ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט אלכסנדר רון) מיום 1.5.06 לפיו נאסר על המערערים לפתוח דלת בקיר חיצוני של מחסן אותו הם שוכרים מבעליו הקדש מייזל. ההליך לפני בית משפט קמא: המשיב, עאיד כאסתירו, הגיש כתב תביעה נגד שני המערערים, אלי אטל ואורן מס. בכתב התביעה טען המשיב כי הינו "הבעלים והמחזיק היחידי" בבית ישן ברחוב אלקירמי 1 ברובע המוסלמי בעיר העתיקה בירושלים. "בבית הצמוד" לביתו, מחזיקים המערערים במחסן הנמצא במפלס הרחוב. לטענת המשיב, מערער 1 הינו דייר של מערער 2, ושניהם פתחו פתח בקיר חיצוני של המחסן הנמצא במפלס הרחוב מתחת לביתו. מדובר בבית ישן שנבנה לפני כ 600 שנים. כתוצאה מפתיחת הפתח בקיר, נגרם נזק לרכושו ונוצרה סכנה להתמוטטות הבית על דייריו. מערער 1 אישר כי הוא מחזיק במחסן מטעם בעליו וכי המשיב מתגורר בבית הנמצא בסמיכות למחסן. כן אישר מערער 1, כי פתח פתח בקיר המחסן אך טען כי עשה זאת בהיתר ובפיקוח מהנדס מוסמך, והכחיש גרימת נזק כלשהו לבית. לאביו המנוח של המשיב, אחמד כאסתירו, חלק בזכויות הבעלות בקומות העליונות של הנכס. מדובר בבית הנמצא על מקרקעין רשומים שאינם מוסדרים. אביו של המשיב נפטר בשנת 1979 ולטענת המשיב, הוא היורש היחיד לאחר שאחיו ואחיותיו הסתלקו מהירושה. ואולם, המשיב לא הגיש צו ירושה ומסמכים כלשהם לראיה כי ירש את זכויות אביו בנכס וכי אחיו ואחיותיו הסתלקו מהירושה לטובתו. כן לא הגיש המשיב ראיה ובכלל זה חוות דעת מומחה להוכחת נזק שנגרם לטענתו לבית כתוצאה מפתיחת הפתח בקיר. המשיב גם לא הציג כל ראייה להוכחת קשר כלשהו בין המחסן ופתיחת הפתח בקיר לבין מערער 2. בית משפט קמא קבע כי על הנכס חל פרק ו'1 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן - החוק) וזאת מכוח הגדרת המונח "בית" בסעיף 77א לחוק. על פי ההגדרה, "בית" הינו "מבנה של קבע שיש בו לפחות שתי דירות, ובכלל זה הקרקע שעליה נבנו ואינו רשום כבית משותף". לעמדת בית משפט קמא, כיוון שמן התצלומים עולה כי המבנה הינו "בית" כאמור בהגדרה, יש להחיל עליו את פרק ו'1 האמור. הגדרת המונח "רכוש משותף" בסעיף 77א לחוק כוללת את התיבה "קירות חיצוניים". בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 698/85, השימוש הטבעי בקיר חיצוני הינו תמיכה בדירות בקומות העליונות. מכאן שפגיעה בקיר חיצוני משמעה פגיעה ברכוש המשותף. בית משפט קמא קבע כי למרות שנותרה אי בהירות בדבר זכויות המשיב בנכס, אין למעשה מחלוקת כי הוא מחזיק בדירות במשך תקופה ארוכה. לפיכך יש להגן על זכותו בנכס מפני הסגת גבול. לעניין זכותו של המשיב כמחזיק בנכס, לתבוע בגין פגיעה בקיר החיצוני שהוא בגדר רכוש המשותף, קובע בית משפט קמא כי החזקתו של המשיב בדירתו, משתרעת גם על הרכוש המשותף הצמוד לה. בית המשפט הגיע למסקנה זו בדרך היקש מסעיף 72 לחוק, המקנה למפקח על בתים משותפים סמכות להכריע בסכסוכים של בעלי דירות וגם של מחזיקים בנכס מכוח הבעלים. בית המשפט קמא דחה את טענת בא-כוח המערער, כי חוק המקרקעין