מה נחשב "כוח עליון" ? מה הדין במקרה של טענהשל קבלן לאיחור במסירת דירה בגלל "כוח עליון" ? ##(1) איחור במסירת דירה כוח עליון - הקדמה:## מפסיקת בית המשפט בישראל המונח "כוח עליון" בהקשר של הסכם לקניית דירה מקבלן נתפרש כמושג שיחול רק על נסיבות חיצוניות ההופכות את קיום החוזה לבלתי אפשרי. ##(2) איחור במסירת דירה כוח עליון - מלחמה:## בת"ק 3553-03-15 נטען כי העיכוב בקבלת טופס 4 חל בגין מבצע "צוק איתן" ו"שובו אחים" אשר התקיימו בחודש אוגוסט 2014 ואילך. היות ומערכות אלה "שיתקו" את המשק בכלל ואת שוק הבניה בפרט, הרי שיש לפטור את הנתבעת מאחריות לאיחור בהשגת טופס 4. עוד נטען כי חברת החשמל שב תה בחודש דצמבר 2014 ועל כן, נגרמו עיכובים גם מטעם זה. בית המשפטלא השתכנע כי התקיים "כוח עליון" שגרם לה לאיחור בהתקדמות פרוייקט הבינוי ופסק כי אכן, למערכת "צוק איתן" היתה השלכה על המשק הישראלי. ואולם, לא הוכח בראיות טובות, כי למערכה היתה השפעה קונקרטית על הקבלן. ##(3) איחור במסירת דירה כוח עליון - שביתה:## בת"א 38721-10-15 הקבלן טען כי שביתת הכבאים שמהווה "כוח עליון", יצרה קשיים ניכרים בקבלת טופס 4 ועיכבה את מועד מסירת הדירה. גם במקרה זה נטל ההוכחה כי שביתת הכבאים אכן גרמה לעיכוב בקבלת טופס 4 ובמסירת הדירה. בית המשפט דחה את הטענה בגלל שהקבלן לא הראה כי שביתת הכבאים היא שגרמה לעיכוב בקבלת טופס 4 ומכאן לאיחור במסירת הדירה. ##(4) איחור במסירת דירה כוח עליון - "פשיטת רגל" של הקבלן:## בת"א 31174-12-13 בית המשפט פסק כי המונח "כוח עליון" לא כולל בחובו מקרים כגון מתן צו להקפאת הליכים נגד הקבלן או נטישת האתר על ידי הקבלן המבצע עקב קשיים כספיים אליהם נקלע. ##(5) איחור במסירת דירה כוח עליון - אסון טבע:## גישת בית המשפט היא כי "כוח עליון" הפוטר קבלן מאחריות הוא התפרצות חריגה ובלתי צפויה של איתני הטבע כגון התפרצות של הר געש, רעידת אדמה או הוריקן. פגעי מזג אוויר כגון גשמים חזקים או קרה, שהם בגדר הצפוי ואינם בגדר "כוח עליון" הפוטר מאחריות. ##(6) איחור במסירת דירה כוח עליון - עיכוב בקבלת היתר בניה:## האם עיכוב בקבלת היתר בניה מהווה כוח עליון הפוטר את הקבלן מאחריות לעיכוב במסירת דירה ? נפסק לא אחת כי ככל שהדבר נוגע להוצאת היתר בניה, ועל אף שכעקרון הוצאת היתר בנייה הוא גורם שלקבלן אין שליטה עליו (בהתייחס להליכי הוועדות), אין לראות בכך כדבר שאינו בשליטת הקבלן ו/או ככוח עליון ולפיכך אין לפטור קבלן בשל תניית פטור בהסכם. בעניין זה ראו ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ואח' פד"י מ"ו(3) עמ' 350, 355 כדלקמן: "ואולם לדעתנו אין אותו גורם מכוסה "מעיקרא דחוזה" בתניית הפטור, שלא אליו כיוונו הצדדים דעתם בעת שכרתו את ההסכם ביניהם ובעת שקבעו את תניית הפטור. לשון אחר: הגם שפירושו המילולי של הביטוי "סיבות שלקבלן אין שליטה עליהן" כולל אף את נושא הוצאת ההיתר, הנה בחוזה ספציפי זה לא נתכוונו הצדדים לכלול בגדרי הפטור את המניעה שיצאה מלפני הוועדה המקומית...על מי יש וראוי להטיל את נטל הסיכון בשל אי קבלת היתר בנייה במועד? התשובה לשאלה היא, כעיקרון, שבסיכון חייב לשאת מי שנטל על עצמו סיכון". נדמה כי אין חולק על כך שעיכוב במתן היתר בנייה, הינו תרחיש צפוי במקומותינו ולפיכך, יש לקחתו בחשבון בעת כריתת הסכם המכר. מטבע הדברים, על קבלן בניין המתקשר בהסכם מכר דירה עם רוכש בטרם הוצא היתר בנייה, לצאת מתוך ההנחה כי ייתכנו עיכובים במתן היתר בנייה. לפיכך, אל לו להתחייב מראש למסור את הדירה במועד נקוב, שאינו לוקח בחשבון עיכובים צפויים וסבירים בקבלת היתר הבנייה. על כן, קבלן אשר נוקב במועד מסירה מתוך נקודת מוצא אופטימית לגבי מועד