תוספת בנייה על הגג ללא הסכמת יתר בעלי דירות

תוספת בנייה על הגג ללא הסכמת יתר בעלי דירות 1. הצדדים בתיק זה הם בעלי שתי הדירות העליונות במבנה המהווה אחד משני מבנים המהווים בית משותף ברח' דרך הים 73 בחיפה, גוש 10908 חלקה 7. הדירות ממוקמות זו בצד זו בקומה העליונה בבית ומעליהן פרוש גג המבנה. המערערת קיבלה היתר בניה לבניה מתוכננת על גג הבית שחלקה הקטן משתרע על גגון המחפה על מפתן המדרגות המוליכות אל דירות הצדדים. המשיבים מתנגדים לבניה זו ופנו למפקחת על רישום מקרקעין בחיפה לקבלת צו מניעה. ב- 09.06.05 ניתן צו מניעה זמני האוסר על המערערת או מי מטעמה, לעשות כל עבודה ברכוש המשותף של הבית. בפסק הדין שניתן על ידי כב' המפקחת בתום ההליך, נותר צו המניעה על כנו בכל הנוגע לבניה מתוכננת על הגגון. 2. פסק דינה של המפקחת נביא להלן את עיקרי פסק דינה של המפקחת. המפקחת מציינת בפסק דינה כי הצדדים לא הקדימו כינוס אסיפה כללית של בעלי הדירות בבית המשותף לדיון בהוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הצמדתן לדירה כמצוות סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין, אך ציינה כי ספק בעיניה האם יש הכרח בקבלת החלטה כזו דווקא בפורום האסיפה הכללית וכי לכאורה אין מניעה להבעת הסכמה לעניין סעיף 71 ב' בדרך אחרת, דוגמת חתימה כהסכמה על טופס לבקשה להיתר בניה. המפקחת מזכירה כי מימוש זכויות בניה בבית משותף צריך שייעשה בתום לב וכי הגג כמו גם חדר המדרגות הם רכוש משותף. אין מחלוקת כי בבעלות המערערת דירה גדולה ובבעלות המשיבים דירה קטנה, ובהתאם, לדירת המערערת צמודים 3/20 חלקים מהרכוש המשותף ולדירת המשיבים צמודים 2/20 חלקים מהרכוש המשותף. עוד אין מחלוקת כי המערערת רכשה משכנים אחרים (לא מהמשיבים) זכויות בניה נוספות וכי כתוצאה מרכישה זו, זכות המערערת ברכוש המשותף כפולה מזכות המשיבים. לגישתה של המפקחת, לא הניחה המערערת את התשתית המשפטית כדי להוכיח כי היתה לה זכות "לאחוז" במלוא הגגון באופן שלא יוותר דבר ממנו לתובעים. המפקחת מצאה כי טענות המערערת בפניה אינן מבססות זכות משפטית המוכרת בדין ומזכירה כי למערערת נוצרו זכויות בניה עודפות כתוצאה מרכישת זכויות בניה מבעלי דירות אחרים במבנה, אך כי אין הדבר מתיישב בהכרח עם האפשרות לממש זכויות עודפות אלה על הגג דווקא. צויין כי המערערת אינה מרחיבה דירתה על מלוא שטח הגג ונותרת מרפסת בלתי מבונה וכי לא נמצא בדברי האדריכל מטעמה הסבר למניעה כלשהי ממימוש מלוא הזכויות על הגג מעל דירתה הנוכחית ללא גלישה אל הגג המשותף, למעט הרצון התכנוני להותיר מרפסת גדולה ככל הניתן הצופה אל הנוף. המפקחת סברה שאין משקל של ממש להסכמת דיירים שלאף אחד מהם אין עניין בגג וכי לא היתה לאדריכל הסכמה מפורשת לתוכנית המערערת מצד התובעים שהינם בעלי העניין האמיתיים בגג. המפקחת מזכירה שוויתור על זכות קניינית צריך להיות חד משמעי ומפורש. לגישתה, הגגון הוא פוטנציאל להרחבה רק לדירות הצדדים ולפיכך רק עמדותיהם וזכויותיהם המשפטיות עומדות להכרעה ולא זכויות קניניות שהנתבעת רכשה ממי שיכול היה לממש את זכויותיו להרחבה במפלס דירתו וממילא לא יכול היה להרחיב דירתו על הגג המשותף. המפקחת מסכמת כי זכותה הקניינית של המערערת על הגג