סעיף 212 לחוק התכנון והבניה - ערעור על הריסת מבנים

1. פסק דין זה ניתן במאוחד בשני ערעורים אותם הגישו המערערים לעיל. המדובר בערעורים על החלטות של בית המשפט השלום באשדוד (כב' השופט גיל דניאל), האחת מיום 26.2.08 אשר ניתנה בב"ש 1134/07 (נשוא ערעור 5194/08) והשניה מיום 5.3.08 בב"ש 560/08 (נשוא ערעור 5190/08), לפיהן נעתר לבקשת המשיבה והורה על הריסת המבנים בהם עושים המבקשים שימוש, בהתאם להוראת סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). 2. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת: צו ההריסה ניתן לגבי מבנים, אשר נבנו מאיסכורית ולחילופין מעץ ואשר הוקמו בגן ציבורי באשדוד והמחוברים באופן פיראטי לתשתית חשמל ומים, מבנים בהם עושים המערערים שימוש מאחר והינם חסרי דיור. המדובר במבנים בני כ-20 מ"ר כל מבנה המוצבים בשטח כולל של כ-160 מ"ר. אין חולק כי מדובר בעבודות בניה שבוצעו במקרקעין מבלי שניתן לגביהם היתר בניה כדין וכי המערערים נכנסו למבנים במועד בלתי ידוע. גם אין חולק כי בהליך פלילי שניהלה המשיבה כנגד המערערים, בניסיון ליחס להם את האשמה כי הם אלה אשר ביצעו את עבודות הבניה האמורות ללא היתר, זוכו המערערים מן העבירות בהעדר הוכחה מכרעת כי הם אלה אשר בנו את המבנים האמורים. בעקבות הזיכוי האמור פנתה המשיבה לערכאת הערעור וביקשה להשיג אחר קביעה זו. בפני ערכאת הערעור הגיעו הצדדים להסכמה לפיה, בין השאר, תוכל המשיבה לנקוט בהליכים כנגד המערערים, לפי הוראת סעיף 212 לחוק התכנון והבניה ולבקש את הריסת המבנים, אשר לטענתה מהווים מטרד ציבורי, מקום שמוצבים הם בגן ציבורי בעיר אשדוד. בעקבות הסכמה זו נקטה המשיבה בהליכים אלו כנגד המערערים, בקשה להריסת המבנים לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, שההחלטות בהם הינם מושא הערעור דנן. במקביל, במהלך שנת 2004, הוגש כתב אישום נוסף, כנגד המערערים, המייחס להם עבירה של שימוש חורג במקרקעין ללא היתר. (תיק עמ"ק 4333/04). הליך זה תלוי ועומד וטרם נסתיים. 3. הערעור כאמור, מופנה כנגד החלטת בית משפט קמא אשר נדרש לסוגיית הריסת המבנים, לפי הוראת סעיף 212 לחוק התכנון והבניה ואשר קיבל את עמדת המשיבה להריסת המבנים האמורים ודחה את טענות המערערים אחת לאחת. 4. טענו בפני המערערים כי שגה בית משפט קמא עת דחה את טענותיהם המקדמיות הבאות: כי המשיבה מנהלת כנגדם כפל הליכים הסותרים זה את זה דהיינו, הליך של כתב אישום פלילי בגין עבירה של שימוש חורג ובמקביל בקשה להריסת המבנה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה; כי מקום שזוכו מעבירה של בניה ללא היתר, יש בכך כדי לחסום את דרכה של המשיבה מלפעול כנגדם בבקשה להריסת המבנה לפי הוראות סעיף 212 לחוק התכנון והבניה; כי יש לדחות את ההליכים מחמת התיישנות; עוד השיגו אחר קביעותיו של בית משפט לגופם של דברים עת הכיר בזכותה של המשיבה לנקוט בהליכים לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה והעדיף את האינטרס הציבורי על פני הנסיבות האישיות של כל אחד מהמערערים. האריך בא כוח המערערים בטיעוניו בנקודה זו והדגיש את מצוקת הדיור הכואבת של המערערים הנעדרים כל פתרון דיורי ואשר נאלצו למצוא מפלט בימי הקור במבנים ארעיים שנבנו בגן ציבורי במרכז העיר אשדוד, מבנים מהם מבקשת כיום הרשות לפנותם ולהרסם. 