הרקע לערעור: המערער הורשע בבית משפט השלום בנצרת (תו"ב 08-07-10841) על פי הודאתו ובמסגרת הסדר טיעון, בעבירה של ביצוע עבודות ושימוש במקרקעין ללא קבלת היתר כדין, עבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204 (א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק), ובעבירה של שימוש חורג במקרקעין, עבירה לפי סעיף 204(א) לחוק, בצירוף תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967. בית המשפט קמא (כבוד השופטת עיריה מרדכי) ציין בגזר הדין כי במהלך הדיון בתיק הוצא היתר לחלק מן השטחים נשוא כתב האישום, ולכן בכתב האישום המתוקן יוחסה עבירת השימוש החורג לשטחים שגודלם נופל באופן משמעותי מגודל השטחים שנכללו בכתב האישום כפי נוסחו טרם הסדר הטיעון. כמו כן, צוין כי המערער הפסיק את השימוש החורג באותם שטחים לגביהם לא ניתן ההיתר, אך לא צוין מאיזה מועד הופסק השימוש. לאחר שבחן ושקל את מכלול הנסיבות והשיקולים הצריכים לעניין, גזר בית המשפט קמא את דינו של המערער, כדלקמן: 7 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, והתנאי הוא שלא יעבור עבירה מן העבירות בהן הורשע; הפעלת התחייבות שהוטלה על הנאשם בת"פ 967/02 על סך 90,000 ₪ או 18 חודשי מאסר תחתיה; קנס בשיעור 60,000 ₪ או 12 חודשי מאסר תחתיו; התחייבות בסך 90,000 ₪ למשך 3 שנים להימנע מעבירה מן העבירות בהן הורשע. כן נתן בית המשפט צו איסור שימוש לשטחים שפורטו בכתב האישום המתוקן, לכל מטרה הנוגדת את היעוד שנקבע בתכנית ו/או בהיתר, כל עוד אין בידי הנאשם היתר כדין לשימוש האמור. טענות הצדדים: המערער עותר נגד חומרת העונש. לטענת המערער, העונש שהוטל עליו הוא חמור, ובפרט הקנס בסך 60,000 ₪, במיוחד לאור העובדה שבמועד מתן גזר הדין על ידי בית המשפט קמא המערער קיבל כבר היתר לשימוש חורג בקרקע, והפסיק את השימוש החורג בשטחים לגביהם לא ניתן היתר. עוד טען המערער כי היה על בית המשפט קמא להימנע מהפעלת ההתחייבות שהוטלה עליו בגזר הדין בת"פ 967/02, מיום 19/10/2004, הואיל והעבירות שנדונו בפני בית המשפט קמא נעברו קודם למועד מתן גזר הדין בת"פ 967/02 (כתב האישום המתוקן נקב במועד 18/2/04 כמועד שבו נתגלו עבירות המערער על ידי פקחי המאשימה). לטענתו, לא ניתן להפעיל התחייבות בגין עבירה שבוצעה במועד שקדם לגזר הדין בו הוטלה ההתחייבות, וכי התחייבות תופעל מקום שהעבירה בוצעה רק לאחר מועד הטלת ההתחייבות. כמו כן נטען כי עבירות הבנייה שביצע המערער היו כורח המציאות, משום שהמצב התכנוני ביישוב מגורי המערער לא התאים לצרכי התושבים, ולצרכי התעסוקה והמסחר, ובמשך שנים רבות לא פעלו רשויות התכנון לעדכון ושיפור המצב. בא-כוח המאשימה טען כי העבירות אמנם נתגלו ביום 18/2/04 אולם מדובר בעבירות נמשכות, אשר מתקיימות ממועד גילוין ואילך. העובדה שהמחוקק הכיר בכך שמדובר בעבירה נמשכת, מקבלת ביטוי בנוסחו של סעיף 204 לחוק. כמו כן, ציין בא כוח המאשימה, כי כתב האישום נגד המערער הוגש לבית המשפט קמא בחודש יולי 2005, תוקן בפעם הראשונה בחודש פברואר 2006, ותוקן בשנית בדצמבר 2009, וכי בזמן שחלף בין הגשת כתב האישום