1. בפניי תביעה למתן צו עשה, שיורה לנתבעים להסיר שני מזגנים וצלחת שידור שהותקנו על ידם שלא כדין על גבי הקיר החיצוני של דירתם תוך פלישה לחלל הרום שמעל הגג של הבניין הסמוך, השייך לתובע. 2. לחילופין, מבוקש צו שיאפשר לתובע להסיר את המתקנים הנ"ל ולמוכרם ובתמורה שתתקבל לעשות שימוש כדי לכסות את דמי השימוש המגיע לתובע בגין התקנת המתקנים מעל חלל הרום של גגו, וכדי לכסות את עלות הסרת המזגנים ושכ"ט עו"ד. 3. כמו כן, מבוקש בתביעה לחייב את הנתבעים בדמי שימוש האמורים בסך של 100 ₪ ליום בגין כל יום שהוצבו המתקנים וזאת מיום הצבתם, ולכל המאוחר מיום 23.7.06 ועד להסרה בפועל. טענות התובע בתביעה 4. להלן תמצית עיקרי טענות התובעת בכתב התביעה: (א) התובע הוא בעלים של 8 מתוך 12 דירות בבניין ברח' החשמונאים 4 ברמת-גן שלו שתי כניסות, א' ו-ב' (להלן: "בניין התובע") . (ב) התובע הנו הבעלים ובעל זכות בלעדית בכל הגג הצמוד של הבניין הנ"ל אשר צמוד ל-8 הדירות של התובע. (ג) הנתבעים מתגוררים בדירה בבניין סמוך (להלן: "בניין הנתבעים") לבניין התובע אשר לו כניסה אחת, כניסה ג'. (ד) בבניין התובע יש 12 דירות ש-8 מהן בבעלותו כולל הגג כאמור. בבניין הנתבעים יש 7 דירות שאחת מהן, בקומה ג', מתחת לגג בניין הנתבעים, שייכת לנתבעים. (ה) בניין התובע הנו נמוך מבניין הנתבעים, כך שהקיר החיצוני של דירת הנתבעים פונה לעבר חלל הרום שמעל הגג של בניין התובע. (ו) הנתבעים התקינו שני מזגנים וצלחת לווינית על הקיר החיצוני של דירתם שפונה כאמור לחלל הרום שמעל גג בניין התובע. (ז) בכך פלשו הנתבעים שלא כדין והסיגו את גבולו של גג בניין התובע ששייך כאמור לתובע. (ח) עקב התקנת המזגנים, ברור כי אם התובע יבקש לבנות חדר על הגג או לעשות שימוש כלשהו באותו מקום, הוא לא יוכל לעשות כן. (ט) כל פניות התובע אל הנתבעים להסרת המתקנים לא הועילו. (י) לפיכך, מבקש התובע מבית המשפט למתן צו עשה, שיורה לנתבעים להסיר שני מזגנים וצלחת שידור שהותקנו על ידם שלא כדין בקיר החיצוני של דירתם בבניין ברח' החשמונאים 4 ברמת-גן. לחילופין, מבוקש צו שיאפשר לתובע להסיר את המתקנים הנ"ל ולמוכרם ובתמורה לכסות את דמי השימוש, את עלות הסרת המזגנים ושכ"ט עו"ד. כמו כן, מבוקש בתביעה לחייב את הנתבעים דמי שימוש בסך של 100 ₪ ליום בגין כל יום שהוצבו המתקנים וזאת מיום הצבתם, ולכל המאוחר מיום 23.7.06 ועד להסרה בפועל. טענות הנתבעים בכתב ההגנה 5. להלן תמצית עיקרי טענות התובעת בכתב התביעה: (א) התובע הוא אכן לפי נסח הרישום הבעלים של הגג בבניין התובע. (ב) על פי תקנון הבניינים לא ניתן לבנות לא על גג בניין התובע ולא על גג בניין הנתבעים. (ג) בניין התובע אכן נמוך מבניין הנתבעים כך שקיר בניין הנתבעים מתנשא לחלל האוויר מעל בנין התובע. (ד) בניין התובע נבנה ראשון ובניין הנתבעים לאחר מכן. קיים קיר כפול במפגש בין הבניינים, היינו הקיר המקורי של בניין התובע, וקיר המאוחר של בניין הנתבעים שנושק לבניין התובע. (ה) צלחת הלוויין אינה של הנתבעים ולא הותקנה על ידם. (ו) מנועי המזגנים הנם של הנתבעים, אולם אינם נמצאים בבניין התובע, אלא תלויים באוויר בלבד על ובצמוד לקיר בניין הנתבעים. (ז) ממילא אסור לתובע לבנות על הגג הבניין שלו וגם אם יבנה חדר נוסף על הגג ללא היתר לא יפריעו המזגנים לכך. (ח) המנועים הוצבו כמקובל בדרך השגרה בחלל האוויר בצמוד לקיר בניין הנתבעים ללא נגיעה או קשר לגג בניין התובע. (ט) לפיכך, יש לדחות את התביעה. ההליכים בתיק עד כה 6. ביום 17.4.07 התקיים קדם משפט בפני כב' השופט רחמים כהן. 7. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית באותה ישיבה, שלפיה, בית המשפט יכריע תחילה בשאלה המשפטית - האם מותר לנתבעים להתקין את המנועים של המזגנים על קיר הדירה שלהם, כאשר המזגנים בולטים וחודרים מעל הגג שייך לתובע באופן בלעדי. 