5. לאחר שעיינתי בהחלטתו המנומקת והמפורטת של בית משפט קמא ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים סבורה אני כי דין הערעור להדחות. בית משפט קמא נתן את הדעת אחת לאחת לכל הטענות אשר באו בפניו ולא מצאתי כי נפלה שגגה מפיו המחייבת את התערבותה של ערכאת הערעור. 6. טענת ההתיישנות אותה העלו המערערים נדחית על הסף מכוח הוראת סעיף 212 (5) לחוק התכנון והבניה, המקימה למשיבה את הזכות לפעול כנגד בנייה בלתי חוקית באמצעי זה מקום שהאמצעי הפלילי התיישן. במקרה הנדון אכן, התיישנה עבירת הבניה (התיישנות בת ה- 5 שנים) ולכן עשתה המשיבה שימוש בהוראה זו. 7. אשר לטענה בדבר כפל הליכים, אף היא דינה להדחות. המדובר בהליכים שונים לחלוטין בהם נקטה המשיבה כנגד המערערים. תכליתו של צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה הינו שמירת הסדר הציבורי ומניעת מטרד מהציבור בשל עצם קיומו של מבנה לא חוקי. לפיכך, ולאור העובדה שהמבנה הוא במרכז שיקול הדעת ולא העבריין הרי שאין בנקיטת הליכים לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה, שאינם בבחינת הליך פלילי, כדי לחסום את דרכה של הרשות מלנקוט בהליכים פליליים כנגד המערערים בגין עבירה של שימוש חורג במבנים, כמי שמבצעים בעצמם את העבירה. לפיכך, אין בהכרעה לפי סעיף 212 לחוק התכנון והבניה כדי לייתר את המשך ההליכים המתקיימים במקביל כנגד המערערים, במישור הפלילי, בעבירות של שימוש חורג ואין לומר כי נקיטה בהליך אחד חוסם את דרכה של הרשות מלנקוט בהליך אחר, בבחינת כפל הליכים. יחד עם זאת, הצהירה בפני ב"כ המשיבה כי המשיבה תשקול לוותר על המשך הליכים פליליים כנגד המערערים אם יקודם עניינה בדרך של הריסת המבנים הנדונים. תקווה אנכי כי זו אכן תעמוד מאחורי הצהרותיה. 8. לגופו של עניין מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא כי רשאית הייתה המשיבה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד המערערים, מכוח הוראת סעיף 212(4) לחוק התכנון והבניה, המאפשר נקיטת הליכים משפטיים כנגד המחזיק במבנה בנסיבות בהן "אין להוכיח מי ביצע את העבירה" במשמע, שלא ניתן לדעת מי ביצע את עבירת הבניה. כך גם מקובלת עלי קביעתו העניינית כי בנסיבות העניין יש להעדיף את האינטרס הציבורי, על פני האינטרס של המערערים, הגם שהינם חסרי דיור. אין חולק כי צו הריסה יינתן רק במקום ששיקולי ה"עניין הציבורי" גוברים על השיקולים האחרים האישיים, שמציג המתנגד. ובלשון השופט בדימוס י.קדמי ע"פ 3490/97 ע"פ 3490/97יצחק נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר סבא, פ"ד נב (1) 136 : "ברם, ככלל, לא יהיה די בשיקול זה לבדו כדי להכריע את הכף בזכות מתן צו הריסה; ועל בית המשפט לבחון אם בנסיבות הענין מחייב הענין הציבורי את הריסת המבנה. ...