ותיקונו בפעם הראשונה, לבין תיקונו של כתב האישום בפעם השנייה, נמשך ביצוע העבירה. ההיתר שניתן למערער, ניתן רק בחודש פברואר 2008, ומכאן שהעבירות שביצע המערער נמשכו גם לאחר מועד גזר הדין בת"פ 967/02, אשר הטיל על המערער את ההתחייבות, ובית המשפט קמא היה רשאי להפעילה. באשר לשימוש בשטחים לגביהם לא ניתן ההיתר, טען בא כוח המאשימה, כי המערער לא נקב במועד המדויק שבו הפסיק את השימוש באותם שטחים, וממילא הוועדה המקומית לתכנון ובניה עודנה טוענת כי המערער לא פסק מהשימוש באותם שטחים. עוד טען בא-כוח המאשימה כי למערער הרשעות קודמות, בתחום התכנון והבניה ובתחומים משיקים, וכי העבירות דנן בוצעו תוך הפקת רווחים, ולכן יש הצדקה להטיל על המערער ענישה כבדה שמטרתה לאיין כדאיות ביצוע העבירות. דיון והכרעה: שקלתי את פרטי טענותיהם של הצדדים על רקע נסיבות העניין ועל רקע קביעות בית המשפט קמא, ומצאתי כי אין מקום להתערב במרכיבי גזר הדין, למעט באשר למרכיב הפעלת ההתחייבות שהוטלה על המערער בת"פ 967/02. עבירות על חוקי התכנון והבניה הן עבירות חמורות המשקפות זלזול בשלטון החוק. בפסיקה נקבע כי על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות מסוג זה לשקף את חומרת המעשים ואת הפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאליים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאי מבחינה כלכלית (רע"פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(2) 2589 (2006)). עוד נקבע כי שימוש ממושך בקרקע בלא היתר, למען רווח כלכלי, ראוי לענישה מחמירה ולקנסות בסכומים משמעותיים (רע"פ 8701/08 וונש נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה לודים, תק-על 2009(2) 2891 (2009)). גזר הדין מבטא איזון ראוי, התואם את חומרת העבירות ואינו חורג מרמת הענישה הראויה והסבירה בנסיבות המפורטות. המערער, שזו אינה הרשעתו הראשונה בתחום התכנון והבניה, ביצע משך תקופה ארוכה עבירות של שימוש חורג בקרקע ובנייה ללא היתר, תוך הפקת רווחים מפעילותו המסחרית בקרקע ובמבנים. בנסיבות אלה, העונש המחמיר שהוטל על המערער, הנו ראוי והולם, ונועד לשקף את מטרת הענישה להרתיע ולאיין את כדאיות ביצוען של עבירות התכנון והבניה. יצוין, כי טענתו של בא כוח המערער לפיה העבירות שביצע המערער היו כורח המציאות התכנונית הלקויה ביישוב מגוריו, שלא הותאמה משך שנים לצרכי התושבים, לא נטענה בפני בית המשפט קמא, ולכן לא תישמע במסגרת הערעור על גזר הדין. ממילא, המערער הודה והורשע בעבירות המנויות בכתב האישום המתוקן, ואין מקום להעלות הטענה בשלב זה (השווה ע"פ (ב"ש) 5391/08 קיבוץ עלומים נ' מדינת ישראל, תק-מח 2009(1), 2170 (2009)). יחד עם זאת, הגעתי למסקנה לפיה יש לקבל את טענות הערעור בכל הנוגע למרכיב הפעלת ההתחייבות שהוטלה על המערער בת"פ 967/02. ככלל, אין להפעיל התחייבות שהוטלה על נאשם, כאשר העבירה שבוצעה ובגינה מבוקש להפעיל את ההתחייבות, קדמה בזמן למועד הטלת ההתחייבות. ההתחייבות חלה מיום הטלתה ואילך, ואין היא חלה על עבירות שבוצעו קודם הטלתה. לכן, אם במועד ביצוע העבירה, ההתחייבות שלא לעבור