8. אם המסקנה כי ההתקנה הייתה שלא כדין, תידון שאלת דמי השימוש ואם המסקנה תהיה כי ההתקנה הייתה כדין, תידחה התביעה. 9. עוד הוסכם כי הצדדים יגישו לתיק בית המשפט צילומים חסרים וצבעוניים ויבצעו השלמה של גילוי מסמכים לרבות תשריט ומסמכים מפנקס הבתים המשותפים וכל צד יסכם את טענותיו. 10. הצדדים צירפו מסמכים והגישו את סיכומיהם. 11. התיק נקבע לתזכורת לבדק סיכומים ליום 22.7.07. 12. ביום 22.7.07 התיק עלה בפניי וזאת לאחר שכל תיקי כב' השופט כהן הועברו אליי במסגרת שינויי סדרי העבודה בבית המשפט. 13. מאחר ולפי ההסכמה הדיונית ההחלטה צריכה להינתן לפי החומר בתיק וסיכומי הצדדים בכתב ולא נשמעו ראיות בפני בית המשפט, לא ראיתי מניעה כלשהי שאתן אני את ההחלטה בקשר לשאלה המשפטית הנזכרת לעיל. טענות התובע בסיכומיו 14. התובע מפנה לסעיף 11 לחוק המקרקעין אשר קובע כך (ההדגשה בקו שלי-י.ד.): "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום." 15. התובע טוען כי אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים כי מנועי המזגנים תלויים בתוך חלל הרום שמעל גג התובע. 16. לפיכך, ונוכח הוראת בס' 11 לחוק, ברור הדבר כי המזגנים פלשו לשטח הגג של התובע מבלי שניתנה כל רשות לכך. 17. התובע טוען כי מעשה הפלישה של הנתבעים נוגד את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אשר קובע בסעיף 3 לחוק כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". 18. זאת ועוד: התובע צירף אישור מיום 16.5.07 מאת האדריכל חיים כהן, מהנדס העיר רמת-גן, הקובע כי המזגנים הותקנו על ידי הנתבעים ללא היתר בניה וממילא שלא כדין. 19. לפיכך, התקנת המזגנים נעשתה שלא כדין גם מסיבה זו. 20. התובע מוסיף וטוען כי אין גם ספק כי כדי להתקין את המזגנים נאלצו הנתבעים לפלוש בדרך לא דרך לגג ולעמוד עליו כדי לבצע את ההתקנה וכך גם כנראה יפעלו בעתיד לצורך טיפול או תיקון במזגנים. 21. לבסוף, טוען עוד התובע כי הוכח ממכתב אגף ההנדסה של העירייה מיום 5.6.07, שישנה אפשרות לבנות לא רק חדר על הגג השייך לתובע, אלא אף דירת גג, תוך ניוד זכויות בניה שלא נוצלו בניין הקיים לגג. טענות הנתבעים בסיכומיהם 22. הנתבעים טוענים כי לא הייתה כל פלישה וכי המנועים תלויים על קיר ביתם. 23. הצלחת הלוויינית אינה שלהם והתובע לא טרח לוודא עניין זה בטרם הגשת התביעה ועל כן יש לחייב אותו בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד. 24. הטענה לגבי פגיעה בזכויות בנייה של התובע היא בבחינת הרחבת חזית אסורה. 25. מנועי המזגן אינם מפריעים לתובע ואינם פוגעים בכל זכות שלו לרבות גם לא בכל זכות שיש לו לבנות על הגג. 26. לפי תקנון הבית המשותף, להצמדת הגג לדירות התובע, לא התלוותה כל זכות לבנות על הגג, כך שממילא מנוע התובע מלבנות על הגג. 27. לפי התב"ע שחלה על הבניין, ניתן לבנות מכל דירה שמתחת לגג יציאה לגג בשטח של 23 מ"ר ובגין כל ארבעת הדירות שמתחת לגג, שטח של 92 מ"ר. 28. אולם, גם אם לפי התב"ע ניתן לבנות על הגג כאמור, תקנון הבית המשותף אוסר זאת, והתקנון גובר. 29. כמו כן, נטען כי אחוזי הבניה נוצלו כולם ולא ניתן גם מסיבה זו לבנות על הגג. 30. מאחר ושטח הגג הוא 236.32 מ"ר ושטח הבנייה המקסימאלי הוא 92 מ"ר, הרי שגם אם ניתן היה לפי תקנון הבית המשותף לבנות על הגג וגם אם היו אחוזי בניה בלתי מנוצלים, ממילא המזגנים שתלויים על הקיר וחודרים לחלל הרום של הגג סנטימטרים ספורים בלבד, אינם פוגעים או מונעים את אפשרות הבנייה ועל כן טענת התובע הנה קנטרנית. 31. סעיף 14 לחוק המקרקעין קובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר", ועל כן עצם הבעלות של התובע בחלל הרום שמעל הגג אינו מקנה לו את הזכות למנוע מהנתבעים להתקין את המנועים על קיר הבניין שלהם, שכן הפגיעה כתוצאה מכך היא מזערית, אם בכלל. 32. הנתבעים מצטטים בסיכומים מפסיקה שונה התומכת בטענתם הנזכרת לעיל. 33. הנתבעים גם טוענים תוך הבאת פסיקה התומכת בטענתם כי עצם הצמדת הגג לדירות התובע בלבד, אין בהם כדי להקנות לתובע בלבד את אחוזה הבנייה הבלתי מנוצלים, ככל שקיימים, ואשר שייכים לכל בעלי הדירות בבית המשותף, ולפיכך, ממילא היכולת לבנות על גג התובע תוך ניצול זכויות הבנייה הנ"ל כפופה להסכמת כל בעלי הדירות בבנין. 