קבלת היתר הבנייה, לוקח על עצמו את הסיכון כי הוא לא יעמוד במועד האמור ובנסיבות אלה, לא יהנה מסעיף הפטור הכללי הקיים בהסכם בדבר אילוץ שמקורו כוח עליון. בעניין זה ראו ד' פרידמן, "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד' (תשמ"ט) 459, בעמ' 466-465: "כידוע, כרוך כל חוזה בנטילת סיכון ובהעברת סיכון… מובן מאליו, שכאשר חוזה כרוך בהעברת סיכון או בנטילת סיכון, אין הצד שקיבל על עצמו סיכון כזה זכאי להתלונן שהסיכון התממש בדרך שאינה נוחה". ##(7) מהו סעיף "כוח עליון" בחוזה מכר דירה ?## המונח "כוח עליון" בהקשר של חוזה מכר דירה נתפרש בפסיקת בתי המשפט כמושג שיחול רק על נסיבות חיצוניות ההופכות את קיום החוזה לבלתי אפשרי. כפי שהוסבר לעיל ובהחלטת בית משפט השלום בראשון לציון בתא"מ 39450-03-17 שהוזכר לעיל, קריסת קבלן מבצע היא נסיבה "פנימית" שהסיכון להתממשותה צריך להיות מוטל על מזמין העבודה שהתקשר בחוזה מכר דירה עם רוכש. ##סעיף כוח עליון - דוגמא 1:## תאריך המסירה ניתן להארכה ולדחייה על ידי החברה לתקופה נוספת מפאת כל הוראת חיקוק (לרבות תקנה וצו), מצב מלחמה, גיוס כללי, שביתה ארצית, אש, מעשה זדון, מחסור ארצי בחומרי בניה בשוק ו/או מפאת ##כוח עליון##". ##סעיף כוח עליון - דוגמא 2:## "מוסכם בזאת, כי במקרה של ##כח עליון## כגון פריצת מלחמה, פעולות איבה, שביתות, מחסור כללי בפועלי הבניין, ו/או בחומרי בניין או עיכובים הנובעים מדרישות לשינויים של המוכרים, אשר יגרמו להפסקת הבנייה באופן שלקבלן לא תהא כל אפשרות למנוע הפסקה זו... יתארכו המועדים... בתקופה המתחייבת מקיום אותם מקרים או גורמים. במקרה של מחלוקת בין הצדדים בשאלת קיומם של אירועים אלה ו/או באשר לתקופת האיחור כתוצאה מאירועים אלו, יימסר הדבר להכרעתו של המהנדס המכריע". ##סעיף כוח עליון - דוגמא 3:## "אם תחול הפרעה בבניה או עיכוב בהשלמת הדירה או במסירתה, כתוצאה מגורמים שאינם תלויים במוכר או שאין למוכר שליטה עליהם, כולל ומבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל: מלחמה, פעולות איבה, צווים ממשלתיים או עירוניים, ##כח עליון##, שביתות, מחסור בכוח אדם, מחסור בחומרי בניה, ימי גשם רבים מהמקובל וכיוצ"ב, ובכל מקרה של עיכוב בעבודות הנובע מהקונה, יידחה המועד שבו על המוכר להשלים את בניית הדירה ולמוסרה בתקופת זמן המתחייבת באופן סביר מההפרעה או מן העיכוב הנ"ל. ##סעיף כוח עליון - דוגמא 4:## "הצדדים מסכימים כי תאריך המסירה הנזכר בסעיף_______לעיל ידחה מפאת הפסקת הבניה בבית ו/או בדירה בגין ##כוח עליון## או הוראות כל דין, מלחמה, גיוס כללי שביתה כללי בענף הבניה, הקפאת בניה מטעם רשות מוסמכת, סגר בשטחים, מחסור כללי בלתי צפוי מראש בחומרי בנין, עיכובים מצד העירייה או חברת החשמל או כל רשות מוסמכת אחרת לרבות עיכובים שייגרמו כתוצאה מאי השלמת עבודות פתוח על ידי משרד הבינוי והשיכון, עיכוב בגלל שינויים שבוצעו בדירה בהתאם לדרישות הקונה, או בגלל גורמים שאינם בשליטת החברה ובלבד שהעיכוב האמור אינו נובע מרשלנות החברה. משך זמן דחיית מועד המסירה בדירה יהיה שווה למשך הזמן בו נמשך בפועל העיכוב הנובע מהגורמים שפורטו לעיל בתוספת 30 יום." ##סעיף כוח עליון - דוגמא 5:## "חלו עיכובים בעבודות הבנייה מחמת ##כוח עליון##, ולרבות מלחמה בישראל, פעולות איבה, חבלה, שריפה, רעידת אדמה, שיטפון, שביתה כללית במשק, ימי גשם רבים מהמקובל או מהומה, אשר יש בהם כדי להשפיע ישירות על הפרויקט, ייתן המוכר לקונה הודעה בכתב בדבר העיכוב והסיבות לו, משך העיכוב הצפוי ו/או בפועל, ובהתאם יידחה מועד המסירה הצפוי למשך תקופת העיכוב....". ##סעיף כוח עליון - דוגמא 6:## "מועד מסירת החזקה בדירה