על מנת להצדיק מתן צו הריסה, על בית המשפט לבדוק כל מקרה "לאור נסיבותיו ומול הנסיבות הייחודיות של המקרה, גם יתן בית המשפט את דעתו לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר, וכי אין להתיר התרחבות האנדרלמוסיה בכל הנוגע לחוקיות הבניה" (מתוך רע"פ 3460/94 רע"פ 3460/94, מאדי עלי סואעד, דינים עליון לו, 359). יהיו, איפוא, מקרים שבהם יגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי יש הצדקה ליתן צו הריסה לפי סעיף 212 הנ"ל בשל כך, שבנסיבות המיוחדות למקרה, עומדת הותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו בניגוד זועק "לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר"; יהיו מקרים שבהם תהיה הצדקה למתן הצו במניעת ה"אנדרלמוסיה" שיוצרת בניה ללא היתר; ויהיו מקרים שבהם תימצא ההצדקה למתן הצו ב"מטרד" שיוצר המבנה שנבנה שלא כחוק. ברם, על מנת להגיע לכלל המסקנה האמורה, על בית המשפט לעמת כנגד השיקולים "הציבוריים" האמורים - שאינם מהווים, כמובן, רשימה ממצה - את השיקולים ה"אישיים" של המתנגד להריסה; ומטבע הדברים, שתהיינה, בודאי, נסיבות, שבהן יגברו השיקולים ה"אישיים" על השיקולים ה"ציבוריים", והמבנה שהוקם שלא כחוק לא יהרס. (ראה: ע"פ 318/91ע"פ 318/81, לה(3)679 ג'רסי; ועיין - ע"פ 489/94ע"פ 489/94, בית המשפט המחוזי, תל-אביב- יפו).) (ראה גם רע"פ 124/01 ניקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (3) 151). בהתאם, בתי המשפט השונים אשר נדרשו לשקול ולבחון מהם אותם מקרים בהם יאמר כי הותרת המבנה תהווה "תקלה ציבורית" מנו בין השאר את השיקולים הבאים: כוונתו הרעה של המתנגד, ידיעתו על מעשה העבירה בעת שבוצעה, מידת מעורבותו בה; תוצאות הבנייה הבלתי חוקית ונזקיה לזולת ולציבור; מידת החריגה - היקפה וממדיה; בעיות הכרוכות בהחזרת המצב לקדמותו; היות המבנה מנוגד לתכנית בנין ערים או מפריע למימושה; האם המבנה הוקם על שטח ציבורי או על שטח צד שלישי; משך הזמן שחלף מאז הקמת המבנה; השקעות של בעל המבנה ברכישת המבנה או שיפוצו- במיוחד כאשר מדובר בבעלים שאינו אחראי לבנייה הבלתי חוקית; האפשרות שהריסת המבנה תקפח את פרנסת בעליו או תשלול ממנו זכות מגורים; היותו של המבנה רעוע או מסוכן לציבור; ידיעתו של בעל מבנה שנבנה בשטח ציבורי שישיבתו בשטח היא זמנית ומותנית ברצונה של הרשות ולבסוף - האם הבקשה למתן הצו אינה נובעת ממניעים זרים. (ראה ב"ש 8727/03 מדינת ישראל נ' פרץ יהודה דינים שלום, כרך כז, 970 ). 9. בנסיבות דנן, ערה אני למצוקה הקשה של אותם מערערים אשר מצאו עצמם חסרי קורת גג ובלית ברירה ביקשו מקלט באותם מבנים ארעיים אשר נבנו על ידי אחרים בגן ציבורי בעיר. כך גם ערה אני לדבר מעורבותה של מחלקת הרווחה של עיריית אשדוד וגורמים שיקומיים אחרים נוספים העושים כל שלאל ידם כדי להביא לפתרון מעשי בעניינם של כל אחד מהמערערים, ואכן לגבי חלק מהם נמצא פתרון דיורי אשר הביא למחיקת הערעור. יחד עם זאת, לא מצאתי כי נפלה כל שגגה באיזון האינטרסים שעשה בית משפט קמא עת העדיף את האינטרס הציבורי לפיו לא יוותרו המבנים הבלתי חוקיים הנדונים בשטח ציבורי המשמש כגן ציבורי בעיר, באופן הפוגע ברווחת הציבור, המבקש לעשות שימוש להנאתו בגן הציבורי. בעיית מצוקת הדיור ופתרונה אינה יכולה לבוא על חשבון הנצחת בנייה בלתי חוקית, בשטח ציבורי, במימדים כה רחבים באופן ההופך למטרד ואף מהווה סיכון לעושים שימוש במבנים. מכל הטעמים לעיל, דין הערעורים להדחות. יחד עם זאת, כדי לאפשר למערערים להיערך לפינויים מן המבנים לצורך הריסתם אני קובעת כי צו ההריסה יכנס לתוקפו תוך 45 יום מהיום. ניתן היום ל' בניסן, תשס"ח (5 במאי 2008) במעמד הצדדים רחל ברקאי, שופטת תכנון ובניהמבנהערעורחוק התכנון והבניהבניההריסת מבנה