המשותף, נגזרת מזכותה נטו ברכוש המשותף שהינה כפולה מזכות המשיבים, לאחר שרכשה זכויות בניה מסויימות מבעלי זכויות אחרים בבניין. עוד ציינה המפקחת, כי לכאורה תשריט היתר הבניה אינו תואם את התנאים שנקבעו בועדת המשנה של הועדה המקומית, כאשר תנאי מספר 2 לאותה החלטה הורה כי תוספת הבניה תהיה רק מעל שטח דירת המבקשת, מה שאין כן על פי ההיתר. מסקנתה היתה כי המשיבים הראו כי בהיתר הבניה שהוצא למערערת, יש משום פגיעה בזכויותיהם הקנייניות על הגגון ודי בכך כדי להיעתר לבקשה וליתן צו מניעה כמבוקש לגבי בניה מתוכננת על הגגון. 3. המערערת, שהפסידה בדיון בפני המפקחת, הגישה ערעור זה ומציינת כי בהעדר הסכמת המשיבים, פנתה לכל יתר הדיירים בבית המשותף וקיבלה הסכמה בכתב של כולם, למעט המשיבים, לתוכנית הבניה שלה על פי הדרוש בסעיף 71 ב' לחוק. המערערת מזכירה כי לאחר דיון בועדת הערר בעניין ההיתר שניתן לה, דיון שהתקיים ב- 07.04.05 וטרם מתן החלטת הועדה, הגישו המשיבים בקשה להרחבת דירתם שלהם, בקשה שלא קיבלה את הרוב הדרוש על פי סעיף 71 ב' לחוק. המערערת סבורה כי המשיבים נהגו עימה שלא בתום לב וכי נטל השכנוע מוטל על המשיבים. המערערת חולקת על כך כי היתר הבניה שהוצא לה פוגע בזכויות קנייניות של המשיבים וסבורה כי מאזן הנוחות פועל לטובתה. המערערת מבקשת לבטל את פסק דינה של המפקחת ואת צו המניעה. המשיבים תומכים בפסק דינה של המפקחת והגישו ערעור שכנגד שעיקרו כי צריך היה ליתן צו מניעה קבוע כנגד מימוש הבניה כולה כל עוד לא תוקן התקנון ולא מולאו דרישות חוק המקרקעין שכן הצו היה צריך לחול על כל שטח הגג והרכוש המשותף. 4. לאחר שהוגש הערעור, הוגשה בקשה להבאת ראיה נוספת, החלטה של האסיפה הכללית של הבית המשותף (מ- 14.02.06), בה הוחלט להוציא חלקים מהגג המהווה רכוש משותף בהתאם להיתר הבניה שקיבלה המערערת ולהצמידם לדירתה, לצורך בקשת ההרחבה שלה וחלוקת זכויות הבניה לצורך מימוש ההרחבה, בקשה שהוגשה למען הזהירות בלבד. המשיבים מתנגדים לבקשה. 5. שקלנו טענות הצדדים לערעור ולערעור שכנגד ולהלן נתייחס לאלה מטענות הצדדים הטעונות התייחסות. 6. סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 נחקק במסגרת חוק המקרקעין (תיקון מס' 18) תשנ"ה - 1995 בו צורף לחוק המקרקעין סימן ג' 1 שכותרתו היא "שינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה", בספר החוקים 1518 תשנ"ה ב- 11.04.95, עמ' 188. נביא להלן את נוסח סעיף 71 ב':- "71 ב. (א) על אף הוראות סעיף 62 (א) סיפה, או סעיף 12 (ב) לתקנון המצוי שבתוספת, רשאים מי שבבעלותם שלושה רבעים מהדירות ושני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם, להחליט בדבר הוצאה של חלקים מסויימים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית, לשם בניה שמטרתה הרחבת אותה דירה, וכן להחליט בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לצורך זה. (ב) לא תתקבל החלטה כאמור בסעיף קטן (א) אם יש בה כדי לפגוע בזכויות בניה יחסיות של כל בעל דירה להרחבה לפי סימן זה. (ג) בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין. (ד) נתקבלה החלטה כאמור בסעיף קטן (א), חייב בעל דירה, שדירתו ניתנת להרחבה בשיעור יחסי העולה על חלקו