יידחה מפאת הפסקת הבנייה בפרוייקט ו/או בממכר בגין ##כוח עליון##, הוראות כל דין, מלחמה, גיוס כללי, סגר בשטחים, שביתה כללית בענף הבנייה, הקפאת בנייה מטעם רשות מוסמכת, מחסור בפועל בניין ו/או חומרי בניין, עיכובים מצד העירייה או הרשות המקומית המוסמכת, עיכובים מטעם חברת החשמל, או כל רשות מוסמכת אחרת, עיכובים שיגרמו בשל שינויי בדרישות הרשויות השונות (העיריה, הועדה המקומית וכו') בקשר עם תנאי היתר הבניה ו/או תנאי קבלת אישור האיכלוס ו/או בשל שינויים בדרישות הגופים השונים (כגון: כיבוי אש, חברת הגז, חברת המים וכו') בקשר עם תנאי מתן האישור לרשויות על התקיימות תנאי ההיתר ו/או על אישור מתן אישור האיכלוס ו/או שינויים בדרישות המחוקק בקשר עם הבניה השלמה וכל הכרוך בה, וכל גורם אחר שאין למוכר שליטה עליו, המוכר לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהם במועד כריתת החוזה והמוכר עשה מאמצים בסבירים למרות העיכוב לעמוד בהתחייבות למסור את הנכס במועד. יובהר כי אם תקופת הדחיה תהיה מעבר לסביר בנסיבות העניין יהיה הרוכש זכאי לבטל הסכם זה וזאת עד למועד חידוש הבנייה". ##(8) להלן פסק דין בנושא איחור במסירת דירה כוח עליון:## עובדות 1. ביום 7.11.99 נחתם הסכם מכר בין הצדדים, לפיו רכשו התובעים מהנתבעת דירת מגורים ברח' הראשונים 96 בקריית חיים (להלן - "ההסכם", להלן - "הדירה"), תמורת סך של 841,400 ₪. 2. בהתאם להסכם, התחייבה הנתבעת למסור לתובעים את הדירה כשהיא ראויה למגורים ביום 31.8.01 (כפוף לתקופת "חסד" של 3 חודשים כמפורט בסעיף 2 (ב) להסכם). אין מחלוקת כי הנתבעת לא עמדה במועדים הקבועים בהסכם. 3. בהתאם לסעיף 9 - נספח א' להסכם, התחייבה הנתבעת לשלם לתובעים פיצוי מוסכם בסך של 30,000 דולר, במידה ויחול עיכוב במסירת הדירה מעבר ל-180 יום ממועדי המסירה הקבועים בסעיף 2(ב) להסכם. נוכח הוראות סעיף זה, ומאחר וביום 27.2.02 טרם נמסרה הדירה לתובעים, שלחו התובעים מכתב דרישה לנתבעת בו עמדו הם על זכותם לקבלת הפיצוי המוסכם בסך של 30,000 דולר. משדרישת התובעים לא נענתה, הגישו התובעים תביעה בת.א. 6209/02 לבית משפט זה בה עתרו לקבלת הפיצויים המוסכמים (להלן - "התביעה הראשונה"). 4. ביום 17.6.02, מספר חודשים לאחר הגשת התביעה הראשונה, שלחה הנתבעת לתובעים מכתב הודעה בו הודיעה להם כי בניית הדירה הושלמה וכי על התובעים להשלים את יתרת התמורה עבור הדירה ועליהם לבוא ולקבל מפתח. התובעים הודיעו לנתבעת כי בכוונתם לקזז את יתרת התמורה כנגד הפיצוי המוסכם שנתבע על ידם בתביעה הראשונה. ביום 25.7.02, משלא נענו התובעים לדרישה לתשלום יתרת התמורה, הגישה הנתבעת תביעה בת.א 14099/02 לבית משפט זה (להלן - "התביעה השניה"), בה עתרה לחייב את התובעים לשלם לה סכום של 30,000 דולר בגין הפרה יסודית של ההסכם נוכח אי תשלום יתרת תמורת הדירה. 5. ביום 1.8.02 הגישו התובעים בקשה לצו עשה בתיק אזרחי 14474/02 (להלן - "התביעה השלישית") בו עתרו להורות לנתבעת למסור להם את הדירה. בית המשפט נעתר לבקשת התובעים והורה לנתבעת למסור לתובעים את הדירה כנגד הפקדת סכום של 84,717 ש"ח בקופת בית משפט, המהווה את יתרת תמורת הדירה. בסופו של יום נמסרה הדירה לתובעים ביום 7.8.02. 6. ביום 7.1.03 הגישו התובעים תביעה נוספת נגד הנתבעת בת.א 1286/03 (להלן - "התביעה הרביעית") בה עתרו לקבלת הפיצוי מוסכם על פי סעיף 2(ב) להסכם בסך 400 דולר בגין כל חודש איחור במסירת הדירה. 