עבירה לא היתה תלויה ועומדת נגד הנאשם, ככלל, אין להפעילה במסגרת גזר הדין שניתן בגין העבירה. אולם, שונה המצב כאשר מדובר בעבירה נמשכת. בית המשפט העליון עמד בעבר על הגדרתה של עבירה נמשכת, בהקשר של עבירות מס, כלהלן: "הדוקטרינה של העבירה ה'נמשכת' מתייחסת לעבירה, המחייבת קיום משך זמן כלשהו עד להשלמתה התחילית, ועם זאת היא הולכת ונמשכת עד להשלמתה הסופית, מבלי שהיא חדלה להיות עבירה אינטגראלית אחת" (ר"ע 122/82 עלפי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 326). בעניין עלפי הנ"ל נקבע, באשר לעבירה של אי הגשת דוחות לרשויות המס, כי אין אפשרות להפעיל עונש מאסר על תנאי בשל מרכיבי העבירה שבוצעו טרם מתן גזר הדין שהטיל על הנאשם את עונש המאסר המותנה, אך אי מילוי החובה לאחר מועד מתן גזר הדין הנו בגדר עבירה מושלמת כשלעצמה, ואין מניעה להפעיל את עונש המאסר המותנה על סמך התמשכות ביצוע העבירה עד לאחר מתן גזר הדין. עבירות בתחום התכנון והבניה, כגון עבירות של בנייה ללא היתר, שימוש בקרקע ללא היתר והפרת צו שיפוטי, הן מטיבן עבירות נמשכות, במישור הזמן. באשר לעבירות לפי חוק התכנון והבניה נקבע, למשל, כי עבירה של הפרת צו שיפוטי לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה היא עבירה נמשכת ואי קיום הצו מהווה למעשה עבירה חדשה מדי יום ביומו, ולכן ניתן להגיש כתב אישום בגינה כל עוד לא תמה הפרתו של הצו השיפוטי. אדם שאינו מקיים צו שיפוטי שהוצא נגדו ממשיך לעבור עבירה זו כל עוד אינו ממלא אחר הצו השיפוטי (רע"פ 11920/04 נאיף נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(1) 4559 (2007)). עוד נקבעה בחוק התכנון והבניה האפשרות להטיל בגין עבירה נמשכת, קנס נוסף לכל יום שבו נמשכת העבירה, לאחר שקיבל הנאשם הודעה בכתב מהוועדה המקומית על אותה עבירה או לאחר הרשעתו (סעיף 204 לחוק). כך למשל בפסק הדין ב-רע"פ 7978/06 עדוי נ' ועדה מקומית לתכנו ובניה הגליל המזרחי, תק-על 2006(4) 4809 (2006), שם הופעלו תקופת מאסר על תנאי והתחייבות, אף שתקופת התנאי וההתחייבות חלפה, וזאת משום שמדובר בעבירות נמשכות, וקביעה דומה ב- עפ"א (נצרת) 422/09 ולפיש נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אצבע הגליל, תק-מח 2010(1) 2422 (2010). במקרה שלפני המערער ביצע, בין היתר, עבירה של שימוש בקרקע ללא היתר, עבירה שמטיבה ומסוגה עשויה להיות בגדר עבירה נמשכת, כאשר במועד מאוחר למועד גילוי העבירה על ידי רשויות התכנון הוטלה עליו התחייבות להימנע מביצוע עבירה זו. האם ניתן, בנסיבות אלה, להורות על הפעלת ההתחייבות שהוטלה על המערער? התשובה לשאלה זו הנה חיובית, משום שעבירת השימוש נמשכת כל עוד לא פסק השימוש או הותר כדין. כאשר החל ביצוע העבירה בטרם מתן גזר הדין שהטיל את התנאי או ההתחייבות, אך ביצוע העבירה נמשך עד לאחר מתן גזר הדין, הרי שהתנאי או ההתחייבות יהיו ברי הפעלה, במידה ויורשע הנאשם בעבירה (השוו: עפ"א (מרכז) 08-12-7422 שוחט נ' עיריית פתח תקווה, טרם פורסם, מיום 4/11/09). אך במה דברים אמורים? התמשכות העבירה היא עניין שבעובדה, ומכאן שהשאלה האם בנסיבות