34. הנתבעים גם טוענים כי ניתן להבחין בתמונות במנוע נוסף של מזגן שהוצב ממש על הגג של התובע ולגבי מנוע זה שותק התובע ולא מסר על כך פרטים גם לאחר שנשאל על כך. דיון והכרעה 35. סעיף 11 לחוק המקרקעין קובע כי: "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום." 36. במקרה שלפנינו, אין מחלוקת בין הצדדים כי הגג הוא בבעלות התובע וכי כך גם חלל הרום שמעליו. 37. כמו כן, אין מחלוקת כי מנועי המזגנים פולשים, לפחות באופן מזערי, לחלל הרום של הגג של התובע. 38. הנתבעים טוענים אמנם כי מדובר בפלישה של "סנטימטרים ספורים", אולם גם זו הודאה בדבר פלישה לחלל הרום, ולו פלישה קלה. 39. הצדדים אמנם לא דאגו למדוד במדויק בכמה סנטימטרים בדיוק בולטים המזגנים לתוך חלל הרום של גג התובע, אולם מעיון בתמונות שהוצגו של הגג והמזגנים, ניתן להבחין בבירור כי מנועי המזגנים פולשים לחלל הרום מעבר ל"סנטימטרים ספורים", אולם מצד שני, אין ספק כי לא מדובר בפלישה משמעותית, בפרט בהשוואה לשטח הגג כולו. 40. נקודת המוצא היא אם כן כי בהתקנת המזגנים ללא הסכמת התובע כאמור לעיל, פלשו הנתבעים למקרקעי התובע ובכך גם הסיגו את גבולו. 41. בהתקנת המזגנים על ידי הנתבעים, הם ביצעו לכאורה עוולה של הסגת גבול לפי סעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), הקובע כי "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון". 42. למרות מסקנתי, כי המזגנים פולשים לחלל הרום של הגג, השייך לתובע, מבלי שלה הסכים לכך, עדיין נשאלת השאלה האם הנתבעים היו רשאים להתקין כך את המזגנים, שכן הנתבעים טוענים כי, גם אם פלשו לחלל הרום של הגג השייך לתובע, הרי שמדובר בפלישה של "סנטימטרים ספורים", מעשה זה אינו מפריע כלל לתובע ואינו פוגע בכל זכות שלו וככל שיש פגיעה היא מזערית ושולית, הנזק שייגרם להם מהסרת המזגנים גדול בהרבה ויתבטא בהעדר יכולת לקרר את דירתם, ועל כן, אין כל עילה לסעד הקיצוני של הסרת המזגנים, שתבע התובע בתביעה הקנטרנית והטורדנית שלו. 43. השאלה המרכזית שעליי להכריע בה, אפוא, בשלב זה, וכפי הסכמת הצדדים, הנה - האם חרף הפלישה לחלל הרום כאמור, עדיין מותר היה לנתבעים להתקין את המזגנים באופן שהותקן כשהם בולטים וחודרים מעל הגג השייך לתובע. 44. הנתבעים מסתמכים כאמור על סעיף 14 לחוק המקרקעין שקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר", וכן מצטטים מפסקי דין שונים שתומכים בגרסתם. 45. הנתבעים מסתמכים בין היתר על פסק הדין שניתן בבר"ע משה רוקר נ' משה סולומון. 46. בפרשת רוקר, ניתח בית המשפט העליון בצורה מעמיקה (בהרכב של שבעה שופטים), את סעיף 14 לחוק המקרקעין ואת דרישת תם הלב בשימוש בזכות קניינית. 47. בית המשפט נצרך שם להכריע האם יש לקבל תביעה להריסת הרחבה של דירה שנעשתה ללא קבלת הסכמת השכנים כנדרש בדין, אולם בהתאם להיתר בניה שניתן כדין. 48. להלן אביא ציטוט נרחב מפסק דינו של כב' השופט טירקל, שנתן את פסק הדין של הרב, וזאת בכל הנוגע לסעיף 14 ודוקטרינת תם הלב בשימוש בזכות קניינית: היקפו של שיקול-הדעת: סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום-הלב לפי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, שכותרתו "הגבלת זכויות": "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר". סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא האחרון בין ארבעת הסעיפים שבסימן א' לפרק ג' לחוק, שכותרתו "תחום הבעלות". הסעיף הראשון בסימן זה (סעיף 11) עניינו "עומק וגובה" הבעלות בשטח של קרקע; הסעיף השני (סעיף 