1. רקע: בפני תביעת התובע, יליד 3.1.1925 לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שאירעו לו, בשל רשלנות רפואית נטענת, שהביאה לכריתת כלייתו השמאלית, בביה"ח בילינסון, השייך לנתבעת. הצדדים חלוקים, הן בשאלת החבות והן בשאלת הנזק. 2. טענות התובע: לטענת התובע (כאמור בתצהירו ת/3), בסוף שנת 1997, מיד עם סיום מתן שתן, החלו טפטופים. לפיכך פנה התובע לאורולוג קופ"ח כללית, ד"ר צבי לייב, שהפנה אותו לבדיקות אולטרה סאונד ול-סי.טי. (להלן: "S.. U ו-.T.C" בהתאמה). תוצאות בדיקת ה-U.S לא צורפו לחומר הראיות אך מוסכם כי הציגו גוש בכיליה השמאלית. תוצאות בדיקת ה-C.T. כפי שבוצעה במכון מור על ידי פרופ' ה' הדר, מציינות כי: "בכליה הימנית (צ"ל כליה שמאלית. א'ב'), באסקפט הלטרלי שלה ישנו גוש עגול, בקוטר של 3.5 ס"מ וצפיפותו נמדדה בסמיכות רקמה רכה. גוש זה איננו משנה את צפיפותו לאחר הזרקת החומר הניגודי. גוש זה יכול להתאים לציסטה עם דימום לתוכו, או להיפרנפרומה, או אוניקוציטומה. בנוסף בכליה זאת, מצויים מספר ציסטות קטנות, וכן מודגם גבול צלקתי בפרנכימה האחורית". בסיכום נכתב: "גוש בכליה שמאלית, כמתואר, היכול להתאים לציסטה עם דימום בתוכה, או לתהליך ניאופלסטי". בעקבות בדיקה זו, התובע הופנה לבדיקת MRI בביה"ח בילינסון, שבוצעה ב-26.1.98 ותוצאותיה היו: "בכליה השמאלית הודגמו שתי ציסטות קורטיקליות פשוטות. ובאספקט הלטרלי האמצעי גוש לא מוגדר, מוגבל היטב גודלו 4 ס"מ. הגוש מראה אות דומה לאות של קורטקס תקין של הכליה ב-2T, אות נמוך יחסית ב-1T והאדרה קלושה לאחר הזרקת ח. נ. גוש מתאים לממצא סולידי כגון ציסטה מעורבת, או תהליך סיאתי. מומלץ ביופסיה לפי הקליניקה". בתאריך 10.3.98 בוצעה ביופסיה מונחית C.T. של הממצא הכלייתי. תשובת המכון הציטולוגי היתה כדלקמן: "ורק במשטח אחד נמצאה קבוצה אחת של תאים בעלי ציטופלסמה רחבה, ואקואולרית חשודים RCC CLEAR CELL". כאן המקום לציין כי, תשובת הבדיקה הציטולוגית מציינת תאים החשודים להיות ממאירים ((RENAL CELL CARCINOMA. לאור החשד ל-RCC זומן אלקטיבית לאקספלורציה (כריתת החלק הנגוע) של הכליה. מאחר ולתובע בעיות לב קודמות שכללו פעמיים אוטם שריר הלב ו-3 פעמים הדגמה של עורקים כליליים, זומנה התייעצות עם מכון הלב בביה"ח בילינסון שבוצעה בתאריך 23.4.98. בתאריך 13.5.98, אושפז התובע לשם ביצוע ניתוח כריתת חלק הכליה הנגוע. הניתוח עצמו בוצע בהרדמה כללית בתאריך 17.5.98 ובמהלכו נכרתה הציסטה מהכליה. כמו כן נלקח חומר מבסיס הציסטה. משטח קפוא שנלקח בזמן הניתוח ונבחן פתולוגית, הראה כי אין גידול ממאיר בכליה. גם בדיקה פתולוגית רגילה שנעשתה מהחומר שנכרת הראתה שאין כל גידול ממאיר. לאחר הניתוח, מצבו הכללי של התובע התדרדר בעקבות אוטם שריר הלב, לחץ הדם בגופו ירד והיה חשש לדימום, ולפיכך הועבר ליחידה לטיפול נמרץ. מאחר ומצבו לא התייצב, הוא הובהל לחדר ניתוח ונותח בשנית בתאריך 18.5.98- כ-16 שעות לאחר הניתוח הראשון - ובמהלכו נאלצו הרופאים לכרות את יתרת הכליה שנותרה. התובע שב למחלקה לטיפול נמרץ, מצבו השתפר והוא שוחרר לביתו ב-25.5.98. אין למעשה מחלוקת בין הצדדים אודות עובדות אלה. לטעמו של התובע, ומחוות דעת המומחה מטעמו, פרופ' ישראל ניסנקורן (ת/1) - מומחה בתחום הכירורגיה והאורולוגיה - לא היה מקום לביצוע הניתוח מאחר ולא היתה אבחנה חד משמעית של גידול ממאיר, אלא רק חשד של תאים ממאירים בקבוצה אחת של תאים ובמשטח אחד בלבד. מאחר והתובע חולה במחלת לב קשה, לרבות אי ספיקת לב ואי ספיקה כלייתית, המהוות כשלעצמן סיכון ניתוחי מוגבר, וכשהאבחנה אינה ברורה כגידול ממאיר בכליה, סבר התובע כי ניתן היה לעקוב אחר הממצא הכלייתי באמצעות בדיקות הדמייה, כעבור 4-6 חודשים, וככל שהממצא אינו גדל וההאדרה אינה גוברת לאחר הזרקת חומר ניגודי (כפי שתואר בבדיקת ה- C.T.קודם לניתוח), ניתן היה להמשיך במעקב ולא לסכן את החולה על ידי ניתוח. מומחה התובע הוסיף, כי כשמדובר בגידול כלייתי בגודל של 3.5 ס"מ - שלטעמו הינו גידול קטן - אפילו הינו ממאיר, הוא מתפתח בצורה איטית ומסכן את החולה במידה פחותה מהניתוח אותו עבר כשהינו סובל מבעיות לב וכליות קשות. לפיכך, עבר התובע לטעמו שני ניתוחים מיותרים שסיכנו את חייו, גרמו לאוטם נוסף של שריר הלב, והותירוהו עם כליה אחת מתפקדת באופן גבולי. בהתאם לכך, ועל פי חוות דעת פרופ' ניסנקורן, נגרמו לתובע 60% נכות בתחום האורולוגי, ולכך הוסיף מומחה התובע 25% נכות נוספים בשל החמרה במצב הלב. לאור חווה"ד טען התובע, כי בעצם ביצוע הניתוח התרשלה כלפיו הנתבעת והצוות הרפואי, ולפיכך הינה חבה כלפיו ברשלנות כדי נזקיו. כמו כן טען למעשה תקיפה לאור אי קבלת הסכמתו מדעת. לבסוף הוסיף וטען לעניין העברת נטל הראיה, מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין. 3. טענות הנתבעת: הנתבעת הכחישה טענות התובע, ואף ראתה בתובענה קנטרנית וטורדנית. לטעמה הטיפול שניתן לתובע בבסיסו הינו כלפי הליך תופס מקום בכליה (גידול). כמו כן טענה להתיישנות התובענה, טענה שנזנחה בסיכומים. הנתבעת הודתה בעצם הטיפול שניתן לתובע, אלא שלטעמה הייתה אינדיקציה רפואית מלאה לביצוע הניתוח. כך גם עברו הקרדיאלי נלקח בחשבון והוא עבר הערכה קרדיאלית מתאימה. הטיפול שעבר התובע לטעמה, הינו הטיפול הרפואי המקובל אותו צריך היה ואף קיבל התובע, לאור הממצאים שהתגלו בכלייתו. עצם הגשת התביעה, לאחר שהתברר כי לא היו ממצאים סרטניים בכליה, הינה חוכמה שלאחר מעשה. ללא ניתוח לא היה אפשרי לברר ולאבחן סוג הגידול בכליית התובע, והניתוח היה חיוני והכרחי, ולפיכך אף בוצע. הנתבעת הדגישה, כי העניקה לתובע את מלוא הטיפול הראוי, ללא כל רשלנות, בשל מעשה או מחדל שלא כדין, לאור האבחנות הרפואיות אליהן הגיעו רופאיה. כתימוכין לשיטתה, צירפה הנתבעת חוות דעתו של הפרופ' פרקש - מומחה בתחום האורולוגי. לעניין הסכמת התובע מדעת, ציינה, כי התובע חתם על הסכמה שכזו, קודם לביצוע הניתוח. 