ברכוש המשותף והמבקש להרחיבה, לשלם במועד החלטת ההרחבה, תשלומי איזון לבעל דירה שדירתו אינה ניתנת להרחבה או שההרחבה פחותה מחלקו היחסי ברכוש המשותף. (ה) לא הגיעו בעלי הדירות להסכמה באשר לגובה תשלומי האיזון, יקבעו התשלומים על ידי שמאי מקרקעין, שימונה בהסכמה. (ו) הוצאות השמאות יחולו על בעלי הדירות בהתאם לחלקם היחסי ברכוש המשותף, לפני החלטת ההרחבה. (ז) לא תתקבל החלטת הרחבה שיש בה כדי למנוע מבעל דירה את האפשרות לבנות סוכה, אם נהג לעשות כן לפני ההחלטה". 7. תיקון מס' 18 לחוק המקרקעין ביקש, כעולה מדברי ההסבר שפורסמו בהצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 19) (שינוי הרוב הדרוש לשינויים ברכוש משותף) תשנ"ה - 1994, לאפשר שינויים ברכוש המשותף בבית המשותף, בגדר הגמשה מסויימת של הדין בעניין זה ששרר עד אז, בגדרו, בניה על רכוש משותף לטובת בעל דירה, היתה טעונה הסכמת הכל (ראה למשל ע.א. 2111/03 פליצ'יה ואח' נ' סופיוב ואח' פסק דין מ- 22.03.05 תק-על 2005 (1) 3589). תכלית התיקון היתה לאפשר הרחבת דיור, תוך הפחתת כוחו של המיעוט למנוע אותה בגדר מגמה כללית לאפשר ניצול טוב יותר של הקרקע. התיקון נועד לאפשר לבעל דירה המשיג הסכמה של לפחות 3/4 מבעלי הדירות (כולל הדירה נשוא ההרחבה), שיש להם לפחות 2/3 מן הרכוש המשותף , לבצע הרחבה בדירתו (סעיף 71 ב' של חוק המקרקעין). סימן ג' 1 לחוק המקרקעין שיוחד לעניין שינויים ברכוש המשותף ובזכויות בניה, כולל בחובו איזונים שונים הבאים להבטיח כי הפגיעה בבעלי דירות המיעוט, לא תהיה מעבר לנדרש (ראה בעניין זה בספרו של המלומד מיגל דויטש, קניין, חלק א' תשנ"ז - 1997). בספרו של מוטי בניאן, "דיני מקרקעין - עקרונות והלכות", מהדורה שניה, המכון למחקרי משפט וכלכלה בע"מ, תל-אביב, עמ' 684 -685 נאמר כדלקמן: ”טול לדוגמא בנין של שש דירות כשבקומה האחרונה נמצאות שתי דירות, אך גג הבנין מהווה רכוש משותף. והנה העיריה מאפשרת בניית תוספת של 60 מ"ר בגג הבניין. בעבר, בעלי דירות הגג לא יכלו לנצל את אפשרות תוספת הבנייה ללא הסכמת יתר בעלי דירות. הענין גרם לסחיטה מצד בעלי הדירות התחתונות שלא הסכימו לבניית התוספת בבחינת "לי אין גם לך לא יהיה", וזאת אף על פי שרק בעלי דירות שהגג מעל דירותיהן יכלו בפועל לנצל את תוספת הבנייה.... העניין נובע גם מצורך סוציאלי. העתקת מקום מגורים תמיד יקרה יותר ומסובכת יותר מאשר בניית תוספת של חדר או שניים. מכירת ורכישת דירה כרוכה בתשלומי מס למיניהם, ואם ניתן לגרום לכך כי פלוני ירחיב את דירתו מבלי להעתיק מקום מגוריו, אין סיבה שלא לעשות כן....” 8. הצדדים חלוקים בשאלת פרשנותו של סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין. בעוד המערערת סבורה כי עמדה בדרישותיו, סבורים המשיבים כי לא כך הוא. המפקחת בפסק דינה, העלתה ספק בשאלה האם יש צורך בקבלת החלטה מהסוג הנדון בסעיף 71 ב' בפורום האסיפה הכללית ופסק דינה ניתן בהנחה שאין צורך כזה. נוטים אנו למחשבה שאכן אין צורך פורמלי בקבלת ההחלטה הנזכרת בסעיף 71 ב' במסגרת פורום האסיפה הכללית דווקא, ומצטרפים אנו לספק אותו הביעה כב' המפקחת בפסקה 17 ב' לפסק דינה. אין מקום במקרה שבפנינו להוסיף ולהרחיב בשאלה האמנם דרוש כינוס אסיפה כללית של