12) עניינו "המחובר לקרקע"; הסעיף השלישי (סעיף 13) עניינו "היקף העסקה במקרקעין". אם קוראים את סעיף 14 על רקע קודמיו לא יכול, לדעתי, להיות ספק בכך שכוונת מחוקקו הייתה להשמיענו שאפילו מי שבידיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי נוחות לאחר". לעניין זה ניתן לתאר מצבים של פגיעה בזולת מצד הבעלים, או בעל הזכויות, על-ידי מים, רעש, אור, ריח וכיוצא באלה, היוצאים משטח הקרקע. במילים אחרות, סעיף זה בא ללמדנו שאפילו זכות הבעלות או זכות אחרת במקרקעין - כפי שהוגדרו בסעיפים הקודמים לו - אינן מצדיקות גרימת נזק או אי-נוחות ל"אחר" התמים. אולם אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת - בין על דרך הפשט ובין על דרך הדרש - כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" המתנכל לזכות. ודאי וודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט הליכים משפטיים כדי להגן על זכותו. על כך נאמר (אמנם בקשר לתביעה לפירוק שיתוף בנכס מקרקעין) כי סעיף 14 אינו יכול לחול על "...הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקה מפורשת בחוק" (דברי כבוד השופט לנדוי בע"א 319/74 הנ"ל [8], בעמ' 458. וראו גם סעיף 16 לחוק המקרקעין). אכן, במקרים ספורים החילו בתי-המשפט את הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין גם על הליכים משפטיים (ראו: ע"א 40/74 בן-אשר נ' בן-אשר [20]; ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה [21]; ע"א 663/87 נתן נ' גרינר [22]), ואפילו על תביעה נגד מסיג גבול. נאמר, בין היתר, כי "אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג-גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת" (דברי כבוד השופט ח' כהן בע"א 782/70 הנ"ל [6], בעמ' 530. כן ראו שימוש דומה בסעיף 14 לחוק המקרקעין בת"א (רח') 2176/85 הנ"ל [66]). כפי שעולה מדבריי בראש פרק זה, גישה זאת - שעליה נמתחה ביקורת - אינה מקובלת עליי, בכל הכבוד, ואחזור ואעמוד על כך בהמשך הדברים. אסתפק בהערה, שאפילו מאמצים גישה זאת, אין בה כדי לעמוד למערערים נגד תביעתם של המשיבים, משום שהשימוש שעשו המשיבים בזכות התביעה שלהם נגד המערערים היה "דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה...", כאמור בע"א 782/70 הנ"ל [6], בעמ' 530. 12. בצד השימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שעל דרכיו עמדנו למעלה, ניכרת בפסיקה מגמה של הרחבת השימוש בדוקטרינת תום-הלב בתחומים שונים של המשפט הפרטי, לרבות בעניין של שימוש בזכויות קניין; לעתים אף במקביל לשימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין. כך, לדוגמה, בעניין אחד התבקש צו-מניעה נגד בנייה ברכוש המשותף בבית משותף, ונקבע כי חזרתם של המתנגדים לבנייה מההסכמה שנתנו והתנייתה בתנאים שיש בהם משום סחטנות היא "...שימוש שלא בדרך מקובלת ושלא בתום-לב בזכותם" (ראו ע"א 815/81 הנ"ל [18], בעמ' 84. כן ראו: ע"א 810/82 הנ"ל [21]; ע"א 663/87 הנ"ל [22]; ת"א (ת"א) 32453/84 בהט נ' בהט [65]; ת"א (רח') 2176/85 הנ"ל [66]). 13. שני מכשירים אלה - סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום-הלב - מעוררים שאלות רבות ונתונים לטווח רחב של פרשנויות אפשריות בדבר היקף שיקול-הדעת שהם מעניקים לבית-המשפט. בסוגיה זאת הובעו בספרות המשפטית דעות שונות (ראו: גולדנברג, במאמרו הנ"ל [82], בעמ' 221; רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81]; דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 123-111, 324-319, 434; ויסמן בספרו הנ"ל, דיני קניין - בעלות ושיתוף [68], בעמ' 71-49, 120-119). בלי לקבוע אמות-מידה קשיחות יתר על המידה ובלי לצפות את כל המצבים העלולים להתעורר, נראה לי כי יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול-הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין - שעל הפרשנות המצמצמת שלפי השקפתי יש לנקוט לגביו עמדתי למעלה - ובין מכוח דוקטרינת תום-הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול-הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו, כמו בפרשה שלפנינו. 