4. השאלות שבמחלוקת: השאלות השנויות במחלוקת הינן כדלקמן: א. האם התרשלו רופאי הנתבעת באבחון הבעיה בכליית התובע, ובדרך הטיפול בה בחרו, היינו, כריתת חלק הכליה תחילה, ובהמשך כריתה מלאה שלה. ב. האם הטיפול הרפואי בתובע בוצע ללא קבלת הסכמה ראויה ממנו. ג. ככל שיינתן מענה חיובי לאחת מהשאלות דלעיל, או לשתיהן, מה שיעור הנזק שנגרם לתובע והפיצוי בגינו. 5. התרשלות הנתבעת: המחלוקת בין הצדדים בנושא זה, הינה פשוטה בתכלית, אך לא קלה להכרעה. לטעמו של התובע, כזכור, לא צריך היה לבצע ניתוח להסרת הממצא בכלייתו השמאלית, אלא די היה בהמתנה וביקורת קבועה לבחינת התפתחות ההליך, במיוחד לאור גילו ומצבו הלבבי והכלייתי. מנגד, טוענת הנתבעת, כי הטיפול הניתוחי היה מחויב המציאות, על פי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת באותה עת. זו ואין בלתה. התובע כזכור, תמך גרסתו בחוות דעתו של פרופ' ניסנקורן ישראל (ת/1). בעקבות חוות דעת נגדית של הנתבעת, שנמסרה על ידי פרופ' עמיצור פרקש (נ/4), מסר פרופ' ניסנקורן אף חוות דעת משלימה (ת/1 א'). מעבר לחוות הדעת של פרופ' פרקש, סמכה הנתבעת ידה על תצהירו של ד"ר גבריאל גילון (נ/5), שהיה מעורב בטיפול הרפואי שניתן לתובע. מומחי הצדדים וכן ד"ר גבריאל גילון נחקרו בביהמ"ש. בחקירתו הנגדית בביהמ"ש, הסכים פרופ' ניסנקורן, כי נכון היה לבצע את ניתוח הכריתה המלא, שבוצע כזכור לאחר ניתוח הכריתה החלקי של הכליה, על מנת להציל את חיי התובע. ולפיכך, חלק מהמחלוקת בא על פתרונו. עם זאת, לא היה צורך לטעמו, לכרות חלקית את הכליה בניתוח הראשון, כשאין מדובר בגידול סרטני. ומעבר לכך, גם כשיש גידול ממאיר, כזה שלא מסכן ממש את החולה, ומצבו הכללי של החולה הוא כזה שהניתוח עצמו יכול לסכנו יותר מאשר הגידול, אין זה מוצדק לבצע ניתוח. לטעמו, בספרות הרפואית מוכר מצב של "מעקב בהמתנה", ביחס לאותם חולים שיש להם גידול, להבדיל מהמקרה דנן. פרופ' ניסנקורן אף הסכים, כי היה הגיוני לבצע את הביופסיה וליטול דוגמא מן הכליה, אלא שתוצאת הבדיקה ההיסטולוגית הייתה שיש מוקד אחד של חשד לגידול, ובאף מקום לא כתוב שיש גידול. למרות שיש חשד לקיומו של גידול ממאיר, אין מדובר בחשד גבוה, ולא כתוב באף מקום "חשד גבוה". בשלב זה, נשאל פרופ' ניסנקורן כדלקמן: "ש. בשתי המהדורות של 'קמבל', כתוב שבציסטה מורכבת שלא נשללה בניקור כליה, יש לבצע כריתה חלקית. מה אתה אומר על כך? ח. הרפואה אינה הימור. יש להתייחס לכל חולה ולא להתייחס להוראות שניתנו לפני 5-10 שנים. חל שינוי מוחלט ואני יכול לתת לך ולד"ר גילאון. ש. ע"פ 'קמבל', מה שהיה מקובל לעשות במקרה כמו שלנו, זה ניתוח לכריתה חלקית. ת. לא נכון. לא בכל מקרה, לא במקרה של חולה שהניתוח מסכן את חייו, ואין שום הוכחה שיש גידול. ש. אני שאלתי אותך ביחס ל"קמבל". ת. אז קמבל כותב, אבל צריך לחשוב על כל חולה, ואי אפשר לייחס את מה שכתוב ל-100% של החולים, בשום מחלה. אם יש סרטן של פרוסטטה, מנתחים, אם יש חולה בן 73, שיש לו סיכון ניתוחים מוגבר לא מנתחים אותו, ועושים ווצ'פול ווייטינג. זה סרטן מסוכן יותר ממצב שלא בטוחים שמדובר בסרטן, כמו במקרה הזה". (עמ' 4 לפרוטוקול) בהמשך נשאל היכן יש טקסט בוק התומך בשיטתו, והוא מופנה למאמר של בוסניאק, וכן למומחיותו שלו. לטעמו: "הטענה שלי היא שחייבים לגשת לכל מקרה כמקרה מיוחד, כשאין הוכחה חד משמעית שיש גידול בדופן הציסטה, אין לגשת לניתוח, זה שיקול דעת מוטעה. מה גם שניתן לעקוב". בהמשך, הודה מומחה התובע, כי לו דובר בגידול סרטני, היה מקום לבצע את הניתוח גם במצבו הלבבי - כפי שהיה באותה עת. אך לכך יש להוסיף שתי בעיות נוספות, והן אי ספיקת הכליות של התובע וכן אפשרות כי כריתה חלקית של הכליה תביא לכריתה מלאה, ואז תיפקוד כליה יחידה - אינו מיטבי. כמו כן, וביחס לשאלה האם גידול בגודל של עד 4 ס"מ, לא יכול להתפתח באופן בלתי צפוי, השיב, כי ב-99.9% גידול של ציסטה לא מסכן אותו בכלום: "זו דעתי ואני תומך בה". בהמשך כשנשאל: "ש. אם אני אומרת לך שבספרות הרפואית, יש להתייחס לגידול כאל גידול ממאיר? ת. אז אני אומר שיש להתייחס גם לחולה, ולא רק לספרות. נדלקת לי נורה אדומה כשיש אפשרות של 50% שמדובר בסרטן, אחרת לא היה ניתן לדבר על מעקב" (עמ' 9 לפרוטוקול). בחוות דעתו של פרופ' פרקש, מציין המומחה ובצדק, כי אין עוררין לגבי עובדות המחלה והניתוח, והשאלה הינה האם נהגו רופאי התובע בשיקול דעת סביר, במהלך הטיפול. לטעמו, אמנם נהגו כשורה, שכן בכלייתו השמאלית של התובע, הייתה ציסטה מורכבת וקשה לדעת אם מדובר בממצא שפיר או ממאיר, כאשר הממצא העיקרי המחשיד לתהליך ממאיר, הינו האדרה של חלקים מהציסטה, לאחר מתן חומר ניגוד, כפי שהיה במקרה זה. המומחה אף מפנה לספריו של קמבל "אורולוגיה בשנים 1992, 1997, 2002" ומצטט: “ Any renal mass enhanced with I. V. contrast should be considered as Renal Cell Carcinoma” וממליצים על ניתוח. גם לפי הקריטריונים שתוארו על ידי בוסניאק, הממצא שהיה קיים אצל התובע, הינו בקטיגוריה של ציסטה מסובכת, בדרגה 2-3, וסטטיסטית מעל 50% מציסטות אלו, הינן ממאירות. ביחס למעקב שמרני אחר גידולי כליה קטנים בחולים