7. הדיון בכל התביעות (למעט התביעה השלישית) אוחד ובהתאם להסכמת הצדדים, לא נשמעו ראיות והוסכם כי פסק הדין יינתן על סמך תצהירי הצדדים על נספחיהם והסיכומים. גדר המחלוקת בין הצדדים 8. התביעות דנן מעוררות את השאלות הבאות; האם הפרה הנתבעת את ההסכם הפרה יסודית באופן המזכה את התובעים בקבלת הפיצוי המוסכם בסכום של 30,000 דולר; האם זכאים התובעים לקבלת הפיצוי המוסכם בסך 400 דולר בגין כל חודש איחור במסירת הדירה; האם הפרו התובעים הפרה יסודית את ההסכם בכך שלא שילמו לנתבעת את יתרת תמורת הדירה והאם הודעת הקיזוז שמסרו התובעים לנתבעת היתה כדין. להלן אדון בכל אחת משאלות אלה. האם הפרה הנתבעת את ההסכם הפרה יסודית? 9. כאמור, לטענת התובעים, הנתבעת איחרה במסירת הדירה תקופה של למעלה מ-11 חודשים. בגין איחור זה, זכאים התובעים, לטענתם, לקבלת הפיצוי המוסכם בסכום של 30,000 דולר. 10. לטענת הנתבעת, העיכוב במסירת הדירה אירע כתוצאה מאירועים שלא היו בשליטתה. לטענתה, היא הגישה לעיריית חיפה לאישור מפה מצבית עם קווי הבניין המותרים - מפת קו בניין - לפי כללי הבנייה שהיו מוכרים באזור קריית חיים מזרחית עשרות שנים. לאחר שהמפה אושרה על ידי העירייה, הגישה הנתבעת לעירייה תוכנית למתן היתר בניה על סמך מפה מצבית זו ובין היתר, צויין בתוכנית מרווח צידי של 3 מטר מקו בניין. התוכנית הוגשה לעירייה בחודש ינואר 2000. לטענת הנתבעת, בניגוד למקובל באזור, הודיע לה המפקח מטעם העירייה כי הוועדה המקומית לא תוציא היתר בניה לתוכניות הכוללות מרווח צידי של 3 מטר, ללא אישור הוועדה המחוזית. דרישה זו של העירייה, אשר התקבלה אצל הנתבעת בהפתעה מוחלטת, לטענתה, גרמה לעיכוב של כשנה בהוצאת היתר הבנייה ובהתאם, עיכוב בהתחלת ביצוע עבודות הבניה ובמסירת הדירה לתובעים. 11. לטענת הנתבעת, עיכוב זה אירע שלא בשליטתה, ומטעמים בלתי צפויים לחלוטין ולפיכך, על פי הוראות סעיף 3 להסכם, תקופת הבניה נתונה להארכה במקרים של עיכובים בעבודות הבניה מסיבת כוח עליון או חיקוק ואין להטיל עליה אחריות בגין העיכוב במסירת הדירה. 12. לאחר שעיינתי בהסכם, בתצהירי הצדדים ובנספחים, שוכנעתי כי הנתבעת הפרה את ההסכם הפרה יסודית, באופן המזכה את התובעים בקבלת הפיצוי המוסכם. סעיף 3 להסכם קובע כדלקמן: "מוסכם בזה כי תקופת הבניה נתונה להארכה על ידי החברה במקרה של עכובים בעבודות הבניה מסיבת כח עליון ו/או חיקוק שהוא, למעט סיבת חריגות בניה ו/או צווי הפסקת עבודה, תאריך גמר הבניה יידחה למשך התקופה שבה הופסקה ו/או הושבתה ו/או עוכבה ו/או הופרעה העבודה מפאת סיבה כנ"ל, ובהתאם לכך תוארך "תקופת הבניה" במובן סעיף 2 לעיל. כמו כן תוארך תקופת הבניה במידה והקונה יזמין שינויים או עבודות נוספות בדירה". 13. האם עיכוב במתן היתר בניה מהווה כוח עליון הפוטר את הנתבעת מאחריות לעיכוב במסירת הדירה? לטעמי, התשובה לכך הינה שלילית ואנמק: נפסק לא אחת כי ככל שהדבר נוגע להוצאת היתר בניה, ועל אף שכעקרון הוצאת היתר בנייה הוא גורם שלקבלן אין שליטה עליו (בהתייחס להליכי הוועדות), אין לראות בכך כדבר שאינו בשליטת הקבלן ו/או ככוח עליון ולפיכך אין לפטור קבלן בשל תניית פטור בהסכם. בעניין זה ראה ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ואח' פד"י מ"ו(3) עמ' 350, 355 כדלקמן: "ואולם לדעתנו אין אותו גורם מכוסה "מעיקרא דחוזה" בתניית הפטור, שלא אליו כיוונו הצדדים דעתם בעת שכרתו את ההסכם ביניהם ובעת שקבעו את תניית הפטור. לשון אחר: הגם שפירושו המילולי של הביטוי "סיבות שלקבלן אין שליטה עליהן" כולל אף את נושא הוצאת ההיתר, הנה בחוזה ספציפי זה לא נתכוונו הצדדים לכלול בגדרי הפטור את המניעה שיצאה מלפני הוועדה המקומית… .........על מי יש וראוי להטיל את נטל הסיכון בשל אי קבלת היתר בנייה במועד? התשובה לשאלה היא, כעיקרון, שבסיכון חייב לשאת מי שנטל על עצמו סיכון". 