העניין העבירה נמשכה בפועל אם לאו, טעונה הוכחה עובדתית כדבעי (השוו: ע"פ (חיפה) 09-04-3812 מדינת ישראל ועדה מקומית לתכנון ובניה שפלת הגליל נ' אבו רומי, תק-מח 2009(3) 4840 (2009)). בענייננו, בית המשפט קמא נימק את הפעלת ההתחייבות בכך שמדובר בעבירת שימוש חורג המתחדשת מדי יום, וכך קבע: "במקרה דנן, לטענת הנאשם השימוש החורג החל מועד לא מבוטל לפני שהוא נדון עוד באותו התיק, אולם אין מחלוקת ששימוש זה נמשך על ידו לאורך כל השנים ולא הופסק על ידו, על אף שלא היה בידו היתר שימוש חורג כדין, במשך כל אותם שנים עד שהוא קיבל את ההיתר האמור." (עמ' 5 לגזר הדין, ש' 23-21, ההדגשה שלי - ע.ע.). נראה לי כי לא היה מקום להפעיל את ההתחייבות על סמך נימוק של "אין מחלוקת" שהשימוש החורג נמשך על ידי המערער לאורך השנים, בעוד שהמערער חולק על הפעלת ההתחייבות בנסיבות האמורות, טענה שהועלתה בפני בית משפט קמא וקיבלה ביטוי בגזר הדין. יש להדגיש כי המערער הודה בפני בית משפט קמא בעובדות כתב האישום המתוקן, ובהן בלבד. כתב האישום המתוקן נוקב בתאריך 18/2/04 "או בסמוך למועד הנ"ל", כ"מועד שבו נתגלה על ידי פקחים מטעם המאשימה כי בוצעו באחריות הנאשם" העבירות הנדונות. מכאן שהמערער צודק בטענתו לפיה לא הודה בעבירה שביצועה נמשך עד לאחר מועד מתן גזר הדין שהטיל את ההתחייבות. מעצם התמשכות ההליכים בעניינו של המערער, וקבלת ההיתר לשימוש חורג בפברואר 2008, אין להסיק בהכרח שהעבירה בוצעה על ידי המערער באופן מתמשך, עד למועד קבלת ההיתר. על המאשימה היה לתמוך טענותיה בעניין זה בראיות, ולהוכיחן במישור העובדתי. משלא הובאו בפני בית המשפט קמא ראיות בעניין התמשכות העבירה היה מקום להימנע מציון מועד קבלת ההיתר, כמועד שעד אליו נמשך השימוש נשוא העבירה, ומלקבוע שאין מחלוקת בעניין. לשם ההבהרה היתרה, משנעברה העבירה הנמשכת ביום 18/2/04 "או בסמוך למועד זה" ולאחר מכן ניתן בגין אותה עבירה גזר דין והוטלה התחייבות, אין לצאת מהנחה שהנאשם ממשיך לבצע את העבירה גם אחרי גזר הדין, אלא זהו עניין עובדתי הטעון הוכחה, והנטל להוכיחו מוטל על שכם המאשימה, דבר שלא נעשה במקרה לפנינו, מה גם שעל פי טיעון המערער, עניין זה היה בלב המחלוקת בין הצדדים, הן לפני הערכאה דלמטה, והן לפניי - בניגוד לאימרת בית המשפט קמא שבעניין זה "אין מחלוקת" כביכול. בנסיבות דנן, משהמערער לא הודה בביצוע עבירה נמשכת, גם בתקופה שלאחר שנגזר דינו בגין אותה עבירה, ולא הובאה בפני בית המשפט ראיה כלשהי בדבר התמשכות העבירה עד לאחר המועד שבו ניתן גזר הדין שהטיל על המערער את ההתחייבות, לא היה מקום להפעיל את ההתחייבות שהוטלה עליו. אשר על כן, הערעור מתקבל באופן חלקי, באשר למרכיב ההתחייבות שהופעלה בגזר דינו של בית המשפט קמא, במובן זה שההתחייבות אשר הוטלה על המערער בת"פ 967/02 לא תופעל. יתר מרכיבי העונש בגזר הדין יוותרו על כנם. בהתאם להסכמת הצדדים, פסק הדין ניתן בהעדרם ויישלח אליהם בדואר. ניתן היום, כ"ב בניסן, תש"ע (6 באפריל 2010), בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתק פסק דין זה לב"כ הצדדים. עאטף עיילבוני, שופט בניהקנס