בעלי סיכון ניתוחי מוגבר, כפי גרסת פרופ' ניסנקורן, ציין כי גישה זו לא היתה קיימת בשנת 1998, מועד ביצוע הניתוח, אלא הינה גישה של השנים האחרונות, ואף היפנה למאמרים משנת 2004 ו-2005. לטעמו, מצפים מרופא שינהג כפי הספרות הקיימת בשעת המעשה. לסיכום ציין, כי רופאי התובע נהגו בשיקול דעת בו היה נוהג כל רופא אורולוג מהימן וסביר. כפי שציינתי לעיל, פרופ' ניסנקורן הגיב לחוות דעתו זו, בחוות דעת משלימה מטעמו, חוות דעת שלמעשה לא שינתה דבר ביחס לגרסתו והיותה מנוגדת לחוות דעתו של פרופ' פרקש. פרופ' פרקש נחקר אודות חוות דעתו. במסגרת חקירתו מציין מפורשות כך: "באופן כללי, כל גוש בכליה או בסי. טי. או בכל הדמייה אחרת, יש לראותו כגידול סרטני עד שהוכח ההיפך... השיקול העיקרי הוא שמדובר בציסטה של 4 ס"מ, יש בה ממצא סולידי, יש בה ספטות, מחיצות. לפיכך לנתח היה נכון." (עמ' 20 לפרוטוקול). בהמשך מציין כי, שימש במשך 12 שנה יו"ר הוועדה להסמכה באורולוגיה ולו אחד הנבחנים שהיה ניגש למבחן היה אומר שהוא עוקב באופן שמרני אחרי אירוע זה - הוא היה נכשל בבחינה קטגורית (23 לפרוטוקול). עם זאת, הפרופ' פרקש מסכים, כי מספר שנים לאחר האירוע נשוא התובענה, בשנים 2004-2005, היו גם מי שהתייחסו לגידולי כלייה, מתחת לגודל של 3 ס"מ, ככאלה שהסיכוי שישלחו גרורות קטנים יותר, מהסיכון שבניתוח לאותו חולה, עם זאת, במועד הניתוח לתובע אפשרות שכזו, כלשונו: "לא היתה כמעט מוכרת, לא היתה סבירה, אני מניח שהיא היתה ידועה אצל אנשים מסוימים". ובהמשך: "ש. האם אפשרות של מעקב ב-98, היתה פרקטיקה בעולם המערבי, היא פרקטיקה מקובלת? ת. לא פרקטיקה מקובלת... כשאני אומר מקובלת זו הגישה הסטנדרטית שעושה כל אורולוג, לא גאון, אלא מה שמקובל בספרות, ומה שהיה הנוהל. זה היה הנוהל". כשנשאל האם בשנת 98 בעולם המערבי נקטו פרקטיקה של המתנה ומעקב, השיב: "אני לא מכיר פרקטיקה שכזו. יכול להיות שזה נהוג במקרים חריגים". מכל מקום, מדגיש פרופ' פרקש כי, קודם לשנת 2000 היו ספקולציות ולא היו עובדות. העובדות המצטברות ממאמרים, ניתנו אחרי שנת 2000, לאחר ביצוע הניתוח. ויודגש, כי המאמרים המפורסמים לאחר שנת 2000, בהחלט מתייחסים לבדיקות ולאירועים שהיו קודם לכן, ואף קודם לשנת 1998. אלא שהמסקנות הן, רק בשנות ה-2000, ולפיכך מסכם פרופ' פרקש ואומר: "ולכן מי שניתח עשה שיקול סביר בשנת 98". (עמוד 24 לפרוטוקול). בהמשך הוצג לפרופ' פרקש מאמר של בוסניאק משנת 1996, שפירסם עבודה המציינת אפשרות מעקב והמתנה, כבר באותה עת, ולכך השיב המומחה: "כל זה אני יודע. אני חוזר ואומר אתה לא יכול לבנות סטייט אוף דה ארט על סמך מאמר כזה". בהמשך אמנם מסכים פרופ' פרקש, כי גם בשנת 1998 היו רופאים שהיו ממתינים עם ניתוח. לטעמו גם רופאי הנתבעת לקחו בחשבון אפשרות נוספת מעבר לניתוח, ולמרות זאת, שיקול הדעת לביצוע הניתוח היה סביר, שכן הבדיקה הציטולוגית העלתה חשד לקיומם של תאים סרטניים, למרות שלא היתה בדיקה חיובית. ה- C.T. לימד על גוש בכליה הימנית, מצבו הלבבי של התובע בעקבות יעוץ קרדיולוגי היה אי ספיקת לב במידה בינונית, שזה לא גבוה, ולכן הסיכון לניתוח איננו גבוה. כאן המקום לציין כי התברר שבפועל הסיכון הלבבי היה גבוה, על פי מסמך מאפריל 98', לאחר שהתובע עבר בירור מלא. בעוד שבחוו"ד של פרופ' פרקש, צויין חשד לסיכון בינוני בלבד. פרופ' פרקש מסכם ואומר, כי אפילו מדובר בסיכון לבבי גבוה, עדיין עוברים אנשים עשרות ומאות ואלפי ניתוחים. וכפי דבריו: "אני לוקח את הסיכונים של האיש הזה בתוחלת חיים, ואני אומר שלאיש הזה יש חשד סביר לגידול בכליה. כאשר לגידול הזה אין היום ואף גם ב-2008 (צ"ל 1998. א'ב') אין פתרון אחר פרט לפתרון הכירורגי. הוא לא מגיב להקרנות, הוא לא מגיב לכימותרפיה, לא להורמונים ולא לשום דבר. ב-1998, ואני חוזר הסטייט אוף דה ארט, שהם גידולים שהם (צ"ל שבהם. א'ב') אתה לא יודע מתי הוא מתחיל לשלוח את הגרורות. אז אני עושה שיקול דעת. אני רואה מה שקול זה כנגד זה. כל מה שאני רוצה להגיד שבסיטואציה כזו, שיקול דעת ימינה ושמאלה, הם שיקולי דעת סבירים. זה מה שאני רוצה להגיד. אתה צריך לראות את הבן אדם, לדבר איתו. גם אם תחליט לנתח או לא לנתח, אין שיקולי דעת סבירים. זה המושג של שיקול דעת (עמ' 28 לפרוטוקול). ביחס לסיכון הלבבי הגבוה, קודם לניתוח, אומר פרופ' פרקש כי: "האיש עבר סיכון לבבי גבוה והוא נשאר בחיים". ולפיכך, ההערכה הקרדיאלית היתה סבירה: "אנשים עוברים ניתוחים הרבה יותר מסובכים עם הערכה קרדיאלית כזו". (עמ' 29 לפרוטוקול). כל זאת אומר פרופ' פרקש, כשהוא יודע שהתובע עבר התקף לב במהלך הניתוח עצמו (עמ' 30 לפרוטוקול). בתצהירו של ד"ר גילון גבריאל, מטעם ההגנה (נ/5), מתייחס הרופא, אורולוג במערך האורולוגי של הנתבעת בביה"ח בילינסון, לעובדות נשוא תיק זה, ומציין בסעיף 6 כי, לאחר ביצוע בדיקת ה- C.T. התקיים דיון בישיבת רנטגן, להפניית התובע לבדיקת MRI, שאף היא הותירה ספק ביחס לסוג הגידול. ולפיכך הוזמנה לתובע בדיקת ביופסיה, שלאחריה ובעקבות החשד לנוכחות תאים ממאירים בכליה והצורך בניתוח, הופנה לבדיקות מקיפות ולהערכת תפקודי לב, לרבות מידת הסיכון הניתוחי, וזו העלתה כי אין מניעה לביצוע ניתוח לתובע. ולפיכך הופעל שיקול דעת מקיף על ידי צוות הרופאים במחלקה והוחלט בכובד ראש להמליץ לתובע לבצע ניתוח להסרת הנגע הכלייתי שאובחן כממהיר (סעיף 12 לתצהירו). כמו כן, מצויין בתצהיר, כי לתובע נמסר הסבר על הצורך בהסרת הנגע החשוד כסרטני, וכן אודות מהלך הניתוח, בו תבוצע כריתת כליה חלקית, וכי יתכן צורך