בעלי הדירות בבית משותף לצורך קבלת החלטה לפי סעיף 71 ב' של חוק המקרקעין וזאת מן הטעם שבתאריך 14.2.06 התכנסה אסיפה כאמור ונתקבלה החלטה ברוב הנדרש לפי סעיף 71 ב' של החוק בדבר הסכמה להוצאת חלקים מן הגג המהווה רכוש משותף והצמדתו לדירת המערערת, וכך נאמר:- ”...... לצורך הרחבת הדירה הנ"ל על גבי הגג ומסכימים לכך שהגב' ורד דוד הנ"ל תנצל את זכויות הבניה הדרושות לצורך ביצוע הרחבת הדירה הנ"ל על פי ההיתר שניתן מהוועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה.....” 9. הסכמתם הנ"ל של בעלי הדירות בבית המשותף ניתנה כאמור לעיל ביום 14.2.06, משמע, לאחר מתן פסק דינה של כב' המפקחת והוגשה בפנינו בקשתה של המערערת להתיר לה הגשת ראיה נוספת בערעור (בש"א 3219/06), כשהמשיבים מצדם מתנגדים לבקשה להתיר הגשתה. ראיה נוספת בערעור מתקבלת רק בתנאים מסויימים, ובהם העדר יכולת סבירה להביאה במהלך הדיון בערכאה הדיונית. ככל שהיה ספק בשאלת מהות ההסכמה שניתנה טרם הדיון בפני המפקחת, באה ההחלטה שהתקבלה ב- 14.02.06 ומסירה ספק כזה, שכן ההחלטה התקבלה ברוב הנדרש לפי סעיף 71 ב' לחוק המקרקעין בדבר הסכמה להוצאת חלקים מן הגג המהווים רכוש משותף והצמדתם לדירת המערערת כולל נושא זכויות הבניה הנדרשות לצורך כך. כאמור, עת התקיים הדיון בפני המפקחת, עדיין לא התקבלה ההחלטה הנ"ל. יחד עם זאת, מאחר ומדובר בהליך של צו מניעה, הליך שהינו מטבעו תלוי נסיבות, ומאחר ומדובר בראיה חשובה ובעלת משקל לסכסוך בין הצדדים, החלטה העומדת בדרישות סעיף 71 ב', יש להתיר הגשתה. 10. נבקש לציין כי ככל שמפסק המפקחת עולה כי סברה שעמדו בפניה רק הזכויות המשפטיות של הצדדים להליך בלבד, קביעה אותה נימקה בכך שרק צדדים אלה יכולים לעשות שימוש פוטנציאלי בגגון, דעתנו שונה. סעיף 71 ב' אינו מבצע את האבחנה שהמפקחת פרטה ואינו דורש הסכמה רק של בעלי הזכויות שהינם מועמדים אפשריים לשימוש מעשי ברכוש המשותף שמבוקש להוציאו מגדר רכוש משותף. הסעיף מתייחס בצורה אחידה לכל הוצאה של חלקים מהרכוש המשותף והצמדתם לדירה פלונית ולכל בעלי הזכויות ברכוש המשותף. ניתן היה כמובן גם להורות בחוק אחרת, אך זאת לא נעשה והפתרון החוקי שנמצא אינו בלתי סביר, כאשר מובן שבעניינים אלה ואחרים רק חלק מבין בעלי דירות הינם בעלי אינטרס מעשי, עניין המביא בחובו, לאורך הזמן, איזון סביר בין עניינם של בעלי הזכויות השונים ברכוש המשותף. 11. נבקש להתייחס להלן לשני עניינים נוספים: העניין האחד: כב' המפקחת העירה בסעיף 11 (ז') של פסק-דינה שלכאורה תשריט היתר הבניה אינו תואם את התנאים שנקבעו בועדת המשנה של הוועדה המקומית שדנה בבקשתה של המערערת. תנאי מס' 2 לאותה החלטה הורה כי "תוספת הבניה תהיה רק מעל שטח דירת המבקש" (המערערת). הכוונה היא להחלטת ועדת המשנה מיום 3.1.05, תדפיס ההחלטה הוא מיום 30.1.05 כפי שצורף לכתב התביעה, ובסעיף 2 צויין: "תוספת הבניה תהיה רק מעל שטח דירת המבקש". מציינת כב' המפקחת שאין זה כך על-פי היתר הבניה ואכן בהיתר הבניה מס' 50218 צויין באופן גורף: "תוספת בניה על הגג בבנין הקדמי", ואילו לפי החלטת ועדת המשנה תוספת הבניה תהא רק מעל שטח דירת המערערת, ומכאן, לכאורה, שתוספת זו אינה אמורה לחול ביחס לגגון שהינו מעל