14. אמרנו למעלה, שפסיקת בתי-המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקנינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. בעניין מעמדן המיוחד של זכויות הקניין אמר כבוד השופט מ' חשין, כי הטיפול בהן מחייב "...גישה נוקשה יחסית באשר לאכיפתן ולהכרה בהן" (בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים [23], בעמ' 776). עוד אמר, כי: "ידענו מכבר כי זכות הקניין הינה מן הזכויות בעלות העוצמה הרבה ביותר, והרי היא מעין זכות יסוד טבעית שהטילה עוגן במיתחם החוקתי אף הוא... ...זכות הקניין משמיעה, כעיקרון, זכותו של אדם לעשות, או שלא לעשות, בקניינו כרצונו; הכל, כמובן, במגבלות שהדין הקוגנטי קובע..." (רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף [24], בעמ' 562). ובהמשך, שם [24], בעמ' 567: "זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעיקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הינה אויבתה של השרירות (ואולם ראה סעיף 14 לחוק)". 15. בבסיס הדיון עומדת אפוא ההנחה כי לזכויות הקניין מעמד מיוחד. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין, כמו בפרשה שלפנינו. זאת ועוד. כפי שראינו, בענייננו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן (כמו שהיה במקרים שנדונו בפסקי-הדין שהובאו בסעיף 11 דלעיל: קבלת החלטת רוב באשר לשימוש במקרקעין משותפים; הגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין; בקשת צו זמני בדבר השימוש במקרקעין משותפים עד תום הליכי פירוק השיתוף בהם), אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין עסקינן. על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג - תרתי משמע - שלא כדין. אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול-הדעת של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול. כפי שאמר כבוד הנשיא אולשן: "אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהי מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא..." (ע"א 281/61 הנ"ל [9], בעמ' 2333; ההדגשה שלי - י' ט'). ובעמ' 2337: "המצוקה בה נמצא הנתבע עקב סירובו של התובע להרשות לו מעבר דרך אדמתו אינה יכולה להיות ענין למתן סעד בעקיפין לנתבע על-ידי סירוב מתן צו-המניעה לתובע, אפילו התנהגותו של התובע מבחינה מוסרית אינה יכולה לעורר אהדה". כזאת הייתה גם עמדתו של בית-משפט זה בע"א 153/67 הנ"ל [12], שבו נאמר מפי כבוד השופט (כתוארו אז) לנדוי: "המשיבים סומכים על זכות הקנין שלהם... בתביעה כזאת אין לבית-המשפט אותו שיקול דעת רחב הנתון לו בתביעה פוססורית... אלא כאן היושר הולך אחר הדין... ההגנה הראויה על זכות הקנין דורשת למנוע הסגת גבול נמשכת כזאת על-ידי המערערות, תוך עשיית דין לעצמן. תהיה דעתנו אשר תהיה על עמדת המשיבים המבקשים להפיק תועלת כספית ממעבר מכוניות המערערות באדמתם - ואינה רחוקה ההשערה שהם דורשים מחיר יקר תמורת הסכמתם, בידעם עד כמה זקוקות המערערות למעבר זה - אין בכל אלה כדי להצדיק את הסגת הגבול לצרכיהן המסחריים של המערערות" (שם, בעמ' 620; הושמטו אזכורים; ההדגשה שלי - י' ט'). 