לכרות את כל הכליה - והתובע נתן הסכמה מדעת לכל אלה (סעיפים 13, 14 לתצהירו). מעבר לכך ד"ר גילון אינו מוסיף דבר חדש על העובדות המצויינות לעיל. אף הוא נחקר בביהמ"ש בחקירה נגדית. במהלכה התברר, כי על הצורך בניתוח לתובע, נודע לו יומיים-שלושה קודם לניתוח, והוא הוצב לביצוע הניתוח בתוכנית הניתוחים של המחלקה, כאשר כל המקרים המתוכננים לניתוח עוברים בירור ובדיקה של הצוות הבכיר במחלקה. על סמך הנתונים שיש נקבע איזה ניתוח יעשה למי, ועל ידי מי. במקרים מורכבים יותר, שבהם יש צורך בבדיקות מורכבות נוספות על מנת להגיע להחלטה, באשר לאבחנה ולדרך הטיפול, אלה מובאות לישיבות בין כל הצוות, כולל ישיבת רנטגן, פתולוגיה ובסיכומו של דבר, מגבשים דיעה יחד עם הרופא המרדים, ועם יועצים נוספים לפי הבעיות שהתעוררו בדבר דרך הטיפול המתאימה ביותר. הרופא מציין, כי אינו זוכר שהיה שותף לכל אחת מהבדיקות. עם זאת זוכר כי, היה צורך להחליט על סמך הבדיקות מה עושים, ולכך היה שותף בפורום של רופאי המחלקה. הרופא הדגיש כי לא כל המטופלים עם בעיה דומה עוברים הליך שבו מבוצעים גם בדיקת C.T. וגם בדיקת MRI, אך לא היה לו כל תיעוד בכתב בדבר ההחלטה לביצוע הניתוח, על ידי רופאי המחלקה. מכל מקום, הבדיקות שנעשו לתובע, נעשות רק במקרים נבחרים, שכן לטעמו של הרופא הם היו ערים לכך שהתובע בן 73, הרופא הראשי ידע דברים אלה. לעניין המשטחים שנבדקו בבדיקת הביופסיה, קודם לניתוח, מציין הרופא כי מספיקה לו קבוצה אחת חשודה מתוך כמה משטחים, עם חשש לסוג השכיח ביותר של גידול בכליה - RCC. ברוב המקרים מספיקות בדיקות U.S. ו-C.T., אלא שבמקרים שיש ספק, מבצעים בדיקות נוספות כמו MRI, ובגלל מימדי הגידול והסיכון בשל הרקע הקרדיאלי של התובע, הוחלט לנסות להשיג מידע נוסף על אופי הממצא, על מנת להגיע לשיקול דעת יחד עם כל הנתונים שיש, כדי להחליט על ניתוח. מה שעמד לנגד עיני הרופאים, היו מימדי הגידול (4 ס"מ) שזה המקסימום לכריתה חלקית, לשם שימור הכליה, אלא אם כן יש בעיה אחרת. מכל מקום, מנהל המחלקה הוא זה שחשב שבמקרה זה יש צורך לנתח. הוא גם קובע את סדר הניתוחים והתוכנית, כך לפי ד"ר גילון גבריאל. ד"ר גילון הוסיף כי אמנם את נתוניו הספציפיים של התובע הכיר בסמוך לניתוח, אך הוא גם ציין, כי ככל שלטעמו לא היה מוצדק לנתחו, הוא אחראי לומר זאת למנהל המחלקה, והוא אף לא ינתח. וסיכם כך: "הנתונים שהתגבשו לקראת הניתוח, לא היה ספק שזו הדרך המומלצת, והיום הייתי עושה אותו דבר. הדיון שהיה לפני זה, היום, כשמדברים על מעקבים, על גידולי כליה, מדברים על גידולים קטנים, פחות מ-3 ס"מ, בדר"כ גילאי 80 ומעלה, כיון שאנו יודעים בגידולים הקטנים מאוד, של 1-2 ס"מ, חלק לא מבוטל זה גידול שפיר. המידע הזה לא היה קיים לפני 15 שנה, מה שצוטט בדברי פרופ' ניסנקורן לא היה אז. אנו יודעים היום שההצלחות שלנו בטיפול בסרטן הכליה, הוא בעיקר אלה שמתגלים מוקדם, ואז עדיף לטפל בהם מוקדם, כי אז מעלים את שיעור ההישרדות ורק הוא עלה. המוסכמה הרפואית היא במצבים כמו של התובע לכרות". (עמ' 41 לפרוטוקול). כשנשאל אם מכיר את העבודה של בוסניאק משנת 1996, השיב שכן, והוסיף כי כל האורולוגים המנתחים נחשפים לו, וכי לא שקל אפשרות של המתנה ובחינה בשל נתוני הגידול. בנתונים כאלה, גם היום היה מחליט אותו דבר. התברר, כי בהפניה להתייעצות קרדיאולוגית קודם לניתוח, נכתב "כריתה חלקית של הכליה, עם ציטולוגיה חיובית", לא היה ברור מי ציין כי עסקינן בציטולוגיה חיובית, והשיב ד"ר גילון, כי כפי הנראה זה צוין על ידי המזכירות. עם זאת, כשיש חשד לתאים סרטניים, מבחינת המחלקה, מדובר בממצא חיובי. עד כאן למעשה, הראיות שהביאו הצדדים להוכחת גירסתם. 6. דיון: הדין במדינת ישראל, על יסוד עוולת הרשלנות, מחייב כל אדם לרבות רופא לנהוג בזהירות סבירה, ומטיל עליו לצורך כך חובת זהירות. היסוד הראשון של עוולת הרשלנות קובע, כי אחריות ברשלנות מותנית בכך, כי על המזיק תוטל חובה כלפי הניזוק שלא להתרשל כלפיו. חובה כזו מוטלת כלפי כל אדם, וכלפי כל בעל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים, במהלכם הרגיל של הדברים, להיפגע ממעשה או ממחדל. חובה זו, נחלקת לחובת הזהירות המושגית, היינו בחינת סוג המזיקים איליו משתייך המזיק לבין סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק והאם קיימים ביניהם "יחסי רעות", והחובה המשלימה הינה חובת הזהירות הקונקרטית, היינו בחינת המזיק והניזוק הספציפיים ויחסי הרעות ביניהם ביחס לנזק שנגרם בפועל. (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1)113, בעמודים 123 ו-125). קיומה של חובת זהירות מושגית בין רופא וחולה הוכרה פעמים הרבה בפסיקה (ר' למשל ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3)744), אשר לחובת הזהירות הקונקרטית ברובם המכריע של המקרים קיימת אף חובה זו שתלויה בציפיות ונקודת המוצא היא שרופא יכול לצפות נזק עקב כל טיפול רפואי, ומההיבט של המדיניות המשפטית הנורמטיבית צריך לצפות את הנזק, כך גם ביחס לנזק נדיר ובלבד שהוא ידוע למדע הרפואה (ר' לדוגמא ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1)720). בנסיבות המקרה שלנו ניתן לקבוע כי קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית בין הנתבעת לתובע, ודי בכך כדי לחייבה לנקוט כלפיו בזהירות סבירה. השאלות הבאות הינן, האם הופרה חובת הזהירות והאם קיים קשר סיבתי בין הפרת החובה והנזק שגרם לחולה עקב כך. אשר להפרת החובה, הפסיקה הכירה בנסיבות ובהן אי איבחון של מחלה מהווה סטייה מרמת זהירות