14. נדמה כי אין חולק על כך שעיכוב במתן היתר בנייה, הינו תרחיש צפוי במקומותינו ולפיכך, יש לקחתו בחשבון בעת כריתת הסכם המכר. מטבע הדברים, על קבלן בניין המתקשר בהסכם מכר דירה עם רוכש בטרם הוצא היתר בנייה, לצאת מתוך ההנחה כי ייתכנו עיכובים במתן היתר בנייה. לפיכך, אל לו להתחייב מראש למסור את הדירה במועד נקוב, שאינו לוקח בחשבון עיכובים צפויים וסבירים בקבלת היתר הבנייה. על כן, קבלן אשר נוקב במועד מסירה מתוך נקודת מוצא אופטימית לגבי מועד קבלת היתר הבנייה, לוקח על עצמו את הסיכון כי הוא לא יעמוד במועד האמור ובנסיבות אלה, לא יהנה מסעיף הפטור הכללי הקיים בהסכם בדבר אילוץ שמקורו כוח עליון. בעניין זה ראה ד' פרידמן, "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד' (תשמ"ט) 459, בעמ' 466-465: "כידוע, כרוך כל חוזה בנטילת סיכון ובהעברת סיכון… מובן מאליו, שכאשר חוזה כרוך בהעברת סיכון או בנטילת סיכון, אין הצד שקיבל על עצמו סיכון כזה זכאי להתלונן שהסיכון התממש בדרך שאינה נוחה". ומן הכלל אל הפרט 15. כאמור, טענת הנתבעת הינה כי החלטת העירייה להעביר את הבקשה להיתר בנייה לאישור וועדה מחוזית, היתה צעד חריג, בלתי צפוי ומנוגד לנהלים שהיו קיימים קודם לכן בעירייה. נמצאנו למדים כי אין בעיכוב במתן היתר בנייה על ידי העירייה כדי להוות גורם הנובע מכוח עליון שאינו בשליטת הקבלן, לעיכוב במסירת הדירה - זאת אף אם אקבל את טענת הנתבעת כי היא הופתעה מדרישת הרשות אשר היתה חריגה ובלתי צפויה. 16. אין חולק כי העירייה זכאית משיקולים עניינים, לשנות את מדיניותה בכל הנוגע למתן היתרי בנייה, לרבות שינוי מדיניות שהיתה נהוגה במשך תקופה ארוכה. לפיכך, על הקבלן לוודא מראש, בטרם ניקשר הוא בהסכם מכר, מהם דרישות העירייה לגבי היתר הבנייה. משלא עשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו. 17. יתרה מכך; מעיון בתוכניות הבנייה אשר הוגשו על ידי הנתבעת (צורף לתצהירי התובעים), עולה כי העיכוב במתן היתר הבנייה לא נבע אך ורק בשל דרישת העירייה להעברת הבקשה לוועדה מחוזית, אלא גם מריבוי הבקשות לשינויים ותוספות שהוגשו על ידי הנתבעת. הנתבעת הגישה לעירייה שלוש בקשות שונות למתן היתר בנייה, כאשר בכל אחת צויין מרווחי הצד של 3 מטר והשוני בין הבקשות לא היה קשור לכך. 18. אשר על כן, אני קובעת כי העיכוב במסירת הדירה מקורו במחדלה של הנתבעת ובלקיחת הסיכון על ידה בעת שנקשרה עם התובעים בהסכם ואין היא נהנית בנסיבות אלה מהפטור הקבוע בסעיף 3 להסכם. 19. במצב דברים זה, חל סעיף 9 לנספח א' להסכם הקובע כדלקמן: "אי עמידת החברה במועדי המסירה על פי סעיף 2(ב) מעבר ל-180 יום תהווה הפרה יסודית המזכה את הקונה בפיצוי מוסכם וקבוע מראש בסך 30,000 דולר בש"ח חדשים בלי לפגוע בכל זכות אחרת של הקונה". אין משמעות למחלוקת שהתגלעה בין הצדדים בנוגע למועד התחלת ספירת מניין 180 הימים - האם מהמועד הקבוע בחוזה למסירת הדירה - 31.8.01 כטענת התובעים, או שמא מתום 90 יום ממועד זה כטענת הנתבעת, שכן כך או כך, חלפו 180 הימים עד מועד מסירת הדירה. 20. התוצאה הינה שהתובעים זכאים לפיצוי המוסכם בגין עיכוב במסירת הדירה בסך 30,000 דולר כערכו בשקלים. הערות 21. הנתבעת טוענת כי לאחר שנודעה לה דרישת העירייה, היא ערכה תוכנית חלופית עם מרווח צדדי של 4 מטר ואולם התובעים הביעו אי שביעות רצון מהשינוי בתוכנית המתוקנת. עוד טוענת הנתבעת כי היא הסכימה לבטל את ההסכם והציעה זאת מספר פעמים לתובעים. התובעים מכחישים טענות אלה וטוענים בתצהיריהם כי מעולם לא הוצע להם על ידי הנתבעת לבטל את ההסכם אלא ההיפך הוא הנכון, נאמר להם כי הנתבעת לא תסכים לביטול ההסכם ולפיכך הוצעה להם תוכנית חליפית אשר הם סירבו לאשרה נוכח השינויים המשמעותיים בדירה. לא ראיתי להידרש למחלוקת בעניין זה שכן ברי כי לא היתה מוטלת על התובעים החובה לבטל את ההסכם בנסיבות שנוצרו/או להסכים לשינוי התוכניות באופן שמשנה את הממכר שרכשו. 