16. כאמור, אינני שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, מכוח המגבלות שהזכרנו, אולם, כפי שהדגשתי, מקרים אלה הם, לדעתי, חריגים ונדירים. בעניין זה דעתי כדעת המבקרים את פסק-הדין בע"א 782/70 הנ"ל [6], שבו נעשה, כזכור, שימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין כדי לדחות תביעה שהגישה בעלת מקרקעין נגד מסיג גבול (ראו: גולדנברג, במאמרו הנ"ל [82], בעמ' 221; רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81], בעמ' 659-656; דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 324-320). ראוי להעיר כאן, כי ייתכן שבאותה פרשה נמנעה הענקת הסעד לבעלים בשל נסיבות מיוחדות - הסגת הגבול הייתה בחלל הרום שמעל הקרקע על-ידי מתיחת כבל טלוויזיה - דהיינו, הפגיעה בזכות הקניין הייתה מזערית ושולית ביותר. 17. נמנעתי למעלה (סעיף 13 סיפה) - לעניין הפעלת שיקול-הדעת - מלקבוע אמות-מידה קשיחות ומלצפות את כל המצבים העלולים להתעורר. עם זאת, רואה אני חובה לעצמי למנות את השיקולים העיקריים אשר לדעתי ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול-הדעת בבואנו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. לאור הפרשנות המצמצמת של סעיף 14 לחוק המקרקעין שהצעתי למעלה (סעיף 11), אינני רואה צורך לעמוד עליו כאן בעניין הנדון. השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי - משני בחשיבותו לקודמיו - הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין. לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד. 49. בפרשת רוקר מדובר היה בהרחבת דירה בתוך שטח הרכוש המשותף ועל כן נקבע כך: בפרשה שלפנינו נפגעה לצמיתות זכות הבעלות של המשיבים ברכוש המשותף. הפגיעה נעשתה על-ידי בנייה - "הקמת מחוברים" - ברכוש המשותף שלא כדין על אפם ועל חמתם של המשיבים. אין מדובר בפגיעה שהיא בגדר "דבר של מה בכך", דוגמת כבל הטלוויזיה שהסיג גבול בחלל הרום של המקרקעין שמעליהם עבר (דברי כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו אז) זוסמן בע"א 782/70 הנ"ל [6], בעמ' 527). דברים אמורים בבנייה של ממש שהייתה כרוכה בהריסת מקלט ובהקמה במקום אחר של מקלט חדש ומחסנים חדשים; בסגירת חלק של החלל שבין העמודים שעליהם ניצב הבית המשותף; בתפיסת המעבר שלפני המקלט וכן חלק משטח הדשא שלפני הבית ובנייה עליהם. בנייה כזאת משנה את אופיו, את צורתו ואת מראהו של הבית, וממילא גם פוגעת בהנאתם של הדיירים מרכושם הפרטי ומרכושם המשותף. יתר-על-כן, לא הסגת גבול זמנית ברכוש המשותף כאן, אלא תפיסה לצמיתות של השטח הבנוי על-ידי המערערים, על-ידי הצמדתו בפועל לדירתם. בכך הוקטן כלל הרכוש המשותף בבית, וממילא הוקטן חלקה היחסי של כל דירה ברכוש המשותף. תוצאה נוספת של הבנייה היא שעל-ידי כך ניצלו המערערים לטובתם בלבד חלק מאחוזי הבנייה של הבית המשותף, שגם הם בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות, וגרעו מחלקם של המשיבים באחוזים אלה. 50. אין ספק כי אין להשוות את הפגיעה בזכות הקניין בפרשת רוקר הנ"ל למקרה שבפניי. 51. אין כל ספק כי המקרה שבפניי, דומה הרבה יותר, גם אם אינו זהה, לפגיעה המזערית שארעה בפרשת רדומילסקי (ע"א 782/70 הנ"ל), שם נמתח כבל טלוויזיה שהסיג את גבול חלל הרום, מאשר לפרשת רוקר. 52. לאחר שקראתי את כתבי הטענות ואת המסמכים שצורפו לתיק על ידי הצדדים ואת סיכומי הטענות, אני בדעה כי במקרה דנן, הכף נוטה בסופו של דבר, לטובת דחיית התביעה למתן צו עשה להסרת המזגנים, תוך שמיעת טיעוני הצדדים בקשר לשאלה האם יש מקום בנסיבות העניין לפסוק פיצוי לתובע בגין הפגיעה בזכות הקניין שלו, והכל כפי שעוד יפורט להלן. 53. בהקשר זה, יצוין כי בית המשפט מוסמך במקרה המתאים שלא ליתן צו עשה, כמפורט בסעיף 74 לפקודת, הקובע לאמור: "74. בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים. 54. מעיון בתמונות שצורפו, עולה כי מדובר בגג שלא נעשה בו כל שימוש מזה שנים וגם אין טענה כזו מצד התובע כי הוא עושה כיום שימוש בגג. 55. המזגנים של הנתבעים מחוברים לבניין שלהם ופולשים אמנם לחלל הרום של הגג בלבד אולם לא מחוברים לגג. הפלישה עצמה לחלל הרום היא זניחה יחסית בהשוואה לשטח הגג כולו. על רצפת הגג אף מותקן מנוע של מזגן נוסף שלא שייך לנתבעים ולא ברור מי התקין אותו ומדוע התובע אינו פועל אם בכלל להסרתו, והתובע לא סיפק תשובות בעניין זה, ועובדה זו משליכה על נושא תם הלב הדרוש בעת השימוש בזכות הקניינית. 