סבירה. כאשר סטייה זו גרמה לנזק קמה עילת תביעה ברשלנות. אלא שהתובע בנסיבות אינו טוען לאבחון לקוי של מחלתו, אלא טוען אך לטיפול רפואי לקוי באותן הנסיבות, היינו בחירת דרך טיפול שאינה מתאימה בנסיבות. כריתה במקום המתנה ומעקב. כעניין של מדיניות יש לזכור כי לא מוטלת על הרופא חובת אחריות מוחלטת, ולא כל מקרה מזכה בפיצויים. הרופא אינו נוטל אחריות לתוצאת הטיפול אלא רק לביצוע עבודתו ברמה סבירה ונאותה, בהתאם לידע המקצועי הקיים באותה עת במקצועו. (ר' ע"א 789/89 עמר, קטינה נ' קופת חולים, פ"ד מו(1)712). עוד יש לזכור בנקודה זו, כי המבחן הינו מבחן הרופא הסביר הינו: "כדי שרופא יחשב כרופא סביר, החלטותיו ופעולותיו צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה מקובלת, כלומר על הרופא לבסס החלטותיו על ידע עדכני הנתמך בספרות מקצועית, בנסיון קודם ובהתאם לנורמות מקובלות באותה עת בעולם הרפואה". וכן נאמר: "מעשה או מחדל של רופא פלוני, תוך כדי טיפול רפואי, האם יש בו או אין בו רשלנות. אין זה מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. רופא בשר ודם עלול לטעות ולא כל טעות מהווה רשלנות". (ר' ע"א 13/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2)142). "ההכרעה המסורה לבית המשפט, נעשית במרבית המקרים, להוציא מקרים ברורים..., על סמך חוות דעת של מומחה, תוך הפעלת קנה מידה המתוארים בפסיקה ההולכת ומתפתחת... בהסתמך על חוות דעת של מומחים, על בית המשפט לקבוע מהי הרמה המקצועית הטובה בתחום רפואה מסויים, מהן הפעולות הרפואיות שניתן היה לבצע ושהיה צורך לבצע, ומה נעשה בפועל באותו מקרה. האיזון הנערך בין הסיכונים והסיכויים של הטיפולים האפשריים אל מול הטיפול שניתן בפועל, והשוואת רמת הטיפול שניתן בפועל לידוע, לאפשרי ולמקובל ברפואה, מלמד לרוב אם ניתן טיפול סביר או שמא ניתן טיפול שאינו עומד ברמת המקצועיות הנדרשת". (ר' ד"ר עדי אזר - ד"ר אילנה נירנברג, רשלנות רפואית, (2000), 319). אלה הם, אם כן, אבני הבוחן לפיהם ייבחן גם מקרה זה. יש לזכור בנוסף, כי בחינת הרשלנות הינה במשקפיים אובייקטיביות של המתבונן מהצד ובוחן את גבול המקובל והאפשרי בעולם הרפואה, תוך התרשמות שלאחר מעשה, מכל נסיבות האירוע, המחלה והטיפול. קודם שאכנס לעובי הקורה, אומר כי בעיני, ויש להניח גם בעיני הצדדים, מחלוקת זו לא היתה באה בפני ביהמ"ש לו התברר, כי התובע לוקה אמנם במחלת הסרטן. עתה, כשברור שאינו לוקה במחלה, נבחן האם צוות הרופאים נהג בהתאם לידוע, לאפשרי ולמקובל בעולם הרפואה. בפני הרופאים, עמדו כעניין שבעובדה 4 תוצאות בדיקות שונות, שכולן העלו חשד כזה או אחר לקיומו של גידול סרטני בכליה, ולפי סדר ביצוען: בדיקת ה-U.S. הדגימה גוש לא מוגדר בכליה השמאלית. (לפי מכתב השחרור מביה"ח מיום 23.4.98, וללא פירוט תוצאות הבדיקה בנפרד). בדיקת C.T. (טומוגרפיה ממוחשבת) המציינת גוש עגול בקוטר של 3.5 ס"מ, היכול להתאים לציסטרה עם דימום בתוכה, או לתהליך ניאופלסטי עם המלצה להמשך בירור בדיקת תהודה מגנטית. בדיקתMRI ׁ(בדיקת תהודה מגנטית), המציינת באספקט הלטראלי האמצעי גוש לא מוגדר, מוגבל היטב בגודלו, 4 ס"מ, המתאים לממצא סולידי, כגון ציסטה מעורבת, או תהליך שיאתי, תוך המלצה לביצוע ביופסיה לפי הקליניקה. בדיקת ביופסיה מונחית C.T., (ניקור כליה שמאל) שהעלתה חשד ל-RCC במשטח אחד, כאשר החשד בנסיבות הוא לתאים סרטניים. האם כל אלה יחדיו מהווים אינדקציה לקיומו של גידול סרטני המחייב ביצוע כריתה של אותו חלק נגוע בכליה - או חלקה? את גישות מומחי הצדדים, הצגנו לעיל. על פי הספרות הרפואית המנחה את הרופאים במועד ביצוע הניתוח, אין אלא לקבוע, כי בהתקיימם של נתונים אלה בהחלט היה מקום לבצע את הניתוח שבוצע בפועל. בהמשך אתייחס לשאלות הנוספות, היינו הצורך להתחשב במצבו הגופני של התובע וגילו, לרבות אי ספיקת כליות ובעייה לבבית. כחלק מחומר הראיות, הומצאו על ידי ההגנה נתוני ספרות רפואית (נ/1 ו-נ/2). והכוונה לנספחים 1 ו-2 לביבליוגרפיה של מומחה הנתבעת במסגרת חוות דעתו: Campbells Urologh, (6th Edition) 1992, p. 1068. (נ/1). Campbells Urology, (7th Edition) 1997, p. 2300. (נ/2) מומחה ההגנה מתייחס לספרו של קמפבל כ"תנ"ך האורולוגי", המציין בפירוש, כי כל גוש בכליה הכולל האדרה, יש להתייחס אליו כאל סרטני ויש לנתחו. עיון ב-נ/1 מעלה, כי בכל מקרה שבו ב-U.S. גילו כי אין מדובר בציסטה פשוטה, יש לבחון אותה על ידי ביצוע C.T. כפי שבוצע במקרה שלנו. מאידך, ב"כ התובע בסיכומיו מבקש לקבוע כי, משעסקינן בגידול ממאיר קטן בכליה, זה גדל לאט ודרגת ממאירותו נמוכה. לצורך כך הפנה לדברי פרופ' ניסנקורן בדיון, ול-2 מאמרים, הראשון: “The Natural History of Incidentally Detected Small Renal Masses". במאמר זה משנת 2004, (מס' 13 בביליוגרפיה של חוו"ד פרופ' פרקש), מוזכרים מאמרים משנת 1970, 1990, ולפיהם בין 67-71 אחוזים ממקרי סרטן הכליות, אינם מתגלים אלא לאחר הפטירה. והשני, מאמר שפורסם ב-Israel Journal of Medical Scinesess, Vol. 22 על ידי ד"ר גילון, רופא הנתבעת, ד"ר זיו, פרופ' ניסנקורן ופרופ' סירבדיו, המציין מעבר לכריתה חלקית של הכליה בכליות נגועות סרטן, ומגיע למסקנה בסוף כי, אין חולק שהשיטה המקובלת לנתח גידול ממאיר בכליה - במקרה שמוצדק לבצע את הניתוח - הינה כריתה חלקית, אלא שלטעמו כאמור לפני 1998, מועד ביצוע הניתוח לתובע, היתה מוכרת וידועה הפרקטיקה שבמקרים חריגים ניתן להמתין עם ניתוח ולעקוב אחר הממצא בכליה, זו היתה מבחינת ב"כ התובע האפשרות היחידה הנכונה