22. הנתבעת טוענת כי העיכוב במסירת הדירה נבע משינויים שביקשו התובעים לבצע ואולם שינויים אלה האריכו לכל היותר את משך ביצוע העבודות בכשבועיים (כעולה מתצהיר הנתבעת), ולפיכך אין בכך ולאו כלום, עם הסיבה לעיכוב של כ-11 חודשים במסירת הדירה. הפחתת הפיצויים המוסכמים 23. בסיכומיה, טענה הנתבעת לראשונה כי יש להורות על הפחתת הפיצויים המוסכמים בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן - "החוק"). לטענתה, גובה הפיצויים של 30,000 דולר הינו בלתי סביר לחלוטין ומופרז ולפיכך יש להקטין את גובה הפיצוי המוסכם לגובה הפיצוי הסביר והאמיתי שהוערך על ידי הצדדים שהינו, 400 דולר לכל חודש איחור במסירת הדירה. 24. דין הטענה להדחות. סעיף 15(א) לחוק קובע כדלקמן: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". הלכה פסוקה היא כי הנזק ביחס אליו נבחנת תניית הפיצויים המוסכמים הוא הנזק שהיה ניתן לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, ולא הנזק שנגרם בפועל. בע"א 126/84 יצחק נ' שור, פ"ד לח(3), עמ' 620, 627, נאמר מפי כב' השופטת נתניהו: "המבחן לא יעשה על פי הנזק, אשר נגרם בפועל ובדיעבד עקב ההפרה, ואין זה מעלה ואינו מוריד, אם בפועל לא נגרם כל נזק שהוא, או אם נגרם נזק, ששיעורו עולה מאה מונים על שיעור הפיצוי המוסכם. השאלה אינה, אם הפיצוי המוסכם גבוה או נמוך. השאלה היא אם הוא נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מהפרה כזו שאירעה בפועל". עוד ראה ע"א 300/77 רוזנר נ' בניני טל.ל.מ. פ"ד לב(3), עמ' 686, 682, שם נקבע כדלקמן: "הפחתת הפיצוי המוסכם מותרת רק במקרה חריג, בו מצא בית המשפט העדר 'כל יחס סביר' בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש... כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו". 25. מכל האמור עולה, כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו להפחית את הפיצויים רק במקרים חריגים ביותר. נטל ההוכחה בשאלת סיווג תניית הפיצויים המוסכמים כבלתי סבירה, מוטלת על המבקש להשתחרר ממנה. 26. בענייננו, לא העלתה הנתבעת בכתב ההגנה כל טענה בעניין זה. כך אף לא בתצהיריה. הטענה הועלתה על ידה לראשונה רק בשלב הסיכומים. נפסק כי טענת הפחתת פיצויים מוסכמים, מן הראוי להעלות בכתב ההגנה. ראה ע"א 5559/91 ק.ד. מפעלי גז אנרגיה בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אור בע"מ, פד"י מ"ז (2) 642, 450: "טענה בדבר הפחתת הפיצויים מוסמכים בחוזה ראויה לטיעון מפורש בכתב הגנה". 27. יש לדחות הטענה לא רק בשל אי הכללתה במסגרת כתב ההגנה ושינוי חזית, אלא אף לגוף העניין, באשר הנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את אי סבירות סכום הפיצוי. בהקשר זה יש להדגיש את הנסיבות המיוחדות של המקרה דנן בהן, על אף שבחוזה בנייה, בדרך כלל, אין זמן הביצוע נחשב כאחד מתנאיו היסודיים של ההסכם, נוכח המודעות לאילוצים החיצוניים בנושא זה, אשר עלולים לגרום לעיכוב משך הבנייה, הרי שדווקא במקרה דנן, עמדו התובעים על הוספת סעיף הפיצוי נוכח החשיבות מבחינתם בעמידה בלוח הזמנים ובמועד המסירה החוזי (ראה סעיף 4 לתצהיר התובעת). פיצוי מוסכם של 400 דולר בגין כל חודש איחור 28. על פי ההסכם, מועד מסירת הדירה נקבע ליום 31.8.01. רק ביום 17.6.02 קיבלו התובעים מהנתבעת הודעה בדבר מסירת הדירה לאחר שיוסדר התשלום האחרון עבור הדירה. לטענת התובעים, במועד זה טרם היתה הדירה ראויה למגורים שכן טרם ניתן לדירה טופס 4. לפיכך, יש לטענתם, לחשב את תקופת האיחור עד ליום 7.8.02, המועד