56. גם אם איישם על המקרה הנדון את השיקולים שפורטו בפרשת רוקר, אגיע לאותה מסקנה. 57. כך למשל, עוצמת הזכות הקניינית במקרה דנן היא אמנם בעלת עצמה גדולה, שכן מדובר בבעלות, אולם עצמת הפגיעה היא לדעתי זניחה, אם בכלל, שכן בגג לא נעשה כל שימוש ואף מצוי שם מזגן נוסף של מישהו אחר. לא הוכח בפניי כי לתובע נגרם כל נזק או הפרעה של ממש עקב התקנת המזגנים. 58. גם היקף הפגיעה הוא אפוא זניח, אף כי משך הפגיעה הוא אמנם לזמן ארוך ולא ארעי. 59. עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה במקרה דנן, לפי טענת הנתבעים הנה גדולה, שכן לא יוכלו לקרר את דירתם אם המזגנים יוסרו. 60. בכל הנוגע להתנהגותם של בעלי הדין, מצד אחד, הנתבעים פלשו לגג לצורך התקנת המזגנים ולא ביקשו כל רשות לכך, אולם מצד שני, לא הוכח בפניי כל סיבה אמיתית מדוע המזגנים מפריעים באמת לתובע, שעה שזה אינו עושה כל שימוש בגג ממילא. 61. בהקשר זה אציין כי שוכנעתי כי קיומם של המזגנים על הגג אינו מפריע, בשלב זה, למימוש זכות הבעלות של תובע בגג. בהקשר זה, אני דוחה את טענת התובע, שלפיה קיומם של המזגנים הרתיע אותו כביכול מלפעול לקבלת האישורים לבנייה על הגג, טענה אשר מופיעה בכתב התביעה ועל כן אינה בבחינת הרחבת חזית. 62. אולם, טענה זו של התובע, נראית לי תמוהה, בלשון המעטה. ככל שניתן בכלל לבנות על הגג, והדעות בין הצדדים חלוקות בנקודה זו, אין ספק כי לכל הפחות מדובר בתהליך ארוך הדורש הוצאת היתר וככל הנראה קבלת הסכמה של השכנים. בנסיבות אלה, לא שני מזגנים שתלויים על הקיר של הבניין הסמוך והפולשים קמעה לחלל הרום של הגג, הם הדבר שירתיע אדם סביר מלבקש היתר בניה לבנייה על הגג. ממילא לכשיתבקש ההיתר, ככל שיתבקש, ולכשיינתן, ככל שיינתן, כי אז כבר אין ספק כי יהיה על הנתבעים להסיר את המזגנים מן הגג, שכן אין מחלוקת כי הם פולשים לחלל הרום של הגג, ולו במעט. 63. מן הראוי עוד לציין כי עילת התביעה, כפי שמופיעה בכתב התביעה היא בעיקר הסגת גבול במקרקעין. אין בכתב התביעה זכר לטענה בדבר בנייה בלתי חוקית מצד הנתבעים בהתקנת המזגנים. לפיכך, טענה זו דינה להידחות ולו בשל כך. אוסיף, אגב אורחא, כי ככל שדרוש היתר להתקנת המזגנים, ואיני מכריע בסוגיה זו, העירייה חופשית כמובן לפעול בכל דרך חוקית כנגד הנתבעים בקשר לכך במישור התכנוני, כולל על ידי הוצאת צו הריסה למזגנים, ככל שיש בסיס חוקי לכך. 64. כאן המקום להדגיש כי הטענה בסיכומי התובע של "הפרת חובה חקוקה", לא נטענה בתביעה, וכידוע טענה זו לא רק שיש להעלותה במפורש בכתב טענות, אלא שאף נדרש לפרט בכתב התביעה את סעיף החיקוק הספציפי שלפי הטענה הופר על ידי בעלי הדין שכנגד. 65. גם כאן אעיר אגב אורחא כי אינני בטוח כי טענה כזו, גם אם הייתה נטענת, הייתה משנה את התוצאה. ראשית, בהקשר של טענה של הפרת חובה חקוקה במצב של בנייה בלתי חוקית כבר נאמר (ראה ת"א חיפה 339/03 אלרואי אריה נ' כהן אליהו כי "... ברי כי לא ניתן לתבוע במקרים שהפרת החובה החקוקה לא גרמה לתובע נזק מוחשי. [ג.טדסקי, דיני הנזיקין - העוולות השונות - "הפרת חובה חקוקה", עמ' 33]. 66. במקרה דנן, וכפי שקבעתי לעיל, לא מצאתי כל נזק מוחשי שנגרם לתובע, ולפיכך, סביר להניח כי גם לא הייתי מוצא כי הוכחה עילה של הפרת חובה חקוקה. 67. זאת ועוד: בית המשפט מוסמך, גם במקרה של הפרת חובה חקוקה, להעניק סעד של פיצויים במקום צו עשה, וזאת מכוח סעיף 74 לפקודה. לפיכך, גם אם הייתי מגיע למסקנה שהופרה חובה חקוקה וכי התובע הוכיח את כל חמשת היסודות המצטברים שיש להוכיח בעילה זו (ראה פרשת אלרואי הנ"ל, ס' 7 לפסק), כולל גרימת נזק, לא הייתי מעניק כנראה סעד של צו עשה כמבוקש, שכן כאמור, אני סבור כי במקרה דנן חל סעיף 74 הקובע כי " בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור כי הפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע". 68. גם בפרשת אלרואי הנ"ל קבע בית המשפט בהקשר זה כי: "גם לולי הייתי סבור שהתובעים לא הוכיחו את העילות הנ"ל, הרי שלא הייתי מוצא לנכון ליתן סעד של ציווי. סעד הציווי אותו נתבקשתי ליתן הוא "צו לתמיד", שעל-מנת לתיתו צריכים להתקיים מספר תנאים. כפי שאסביר להלן, אני סבור כי תנאים אלה אינם מתקיימים בעניינינו, ועל כן גם לולי החלטתי העקרונית הנ"ל, לא הייתי נעתר לתביעת התובעים למתן סעד הציווי. סעד הציווי הוא סעד שניתן עפ"י שיקול דעת בית המשפט, כאשר בין יתר השיקולים שבית המשפט שוקל בעת מתן סעד של ציווי, הוא מאזן הנוחות ושיקולי צדק ויושר. ראה בענין זה את ספרו של ג. טדסקי ובהשתתפות י. אנגלרד, א. ברק ומ. חשין "דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית", עמ' 553: ממטרת דיני הנזיקין אינה להעניש את המזיק, ועל כן לא יינתן ציווי אם יש בו כדי להתעמר בנתבע. על בית המשפט לשקול את הפגיעה או הנזק שייגרמו לניזוק, אם הציווי לא יינתן לעומת הנזק והסבל שייגרמו לפוגע או למזיק אם הציווי יינתן. הציווי לא יינתן אם יווכח בית המשפט לדעת כי ב"מאזן נוחות" זה, הנזק למזיק גדול לאין שיעור מהנזק לניזוק". [ההדגשות לא במקור]. כמו כן, סעיף 74 לפקודת הנזיקין קובע ארבעה תנאים שצריכים להתקיים לשם מתן סעד של ציווי, כדלקמן: א. הפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע אינם קטנים. ב. הפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע אינם ניתנים להערכה כספית. ג. הפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע אינם ניתנים לפיצוי מספיק בכסף. ד. מתן הצו לא יהיה בו משום התעמרות בנתבע." 69. התובע טען עוד כי הנתבעים נאלצו לצורך התקנת המזגנים לפלוש לגג ממש, שאחרת אין כל דרך להסביר כיצד הותקנו המזגנים. כמו כן, טוען התובע כי בעתיד יצטרכו הנתבעים לצורך תיקון או אחזקה של המזגנים לפלוש שוב לגג והדעת אינה סובלת מצב כזה. 70. גם אם הייתה פלישה זמנית כזו לגג לצורך התקנת המזגנים וגם אם יזדקקו הנתבעים להיכנס זמנית לגג שנית לטיפול במזגן, אינני סבור כי יש בכך כדי לשנות ממסקנתי שאין מקום ליתו צו עשה כמבוקש, אולם ייתכן כי תהיה לכך השלכה לגבי שאלת הפיצוי הכספי, כפי שיפורט להלן. סוף דבר 71. אשר על כן, אני קובע כי התובע לא הוכיח זכות לקבלת צו עשה להסרת המזגנים. 72. אדגיש כי אני סבור כי במידה והתובע יחליט לבנות על הגג, יקבל היתר בניה לכך, והסכמת כל השכנים, ככל שתידרש כזו, אני סבור כי אז, כבר יהיו התובעים ככל הנראה מחויבים להסיר את המזגנים, אולם אינני מכריע בסוגיה זו כרגע, שאינה בפניי ממילא בתיק דנן. 73. לבסוף אציין כי לא נעלמה ממני הסכמת הצדדים שקיבלה תוקף של החלטה ואשר לפיה אם המסקנה תהיה כי ההתקנה הייתה שלא כדין, תידון שאלת דמי השימוש ואם המסקנה תהיה כי ההתקנה הייתה כדין, תידחה התביעה. 74. אולם, מאחר ומסקנתי הייתה כי המזגנים הותקנו תוך פלישה לחלל הרום של הגג השייך לתובע, אמנם פלישה מזערית, שלא ראיתי להעניק בגינה צו עשה כמבוקש, עדיין יש, אפוא, צורך, בנסיבות אלה, לדון בשאלה האם התובע זכאי לפיצוי ו/או לדמי שימוש בגין הפלישה לגג לצורך התקנת המזגנים, ככל שהייתה, ובגין העמדת המזגנים כפי שהועמדו והותרתם בשלב זה במקומם. אעיר כי הצורך בשמיעת טיעונים בסוגיית הפיצוי אינה מצביעה בהכרח על כך שיש לשלם פיצוי כלשהו לתובע, דבר אשר יוכרע על ידי לאחר שמיעת הצדדים. 75. לפיכך, אני קובע את התיק לקדם נוסף ליום 9.12.07 שעה 16:00. בישיבה זו יישמעו טיעונים בעל-פה לגבי שאלת הפיצוי הכספי וייעשה ניסיון לסיים את התיק. ניתנה היום כ"ח באב, תשס"ז (12 באוגוסט 2007) בהעדר הצדדים. דלוגין יאיר, שופט בתים משותפיםהצמדת רכושמקרקעיןצוויםרכוש משותףצו עשה