מפתן המדרגות המוליכות אל דירות הצדדים, ואילו לפי התשריט המצורף להיתר, תוספת הבניה כוללת גם את הגגון. פשיטא, שאין מקום לחוסר התאמה בין היתר הבניה, כפי שניתן בפועל, לבין ההחלטה המאשרת של ועדת המשנה של הועדה המקומית. לכן, בדעתנו להורות שהעתק פסק -דיננו יומצא ליו"ר הועדה המקומית של עירית חיפה, וכי צו המניעה שניתן על ידי כב' המפקחת יוסיף לעמוד בעינו כצו מניעה זמני עד אשר תינתן החלטה בכתב ע"י יו"ר הועדה המקומית (או יו"ר ועדת המשנה), וזאת בשאלה: האם קיימת התאמה בין התנאי שקבעה ועדת המשנה בהחלטתה מיום 3.1.05 ("תוספת הבניה תהיה רק מעל שטח דירת המבקש") לבין ההיתר שניתן מס' 50218. ביטול צו המניעה לא ייכנס לתוקפו אלא לאחר מתן החלטה כאמור לעיל ע"י יו"ר הועדה המקומית או יו"ר ועדת המשנה המאשרת שקיימת התאמה בין ההיתר כפי שניתן לבין החלטתה של הועדה. החלטת יו"ר הועדה המקומית תומצא במישרין אל כב' המפקחת (תיק מס' 136/05) אשר תקבע בהתאם להחלטת יו"ר הועדה המקומית האם ביטול צו המניעה נכנס לתוקפו, אם לאו. העניין השני : סעיף 71 ב' של חוק המקרקעין דן בס"ק (ד), (ה), (ו), בתשלומי איזון, סוגיה שמטבע הדברים לא עלתה לדיון בפני כב' המפקחת ולו מן הטעם שתביעת המשיבים נתקבלה וניתן צו המניעה שנתבקש. איננו מביעים עמדה כלשהיא בשאלה האמנם זכאים המשיבים לתשלומי איזון, ואם כן, באיזה שיעור, אך כדי לאפשר לה"ה נברוצקי להגיש בעניין זה הליך למפקחת וכדי לא למנוע את ביצוע תוספת הבניה על ידי המערערת (ככל שתינתן החלטה מתאימה על ידי יו"ר הועדה המקומית או יו"ר ועדת המשנה כמוסבר לעיל), נראה לנו לנכון לחייב את המערערת בהפקדת ערבות בנקאית צמודת מדד, בלתי מסוייגת ע"ס 30,000 ₪ (שלושים אלף ש"ח). היה ולא יוגש הליך כנ"ל, הרי בתום 90 יום תוחזר הערבות. ואילו ככל שהליך כזה יוגש תוך תקופת 90 הימים, תחליט המפקחת בדבר המשך תוקפה של הערבות הבנקאית הנ"ל. 12. התוצאה מכל האמור לעיל היא כי אנו מורים על קבלת הערעור, ביטול פסק דינה של כב' המפקחת, ביטול צו המניעה, דחיית התובענה של המשיבים, וכן דחיית הערעור -שכנגד שהוגש על ידי המשיבים, ואולם, למרות האמור לעיל, ביטולו של צו המניעה לא ייכנס לתוקפו אלא בהתקיים שני התנאים הבאים במצטבר: האחד: מתן החלטה על ידי יו"ר הועדה המקומית או יו"ר ועדת המשנה המאשרת שקיימת התאמה בין היתר הבניה מס' 50218 מיום 23.5.05 כפי שניתן למערערת, לבין החלטת ועדת המשנה מיום 3.1.05, כמוסבר בפיסקה 11 לעיל. השני: הפקדת ערבות בנקאית על ידי המערערת, כשהערבות צמודת מדד, בלתי מסוייגת, למשך 90 יום, וזאת בתיק התביעה שבפני כב' המפקחת, ע"ס 30,000 ₪ (שלושים אלף ש"ח). הערבות תעמוד בעינה על פי המפורט בסעיף 11 לעיל. 13. עוד נבקש לציין, כי כפי שציין כב' השופט חשין בעניין ע.א. 7112/93 צודלר ואח' נ' יוסף ואח' פ"ד מח (5) עמ' 550 בעמ' 564:- "חיים יחדיו - וכך בבית משותף - מחייבים מעצמם ויתור אהדדי של כל המעורבים". ייטיבו הצדדים לעשות אם יכלכלו צעדיהם לאורה של ציטטה זו. 14. בנסיבות הענין, ובשים לב ליחסי השכנות, לא יינתן צו להוצאות, וכל צד ישא בהוצאותיו. הפקדון, ככל שהופקד, יוחזר על ידי מזכירות בית המשפט לידי ב"כ המערערת, עבור המערערת. בניהתוספת בניהגגמקרקעין