בו קיבלו בפועל את החזקה בדירה. אין בידי לקבל את טענת התובעים בעניין זה. הנתבעת ציינה בתצהירה כי החל מסוף חודש מאי 2002 אוכלסו דירות בבניין וכי במועד זה היתה כבר מחוברת דירת התובעים למים ולחשמל. אני סבורה כי מתן טופס 4 אינו מהווה תנאי הכרחי לצורך היות הדירה "ראויה למגורים". לעיתים, הדירה ראויה למגורים זמן רב קודם לקבלת טופס 4 ולפיכך, המבחן שיש ליישם הינו המבחן הפונקציונלי, היינו - בחינת כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו ובחינת התאמת הדירה בפועל למגורים ללא קשר לקבלת טופס 4. על בית המשפט להשתכנע כי במועד המסירה מילאה הדירה את יעודה לשמש כמקום מגורים, קרי - היתה מחוברת לחשמל ומים והותקנו בה כל האביזרים הדרושים לצורך מגורי אדם. 29. בעיניננו, שוכנעתי כי במועד קבלת המכתב, היינו ביום 17.6.02 היתה הדירה ראויה למגורים ולפיכך, יש לחשב את תקופת האיחור עד מועד זה בלבד. 30. מחלוקת נוספת נסבה סביב שאלת המועד ממנו יש להתחיל את ספירת מניין ימי האיחור - האם מהמועד שנקבע בחוזה למסירת הדירה (31.8.01) או מתום 90 יום ממועד זה? על פי סעיף 2(ב) להסכם "איחור של עד 90 יום במסירת חזקה, לא יהווה הפרת הסכם זה. איחור מעבר ל-90 יום יזכה את הקונה לפיצוי בסך של - 400 דולר לכל חודש איחור מעבר ל-90 הימים האמורים לעיל". הלכה פסוקה היא כי איחור במסירת הדירה ולו של יום אחד מעבר לתקופת האיחור מותרת על פי ההסכם, תזכה את הרוכש לפיצוי מהיום שבו התחייב הקבלן למסור את החזקה בדירה, היינו מהמועד החוזי ולא מתום הארכה. בעניין זה ראה ע"א 758/87 קאופמן נ' גזית השקעות, פ"ד מד(2), עמ' 60, שם נקבע כדלקמן: "סעיף זה אכן נותן למשיבה ארכה של 30 יום למסירת החזקה, ואיחור המגיע עד 30 יום "לא יחשב כהפרת התחייבויות החברה". משמע, כי איחור מעבר לתקופה זו הינו בגדר הפרת ההסכם למסירת הדירה עד 15.9.77. משהופר ההסכם, זכאי המערער לפיצוי מהיום שבו התחייבה המשיבה למסור לו את החזקה בחנות דהיינו מיום 15.9.77 ולא מתום הארכה". עם זאת, אני סבורה כי הדברים יפים מקום בו לא פורט בהסכם דבר לגבי ויתור על קבלת פיצויי בגין תקופת 90 הימים, למקרה שהאיחור במסירת הדירה יהיה גדול מתקופת האיחור המותרת. ואולם בענייננו, צויין באופן מפורש בהסכם כי הפיצוי המוסכם בסך 400 דולר יהיה "לכל חודש איחור מעבר ל-90 הימים האמורים לעיל". בכך הביעו הצדדים דעתם באופן ברור כי התובעים לא יהיו זכאים לפיצוי מוסכם בסך 400 דולר בהתייחס ל-90 הימים הראשונים (תקופת האיחור המותרת) ויש לכבד רצונם זה. בעניין זה ראה ע"א 4337/02 ירמיהו עיני חב' לבניין בע"מ נ' קו-אופ צפון ואח' פד"י נ"ח (1), 799, 805 "הלכה היא כאשר קבעו הצדדים בחוזה שביניהם כי איחור של תקופה מסוימת לא ייחשב כאיחור המהווה הפרת החוזה, פרשנות בתי-המשפט לעניין הפיצוי במקרה של הפרה הינה כי איחור מעבר לתקופה שנקבעה מהווה הפרת החוזה, ומשהופר החוזה, זכאי הצד הנפגע לפיצוי מהיום שבו התחייב המפר למסור את החזקה, ולא תום הארכה, אלא אם קבעו הצדדים אחרת" (הדגשה שלי י.ו). לאור האמור, הפיצוי בסך 400 דולר לחודש יחל מיום 1.12.01 עד יום 17.06.02 ובסך הכל זכאים התובעים לפיצוי בסכום של 2,600 דולר. 31. הנתבעת טוענת עוד, כי התובעים אינם זכאים לקבל פיצויים מוסכמים על פי סעיף 9 לנספח א' ובנוסף לכך גם פיצויים הקבועים בסעיף 2(ב) להסכם. סעיף 15(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) קובע כדלקמן: "הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה". משמעות ההוראה הינה כי ניתנת הבחירה לצד שנפגע לתבוע את הפיצוי המוסכם ללא שיידרש להוכיח את נזקו או לחילופין לתבוע פיצויים, בלתי מוגבלים, על נזק שעליו