במצבו של התובע. כזכור, מבחינתו של מומחה התובע, בהעדר ממצא חד משמעי לקיומו של סרטן בכליה, יש לעקוב אחר הממצא הכלייתי בבדיקות הדמיה, כעבור 4-6 חודשים, וככל שאינו גדל וההאדרה אינה גוברת לאחר הזרקת חומר ניגודי, ניתן להמשיך במעקב. ככל שהגידול הממאיר אינו מסכן את החולה, בעוד מצבו של החולה הוא כזה שניתוח כשלעצמו יכול לסכנו, יותר מאשר הגידול, אין זה מוצדק לנתחו (עמ' 2 לעדות פרופ' ניסנקורן). מבחינתו של מומחה התובע, אין כל ספרות הממליצה על ניתוח במצבים בהם החולה לוקה בלבו וקיימת אי ספיקת לב, אי ספיקה כלייתית, ואין הוכחה לגידול. מומחה התובע היה מוכן להסכים, כי אם אמנם דובר בגידול סרטני, היה מקום לנתחו. אלא שכאמור לא היו אינדקציות מוחלטות, ולכן דרך ההמתנה והבחינה - הינה הדרך היחידה לפעולה. כמו כן הוסיף ב"כ התובע בסיכומיו, שעל מנת שהגידול יראה כסרטני בבדיקת ה- C.Tעליו לכלול האדרה, היינו, בהזרקת חומר ניגודי נראה המקום יותר לבן, ובמקרה שכזה, הסיכוי לגידול גדול יותר. בנסיבות דנן, בדיקת ה-C.T. לא העלתה האדרה כלל, ובדיקת ה-MRI העלה האדרה קלושה (עמ' 20). מה גם שמומחה התובע, פרופ' ניסנקורן העיד כי ה- MRIמציין גידול מוגבל היטב, מה שמלמד שהינו נוגד ממאירות. ב"כ התובע אף הפנה לכך, כי כבר בשנת 1998, מועד ביצוע הניתוח לתובע, קיימת אפשרות של המתנה ומעקב במקרים חריגים, כמו זה של התובע, תוך שהוא סומך על עבודה שפירסם בוסניאק משנת 1996. ב"כ התובע אף מציג את הסכמתו של מומחה הנתבעת לכך, בהכירו באפשרות שכזו. במסגרת מאמר 13 לביבליוגרפיה בחוו"ד של פרופ' פרקש, משנת 2004, שכותרתו: “The Natural History of Incidentally Detected Small Renal Masses", מאוזכר מאמרו של בוסניאק המציין מסקנתו כדלקמן: "Conclusions: In elderly or poor surgical risk patients with an incidenally detected, small, well marignated renal tumor, a watchfull waiting with serial follow-up examinations to be certain of the stability or slaw growth of the lesion seems to be a resonable option". היינו, בחולים מבוגרים או בעלי סיכונים ניתוחיים, גידולים קטנים ומוגדרים בכליה שהתגלו באקראי, המתנה אבחנתית עם בדיקות תקופתיות לבחינת שינויים בגידול - הינה אופציה הגיונית. מכאן מסיק ב"כ התובע, כי בהיות התובע מבוגר ובעל סיכון ניתוחי, ובמקביל בעל גידול קטן שהתגלה באקראי וגבולותיו מתוחמים היטב - ניתן לעקוב אחר קצב הגידול של אותו גידול ויציבותו באמצעות בדיקות C.T.. כך במקרה של גידול מוכח, לא כל שכן כאשר מדובר רק בחשד לגידול. עוד ציין, כי נסיונו של מומחה הנתבעת לקבוע כי שתי האופציות הטיפוליות, היינו, ניתוח מחד ומעקב מאידך, הינן אופציות ראויות כפי שציין בביהמ"ש, אינה יכולה לעמוד שכן הינה סותרת את התיזה העולה מחוות דעתו, לפיה המתנה ומעקב הינה אפשרות טיפולית שעלתה רק החל משנת 2004, במיוחד, מאחר ולא הוכח שנשקלה האופציה של המתנה ומעקב, מה גם שלא שוחחו על כך עם התובע כלל (ר' עדותו של ד"ר גילון, עמ' 41 לפרוטוקול, המציין כי לא שקל אפשרות המתנה ובנתוני התובע, אף היום, היה נוקט באותה דרך פעולה - ניתוח). ב"כ התובע לא מצא בכל חומר הראיות אינדקציה לכך, שרופאי הנתבעת בחנו אופציה אחרת מלבד הניתוח, ואף ראה פגם בכך שד"ר לייב, אותו רופא שטיפל לראשונה בתובע, ואף ביקש לאשפזו והודיעו אודות הצורך לבצע ניתוח, לא טרח להתייצב ולהעיד מטעם הנתבעת, ואף לא מסר כל תצהיר מטעמו, על ההשלכות שיש לאי העדת עד רלבנטי. לפיכך, הסיק כי רופאי הנתבעת היו "נעולים" אודות דרך הטיפול בה בחרו מלכתחילה, תוך האדרת מצבו של התובע כחמור מעבר למצבו האמיתי, כך למשל צוין בהפנייה להתייעצות הקרדיולוגית המציינת "ציטולוגיה חיובית", בעוד שבפועל, היה רק חשד לכך. כמו כן לא קיים כל תיעוד בדבר דיוני המחלקה בעניינו של התובע קודם לניתוח, והמסקנות הנובעות מאותם דיונים, לרבות ההתלבטות בדבר דרך הפעולה הנכונה שיש לנקוט בה. לכך יש להוסיף סיכון גבוה בתשובת מכון הלב, לעצם ביצוע הניתוח, ולפיכך יש לקבל את המסקנה כי דרך הטיפול היחידה שהיה נכון לנהוג בה בנסיבות, היתה המתנה ומעקב, ולא ביצוע ניתוח. לטעמי, וכפי שעבר ציינתי לעיל, אפילו לא הוכח כי נבחנו אפשרויות נוספות על ידי רופאי הנתבעת, היה בהחלט נכון בנסיבות המקרה לבצע את הניתוח ולהסיר את הגידול. הבדיקות כולן, העלו ממצא גידולי החשוד כגידול סרטני. הספרות הרפואית המרכזית מחייבת ביצוע ניתוח שכזה, אפילו קיימת אפשרות, על פי הספרות, להמתנה ומעקב. זוהי האפשרות הפחות מקובלת. לכך יש להוסיף העובדה ולפיה, לא בהכרח מדובר בגידול קטן של 3 ס"מ אלא מדובר על 3.5 ס"מ ואף 4 ס"מ, כאשר ברור כי גידול בגודל של עד 4 ס"מ מאפשר כריתה חלקית של הכיליה. ואף מעבר לכך, אין אפשרות טכנית לדעת, מתי גידול סרטני יתחיל לשלוח גרורות לאברים אחרים, ובכך למעשה יקטין עוד יותר את סיכויי החולה להחלים (ר' עדותו של פרופ' פרקש, עמ' 28 לפרוטוקול, מ-3.1.08). ככל שמדובר בגידול סרטני בכליה, מדובר בכל מקרה בטיפול שהינו כירורגי, שכן אינו מגיב להקרנות או לכימותרפיה או להורמונים ולכל טיפול אחר. לפיכך, מקום שבו קיים חשד בדרגת וודאות גבוהה כפי נסיבות מקרה זה, לגידול סרטני בכליה, כנתון בלעדי להמשך הראוי של הטיפול הרפואי, נראה לי סביר כי בשנת 1998, ינקטו בדרך הטיפול הכירורגית כדרך הראויה. אפילו היתה נבחנת דרך הפעולה האלטרנטיבית, היינו, המתנה ומעקב, עדיין, נכונה יותר היתה דרך הפעולה הדרסטית לנוכח הסיכונים הנובעים מסוג גידול שכזה. ככל שנוסיף לנתוני המשוואה