איננו חל על הבית מכוח סעיף 166(א) לחוק, הואיל ולעמדתו, אין מדובר בעסקה במקרקעין. זאת ועוד, המערער לא טען לכל דין אחר ולא פירט הוראות דין על פיהן, יש לדעתו, להכריע בעניין הנדון. לפיכך קיבל בית משפט קמא את התביעה, צו המניעה הזמני הפך קבוע והמערערים חויבו בהוצאות המשיב בסכום של 10,000 ₪. עיקרי טענות המערערים המשיב לא הראה כל מקור נורמטיבי, לפיו נתונה לו זכות קניינית בקיר נשוא הסכסוך. יתרה מזו, הזכות הקניינית מכוח ירושת אביו לה טען המשיב, מקיפה רק את הנכס הרשום על שם האב, שהוא נכס נפרד מן הנכס של המערערים הרשום בנפרד, ועל כן, אין בה כדי להקנות למשיב זכות בקיר המחסן של המערערים. למשיב אף אין זכות קניינית בקיר מכוח הוראות חוק המקרקעין הנוגעות לרכוש המשותף בבתים משותפים שכן פרק ו 1 לחוק המקרקעין איננו נותן בידי רוכש זכות בבית משותף שאיננו רשום כבית משותף זכויות קנייניות בחלקים הנחשבים כ"רכוש משותף", כי אם זכויות הנוגעות לניהול הרכוש המשותף בלבד. השאלה אם למשיב זכות ברכוש המשותף איננה נלמדת מעיון בצילום של הנכס, כפי שעשה בית משפט קמא. הלכה פסוקה היא כי גם חלקי בית המוגדרים בסעיף 77א לחוק המקרקעין כרכוש משותף, אינם רכוש משותף כל עוד לא התקיים בהם גם תנאי מוקדם נוסף, תנאי שאיננו נזכר בלשון החוק אך נובע מתכליתו והוא, קיום זכות לעשות שימוש בחלקים המשותפים (ע"א 698/85, יהודה בן-צור נ' נעים ששון; רע"א 259/99, חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב). מכאן ברור כי לא ניתן להסתכל בצילום ולקבוע כי בית מסוים מהווה בית משותף, אלא יש לבחון גם את מהות הזכות. משלא הוכיח המשיב כל זכות בדירה מלבד עצם החזקה בה, ממילא לא הוכיח זכות בקיר המחסן שאיננו קיר של דירת מגורי המשיב. מערער 1 מוסיף וטוען כי פתיחת הפתח בקיר הינה בגדר שימוש סביר ברכוש. הפתח נפתח בפיקוח הנדסי והמשיב לא הביא כל ראייה כי בשל פתיחתו נשקפת סכנה למבנה או נגרם לו נזק כלשהו. מערער 1 אף טוען כי לשיטתו של בית משפט קמא, די במגע בין הנכסים כדי שיחול עליהם פרק ו 1 לחוק ואולם לפי מבחן זה תתבקש מסקנה בלתי סבירה לפיה כל העיר העתיקה או מרביתה, הינה בגדר בית משותף. מערער 2 טוען כי המשיב לא הוכיח כל קשר בין הנכס ובינו ולא היה מקום לקבל את התביעה נגדו ולחייבו בהוצאות. כן לא היה מקום לחייבו בהוצאות בסכום של 1500 ₪ בגין אי התייצבות לקדם משפט כאשר הוא הודיע מראש כי אין לו עניין במשפט ובתוצאותיו וכי לא יגיש תצהיר עדות ראשית ואף ביקש להשתחרר מישיבות בית המשפט. עיקרי טענות המשיב לטענת המשיב, משלא הצביעו המערערים על הדין החל לטענתם על הנכס, יש להחיל עליו את חוק המקרקעין ובכללו סעיף 11 לחוק הקובע כי בעלותו של בעל מקרקעין משתרעת על העומק שמתחת למקרקעין ועל כל דבר אחר המחובר אליה דרך קבע. לכן, הואיל ויש לו זכויות קנייניות בדירות העליונות, יש לו גם זכויות בקיר שבמחלוקת הנמצא מתחתן. המשיב מבקש לאמץ את התזה המשפטית המוצגת בפסק דינו של בית משפט קמא, לפיה הנכס הינו בית