להוכיחו. כאשר תובעים יחד פיצוי מוסכם ולא מוסכם, רואים בכך בדרך כלל משום תביעות חילופיות (ראה ת"א (י-ם) 1284/99 אנקונה יהושע ואח' נ' מבנה רב דירות בע"מ, תק- מח 2001(3), עמ' 3162). אולם לא כך הדבר שעה שנתבע פיצוי מוסכם מכוח עילות שונות ומכוח הוראות שונות בהסכם אשר אינן חלופיות. לפיכך, משנקבע בסעיף 2(ב) להסכם, פיצוי מוסכם נוסף על הפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 9 לנספח א', זכאים התובעים לפיצוי המוסכם הן מכוח סעיף 9 לנספח א', והן מכוח סעיף 2(ב) להסכם, שאף הוא כאמור פיצוי מוסכם. לעניין זה יפים הדברים אשר נאמרו בע"א 628/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1), עמ' 115, 121-122: "לגבי היחס בין פיצוי מוסכם אחד לרעהו אינה קיימת הגבלה הקבועה בסעיף 15(ב) לחוק, וניתן להניח כי אם נקבעו מספר הוראות בדבר פיצוי מוסכם אשר יכולות לדור יחדיו ואשר אינן חלופיות, יהיו הפיצויים המוסמכים מצטברים". לאור האמור, אין מניעה לפסוק לתובעים פיצויים מוסכמים במצטבר. תביעת הנתבעת 32. האם זכאית הנתבעת לפיצוי המוסכם בסך 30,000 דולר בגין הפרת ההסכם הפרה יסודית על ידי התובעים בכך שלא שילמו את יתרת התמורה לדירה במועד? כאמור, הנתבעת טוענת כי התובעים עיכבו את תשלום יתרת התמורה מעבר ל-14 יום הקבועים בסעיף 8(א) להסכם, לפיו יש לשלם את יתרת תמורת הדירה תוך 14 יום ממועד משלוח הודעה על מסירת החזקה בדירה, ובכך הפרו את ההסכם הפרה יסודית ועליהם לשאת בפיצוי המוסכם בסכום של 30,000 דולר. לטענת התובעים, אי תשלום יתרת התמורה נבע מקיזוז שנעשה על ידם לאחר ששלחו לנתבעת הודעת קיזוז כדין, נוכח זכאותם על פי ההסכם לפיצויים המוסכמים בגין איחור במסירת הדירה. 33. חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 קובע בסעיף 53 (א) כי חיובים כספיים ניתנים לקיזוז: "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע כי: "חובות שהצדדים חבים זה לזה על פי חוק זה ניתנים לקיזוז" וכן מורה סעיף 32 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 כדלקמן: "חובות שהצדדים חבים זה לזה עקב עסקת מכר אחת ניתנים לקיזוז". אפשרות הקיזוז על פי סעיף 53 לחוק החוזים מותנית בכך שהגיע מועד הפירעון של חיובים הנובעים מעסקה אחת, או חיובים כספיים קצובים הנובעים מעסקאות שונות (ראה ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים, חלק שני, עמ' 1212). פיצויים מוסכמים אף הם בגדר "חובות" שניתן לקזזם מכוח סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות), וניתן לקזזם אף מתוך מחיר הממכר (ראה ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, הוצאת תמר (1991), עמ' 1095). לאור האמור, התובעים פעלו כדין בעת משלוח הודעת הקיזוז לנתבעת. לפיכך, לא הפרו התובעים את ההסכם ודין תביעת הנתבעת להידחות. סוף דבר 34. לאור כל האמור לעיל, תביעת התובעים מתקבלת בחלקה, ואילו תביעת הנתבעת נדחית. אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 32,600 דולר כערכם בשקלים לפי השער היציג ביום הגשת התביעה ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד מועד התשלום, בקיזוז יתרת התמורה לדירה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד מועד ביצוע הקיזוז בפועל (מועד תשלום סכום פסק הדין). כמו כן תשא הנתבעת בתשלום שכר טרחת עו"ד בשיעור של 17% ומע"מ מסכום פסק הדין לאחר הקיזוז האמור וכן החזר אגרת בית משפט משוערכת. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים. ניתן היום י"ד בתמוז, תשס"ה (21 ביולי 2005) בהעדר הצדדים. יעל וילנר, שופטת כוח עליוןמקרקעיןאיחור במסירת דירהמסירת דירה / איחור במסירת דירה