את מגבלותיו הספיציפיות של התובע, לרבות מצבו הלבבי, אי ספיקת כליות וגילו, נדמה, כי במבחן של "חכמים לאחר מעשה", לא היה באלה כדי לפגוע בשיקול לבצע את הניתוח. גילו של התובע כיום, וחלוף השנים ממועד הניתוח עד היום - כ-10 שנים - למרות המצוקות בהן הוא שרוי, יעידו על כך כי שיקולים אלה לא היוו בנסיבות סכנה מוחשית לחייו של התובע. אפילו לא תאמר כן, דהיינו, תאמר כי היה על הרופאים לבחון אחת משתי האלטרנטיבות, ניתוח מחד למול המתנה ומעקב מאידך, ושתי האופציות הינן סבירות, גם אז בחירתה של האלטרנטיבה הניתוחית הינה בעיני בחירה סבירה בנסיבות. אמנם, בחירה זו משמעה נקיטת פעולה דרסטית שאין ממנה חזרה, אך לנוכח פני הסכנה הגדולה שבקיום גידול סרטני אפשרי לא מטופל מאידך, זוהי האופציה הראויה. נדמה גם, כי בחירתה של האפשרות הקשה מבין השתיים, והדרסטית כאמור, יכולה אף להוות את האפשרות הגרועה פחות, שכן, ככל שבגידול סרטני עסקינן, ההמתנה יכולה בהחלט להרע את המצב ולהביא אף למותו של החולה, למול מצב שסיכויי המשך חייו של החולה גבוהים הרבה יותר בביצוע הליך ניתוחי, אפילו הינו קשה ובלתי הפיך ומחבל באיכות חייו של החולה בהמשך. כששוקלים את התוצאות אלו מול אלו, היינו ביצוע ניתוח בחשד לסרטן עם המשך איכות חיים סבירה, אפילו מדובר בסיכומו של יום בגידול שאינו סרטני, למול המתנה ומעקב, ואחר כך טיפול בגידול סרטני שיכול להיות גדול יותר ועם גרורות, נדמה כי התוצאה הקשה פחות הינה, דווקא זו, הנובעת מהטיפול הניתוחי. לפיכך, אין לי אלא לקבוע, כי הנתבעת לא הפרה חובתה כלפי התובע, ולפיכך, יש לדחות עילת תביעתו ברשלנות. 7. העדר הסכמה מדעת - הסכמה ראויה לטיפול - מצד התובע כזכור, טען התובע בכתב תביעתו, כי הנתבעת אחראית למעשה התקיפה של הצוות הרפואי אשר ביצעו בו הניתוח, ללא קבלת הסכמתו המודעת. בסיכומיו, מבהיר ב"כ התובע את הצורך בקבלת הסכמת החולה מדעת, לטיפול שיבוצע בו על דרך מסירת המידע הדרוש לו, ובכלל זה מידע על מהות הטיפול, על הסיכונים הכרוכים בו ועל הסיכונים הטמונים בו. היינו, כל אינפורמציה שרופא אמור למסור לאדם סביר, על מנת לגבש הסכמה לטיפול המוצע. במסגרת ההסכמה מדעת, יש לשקול את חיוניות הניתוח וסיכויי הצלחתו מחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני (ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו (4) 746). לטעמו של ב"כ התובע, מאחר ולא היה מדובר בניתוח חיוני בהיות הממצא בכליית התובע בגדר חשד בלבד, וכאשר לא הביאו בפניו האפשרות של המתנה ומעקב אחר הממצא הכלייתי - לאחר שמומחה הנתבעת הודה, כי אפשרות כזו הייתה קיימת בספרות הרפואית - כי אז, לאור עדות מומחה התובע המציין כי בנסיבות דומות כמו אצל התובע, עסקינן ב-50% סיכויי ממאירות, כשידוע שקצב גידולם איטי, אין ספק שהתובע היה בוחר בהמתנה וצפייה בהתפתחות הגידול. לפיכך, אין הסכמה מדעת שאף מובילה לפגיעה באוטונומיה. הנתבעת מצידה הכחישה כל העדר הסכמה מדעת. לטעמה הדרך הטיפולית היחידה הייתה הסרת הגידול באמצעות ניתוח. עוד הוסיפה, כי הפרקטיקה הרפואית המוכרת במועד הניתוח, לא התוותה טיפול שמרני והימנעות מניתוח, ולפיכך גם לא קמה חובה ליתן הסבר לתובע אודות טיפול זה, או כל טיפול אחר שאינו מקובל בפרקטיקה, במיוחד כשלאור גודל הגידול הטיפול החליפי אינו רלבנטי גם כיום. הנתבעת הדגישה, כי אי מתן ההסבר התייחס, לטעם התובע, לטיפול האלטרנטיבי ולא לניתוח עצמו, כמופיע בכתב התביעה. לפיכך, משהתובע אישר כי נתן הסכמתו לניתוח, אין כל מקום לטענת העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה. אשר לאירוע הלבבי אשר התרחש במהלך ההתאוששות, עסקינן במימוש של סיכון ניתוחי ידוע, לגביו נתן התובע הסכמתו. הנתבעת הפנתה לטופס הסכמה לניתוח (נ/3) עליו חתום התובע, וכן לעדות התובע שהבין שיש לו ציסטה בכליה ויש צורך להסירה, ונתן לכך את הסכמתו, כפי שגם העיד ד"ר גילון מטעם הנתבעת, אודות מתן הסברים לתובע על הניתוח. הסכמה מדעת, הינה מתן אפשרות לחולה לברור בין אלטרנטיבות. חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), קובע בסעיף 13 לו, כך: "(א) לא ינתן טיפול רפואי למטופל, אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת, לפי הוראות פרק זה. (ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה 'מידע רפואי' לרבות - (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל; (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע; (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות. (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים, או של העדר טיפול רפואי; (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני. (ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות. (ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסוים, למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת האתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל". העדר הסכמה מדעת, יכול וימצא ביטויו ב-3 עילות תביעה שונות, זו הנובעת מסעיפי הרשלנות שבפקודת הנזיקין, סעיף 23 (תקיפה) בפקודת הנזיקין, וכן סעיף 63 (הפרת חובה חקוקה) יחד עם סעיף 13 לחוק זכויות החולה. בכתב התביעה התייחס התובע לעוולת התקיפה כזו המהווה עילת תביעה לעניין העדר הסכמה מדעת. ידוע, כי עוולת התקיפה אינה זו המוכרת להדיוטות, אלא מתייחסת לכל נגיעה בחולה ללא הסכמתו, למרות כוונותיו הטובות של הרופא. בנסיבות המקרה דנא, לכאורה, טוענת התביעה כי קיימת עוולת תקיפה ככל שהניזוק