משותף שאיננו רשום ועל כן הקיר הינו בגדר רכוש משותף, וטוען כי עמדה זו סבירה ויש לקבלה. כן טוען המשיב כי מחזיק במקרקעין כמוהו כבעלים כלפי צד שלישי. על כן רשאי הוא להגיש תביעה כדי להגן על החזקתו בדומה לזו המוגשת על ידי הבעלים. דיון העובדות שהוצגו לפני בית משפט קמא - ואשר לא נסתרו - מלמדות כי המשיב מחזיק בקומות העליונות של הנכס מזה שנים רבות. בית משפט קמא קבע כי החזקה זו, די בה כדי להקנות למשיב זכות גם בקיר שבמחלוקת וזאת על יסוד ההנחה שעל הנכס האמור חל פרק ו 1 לחוק. אף אם נניח שהחזקה כשלעצמה (להבדיל מבעלות או זכות לחזקה) יש בה כדי להקנות למשיב זכויות ברכוש המשותף - ואין צורך כי נכריע בשאלה זו - וגם אם נניח שהוראות פרק ו 1 לחוק המקרקעין חלות על העניין הנדון - וגם בנושא זה אין צורך שנכריע במסגרת הליך זה - אין בכך כדי להועיל למשיב. זאת משום שהוראות אלה מעניקות זכויות ברכוש המשותף כהגדרתו בפרק ו 1 הנ"ל, רק ככל שהן נועדו לאפשר את ניהול הבית שאיננו רשום כבית משותף ורק ככל שאלה נדרשות למימוש סביר של הזכויות הרשומות. בין הצדדים נפלה מחלוקת באשר לשאלה אם חוק המקרקעין חל בענייננו, אך איש מהם לא פרט בטיעוניו איזה דין יחול על המקרה אם חוק המקרקעין איננו חל ומהי התוצאה לפי הדין האמור. מכל מקום, גם אם חוק המקרקעין איננו חל על הנכס אלא חל עליו הדין שקדם לו, הרי שלפי הפסיקה, הזכויות אשר קמות לבעלי הזכויות בדירות מכוח דין זה ברכוש אשר יכול להיחשב לפי פרק ו 1 לחוק כרכוש משותף, הן זכויות שנועדו להבטיח שימוש סביר ברכוש המשותף, כמו זכות לזיקת הנאה. כך נאמר בע"א 432/83 שאול מזרחי נ' מרדכי חביב, מפי השופט שמגר (כתוארו אז), כי מגמת היסוד בדבר זיקתם של בעלי דירות לרכוש המשותף, כפי שנהגה בדיני המקרקעין שקדמו לחוק המקרקעין, מלמדת כי בעלי הדירות הם גם בעלי זיקה לרכוש המשותף. כב' השופט שמגר מפנה לפסק דינו של כב' השופט ברנזון בע"א 310/64 אחים גולדשטיין נ' זאק יעקב, שם נאמר כי: "בתנאי חיים מודרניים, שבתי המגורים הם בדרך כלל בנייני דירות, לא יתואר שהרוכש זכות לדירה בבית כזה לא תהייה לו זכות גם בכניסה לבית ובדרכי הגישה לדירתו, או בחצר או בגן השייכים לבית ומשמשים אותו, גם מבלי שהותנה על כך במפורש בחוזה המכר. לשון הסעיפים הנ"ל של המג'לה היא כללית והיא חלה על כל ממכר". בענייננו, כאמור, לא הוכיח המשיב כי פתיחת הפתח בקיר המשותף פוגעת בשימוש הסביר בדירתו או ברכוש שבמהותו יכול להיחשב כרכוש משותף. לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את הערעור ומבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא. עם זאת, ההוצאות שנפסקו לחובת מערער 2 בגין אי התייצבותו לקדם המשפט יעמדו בעינן. המשיב ישא בהוצאות ובשכר טרחת המערערים בשתי הערכאות בסכום כולל 10,000 ₪ בתוספת מע"מ. ניתן היום, ד' בחשון תשס"ז (26 באוקטובר 2006), בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים. מוסיה ארד, נשיאה יהונתן עדיאל, שופט מרים מזרחי, שופט קירותרכוש משותף