קיבל הסבר חלקי, לשיטות הטיפול השונות הנכונות לעניינו, כאשר לא כללו שיטה אפשרית נוספת - בחינה בהמתנה. בספר רשלנות רפואית, מצוין בעמ' 235, כך: "התקיפה הרפואית כוללת, איפוא, טיפול אשר ניתנה לו הסכמה, אולם בהסכמה יש פגם, בין שההסבר לפני קבלת ההסכמה לא היה נאות, ובין שההסכמה אינה מכסה את הטיפול שניתן מכוחה. כיום, בדיקת ההסכמה נעשית לפי הכללים שנקבעו בסעיף 13 לחוק זכויות החולה". לפי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, הסכמה הינה "מדעת", דהיינו על דעת החולה השותף לגיבוש ההליך הטיפול במחלתו. על הרופא להציג לחולה אפשרויות הטיפול בו, להסביר כל אחת מהן על הסיכונים והסיכויים הטמונים בהם, ועל התועלת שבהם. החולה יציג שאלותיו ומשאלותיו ויגיע עם הרופא להחלטה משותפת (ר' לעניין זה פסה"ד בעניין ע"א 4384/90 ואתורי נ' ביה"ח לניאדו, פ"ד נא(2) 171). על ההסכמה להיות אמיתית תוך הבנה כי ההסכמה הינה לטיפול הידוע לחולה, תוך שלילת טיפולים חלופיים אפשריים - אם יש כאלה. עם זאת, יש לזכור כי היקף הגילוי אינו נקבע על ידי המבחן הרפואי. כשבוחנים את ההסבר שניתן לחולה, אין די בכך שניתן לחולה הסבר כפי הנהוג באותה עת בביה"ח המסוים. אין זה מספיק, מבחינה משפטית, כי ניתן לחולה מידע בדרך ובהיקף המקובלים במקצוע הרפואה. הכוונה היא, שבעוד שבתחום הטיפול הרפואי ובחינת השאלה אם הייתה רשלנות בטיפול, יש חשיבות רבה לפרקטיקה המקובלת, חשיבות הפרקטיקה הזו פוחתת באופן ניכר, מקום שדנים בשאלת הגילוי לחולה - והיקפו (ר' לעניין זה ע"א 3108/91 נועם רייבי ומזל רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2) 497, וכן ע"א 434/94 שי ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא (4) 2005). מכאן, שיש חובה לציין בפני החולה את דרכי הטיפול האלטרנטיביות האפשריות, להציע את הדרך הראויה מבחינת המוסד הרפואי, ולקבל את ההסכמה לדרך טיפול זו. האם יש צורך לגלות כל פרטי המידע הרפואי לחולה? התשובה הינה שלילית, מקום בו מדובר בסיכונים נידחים, כשחיוניות הטיפול אינה שנויה במחלוקת (ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 146 ר' כמו כן ובהרחבה ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים כרמל, פ"ד נג (4) 526). בנסיבות המקרה שלנו, מסכים גם פרופ' פרקש, כי דרך טיפול שהינה "בחינה בהמתנה", הינה דרך טיפול אפשרית אם כי לא ראויה בנסיבות. מכאן, שדרך זו אף היא אמורה הייתה להיות מוצגת לתובע. דרך זו באופן ודאי לא הוצגה לו. אמנם התובע חתום על טופס הסכמה לניתוח המציין בין היתר כי הוצגו לו גם דרכי טיפול אלטרנטיביות, אלא שדרך זו, בוודאות לא הוצגה לו. (ר' עדות ד"ר גולן מבחינתו לא נאמר לתובע על כך דבר, ואף היה חוזר גם היום על אותו טיפול ור' כמו כן פסה"ד בעניין עלי דעקה המציין כי לא די בחתימה על טופס שאין מאחוריו הסבר). אי הצגת דרך טיפול אלטרנטיבית שאינה בגדר ספקולציה, אפילו לא מועדפת ורחוקה בסולם העדיפויות הטיפולי, אינה עולה בקנה אחד עם דרישות הדין בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, במקרה דנן. אין מנוס אם כן מלקבוע, כי למרות שרופאי הנתבעת בחרו בדרך הטיפול הראויה, ולפיכך אינם רשלנים, עדיין אי העמדתו של החולה על אופציה טיפולית נוספת, יש בה כדי לפגוע בזכותו לאוטונומיה - לחופש בחירה - ולכן הטיפול בו ניתן למעשה ללא הסכמה ראויה מדעת. 8. מהו הפיצוי בנסיבות? האם העדר הסכמה מדעת, משמעו פיצוי כדי השבת מצב התובע לקדמותו או שמא פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בלבד? בנסיבות המקרה דנא, אין ספק בעיני, כי משלא נמצא הטיפול הרפואי שבוצע רשלני, כי אז אין מקום לפיצוי שישיב את מצבו של התובע לקדמותו, אלא הפיצוי יעמוד על הפגיעה באוטונומיה. כידוע, אין צורך בקשר סיבתי בין העדר הסכמה מדעת לנזק שנגרם לתובע בסיכומו של יום. בע"א 2781/93 מיאסי עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, קבע כב' השופט אור, כי בעצם אי מתן הסכמה מדעת, יש כדי לפגוע באוטונומיה של החולה והינו מהווה לכן ראש נזק עצמאי. באותו מקרה נפסק הסך של 15,000 ₪. בנסיבות המקרה שלנו, מכיון שלטעמי מובן כי גם לו ניתן הסבר לתובע בדבר דרך הטיפול האלטרנטיבית, בהיות דרך טיפול זו דרך לא עדיפה עד למאוד, ובעיני סביר כי התובע היה בוחר בדרך הניתוחית, כי אז הפיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה יעמוד על 50,000 ₪ - נכון להיום. 9. סיכום: לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי כי הנתבעת הפרה את חובת הזהירות כלפי התובע בנסיבות. לפיכך, אין מקום לקבל התביעה בעילת הרשלנות. עם זאת, כן קיבלתי התביעה בכל הקשור עם העדר הסכמה מדעת והנתבעת, כשולחת הרופאים, תשא בנזקי התובע, בראש נזק זה בסך 50,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל. כמו כן, תשא בשכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. מעבר לכך, תשא באגרת המשפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מיום הוצאתה ועד למועד התשלום בפועל, וכן בשכר טרחת מומחה התובע לרבות שכר עדותו כנגד קבלות, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הוצאתם ועד למועד התשלום בפועל. הצדדים רשאים להגיש ערעור לביהמ"ש המחוזי בתוך 45 ימים מיום קבלת עותק פסק הדין. המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים. ניתן היום י"א בניסן, תשס"ח (16 באפריל 2008) בהעדר הצדדים. אליהו בכר, שופט רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות