התעלמות מקיום יפוי כח בלתי חוזר נוטריוני א. המחלוקת נשוא התובענה שבפניי מתייחסת לחלקת קרקע שבאדמות הכפר בית ג'אן. בעלי הדין הינם תושבים בכפר הנ"ל. הנתבע מס' 1, נימר סאלח נימר חרב (להלן: "נימר") הוא הבעלים הרשום של 7034/51102 חלקים מחלקה מס' 63 גוש 19534 (להלן: "החלקה") שבאדמות הכפר בית ג'אן. התובע כמאל חוסיין חרב (להלן: "התובע") טוען בכתב התביעה כי רכש מנימר 3000 מ"ר מתוך חלקו הנ"ל של נימר בחלקה וזאת ביום 5.11.88 כשיפוי הכוח הבלתי חוזר שמספרו תשמ"ט/222 מצורף לכתב התביעה (בענין זה נפלה שגגה בתביעה הואיל ולפי יפוי הכח הנ"ל תשמ"ט/222 רכש התובע מנימר בנובמבר 1988 רק 2000 מ"ר). עוד נטען בכתב-התביעה שהתובע הוסיף ורכש מנימר ביום 8.5.89 עוד 2000 מ"ר מחלקו הנ"ל של נימר בחלקה, כך שבסה"כ רכש התובע מנימר 5000 מ"ר (יפויי הכוח הבלתי חוזרים צורפו כנספחים ב + ג לכתב התביעה). [גם בענין זה נפלה שגגה בתביעה: לפי יפוי הכח מיום 8.5.89 רכש התובע מנימר 3000 מ"ר. הסה"כ הוא אכן 5,000 מ"ר]. התובע גם הגיש דיווח לרשויות המס בגין עיסקאות אלה. אישורי המיסים מצורפים כנספח ד' לכתב התביעה. הערת אזהרה לזכות התובע ביחס לשתי העסקאות הנ"ל נרשמה בלשכת רישום המקרקעין ביום 21.5.92. ב. לטענת התובע הוא פנה ביום 6.10.2002 ללשכת רישום המקרקעין לצורך רישום העיסקה לזכותו ואזי התברר לו כי נרשמה (ביום 18.11.92) הערת אזהרה לטובת הנתבע מס' 2 שהוא עזבונו של המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל (להלן: "המנוח"). לאחר שצילם את הבקשה לרישום הערת אזהרה, התברר לתובע שהערה זו נרשמה על סמך יפוי כוח בלתי חוזר שלפיו מכר נימר למנוח 6 דונם מתוך חלקו של נימר בחלקה הנ"ל וזאת בתאריך 19.9.91 (יפוי הכוח הבלתי חוזר שנעשה ביום 19.9.91 בפני עורך הדין מ. זטלר ומספרו נב/014, לצורך העיסקה שבין נימר לבין המנוח, מצורף כנספח ה' לכתב התביעה). טענת התובע בכתב התביעה היא שהעיסקה שבין נימר לבין המנוח היא עיסקה נוגדת ביחס לעיסקאות שערך התובע עם נימר. נימר הוא הבעלים של 7034 מ"ר, ואילו סה"כ העיסקאות שערך נימר עולים על החלק שיש לנימר בחלקה הנדונה. (עסקינן בחלקה בת 51,102 מ"ר). לטענת התובע זכותו עדיפה על זו של המנוח על פי סעיף 9 של חוק המקרקעין. כמו כן טוען התובע בכתב התביעה שהוא מחזיק בחלקה מאז רכישתה וכי זו נטועה עצי זית והוא אשר מטפל בה. כמו כן טוען התובע, שהמנוח פעל שלא בתום לב הואיל והמנוח ידע על עיסקת הרכישה של התובע. הסעד אותו מבקש התובע הוא להכריז כי הוא הבעלים של 5000 מ"ר בחלקה הנ"ל, וכי 5000 מ"ר אלה יגרעו מחלקו של נימר. כמו כן עותר התובע לכך שבית המשפט יצהיר על טעות בעיסקה בין נימר לבין המנוח, ככל שעיסקה זו נוגדת את זכויותיו של התובע, וכן להורות על ביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת התובע, ולהורות לרשם המקרקעין לרשום את חלקיו של התובע בכפוף לתשלום המיסים והאגרות. ג. בכתב ההגנה טוען נימר שבחודש אוקטובר 1988 הוא נפגש עם התובע וסיכם באותו מפגש שהוא (נימר) ימכור לתובע 2 דונם מתוך שטח החלקה. התובע ונימר הינם בני דודים. למרות שנימר התריע בפני התובע והודיע לו שהחלק שהוא מוכר לו הינו של כ-2 דונם, עמד התובע על כך שביפוי הכוח הנוטריוני יירשמו 3 דונם, ולאחר שיימדד גודל השטח יתוקן יפוי הכוח הנוטריוני אם יתברר שנפלה בו טעות. לאחר זמן, מצא נימר שגודל השטח שנמכר לתובע אינו עולה על 2 דונם, ולכן ביקש נימר מן התובע לפנות לנוטריון ולתקן את גודל השטח הנמכר. ואכן, בתאריך 8.5.89 פנו השניים לנוטריון כדי לתקן את גודל השטח ולהעמידו על שני דונם. כך אכן נעשה ביפוי הכוח הנוטריוני, וזאת בהסכמת שניהם. נימר, לגירסתו, האמין לתובע (שהוא בן דודו) וסבר שהחתימות שנעשו בעבר, ויפוי הכוח הראשון המתייחס למכר של שלושה דונם - בטלים, כך שהשטח הנמכר הוא אך ורק 2 דונם, ולא מעבר לכך. לטענת התובע, לאחר שעיין במסמכי התביעה, ובמיוחד בנספחי ד' לכתב התביעה (מסמכי מס שבח), הוא הופתע לגלות שהתובע פעל בניגוד למה שהוסכם בין השניים. עוד טוען נימר בכתב ההגנה שלו שיפויי הכוח אשר צורפו לכתב התביעה אינם עונים לדרישת הכתב על פי חוק המקרקעין, וכי יפוי כוח אינו יוצר זכות לרכישת מקרקעין אלא הינו רק מכשיר לביצוע מכר מקרקעין. מוסיף נימר שלמרות שאין מסמך בכתב המעיד על כך, הרי הוא מודה שאכן מכר 2 דונם לתובע. נימר מסכים שיפוי הכוח הנוטריוני בהתייחס למכירת 2 דונם ישאר בתוקפו, ואילו יפוי הכוח הנוטריוני מתאריך 5.11.88 אין לו (לגירסת נימר) כל תוקף מחייב. לטענת נימר יפוי הכוח הנוטריוני שעליו התבסס המנוח לצורך רישום הערת אזהרה לטובתו, (כלומר, יפוי הכח מיום 19.9.01) איננו משקף את המציאות, ואין לו כל תוקף משפטי. לטענת נימר, המנוח לא רכש ממנו את השטח נשוא יפוי הכוח הנוטריוני (נספח ה' לכתב התביעה). נימר עותר לכך שתביעת התובע בהתייחס לרכישת 3 דונם בשנת 1988 תידחה, ותאושר נכונות התביעה רק בהתייחס לרכישת 2 דונם בשנת 1989. ד. מטעם יורשיו של המנוח נטען בכתב ההגנה שהוגש מטעמם כי המנוח רכש 6000 מ"ר מחלקו הנ"ל של נימר בתום לב ובתמורה מלאה וזאת בתחילת שנת 1991. לגירסתם, ליווה נימר את המנוח לשטח, סימן לו את גבולות השטח שנמכר, ושניהם יחדיו ביצעו מדידה לפיה התברר כי מדובר בשטח של כ- 6000 מ"ר. נטען בכתב ההגנה המוגש על ידי יורשי המנוח שמאז אותה עת המנוח ובני משפחתו הם הבעלים, המחזיקים, והמשתמשים בשטח זה ללא עוררין, לא מצד התובע ולא מצד נימר. לגירסת יורשי המנוח הם עיבדו את השטח, ביצעו הכשרה ונטיעות וגידרו אותו עם גדר תיל, ולפי תשריט המודד עלי יוסף מיום 7.2.03 המצורף לכתב הגנתם, הם מחזיקים בשטח של 6732 מ"ר, ולכן הם מוותרים על השטח של 732 מ"ר שהוא השטח העודף על ה-6000 מ"ר שאותו רכשו. לטענת יורשי המנוח פעלו הן המנוח והן נימר בהתאם לנהוג ולמקובל בין מוכר מרצון לרוכש מרצון בכפר בית ג'אן, וביסוד היחסים שביניהם היה אמון הדדי, ולכן הם פנו רק בתאריך 19.9.91 לעורך הדין מ. זטלר שערך לבקשתם את יפוי הכוח הנוטריוני (נספח א' של כתב ההגנה). בסעיף 8 של אותו יפוי כוח מצהיר המוכר (נימר) שהשטח הנמכר הוא בבעלותו, שהוא קיבל אותו בירושה מאביו, לא רובץ עליו כל שעבוד או חוב, וכי המוכר אחראי לכל טענה או תביעה. יורשי המנוח טוענים שבמועד עריכת עיסקת הרכישה בין נימר לבין המנוח (תחילת 1991), וגם במועד החתימה על יפוי הכוח הנוטריוני, לא היתה רשומה בלשכת רישום המקרקעין כל הערה שהיא על זכויותיו של המוכר (נימר) בחלקה הנדונה. לטענת יורשי המנוח הזדרז התובע לרשום את הערות האזהרה לטובתו בלשכת רישום המקרקעין במאי 1992, וזאת רק לאחר שנודע לתובע על העיסקה שבין נימר לבין המנוח. מאוחר יותר גם נודע לתובע על רישום הערת האזהרה לטובת המנוח, וזאת סמוך לאחר רישומה. טוענים יורשי המנוח שהמנוח הלך לעולמו בתאריך 10.5.02, ולא בכדי החליט התובע להגיש את תביעתו רק לאחר שנפטר המנוח. לטענת יורשי המנוח דווקא התובע הוא זה שנגוע בחוסר תום לב, ואילו זכותם של יורשי המנוח היא זו שעדיפה על זכותו של התובע, מכוח סעיף 9 לחוק המקרקעין. ה. בכתב ההגנה שמטעם יורשי המנוח, כלולה גם תביעה - שכנגד מטעמם אשר מופנית כנגד התובע וכנגד נימר. בתביעה - שכנגד עותרים יורשי המנוח לכך שבית המשפט יצהיר כי הם זכאים להרשם כבעלים של 6000 מ"ר מתוך זכויותיו של נימר בחלקה הנ"ל, וכי בית המשפט יצהיר כי זכותם עדיפה על זו של התובע, וכן שתבוטלנה שתי הערות האזהרה שנרשמו לטובתו של התובע, וכי 6000 מ"ר הנ"ל יירשמו בלשכת רישום המקרקעין על שם יורשי המנוח, כפוף לתשלום המיסים והאגרות. ו. התובע הגיש כתב תשובה לתביעה-שכנגד וטען, בין היתר, שהמנוח לא רכש את חלקיו במקרקעין נשוא הדיון בתום לב. לדברי התובע דווקא הוא זה שמחזיק בשטח, והוא זה שעיבד את השטח לעיני כל, וזכותו של התובע גוברת על זו של יורשי המנוח בהתאם לחוק המקרקעין. לטענת התובע ביום בו רכש המנוח את השטח לא היה לנימר מה למכור הואיל וזכויותיו של נימר במקרקעין נמכרו זה מכבר. אילו היה עורך הדין מ. זטלר בודק את מצב הזכויות במירשם המקרקעין, עובר לחתימה על יפוי הכוח, היה נוכח לדעת שקיימת הערת אזהרה על המקרקעין לטובת התובע. עוד טוען התובע כי הדיווח שהוא דיווח לרשויות המס נעשה כדין על סמך מסמכים שבכתב ועל בסיס החזקתו במקרקעין ותשלום התמורה בתום לב. מוסיף התובע וטוען שביום רישום הערת האזהרה על ידי המנוח כבר היתה רשומה הערת אזהרה מטעמו של התובע. התובע מכחיש את הטענה כאילו הגיש את תביעתו דווקא לאחר שהמנוח נפטר. התובע חוזר על כך שפעל בתום לב ובתמורה על יסוד יפויי כוח מאומתים וחתומים כדין וזכותו גוברת על זו של המנוח לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. ז. גם מטעמו של נימר הוגש כתב תשובה לתביעה - שכנגד. נימר טוען שהמנוח היה בחייו מלווה כספים בריבית לחקלאים שבכפר בית ג'אן. נימר טען שקיבל בתאריך 19.9.91 הלוואה בסכום של 5,000 ₪ במזומן מן המנוח. המנוח ביקש מנימר לחתום לו על יפוי כוח בפני נוטריון כמעין שיעבוד זכויות, כנהוג בבנקים, וזאת כדי להבטיח את זכותו של המנוח לקבל את החזר ההלוואה. לפיכך, הגיע נימר עם המנוח לנוטריון עו"ד זטלר ושם חתם נימר על מסמך, שאותו כלל לא קרא ולא הבין, וכל זאת, להבטחת זכויותיו של המלווה, דהיינו, המנוח. מה שנימר הבין משיחתו עם המנוח היה שעליו (על נימר) להחזיר את כפל סכום ההלוואה, משמע שעליו להחזיר סכום של 10,000 ₪, וזאת בסמוך לסיום תקופה של שנה ממועד קבלת ההלוואה. לפיכך, קיבל נימר לידיו את הסכום של 5,000 ₪ במזומן ביום 19.9.91 מן המנוח, והחל להחזיר את סכום ההלוואה בשיעורים שונים. עד סוף המועד (משמע 9/92) הספיק נימר להחזיר למנוח, לגירסתו, את הסכום של 7,000 ₪ במזומן. לטענת נימר הוא לא יכול היה לשלם למנוח את הסכום הנוסף של עוד 3,000 ₪ מאחר ונוכח לדעת שסכום זה איננו ריאלי. נימר האמין שהעניין הסתדר ושההלוואה שולמה, אך לאחר מכן הגיע המנוח לביתו של נימר ובידו 3,500 ₪ במזומן. המנוח ביקש מנימר למסור לו חזקה בחלקה נשוא הדיון בשטח של כ- 3 דונם. נימר הסכים לכך, קיבל לידיו את הסכום של 3,500 ₪ במזומן, ומסר למנוח חזקה בשטח של כ- 3 דונם בחלקה הנ"ל, אך עד היום לא נערך הסכם ביחס למכר הזה, וגם לא נערכה מדידה מוסכמת על ידי הצדדים. לגירסת נימר, הוא הופתע מכך שנרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה על 6 דונם הואיל ולטענת נימר יפוי הכוח נב/014 מתאריך 19.9.91 איננו מחייב, והוא חסר תוקף משפטי, הואיל והעיסקה שבמסגרתה נחתם המסמך איננה עיסקה של מכר מקרקעין. יפוי כוח אינו אלא מכשיר לביצוע עיסקה ואם לא נערך הסכם מכר מפורט, כי אז אין תוקף ליפוי הכוח הנוטריוני, ולכן גם הערת האזהרה לטובת המנוח נרשמה ללא יסוד. עד כאן תמצית האמור בכתבי הטענות שהגישו באי-כוחם של הצדדים. ח. התיק נקבע לשמיעת עדויות כל הצדדים לתאריך 31.10.05. במקביל הוריתי לצדדים להגיש תצהירי עדות ראשית. בתאריך 26.10.05 הוגשה לבית המשפט הודעה מוסכמת על דעת באי-כוחם של כל הצדדים בדבר הסדר דיוני וביטול ישיבת ההוכחות. צויין באותה הודעה שבאי כוחם של הנתבעים לא יטענו לזיוף יפויי הכוח שהוגשו מטעם התובע, ומכיוון שיפויי-הכח אינם שנויים במחלוקת, אין צורך בהזמנת הנוטריון מר נסיב שנאן. עוד נאמר בהודעה כי באי כוח הצדדים יסכמו את טענותיהם בכתב, מבלי שיהא צורך בהעדתם של המצהירים, וכן הוסכם שהצדדים יצרפו לסיכומיהם כל מסמך שאוזכר. ט. אפנה תחילה לתצהיר העדות הראשית שמטעם התובע. בתצהירו מיום 8.6.05 טוען התובע שהוא רכש מנימר (בן דודו) 5 דונם השייכים לנימר מתוך החלקה נשוא הדיון. נטען שביום הקניה חולק עזבון אביו של נימר כך שחלק מן המכירה שהתבצעה שייך לחלקו של נימר בעזבון אביו, הואיל ושלושה חודשים לאחר מכן נרשמה הקרקע בירושה על שמו של נימר, ובין היתר, נרשמו על שמו של נימר החלקים שאותם התחייב נימר למכור לתובע. יחד עם זאת, כך טוען התובע, ביום הרכישה אביו של נימר היה עודנו בחיים, וההתחייבות לעשיית העיסקה היתה בהסכמתו המלאה של האב המנוח. טוען התובע שהרכישה הראשונה מנימר נעשתה בתאריך 5.11.88, לפי יפוי הכוח המצורף כנספח ב' לתצהיר, ולפיו רכש התובע מנימר שני דונם, כנגד תשלום של 3,000 ₪. ביום 8.5.89 הוסיף התובע ורכש מנימר 3 דונם לפי יפוי הכוח הנוטריוני שצורף כנספח ג' לתצהיר, וזאת כנגד תשלום של 4,500 ₪. לטענת התובע לא היה ברור לו עניין הירושה מאביו של נימר במועד עריכת יפוי הכוח הראשון (5.11.88) ולכן ביקש מנימר לחתום על יפוי כוח נוסף שתוכנו זהה ליפוי הכוח מיום 5.11.88, ואזי חתם נימר על יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר מיום 1.2.90 (נספח ד' לתצהיר), המתייחס אף הוא למכירתם של שני דונם, ושהוא זהה בתוכנו ליפוי הכח הראשון מיום 5.11.88. טוען התובע שיפויי הכוח נחתמו כדין, שולמה תמורה מלאה, וביום החתימה לא היתה רשומה על הנכס כל הערת אזהרה. כמו כן דיווח התובע לרשויות מס שבח מקרקעין בהצהרות כדין, וכן שילם את המיסים הדרושים על הצהרה בדבר מכירת זכות במקרקעין, לפי סעיפים 73-76 לחוק מס שבח מקרקעין. נימר חתם בפני הנוטריון עוה"ד נסיב שנאן, ואישר את המכירה וקבלת הכסף (העתק ההצהרה בדבר מכירת זכות במקרקעין מיום 28.6.89 בגין העיסקה של 8.5.89 מצורף כנספח ה' לתצהיר התובע. העתק ההצהרה ביחס לעיסקה מיום 1.2.90 מצורף כנספח ו' לתצהיר התובע. (עד כמה שניתן לזהות מן החותמת הוגש ביום 1.3.90). האישורים בדבר תשלום מס השבח מצורפים כנספחים ז' + ח' לתצהיר התובע. ביום 21.5.92 רשם התובע הערת אזהרה לטובתו על חלקו של נימר בנכס לפי סעיף 126 של חוק המקרקעין. לטענת התובע הקרקע היתה בחזקתו בכל הזמנים והוא ביצע בה עבודות רבות כולל נטיעת עצים ואיש לא התנגד לבעלותו. בשנת 2002 משהחליט התובע לרשום את הקרקע על שמו הוא גילה את דבר רישומה של הערת האזהרה הנוספת לזכותו של המנוח (שנרשמה ביום 18.11.92). לאחר שעיין התובע בהערה זו גילה כי נימר מכר את הקרקע נשוא הדיון למנוח, וזאת בניגוד ליפויי הכוח הנוטריוניים שנחתמו לטובת התובע, ובניגוד להצהרות שהוגשו לרשויות מס שבח. התובע מצרף לתצהירו קבלות ששילם לנוטריון בגין הטיפול בעיסקה, וכמו כן אישור ראש המועצה המקומית מיום 16.5.02, אישור הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, ואישור לפי סעיף 54 לחוק מס רכוש. לטענת התובע בתצהירו זכותו במקרקעין עדיפה על פני זו של המנוח. י. נימר חוזר בתצהיר העדות הראשית שלו על הגירסה המופיעה בכתב ההגנה שמטעמו, דהיינו, שהוא סיכם עם התובע על מכירת שטח של שני דונם וזאת באוקטובר 1988, ואולם התובע עמד על כך שביפוי הכוח הנוטריוני יירשמו 3 דונם, וכי המסמך יתוקן אם יתברר שנפלה טעות בגודל השטח. בגין מכירת שני הדונם קיבל נימר 3,000 ₪ בתמורה. לאחר שהסתבר שהשטח שנמכר אינו עולה על 2 דונם פנו השניים לנוטריון נסיב שנאן לצורך תיקון גודל השטח במסמך יפוי הכח. לטענת נימר, הוא והתובע היו פעמים רבות בשנים 89-90 אצל הנוטריון כדי לתקן את גודל השטח הנמכר. נימר עומד על כך שהשטח שהוא מכר לתובע היה אך ורק 2 דונם, וכל יפוי כוח אחר שנחתם לטובת התובע משולל תוקף. נימר טוען שחתם על מסמכים רבים בשפה העברית, מבלי שיבין את תוכנם, הואיל ואינו יודע לקרוא עברית, והוא האמין הן לתובע והן לנוטריון שהוא מוכר 2 דונם בלבד. גם לגבי מכירת השטח למנוח חוזר נימר בתצהירו על הגירסה שלפיה הוא קיבל מן המנוח בתאריך 19.9.91 הלוואה בסך 5,000 ₪ במזומן. המנוח ביקש מנימר כי יחתום לו על יפוי כוח בפני הנוטריון, כמעין שיעבוד זכויות כנהוג בבנקים להבטחת זכויותיו של המנוח להחזר ההלוואה. בהתאם לכך הופיע נימר עם המנוח אצל הנוטריון עו"ד זטלר וחתם שם על מסמך, שאותו לא קרא, וזאת למטרת הבטחת זכויותיו הכספיות של המנוח. י"א. מטעם יורשיו של המנוח הוגשו מספר תצהירי עדות ראשית. התצהיר האחד הינו של אחיו של המנוח, סיאח יוסף חמוד, העובד כקצין מחוז במשרד הפנים מחוז הצפון. הוא כותב בתצהירו שבתחילת 1991 רכש אחיו, המנוח, שטח של 6000 מ"ר מנימר, ולדבריו שילם את מלוא שווי הרכישה המוסכם לידיו של המוכר (נימר). לאחר הרכישה הראה המנוח למצהיר את גבולות השטח. טוען המצהיר שבין המנוח לבין נימר היו קשרים הדוקים ואמון הדדי ובשל כך פנו הם רק כעבור מספר חודשים ממועד הרכישה לנוטריון עו"ד זטלר שם חתם נימר על יפוי כוח בלתי חוזר. באותה תקופה היה השטח נטוע עצי גפן וכן מספר עצי פרי שונים, ואולם המנוח ובני משפחתו ביצעו בשטח עבודות הכשרה, גידרו אותו עם גדר תייל, ונטעו את השטח במגוון עצי פרי. מדי פעם הצטרפו המצהיר ובני משפחתו לעזרת המנוח ובני משפחתו בביצוע עבודות הכשרת השטח לרבות גידור, נטיעה, קטיף וכו'. לדברי המצהיר, מחזיקים בני משפחתו של המנוח בשטח הנ"ל מאז תחילת 1991 ומעבדים אותו באופן בלעדי ללא עוררין. כמו כן מכיר המצהיר את השטח וגבולותיו הואיל והוא ביקר בו פעמים רבות יחד עם המנוח ובני משפחתו במטרה לעזור להם בעבודות השונות. למצהיר לא ידוע על עיסקאות נוגדות בחלקה זו. יתר על כן, נימר עצמו הצהיר ביום 21.2.03, בנוכחותו של המצהיר, שהוא מכר את השטח של 6000 מ"ר למנוח. בנוסף חתם נימר על תשריט המודד שסימן את השטח האמור ואישר אותו. עוד טוען המצהיר שלא ידוע לו על כך שהמנוח היה מלווה כספים לאחרים וזאת גם משום שמצבו הכלכלי של המנוח לא איפשר לו להלוות כספים למאן דהוא. בתצהיר הנ"ל מיום 21.2.03 טוען נימר שבתחילת 1991 הוא מכר למנוח שטח של 6 דונם מאדמותיו וקיבל מן המנוח את מלוא התמורה/השווי המוסכם, לפי המחיר המקובל והראוי, וחתם למנוח על יפוי כוח נוטריוני בפני עו"ד זטלר. לפי דברי נימר בתצהירו הנ"ל הוא מסר למנוח שטח מגודר וסימן לו, בנוכחותו, את כל גבולות השטח מכל הכיוונים. השניים מדדו יחד את השטח שנמסר, אם כי הם לא ביצעו מדידה מדוייקת על ידי מודד מוסמך. נימר מאשר בתצהירו שהשטח בו מדובר הוא זה שסומן במספר 63/2 בתשריט שהכין המודד יוסף עלי ביום 7.2.03. נימר מוסיף ומאשר שהמנוח ביצע לאחר השלמת עיסקת הרכישה עבודות הכשרה, עקר את הגפנים שהיו בשטח, נטע עצי זית ועצי פרי שונים, התקין גדר תייל מסביב לשטח, ומאז הוא הבעלים, המחזיק, והמשתמש בשטח הנ"ל ללא כל התנגדות. נימר מוסיף שאת השטח הנ"ל שאותו הוא מכר למנוח הוא קיבל בירושה מאביו המנוח. תצהיר נוסף מטעם יורשיו של המנוח הינו של זיד סעיד קייס, מורה בבית הספר היסודי, גיסו של המנוח. נטען בתצהיר שמאז 1991 נוהג המצהיר יחד עם בת זוגו לעזור ולסייע לבני משפחתו של המנוח בביצוע עבודות חקלאיות לרבות חריש, גיזום, קטיף וכו' בשטח שרכש המנוח מנימר, שטח זה גודר בגדר תייל על ידי בני המשפחה של המנוח והם ביצעו בשטח עבודות הכשרה נטיעות וכו'. לדברי המצהיר מאז תחילת 1991 המנוח ובני משפחתו הם המחזיקים הבלעדיים בשטח המגודר. י"ב. עוד תצהיר הינו של יוסף סאלח חמוד, שהוא בנו ויורשו של המנוח לפי צו קיום צוואה מתאריך 9.2.03. בנו של המנוח מציין שבתחילת 1991 רכש המנוח מנימר שטח של 6000 מ"ר בחלקה נשוא הדיון, בתום לב ובתמורה מלאה. במועד החתימה על יפוי הכוח הבלתי חוזר של נימר בפני עורך דין זטלר מיום 19.9.91 הנכס היה נקי מכל שיעבוד. לטענת המצהיר בעת עריכת עיסקת הרכישה, וכן במעמד החתימה על יפוי הכוח הנוטריוני, בדק אביו המנוח בנסח הרישום האם קיימת הערת אזהרה, והאם מופיע שיעבוד, וכאשר התברר לו שהחלקה נקיה מכל הערה, ושנימר רשום כבעלים של השטח, פעלו המנוח ונימר לפי הנהוג והמקובל בין מוכר מרצון לקונה מרצון בכפר בית ג'אן, על בסיס אמון הדדי, ולכן הם פנו רק בתאריך 19.9.91 לעו"ד זטלר שערך לבקשתם את יפוי הכוח הנוטריוני שכלל גם את ההצהרה המופיעה בסעיף 8 של יפוי הכח, דהיינו, שהשטח הוא בבעלות נימר, שקיבל אותו בירושה מאביו, שלא רובץ על השטח כל שיעבוד, ושנימר יהא אחראי בגין כל טענה או תביעה. בסמוך למועד הרכישה ליווה נימר את המנוח לשטח וסימן לו את גבולות השטח. שניהם ביצעו מדידה כפי שהיה מקובל אז והשטח של כ- 6000 מ"ר נמסר על ידי נימר למנוח. מאז תחילת 1991 מחזיקים המנוח ובני משפחתו בשטח הנ"ל ומעבדים אותו באופן בלעדי וללא עוררין. עוד מפרט המצהיר את עבודות ההכשרה הגידור והנטיעה שבני משפחתו ביצעו בשטח (לסיכומיו צירף ב"כ המנוח צילומים של השטח המגודר נשוא הדיון). כמו כן, מצרף המצהיר לתצהירו תשריט מדידה שנעשה על ידי מודד מר עלי יוסף ולפיו השטח בו עסקינן הינו של 6,732 מ"ר (מסומן 63/2 בתשריט, שגם אושר ונחתם בחתימתו של נימר). עוד נטען בתצהיר בנו של המנוח, שהעיסקאות הנוגדות עם התובע בטלות מעיקרן. נטען, בין היתר, שהתובע הסתיר עובדות מהותיות והכוונה בעיקר לעובדה שהתובע לא גילה בכתב התביעה שלו את יפוי הכוח מתאריך 1.2.90 שכן, בסעיף 6 של כתב תביעתו ציין התובע רק את יפויי הכוח מ- 1988 ו- 1989. בהתייחס לטענת נימר בדבר ההלוואה שהוא קיבל מן המנוח, וטענת נימר שהחלקה שועבדה למנוח כדי להבטיח את החזר ההלוואה, כותב בנו של המנוח שאביו המנוח מעולם לא הלווה כספים, לא לנימר ולא לאחרים. המנוח שירת כשוטר עד 1989. בנו של המנוח גם מפנה לתצהירו של נימר (מיום 21.2.03) שבו אישר נימר שהוא אכן מכר למנוח את 6 הדונמים כנגד מלוא התמורה לפי המחיר המקובל והראוי (דהיינו, האמור בתצהירו הנ"ל של נימר מיום 21.2.03 מנוגד לגירסתו הנוכחית של נימר בדבר ההלוואה כמופיע בכתב ההגנה שלו ובתצהיר העדות הראשית מטעמו). לטענת בנו של המנוח חזקה על התובע שהוא ידע או צריך היה לדעת על עיסקת הרכישה שבין המנוח לנימר, ועל זכויות בני משפחתו של המנוח, הואיל והשטח בו עסקינן ממוקם בתחילתה של החלקה וכל העובר במקום רואה את בני משפחת המנוח עובדים בשטח, ואילו את התובע ובני משפחתו לא ראו כלל באיזור ההוא של החלקה. עד כאן תמצית האמור בתצהירי העדות הראשית שהוגשו מטעמם של בעלי הדין. י"ג. בסיכומיו טוען ב"כ התובע שהמחלוקת נשוא הדיון שבפנינו נופלת בגידרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין שזו לשונו: ”התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין, ולפני שנגמרה העיסקה ברישום, חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודנו בתום לב - זכותו עדיפה” ב"כ התובע מדגיש שהעיסקאות נעשו על ידי התובע בתאריכים: 5.11.88, 8.5.89, 1.2.90, לפי יפויי הכוח הנוטריוניים, ואילו יפוי הכוח הנוטריוני ביחס למנוח נעשה רק ביום 19.9.91. הדיווח למס שבח נעשה על ידי התובע מיידית, ובהתאם לחוק, בעוד שביחס לעיסקה של המנוח אין כל דיווח למס שבח. עוד מצביע ב"כ התובע על כך שהערת האזהרה נרשמה על ידי התובע ביום 21.5.92, ואילו זו של המנוח רק ביום 18.11.92. ב"כ התובע מדגיש שהערת האזהרה לטובת התובע, היא הקודמת בזמן. במועד בו נרשמה הערת האזהרה מטעמו של המנוח כבר היתה רשומה בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה לטובת התובע. הערת אזהרה זו אמורה היתה להזהיר את המנוח מלהתקשר עם נימר, וכן היה בפניו רישום בעניינו של התובע במשרדי מס שבח מקרקעין. גם זה היה רישום קודם בזמן, וחייב היה להדליק אצל המנוח נורות אזהרה, דהיינו, שעיסקה אחרת ביחס לאותם מקרקעין נרשמה לטובת התובע. מכאן טענת ב"כ התובע שאין ליישם בעניינו את הילכת גנז (ע"א 2643/97 פ"ד נ"ז(2) 385) הואיל והנסיבות הספציפיות של הילכת גנז שבהן יכולה העיסקה המאוחרת יותר לגבור על העיסקה הראשונה - אינן ישימות במקרה שבפנינו שכן הערת האזהרה הראשונה נרשמה לטובת התובע, ובמועד רישום הערת האזהרה מטעמו של המנוח ידע המנוח שקיימת עיסקה נוגדת. אם יטען המנוח שהתובע איחר ברישום הערת האזהרה משיב על כך ב"כ התובע שבאותה מידה גם איחר המנוח. אילו פעל המנוח בשקידה סבירה יכולה היתה התמונה להיות אחרת. טוען ב"כ התובע שכאשר הגיע המנוח ללשכת רישום המקרקעין, גילה המנוח שקיימת עיסקה נוגדת עם התובע. מאותו יום שגילה זאת, לא פעל המנוח למימוש זכותו, ואף לא עתר מיידית לבית המשפט כדי להעמיד דברים על דיוקם. תמצית טענת ב"כ התובע היא איפוא שבמקרה שבפנינו חלה הוראת סעיף 9 רישא לחוק המקרקעין הקובעת כי זכותו של המתקשר הראשון עדיפה שהרי התובע קדם בזמן למנוח הן בעניין מועד עריכת יפויי הכוח הנוטריוניים, הן באשר לדיווח למס שבח, והן באשר להערת האזהרה. י"ד. מוסיף ב"כ התובע שגם אם נתעלם מרישום הערות האזהרה גם אז בפנינו זכויות שביושר שבהן זכותו של התובע היא הגוברת. המנוח גם מעולם לא דיווח, על העיסקה לרשויות המס. מעיר ב"כ התובע שהמנוח אף לא דאג לרשום בבעלותו את הדונם הנותר מתוך 6 הדונמים שלגביהם רשם הערת אזהרה לטובתו (שהרי עסקת הרכישה של התובע מתייחסת רק ל-5 דונמים). לטענת ב"כ התובע נרשמה הערת האזהרה על ידי התובע בשקידה סבירה, ולכן נשמטת הקרקע מתחת לרגלי המנוח בנסותו להתחרות בעסקת הרכישה של התובע. בהסתמך על פסקי-דין עליהם מתבסס ב"כ התובע, טוען הוא , שתום-הלב של הרוכש השני חייב להתקיים לא רק בעת כריתת החוזה, אלא גם בזמן רישום הזכות במירשם המקרקעין. טוען ב"כ התובע שבמועד רישום הערת האזהרה על ידי המנוח (18.11.92) גילה המנוח את דבר קיומה של הערת אזהרה קודמת בזמן, לטובת התובע. לטענת ב"כ התובע היה על המנוח לפעול באופן מיידי לפתרון הבעיה, כגון חזרה מיידית לנימר להחזרת כספו, או להעמיד את הנושא לדיון ב"זמן אמת". התרשלות המנוח בענין זה עולה כדי חוסר תום לב הואיל ולא התחשב בתוצאות שאמורות היו להתרחש כתוצאה מכך. המנוח גם נמנע מרישום, ולא דיווח לרשויות מס שבח על קיום העסקה. המנוח לא הוכיח שיפוי הכח שבידיו הופקד אצל מנהל מס שבח. עד היום לא דווח מטעמו של המנוח על העסקה. לעומת זאת דיווח התובע מצדו על העסקאות למס שבח, רשם הערת אזהרה, ושילם את התמורה, כל זאת בתום לב כאשר הוא פועל בשקידה סבירה המתחשבת בציפייה של המתקשר השני, וכן פעל התובע במסגרת הגופים הרלוונטיים: מועצה, מנהל, ועדת תכנון, רשויות מס וכו', וכן רשם הערת אזהרה ביום 21.5.92. נימר חתם בפני הנוטריון ביום 1.2.90 על יפוי-כח המאשר את מכירת הקרקע לתובע, וכן חתם על הצהרה נוספת בפני הנוטריון ב-8.5.89 על מכירת הקרקע, כך שחתימתו של נימר על יפוי הכח מיום 19.9.91 לטובת המנוח, נעשתה בחוסר תום-לב, משום שנימר העלים את העובדות הרלוונטיות המהותיות מן המנוח. טענותיו של נימר אינן מתיישבות עם הגיונם של דברים שעה שהוא חתום על יפויי הכח לזכות התובע, והוא גם חתום על הצהרות (לרשויות המס) המאשרות את העסקאות עם התובע. התובע שילם את התמורה בגין הקרקע שרכש. לעומת זאת, כך טוען ב"כ התובע, עולה מעיון בתצהיר העדות הראשית של נימר, באופן מפורש, כי המנוח לא רכש בעד תמורה את מה שיורשיו טוענים כי הוא רכש על פי יפוי הכח מיום 19.9.91, הואיל והמדובר, לפי גירסת נימר, בהלוואה כספית ע"ס 5,000 ₪. נימר החזיר למנוח 7,000 ₪, והמנוח עשה שימוש ביפוי הכח בגין היתרה שהגיעה לו, מכאן שתמורת הקרקע לא שולמה (לטענת ב"כ התובע) הואיל ולפי יפוי-הכח ההתחייבות היתה להעביר לנימר את התמורה בסך 10,000 ₪. לכן, לא עומד למנוח עקרון התמורה שביסוס סעיף 9 של חוק המקרקעין, כך גם לפי הלכת גנז (ע"א 2643/97, פ"ד, נ"ז (2), 385). לפי תצהירו של נימר לא נערך הסכם מכר ביחס לרכישת המקרקעין על ידי המנוח, ואף לא נערכה מדידה מוסכמת על ידי מי מן הצדדים, מכאן שהמנוח פעל בחוסר תום לב ובשיהוי רב בהגשת הליך משפטי שהרי הוא גילה עוד בשנת 92 שקיימת הערת אזהרה לזכות התובע. לטענת ב"כ התובע מחדלים אלה, המתווספים לרישום המאוחר וליפוי הכח המאוחר, ולאמור בתצהירו של נימר, הינם בגדר חוסר תום- לב שאינו עולה בקנה אחד עם הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ואינו עומד בתנאים שנקבעו בהלכת גנז. ט"ו. בהתייחס לתצהירו של נימר מפברואר 2003, שנחתם בפני בא-כוחו של המנוח, עוה"ד ע. סעד, ולפיו מסר נימר את החזקה במקרקעין למנוח, וסימן בנוכחותו את גבולות השטח, טוען ב"כ התובע שתצהיר זה סותר חד משמעית את תצהיר העדות הראשית של נימר. כמו כן, תצהירו הנ"ל של נימר מפברואר 2003 אינו מדבר על סכום התמורה, כלל ועיקר, מלבד ציון קבלת התמורה "לפי המחיר המקובל והראוי". עוד טוען ב"כ התובע שתצהירו זה של נימר נחתם ביום 21.2.03, משמע, לאחר הגשת התביעה. בתצהיר זה אין כדי להוסיף לכח התחרותי של המנוח על הבכורה בעסקאות הנוגדות. לטענת ב"כ התובע משני התצהירים הסותרים עולה כי תום-לב ותמורה בגין העסקה עם המנוח לא היו כלל ועיקר. אשר לטענה לפיה ביום המכירה לא יכול היה נימר למכור את המקרקעין לתובע הואיל וטרם הוצא צו ירושה, מפנה ב"כ התובע להלכת גנז שם נכתב שאין חשיבות לשאלה האם במועד יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו, הואיל ותחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת לפי מובנה של התחייבותו ולא לפי היקף הזכויות. מוסיף ב"כ התובע שהמקרקעין הועברו בפועל בירושה על שמו של נימר, ולכן אין בטיעון הנ"ל כדי לגרוע מכוחה המחייב של העסקה. המוריש נפטר ביום 6.2.89, ומיד עם פטירתו, עפ"י חוק הירושה, עבר עזבונו ליורשיו. נימר היה יורש עפ"י דין ו/או לפי צוואה, וכך בפועל קרה. ט"ז. לענין החזקה במקרקעין מפנה ב"כ התובע לסעיף 13 בתצהירו של התובע באשר להחזקתו במקרקעין. יחד עם זאת מוסיף ב"כ התובע, שהחזקה במקרקעין אינה יסוד לתחרות בין העסקאות. לפי הילכת ורטהיימר תנאי לכך שהעסקה השניה תגבר הינה: תום לב, תמורה, ורישום. לפי הלכת גנז יכול להיות מצב מסויים שהעסקה השניה תגבר אם יוכחו תום לב ותמורה. החזקה במקרקעין איננה חלק מן היסודות הנדרשים, אם כי התובע החזיק במקרקעין, ביצע עבודות הכשרה, ונטע נטיעות. לסיכום טוען ב"כ התובע שיפויי הכח של התובע קודמים בזמן, הדיווח למס שבח קודם בזמן, רישום הערת האזהרה לזכות התובע קודם בזמן, התובע שילם תמורה וביצע את הרישום בעודו תם לב ואילו המנוח ערך עסקה שמהותה מפוקפקת (הלוואה בשוק השחור), התמורה לא שולמה, המנוח ביצע מחדלים שלא בתום לב, ולכן זכות התובע עדיפה. עד כאן תמצית טענות ב"כ התובע בסיכומיו. י"ז. בא כוחו של נימר טוען בסיכומיו כי נימר מכר לתובע שטח של שני דונמים בלבד, ולמנוח שלושה דונם, וזאת מתוך שטח של 7,034 מ"ר שבבעלותו. לטענת ב"כ נימר פעל התובע בחוסר תום-לב בהחתימו את נימר על מסמכים שונים, לרבות שלושה יפויי כח (5.11.88, 8.5.89, 1.2.90), כשסה"כ השטח לפי יפויי הכח הוא 7 דונם, בעוד שנימר מכר לתובע שני דונם בלבד. התובע לא צירף לתביעתו קבלות המעידות על תשלום תמורת העסקאות הנטענות, אם כי נימר מודה שקיבל 3,000 ש"ח בגין מכר שני דונמים לתובע. יפוי הכח לפיו מכר נימר, כביכול, לתובע שלושה דונם איננו נכון. יפויי הכח אינם יוצרים זכות אלא הם רק מכשיר לביצוע ההתחייבות. למימוש התחייבות לעסקה במקרקעין צריך להיות הסכם מכר שיבהיר את התקשרות הצדדים. לענין המחלוקת שבין יורשיו של המנוח (הנתבע מס' 2 ) לבין נימר חוזר בא כוחו של נימר על הפרטים כפי שפורטו בכתב ההגנה של נימר ובתצהיר העדות הראשית שלו. בא כוחו של נימר חוזר על הטענה לפיה הסכים נימר למסור למנוח חזקה בשטח של כשלושה דונם, וזאת כנגד הסכום של 3,500 ₪ במזומן שהמנוח מסר לנימר. נימר מסר למנוח חזקה בשטח של כשלושה דונם מבלי שנערך הסכם בגין מכר זה, ואף לא נערכה מדידה מוסכמת על ידי הצדדים. נימר, כך נטען, הופתע מרישום הערת אזהרה בנסח רישום המקרקעין על שישה דונם לטובת המנוח. לטענת נימר רישום זה לקוי מיסודו. יפוי הכח מיום 19.9.01 (נב/014) איננו מחייב והינו חסר תוקף מאחר ונחתם בגין עסקה שביסודה אינה מכר מקרקעין, וכן מבוטל יפוי הכח מאחר וסכום ההלוואה הוחזר למנוח. המנוח הסתמך ברישום הערת האזהרה על יפוי כח נוטריוני משולל תוקף משפטי, ולכן הערת האזהרה חסרת תוקף. לטענת ב"כ נימר התנהגותו של התובע, שהחתים את נימר על שלושה יפויי כח שבהם נרשם מכר של שבעה דונם, ותביעתו היא למתן הצהרה כאילו רכש 5 דונם, היא התנהגות מוזרה המאמתת את טענת נימר כי מכר לתובע רק שני דונם. לטענת ב"כ נימר, בפרק הסיכום הכללי של סיכומיו, ס"ק 4, הן התובע והן המנוח החזיקו ביחד כחמישה דונם בחלקה הנ"ל, ואולם לטענת ב"כ נימר, הן התובע והן המנוח: "הרחיבו בחזקתם בשטחים הרשומים על שם המדינה והימנותא בע"מ באותה חלקה". עוד טוען ב"כ נימר כי יפויי הכח, הן של התובע, והן זה שנחתם לזכות המנוח ביום 19.9.01 (נב/014), אינם עונים על דרישת הכתב לפי חוק המקרקעין, מה גם שלא צורפו קבלות המעידות על תשלום התמורה, ולא אוזכר ענין החזקה ביפויי הכח. גם המחירים שאוזכרו ביפויי הכח הנ"ל אינם ריאליים ואינם משקפים את האמת הואיל והמחירים בשוק באותה תקופה היו שונים. לסיכום מודיע ב"כ נימר על נכונותו של נימר (למרות העדר תוקפם המשפטי של יפויי הכח) להעביר שני דונם לתובע ושלושה דונם ליורשי המנוח, ובתנאי שאלה ישאו בתשלומי המס והוצאות ההעברה בלשכת רישום המקרקעין. עד כאן תמצית סיכומיו של ב"כ נימר. י"ח. ב"כ יורשיו של המנוח טוען בסיכומיו שהמנוח (שנפטר ביום 10.5.02) רכש מנימר שטח של 6,000 מ"ר בחלקה נשוא הדיון לאחר שהמנוח שילם את מלוא התמורה המוסכמת. בטרם הרכישה בדק המנוח בלשכת רישום המקרקעין ווידא שנימר רשום כבעלים של 7,034 מ"ר בחלקה ושחלקו של נימר נקי מכל הערה או שעבוד. נימר, כך נטען, ליווה את המנוח לשטח הנמכר, סימן לו את גבולותיו והציב סימנים באותם גבולות לפי תוצאות המדידה ששניהם ביצעו בשטח לפי השיטה שהיתה מקובלת אז. בנוסף שררו בין המנוח לבין נימר יחסי אמון הדדי ושניהם פעלו לפי המקובל והנהוג אז בין מוכר מרצון לקונה מרצון בכפר בית ג'אן. לכן פנו השניים רק ביום 19.9.91 לעו"ד זטלר שהכין את יפוי הכח הנוטריוני נ"ב/014 בגין הרכישה עליה הוסכם בין המנוח לבין נימר בתחילת 1991. טוען ב"כ המנוח, בפרק התיאור העובדתי של סיכומיו, סעיף 3, שגם במעמד החתימה על יפוי הכח הנוטריוני נעשתה בדיקה חוזרת בנסח הרישום , כבקשתו של עו"ד זטלר, והתברר שוב שהחלקה נקיה מכל הערה או שעבוד. מאז מועד המכירה /רכישה, בתחילת 1991, המנוח ובני משפחתו החזיקו ומחזיקים בשטח ומעבדים אותו באופן בלעדי ללא עוררין. הם גידרו את השטח לפי הסימונים שהציב נימר, עיבדו אותו ונטעוהו במגוון עצי פרי. לסיכומיו של ב"כ המנוח מצורפות תמונות. מוסיף ב"כ המנוח שסמוך לאחר הרכישה חלה המנוח והפך לחולה סופני, אך בני משפחתו המשיכו להחזיק בקרקע ולעבד אותה ללא כל התנגדות. רק לאחר מות המנוח התעורר התובע וטען לזכויות ישנות בחלקה הגם שהתובע לא עשה כן טרם פטירת המנוח. התובע גם לא ביקר בשטח ולא טען אז לזכויות שהוא טוען להן כיום. ב"כ המנוח טוען שנימר חזר ואישר את המכירה לפי אותם גבולות, במדידה נוספת שבוצעה על ידי מודד מוסמך, כשהתשריט נושא את חתימתו של נימר. כמו כן מפנה ב"כ המנוח לתצהירו של נימר מיום 21.2.03. ב"כ המנוח מדגיש שהתובע העלים בכתב תביעתו את יפוי הכח מיום 1.2.90 ולמעשה גילה התובע את דבר קיומו של יפוי הכח הנ"ל רק לאחר שיורשי המנוח גילו את דבר קיומו בכתב ההגנה שהוגש מטעמם. י"ט. עמדת ב"כ המנוח היא כי זכותו של התובע איננה תקפה כלל, ואילו זכותם של יורשי המנוח היא בת-תוקף ולכן אין המדובר בעסקאות נוגדות. לטענת ב"כ המנוח בעת ביצוע שתי העסקאות בין התובע לבין נימר, נימר לא היה בעל המקרקעין הואיל והחלקה היתה רשומה ע"ש אביו המנוח של נימר, מכאן שנימר לא היה רשאי לבצע כל עסקה בנכס, ועובדה זו היתה ידועה לתובע. צו ירושה ביחס לעזבון אביו המנוח של נימר ניתן רק בתאריך 5.6.89. הסכם חלוקת העזבון נערך בתאריך 25.8.89. רק אז נודע באופן ברור וסופי מי הם יורשיו של המנוח וכיצד יחולק עזבונו לרבות החלקה נשוא הדיון. אין כל יפוי כח או מסמך אחר המעיד על כך שאביו המנוח של נימר הסכים למכירת החלקה לתובע, או שהמכירה היתה בהסכמתו כבעלים החוקי של הנכס. מכאן, שלא היה באפשרותו של נימר למכור את מה שאין לו. האמור לעיל חל ביחס לשתי העסקאות בין נימר לבין התובע לפי יפוי הכח מיום 5.11.88 ומיום 8.5.89, עסקאות שלטענת ב"כ המנוח, משוללות תוקף משפטי. התובע ידע זאת והעדיף ליטול סיכון ולהתקשר בעסקאות שאינן ברורות לו ואינן בטוחות. מוסיף ב"כ המנוח וטוען שגם יפוי הכח מיום 1.2.90 מחוסר תוקף משפטי. לטענתו, יפוי כח זה זהה לחלוטין ליפוי הכח מיום 5.11.88 , אך נערך שנית הואיל ולגירסת התובע ענין ירושת אביו של נימר לא היה ברור לו. עמדת ב"כ המנוח היא שאם יפוי הכח מיום 5.11.88 משולל תוקף משפטי כי אז גם מה שנכנס בנעליו (יפוי הכח מיום 1.2.90) חסר תוקף משפטי. כמו כן, אם נכונה גירסת התובע, מדוע לא דאג "להחליף" גם את יפוי הכח הנוסף מיום 8.5.89, שהרי גם מסמך זה הוא מן התקופה שירושת אביו של נימר איננה ברורה? טוען ב"כ המנוח שקיים סיכוי ממשי שהעסקאות עם התובע אינן תקפות או נגועות באי-חוקיות, ומכאן שזכותם החוקית של יורשי המנוח עדיפה על זכותו הבלתי חוקית של התובע, מה עוד שחוק הירושה, תשכ"ה-1965, אוסר באופן מוחלט על ביצוע עסקאות בזכותו של היורש בעזבון טרם פטירתו של המוריש (סעיפים 8+7 של חוק הירושה). בנוסף אין היורש יכול להעביר את זכויותיו בנכס הירושה כל עוד לא חולק העזבון. בענייננו, שתי העסקאות הנטענות נעשו טרם פטירת המוריש, כשחוק הירושה אוסר ביצוע של עסקאות מסוג זה, ולכן גם לפי חוק הירושה עסקאות אלה של התובע חסרות תוקף משפטי. כ. לחילופין, מוסיף וטוען ב"כ המנוח שמדובר בעסקאות נוגדות שלגביהן חלה הוראת סעיף 9 של חוק המקרקעין. טוען ב"כ המנוח שבהתאם לפסיקה עדיפותו של הקונה הראשון תיסוג מפני זו של הקונה השני אם יוכח שהקונה הראשון לא פעל בתום הלב הנדרש. בענייננו, כך מוסיף ב"כ המנוח וטוען, לא זו בלבד שהמנוח שילם לנימר בגין רכישת הנכס, אלא שיורשי המנוח ביצעו בשטח עבודות הכשרה שונות, גידרו אותו, עיבדו אותו ונטעוהו במגוון עצי פרי. יורשי המנוח מחזיקים בנכס ונוהגים בו מנהג בעלים מאז תחילת 1991, ללא עוררין, הכל בהסתמך על הרישום בעת הרכישה והסתמכותם על העובדה שהם הבעלים היחידים בשטח מזה כ-15 שנים רצופות ללא התנגדות. עוד מפנה ב"כ המנוח להלכת גנז (ע"א 2647/97, פ"ד נ"ז (2) 385), אשר חלה לא רק על התרשלות של בעל העסקה הראשונה, שלא רשם הערת אזהרה כלל , אלא גם כאשר הקונה הראשון המשתהה ברישום הערת אזהרה תוך זמן סביר מביצוע העסקה שלו. בענייננו, לוקה התובע בשיהוי, הואיל והשתהה מעבר לזמן הסביר לרישום הערת אזהרה לטובתו, ובינתיים בוצעה עסקה נוספת בין נימר לבין המנוח, כשהמנוח הסתמך בתום לב על המרשם בלשכת רישום מקרקעין. אלמלא מחדלו של התובע לא היה המנוח מתקשר כלל באותה עסקה. מכאן שעדיפותו של הקונה הראשון בזמן אינה מוחלטת. התנהגות רשלנית או חסרת תום-לב מצד הקונה הראשון בזמן יכולה בהחלט להביא להכרעה שתהא לטובת הקונה השני בזמן (ע"א 839/90, רז נ. אירנשטיין, פ"ד מ"ה (5) 739, וכן מאמרו של פרופ' מאוטנר "עסקאות נוגדות ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" "הפרקלט מ' (3)521, ודברי המשנה לנשיא כב' השופט מ. חשין, ב-ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ. אהרונוב, פ"ד נ"ג (4) 199). כ"א. במקרה שבפנינו, כך טוען ב"כ המנוח, שתי העסקאות של התובע הינן מן השנים 1988 + 1989, אך את הערת האזהרה לטובתו רשם התובע רק ביום 21.5.92. המנוח הסתמך בעת עריכת העיסקה, ויפוי-הכח הנוטריוני, על הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ורק לאחר שווידא שקיימת זכות בעלות למוכר (נימר), ושלא רשומה הערת אזהרה או שעבוד, רכש המנוח שטח של 6,000 ₪ כנגד תמורה מלאה. מאז מועד הרכישה מחזיקים המנוח ובני משפחתו בשטח, נוהגים בו מנהל בעלים, ומשתמשים בו מזה 15 שנים ללא עוררין. אי-רישום הערת האזהרה על ידי התובע בתוך פרק זמן סביר לאחר הרכישה (מבלי שתהא לכך סיבה מוצדקת) גרמה ל"תאונה משפטית" שניתן היה למנוע אותה אילו נמנע התובע משיהוי שלא כדין. התובע, כך נטען, מעולם לא ביקר בשטח, איננו מחזיק בו ואיננו משתמש בו . החזקה , השימוש, והשיעבור מתבצעים באופן בלעדי על ידי יורשי המנוח. אין גם הסבר כיצד זה ישב התובע במשך כ-15 שנה בחוסר מעש, מבלי שפעל לסילוק יורשי המנוח מן המקרקעין, ומדוע לא הגיש התובע תביעה לבית-המשפט אלא לאחר מות המנוח. מוסיף ב"כ המנוח שאי-דיווח העסקה על ידי המנוח לרשויות המס אין בו כדי לגרוע מזכותו הקניינית של המנוח בקרקע שרכש. חוסר הדיווח על ידי המנוח נובע, כך נטען, עקב מחלתו, אשפוזיו, וריתוקו למיטה, שמנע ממנו להמשיך בהליכי רישום העסקה, כשעזבונו לא ידע על עובדה זו. בהתייחס לטענה שהמנוח הלווה כספים לנימר, והטענה לפיה יפוי הכח מיום 19.9.91 נעשה כדי להבטיח את החזר כספי ההלוואה בדרך של שעבוד הנכס לצורך הבטחת החזר ההלוואה, משיב ב"כ המנוח וטוען, שהמנוח מעולם לא הלווה כספים לאיש. מצבו הכלכלי של המנוח, שהיה שוטר עד צאתו לגמלאות עקב מחלתו, לא איפשר לו להלוות כספים בהיותו המפרנס היחיד של משפחתו. לטענת ב"כ המנוח לא עלה בידי התובע להוכיח את תום לבו, ולסתור את תום לבו של המנוח. אדרבא, הספיקות וההרהורים לגבי תקפות עסקאותיו של התובע מחזקים את "אי-נקיון כפיו", ואין מקום להעדיף את התובע על פני הקונה השני (המנוח) שפעל בתום לב ובהסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין. עד כאן תמצית טיעוניו של ב"כ המנוח. כ"ב. בתגובתו לסיכומי ב"כ המנוח טוען ב"כ התובע שב"כ המנוח לא התמודד עם טענות נימר בכל הנוגע לכשרות העיסקה, דהיינו, האם מדובר בהלוואה, ושעבוד להלוואה, והאם שולמה תמורה מלאה. כמו כן לא התייחס ב"כ המנוח לטענות נימר באשר להחזר ההלוואה. ב"כ התובע טוען שמדברי נימר עולה שבענייננו מדובר היה בעסקת הלוואה בשוק האפור בין המנוח לבין נימר, ואין המדובר בעסקת מכר. חלק מן ההלוואה הוחזר, וב"כ המנוח איננו מתמודד עם סוגיה זו. מוסיף ב"כ התובע שיש לדחות את טענות ב"כ המנוח המנסה לייחס רשלנות לתובע. טוען ב"כ התובע שאם אכן היתה העסקה שבין המנוח לבין נימר הלוואה כנגד שעבוד, כי אז היה על המנוח לרשום שעבוד ביום מתן ההלוואה, והדבר לא נעשה. אם לא שולמה ההלוואה במועד מדוע לא הפעיל המנוח את זכויותיו כשהתברר לו שההלוואה אינה מוחזרת? מכאן, שהמנוח עצמו התרשל. כמו כן יש להבדיל בין קנייה רגילה לבין רכישה מבן משפחה, כפי שעשה התובע (שהוא בן -דודו של נימר) לאור יחסי האמון השוררים. מוסיף ב"כ התובע שמתצהירו של נימר עולה שהקונה השני (המנוח) ונימר לא סיימו את חיוביהם איש כלפי רעהו. לענין יפוי הכח מיום 1.2.90 טוען ב"כ התובע שלפי ההסדר הדיוני סוכם שב"כ הצדדים לא יטענו לזיוף יפויי הכח, וכן צויין בהסדר הדיוני שיפויי הכח אינם שנויים במחלוקת, ולכן, אין צורך בהזמנתו של הנוטריון נסיב שנאן. עד כאן תמצית טיעוניו של ב"כ התובע בתגובתו לסיכומי הנתבעים. אעבור עתה לדון בטענותיהם של ב"כ הצדדים. כ"ג. כזכור, טען ב"כ המנוח בסיכומיו שזכותו של התובע משוללת תוקף, ואילו זכותם של יורשי המנוח היא בת תוקף ולכן אין המדובר בעיסקאות נוגדות, שכן על מנת שיהא מדובר בעיסקאות נוגדות במקרקעין, עליהן להיות זכויות תקפות. בהתייחס ליפויי הכח מ-5.11.88 + 8.5.89, טוען ב"כ המנוח שהערת אזהרה תהא בת תוקף משפטי רק בהתייחס לאחת מן הזכויות המנויות ברשימה הסגורה שבסעיף 126 (א) של חוק המקרקעין, ובענייננו מתכוון ב"כ המנוח לבעלות במקרקעין. ואולם, לטענתו, בזמן ביצוע שתי העיסקאות הנ"ל, לא היה נימר הבעלים של החלקה נשוא המחלוקת הואיל והחלקה היתה בבעלותו הרשומה היחידה והבלעדית של אביו, ומכאן שלנימר לא היתה כל זכות לבצע עיסקה בנכס ועובדה זו היתה בידיעתו של התובע. החלקה נשוא הדיון היתה בבעלות יחידה ובלעדית של אביו המנוח של נימר עד לפטירתו, וכן עד שניתן צו הירושה (5.6.89), ועריכת הסכם חלוקת העזבון (25.8.89). מוסיף ב"כ המנוח וטוען שגם מתצהיר העדות הראשית של התובע (סעיף 7) עולה שעד מתן צו הירושה ועריכת הסכם חלוקת העזבון בין היורשים, לא היה ברור ענין ירושת אביו המנוח של נימר וחלוקת עזבונו, וזאת גם בהתייחס לחלקה נשוא הדיון. אין יפוי כח או מסמך אחר שיש בו כדי להעיד על כך שאביו המנוח של נימר הסכים למכירת החלקה נשוא הדיון לתובע, וכן לא הוצג מסמך שעל פיו יורשיו העתידיים של אביו המנוח של נימר יודעים על שתי העיסקאות שנעשו עם התובע ומסכימים להן. מכאן טענת ב"כ המנוח ששתי העיסקאות לפי יפויי הכח מ-5.11.88 + 8.5.89, התבצעו שלא כדין והם משוללי תוקף, והתובע החליט למרות זאת להתקשר בעיסקאות שלא היו בטוחות במידה מספקת מבלי שהיה ברור לו האם תהא לנימר זכות כלשהי בחלקה ואם כן, מה היקפה של זכות זו. גם באשר ליפוי הכח הנוסף, השלישי, שבין התובע לבין נימר, מיום 1.2.90, שלא אוזכר בכתב התביעה, והתובע התייחס אליו רק במסגרת תצהיר העדות הראשית שלו, טוען ב"כ המנוח שיפוי כח זה, לטענת התובע, זהה לחלוטין ליפוי הכח מתאריך 5.11.88, והתובע טוען שערך יפוי כח זה הואיל ולא היה ברור לו ענין זכות הירושה של נימר. טוען ב"כ המנוח שאם יפוי הכח מתאריך 5.11.88 משולל תוקף משפטי, כי אז גם מה שנכנס בנעליו נותר חסר תוקף משפטי. יתר על כן, אם צודק התובע בטענתו (שלא היה ברור לו היקף זכאותו של נימר לירושה), כי אז הדבר חל לא רק על יפוי הכח מתאריך 5.11.88 אלא גם על יפוי הכח מתאריך 8.5.89. טוען ב"כ המנוח שיש בהתנהגות זו של התובע כדי להעלות ספקות ותמיהות האם מדובר בעיסקאות אמיתיות או רק בעיסקאות למראית עין והאמנם שולמה תמורה כנדרש על פי דין, וקיים סיכוי ממשי, כך ב"כ המנוח, שעיסקאות אלה משוללות תוקף חוקי, ומשקיימת תחרות בין זכות חסרת תוקף לבין זכות שתקפה על פי דין, גוברת הזכות החוקית של יורשי המנוח. עוד טוען ב"כ המנוח שלפי הוראות חוק הירושה, תשכ"ה-1965, אין לבצע עיסקאות כלשהן בזכותו של היורש בעזבון טרם פטירתו של המוריש או בירושה עתידית (סעיפים 8+7 של חוק הירושה). עוד טוען ב"כ המנוח שאין באפשרותו של היורש להעביר את זכויותיו בנכס הירושה כל עוד לא חולק העזבון. מוסיף ב"כ המנוח שבענייננו חלקו של נימר בירושה לא היה ברור כל עוד לא ניתן צו הירושה לגבי אביו של נימר, וכל עוד לא נערך הסכם חלוקת העזבון, ולכן שתי העיסקאות נשוא יפויי הכח מיום 5.11.88 + 8.5.89, משוללות תוקף משפטי. כ"ד. נתתי דעתי לטענותיו אלה של ב"כ המנוח, אך אין בידי לקבל טענות אלה. אקדים ואציין שאינני סבור שיש לגרוע מתקפותו של יפוי הכח השלישי, דהיינו, יפוי הכח מתאריך 1.2.90 (מס' תש"ן/452) רק משום שיפוי כח זה לא נזכר בכתב התביעה, ומשום שהתובע איזכר אותו לראשונה בתצהיר העדות הראשית שלו. למניעת ספק יצויין שבהסדר הדיוני שהוגש לתיק בית המשפט על דעת באי כוחם של כל הצדדים ביום 26.10.05, נכתב מפורשות שבאי כח הנתבעים לא יטענו לזיוף יפויי הכח, וכן צויין מפורשות שהואיל ויפויי הכח אינם שנויים במחלוקת, אין צורך בהזמנתו של הנוטריון. התובע טען בתצהיר העדות הראשית שלו (סעיף 19) שיפוי הכח מפברואר 1990 לא צורף לתביעה (לגירסתו) בגין אופן טיפולו של בא כוחו הקודם, ומכל מקום התובע הורה לבא כוחו הנוכחי להסכים ללא היסוס לעיון בכל השומות שלו במשרדי מס שבח, וכן טוען התובע בתצהירו שיפוי הכח מפברואר 1990 הוא "תמונת ראי" של יפוי הכח מנובמבר 1988, ואין ביפויי כח אלה כל פגם הגורע מנפקותם המשפטית. אינני סבור שהובאה ראיה לכך שיש מקום להטיל ספק בתקפותו של יפוי הכח מפברואר 1990 המתייחס למכירתם של שני דונם בחלקה נשוא הדיון, דהיינו, יפוי הכח מפברואר 1990 חופף את המכירה לפי יפוי הכח מנובמבר 1988. עצם העובדה שיפוי כח זה לא נזכר בכתב התביעה, אין בה, כשלעצמה, כדי לפגום בתקפותו של יפוי כח זה. באי כח הנתבעים הרי אינם טוענים לזיוף יפויי הכח שהוגשו מטעם התובע, ובמסגרת ההסדר הדיוני נקבע שיפויי הכח אינם שנויים במחלוקת, ואין צורך בהזמנתו של הנוטריון למתן עדות. כ"ה. עצם העובדה שבמועד עריכת יפויי הכח מ-5.11.88 + 8.5.89, לא היה נימר רשום כבעלים של החלקה נשוא הדיון, אין בה כדי לפגום בתוקפה של ההתחיבות לביצוע עיסקת המקרקעין שנימר נטל על עצמו. אני מפנה לע"א 2643/97, גנז נגד בריטיש ואח', פ"ד נ"ז (2) 385, בעמ' 395: "לדעתי, תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי פירושה של ההתחייבות שנטל על עצמו המתחייב. לעניין זה, אין כל חשיבות לשאלה אם בשעת יצירת ההתחייבות היה אותו אדם בעל זכות במקרקעין, אם לאו. תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין נקבעת על פי מובנה של התחייבותו ולא על פי היקף זכויותיו. טול אדם שאין לו כל קנין במקרקעין. תקוותו היא כי בעתיד הוא יזכה לבעלות באותו נכס. ראובן מוכר את הנכס לשמעון, ולאחר מכן חוזר ומוכר אותו נכס ללוי. בשני המקרים, אין, כמובן, כל רישום של העסקה. לאחר מכן הופך ראובן לבעל הנכס. האם ראובן עשה עסקאות נוגדות במקרקעין? תשובתי היא בחיוב .....” (ההדגשה שלי - י.ג. ) ובהמשכו של אותו עמוד, שם: ”אמת, ראובן אינו בעל המקרקעין, אך סעיף 9 לחוק המקרקעין אינו דורש כי המתחייב יהיה בעת ההתחייבות בעל המקרקעין; אמת, ראובן מכר את הנכס, ולא התחייב למכור אותו, אך אין בכך נפקא מינה, שכן הוא עשה "עיסקה במקרקעין" ("עיסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין"; סעיף 6 לחוק המקרקעין). מכיוון שהיא לא נגמרה ברישום "רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה" (סעיף 7 (ב) לחוק המקרקעין). עיסקה זו יש לערוך בכתב (סעיף 8 לחוק המקרקעין..... התוצאה המתקבלת איפוא מפירוש החוזה והוראות חוק המקרקעין (סעיפים 6 ו -7) הינה כי ראובן התחייב לעשות עיסקה במקרקעין..... ” (ההדגשה שלי - י.ג.) וכן דברי כב' השופטת (בדימוס) ט' שטרסברג-כהן, בפרשת גנז הנ"ל, בעמ' 441: "בשורה של פסקי-דין הכיר בית משפט זה באפשרות שאדם יערוך עיסקה שבמסגרתה יתחייב הוא להעביר מקרקעין, הגם שבעת העיסקה המתחייב איננו בעליה של הזכות הקניינית במקרקעין. במקרה כזה המתחייב חשוף לסיכון שהזכות הקניינית לא תגיע לידיו וייבצר ממנו לקיים התחייבותו. הוא עלול להסתכן בחיוב בפיצויים בשל אי-קיום התחייבותו". כ"ו. ב"כ המנוח טוען, כאמור כבר לעיל, שההתחייבויות מיום 5.11.88 + 8.5.89 הינן משוללות תוקף משפטי מן הטעם שבאותם מועדים טרם ניתן צו הירושה לגבי עזבון אביו המנוח של נימר וטרם נערך הסכם חלוקת העזבון, ואולם יש לזכור שיפוי הכח מתאריך 1.2.90 בעניין מכירתם של שני דונם מתוך חלקתו של נימר לתובע, נעשה לאחר שכבר ניתן צו הירושה, חולק העזבון והחלקה הנ"ל כבר היתה רשומה בפנקס רישום המקרקעין על שמו של נימר. יפוי הכח מיום 1.2.90 נעשה כתחליף ליפוי הכח מתאריך 5.11.88 שנערך בימי חייו של אביו המנוח של נימר. יפוי הכח מתאריך 8.5.89 נעשה אמנם עוד בטרם ניתן צו הירושה ביחס לעזבון אביו המנוח של נימר (5.6.89), ובטרם נעשה הסכם חלוקת העזבון (25.8.89), ואולם, יפוי כח זה נעשה לאחר מועד פטירת אביו המנוח של נימר (6.2.89, כמצויין בסעיף 30 לסיכומי ב"כ התובע, וכן בגוף צו הירושה). בהיות נימר בנו של המנוח הרי הוא אחד מן היורשים הטבעיים של אביו המנוח, ולפי סעיף 1 של חוק הירושה, תשכ"ה-1965: "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". מכאן שזכות הירושה קמה לנימר כבר במועד בו נפטר אביו. על כל האמור לעיל יש להוסיף שצו הירושה, כפי שניתן ביום 5.6.89, והסכם חלוקת העזבון מיום 25.8.89, אכן היקנו בפועל לנימר את זכויותיו בחלקה נשוא הדיון כאן, דהיינו, הזכויות שלגביהן נטל על עצמו את ההתחייבויות לביצוע העיסקאות נשוא הדיון. אינני סבור איפוא כי ניתן לקבל את טענותיו של ב"כ יורשי המנוח ביחס לפגמים שנפלו בזכותו של נימר להתקשר בביצוע עיסקאות במקרקעין לגבי החלקה נשוא הדיון כאן, ולפיכך עליי לדחות טענות אלה. כ"ז. בא-כוחו של נימר טען, בין היתר, בעמ' 3 רישא של סיכומיו, שיפויי הכח נשוא הדיון אינם עונים על דרישת הכתב לפי חוק המקרקעין, וכי אין הם אלא מכשיר לביצוע עיסקה, וכדי לממש התחייבות לעסקה במקרקעין, יש צורך בהסכם מכר. אין בידי אלא לדחות טענה זו. בנסיבות הענין שבפנינו לא ראיתי הצדקה להרחיב את הדיון באשר לטענה זו, וזאת מן הטעם שנימר עצמו מוכן לקבל על עצמו, בסופו של דבר, להעביר שני דונם לתובע ושלושה דונם ליורשי המנוח. מכאן, שהמחלוקת האמיתית בין הצדדים איננה בשאלה האם די ביפויי הכח הנ"ל כדי לענות על דרישת הכתב, אלא המחלוקת מתמקדת בשאלת גודלו של השטח שנמכר, ובמיוחד בשאלה: זכותו של מי קודמת. כ"ח. מכאן עליי לעבור לדון בטענת ב"כ יורשי המנוח לפיה יש להעדיף את עיסקת הרכישה שנעשתה בתחילת שנת 1991 בין נימר לבין המנוח, ולגביה נעשה יפוי הכח מתאריך 19.9.1991. טענת ב"כ המנוח היא שבענייננו חלה הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין, דהיינו: "התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו שלל בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודנו בתום לב - זכותו עדיפה" (ההדגשה שלי - י.ג.). נקודת המוצא של סעיף 9 לחוק המקרקעין היא שעדיפה זכותו של הרוכש הראשון בזמן. אני מפנה לדבריו של פרופ' מיגל דויטש, במאמרו "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה", הפרקליט מ"ז, חוברת א', בעמ' 181: "דין העסקאות הנוגדות במקרקעין (סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969) מקנה עדיפות לבעל התחייבות ראשונה בזמן ביחס לעסקה במקרקעין, על פני הזכאי המאוחר, אלא אם כן הזכאי המאוחר שכלל את זכותו באמצעות רישום בפנקסי המקרקעין כשהוא פועל בתום לב ובתמורה. בפני הזכאי המאוחר ניצבת משימה קשה: לא אחת נפסק, כי דרישת השכלול מחייבת שכלול מלא של הזכות, דהיינו, לא די כי הזכאי המאוחר ירשום לזכותו הערת אזהרה. כן נפסק, כי דרישה זו היא קטיגורית בכל סוגי תחרות הזכויות, וכי על תום הלב להשתרע עד לשלב הרישום המלא של הזכויות. כיוון שלאור מצב המירשם אפשר שתהליך זה יארך שנים ארוכות, הזכאי המאוחר, שלא ידע על ההתחייבות הראשונה, יכול שיימצא זמן רב תחת סיכון כי ייוודע לו במועד כלשהו לפני הרישום, שניתנה התחייבות קודמת של המוכר, ובמצב דברים זה, על פי הדין "הפנימי" של סעיף 9 לחוק המקרקעין, הוא מוצא עצמו כפוף לעדיפותו של הזכאי הראשון, כשלזכותו רק תביעה כספית מול המוכר". (ההדגשה שלי - י.ג.). כ"ט. במקרה שבפנינו הזכות העומדת בבסיס העסקאות במקרקעין נשוא דיוננו היא זכות קניינית במקרקעין (במובחן מזכות אובליגטורית). לפי נוסח יפויי הכח הבלתי חוזרים הוסמך מיופה-הכח למכור ולהעביר לרוכש את השטח הנמכר. כפי שכבר ציינתי קודם לכן כבר במועד שבו נעשה יפוי הכח מיום 8.5.89 (לגבי שלושה דונם מתוך חמשת הדונם שנמכרו לתובע) היה נימר אחד מן היורשים הטבעיים של אביו המנוח (שנפטר ביום 6.2.89). צו הירושה, מיום 5.6.89, והסכם חלוקת העזבון מיום 25.8.89, היקנו לנימר בפועל את זכויותיו בחלקה נשוא הדיון. מכאן, שבעסקאות העומדות לדיון בפנינו הזכויות שנמכרו והועברו היו זכויות קנייניות. לעניין האבחנה בין התחייבות למכור לקונים זכות קניינית, להבדיל מזכות אובליגטורית, אני מפנה לדברי כב' השופטת בדימוס) ט' שטרסברג-כהן בפרשת גנז, ע"א 2643/97 פ"ד נ"ז (2) 385, עמ' 410-411 רישא. הזכות בה עסקינן בענייננו היא איפוא זכות קניינית. העסקאות שעשה המוכר נימר עם התובע מחד גיסא, ועם המנוח מאידך גיסא, הינן עסקאות נוגדות במקרקעין והוראת החוק הרלוונטית שחלה היא הוראת סעיף 9 של חוק המקרקעין. ל. נראה בעליל, כך אני סבור, שאין המנוח עומד בתנאי אשר בסיפא לסעיף 9 של חוק המקרקעין, וזאת מן הטעם שהמנוח אמנם רשם הערת אזהרה לזכותו, אך בכך אין די, הואיל והיה על המנוח להוסיף ולקיים את התנאי של "והעסקה לטובתו נרשמה...". מסבירה כב' השופטת א' פרוקצ'יה, בפרשת גנז, שם, בעמ' 420, בהתייחסותה לרישום זכות קניין בעיסקה קניינית (וזו העסקה במקרה שבפנינו): "... סעיף 9 מחייב כתנאי לעדיפותו של בעל העיסקה השניה כי 'העסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב'. פשוטו של תנאי זה ברישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית. רישום זכות הקניין בעיסקה הקניינית נדרש על פי סעיף 7 לחוק המקרקעין לצורך שכלולה של אותה עיסקה. ברי איפוא כי רישום הערת אזהרה בעיסקה קניינית כזו לא ישכלל את זכות הקניין וגם לא יקנה לקונה השני עדיפות על הקונה הראשון, אולם שונה הדבר כאשר מדובר בתחרות בין שני קונים בעיסקה מענין קניינית...". (ההדגשה שלי - י.ג.) עוד אני מפנה לדברי כב' השופטת א. פרוקצ'יה, בהמשך, בעמ' 421: "... והנטיה בפסיקת בית המשפט הינה לאמץ את הגישה שלפיה הערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, אלא כל עיקרה הוא במחסום שהיא יוצרת בפני רישום עסקאות סותרות במקרקעין. ככזו היא 'זכות שלילית מעצם טבעה, למנוע מאחרים רכישת זכות קניינית במקרקעין ואין היא, כשלעצמה, יוצרת זכות בעלת תוכן קניני למאן דהוא"..... כב' השופטת א' פרוקצ'יה מציינת, שם, בהמשך דבריה כי רישום הערת אזהרה עשוי להתיישב עם רישום זכות מעין-קניינית בעיסקה מעין-קניינית. בענין זה חולקים שופטי ההרכב על דעתה, ואני מפנה, למשל, לדברי כב' השופט (בדימוס) י. אנגלרד, שם, בעמ' 424-425: "לטעמי, אין בית המשפט יכול ליצור הסדר בדרך שיפוטית אשר יפחית מן הדרישה הפורמאלית של רישום עיסקה שנקבעה על ידי המחוקק. עיסקה היא הקניית זכות במקרקעין והיא טעונה רישום. כל עוד העיסקה לא נגמרה ברישום, רואים בה כהתחייבות לעשות עיסקה, לכן רישומה של הערת אזהרה אינו יכול לבוא במקום רישום העיסקה...". (ההדגשה שלי - י.ג.) ל"א. אני גם מפנה בעניין זה לע"א 552/86 קניני נ' נאסר ואח', פ"ד מ"ג(2), 102, שם, נדונו גם כן עיסקאות נוגדות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. באותו מקרה רשם המערער (הקונה השני) הערת אזהרה ובית המשפט המחוזי קבע, שם, כפי שמצוטט על ידי בית המשפט העליון בעמ' 104: "...אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין, כי כל עיקרה אינו אלא שיטת מחסום בפני רישום עסקות במקרקעין למען שמור על כוחו של החיוב החוזי לרישום עסקה פלונית" בשאלה איזו משתי הזכויות יש להעדיף, בענין ע"א 552/86 הנ"ל, אימץ בית המשפט העליון את עמדתו של בית המשפט המחוזי, וקבע כי: "ההכרעה בשאלה זו חייבת להיות מוכרעת על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, כפי שסעיף זה נתפרש בהלכה". (שם בעמ' 106). ל"ב. במקרה שבפנינו אמנם רשם המנוח בתאריך 18.11.92 הערת אזהרה לזכותו על פי מסמך יפוי הכח מתאריך 19.9.91, ואולם, אין די ברישום הערת האזהרה שהיא, כמוסבר לעיל, מחסום בפני רישום עסקאות במקרקעין במטרה לשמור על כוחו של החיוב החוזי לרישומה של עיסקה פלונית. לא ניתן לומר שעל ידי רישום הערת אזהרה מתקיים התנאי המופיע בסעיף 9 (סיפא) של חוק המקרקעין, משמע: לא נתקיים התנאי לפיו נרשמה העסקה לטובתו של המנוח, שהרי עסקינן בעיסקה במקרקעין, וזו אמורה היתה להיגמר ברישום. משלא נסתיימה העיסקה ברישום, לא נתקיים התנאי הנדרש להעדפתה של העיסקה השניה לפי סעיף 9(סיפא) של חוק המקרקעין. ל"ג. ניתן היה למעשה לסיים בכך את הדיון במחלוקת שבין הצדדים ולקבוע שבמקרה שבפנינו יש להעדיף את העיסקה הראשונה, ולכן יש להיעתר לתביעתו של התובע ולדחות את התביעה - שכנגד שהוגשה מטעמם של יורשי המנוח (הנתבע מס' 2) . על אף האמור לעיל אוסיף ואדון בסוגיות שעלו לדיון על בסיס טיעוניהם של הצדדים. המוכר (נימר) טוען בתצהיר העדות הראשית שלו שבשנים 1989-1990 הוא הופיע יחד עם התובע פעמים רבות אצל הנוטריון מר נסיב שנאן במטרה לתקן את גודל השטח הנמכר. לטענת נימר נמכרו לפי יפוי הכח מיום 5.11.88 שלושה דונם. לטענת נימר גודלו האמיתי של השטח הנמכר לא עלה של שני דונם, ולכן, הוא ובן דודו, התובע, פנו לצורך תיקון גודל השטח לנוטריון. (יצויין שאין לקבל טענה זו הואיל והשטח הנמכר לפי יפוי הכח מיום 5.11.88 הוא שני דונם). לדברי נימר הוא חתם על מסמכים רבים בעברית שאין הוא מבין אותם הואיל ואינו יודע לקרוא עברית, והוא האמין לנוטריון כי מכר רק שני דונם מן החלקה ולא כל שטח אחר (דהיינו, שאין זה נכון כאילו מכר לתובע שני דונם לפי יפוי כח אחד, ועוד שלושה דונם לפי יפוי כח נוסף). נימר גם טוען בסעיף 3(ג) בתצהיר עדות הראשית שלו, שהתמורה שהוא קיבל מן התובע היא בסך 3,000 ₪ עבור מכר של שני דונם בלבד, בעוד שלפי יפויי הכח הבלתי חוזרים קיבל התובע 3,000 ₪ עבור מכירה של שני דונם, אך בנוסף הוא גם קיבל לפי יפוי הכח הבלתי חוזר מיום 8.5.89 סכום נוסף של 4,500 ₪ בגין מכירה של שלושה דונם. גם לגבי העיסקה עם המנוח, טוען נימר שהוא חתם בפני הנוטריון עו"ד זטלר על מסמך שאותו לא קרא. לגירסת נימר הוא מכר למנוח שטח של שלושה דונם בלבד, ולא ששה דונם כפי שמופיע ביפוי הכח מתאריך 19.9.91 שנעשה בפני הנוטריון עו"ד זטלר. ל"ד. יש לדחות טענותיו אלה של נימר, הן בכל הנוגע לנסיונו להתכחש לתוכנם של יפויי הכח הבלתי חוזרים שנעשו בינו לבין התובע, והן בכל הנוגע לנסיונו להתכחש לתוכנו של יפוי הכח הבלתי חוזר שנעשה ביחס למנוח. אני מפנה לע"א 404/84 סעתי נ' סעתי, פ"ד מ"א (2), 477, דברי כב' השופט (בדימוס) ג. בך, בעמ' 496-497: "והעיקרון השני, שיש לו נפקות לענין שלפנינו ושהודגש על ידי חברתי, השופטת נתניהו, שנטל כבד לא פחות רובץ על צד הטוען, כי יפוי כח שנחתם על ידיו בפני נוטריון ציבורי לא הוסבר לו כראוי. כאמור, קיימת חזקה, שהנוטריון מילא את חובתו כהלכה... ואין לייחס לו מחדל מקצועי - אתי במילוי תפקידו בלי שהדבר מוכח בצורה משכנעת ביותר. שותף אני גם לדעה, כי קיים אינטרס ציבורי רב חשיבות להשלטת ההבנה בציבור, כי רק במקרה נדיר ביותר יוכל אדם להתכחש לתוכנו של מסמך, שנחתם על ידיו בפני נוטריון ציבורי...". לכן, אין לקבל את טענותיו של נימר אשר מנסה להתכחש לתוכנם של יפויי הכח עליהם חתם בפני הנוטריון מר נסיב שנאן, לזכות התובע, ושלפיהם מכר בסה"כ חמישה דונם מן החלקה לתובע, כשהתמורה היא 3,000 ₪ + 4,500 ₪, וכן אין לקבל את טענותיו של נימר בנסותו להתכחש ליפוי הכח מיום 19.9.91, לגבי מכירת ששה דונם למנוח, כשהתמורה היא 10,000 ₪, וזהו יפוי כח שנעשה בפני הנוטריון עוה"ד מ. זטלר . ברי שאין לקבל את נסיונו זה של נימר (המוכר) להיחלץ מן המצוקה אליה נקלע עקב העסקאות הנוגדות. נימר מנסה לטעון כיום שלתובע מכר רק שני דונם, ולמנוח מכר רק שלושה דונם, כשנימר מקווה שאם יתקבל טיעון זה, לא יהא עליו לשאת בתוצאות הנובעות מהתחייבותו לעיסקאות נוגדות שהרי השטח הכולל שבבעלות נימר בחלקה 63 הוא כ-7,300 מ"ר. נימר מקווה שאם יתקבל טיעונו, כי אז השטח שבבעלותו יהא בו כדי להספיק לחלוקה בין התובע לבין יורשי המנוח. ואולם, כמוסבר כבר לעיל, לא ניתן לקבל את נסיונו של נימר להתכחש לתוכנם של יפויי הכח הבלתי חוזרים שנעשו בפני נוטריונים ולכן אין מנוס מן המסקנה שאכן מדובר בעיסקאות נוגדות, והשטח המצוי בחלקתו של נימר אין די בו כדי להיענות לסה"כ השטח שנמכר על פי העיסקאות הנוגדות. ל"ה. אין לקבל את נסיונו של נימר לטעון בתצהיר העדות הראשית שלו שהתמורה שקיבל מן התובע היא 3,000 ₪ עבור מכר של שני דונם בלבד. גם אין בידי לקבל את נסיונו של נימר לטעון בתצהיר העדות הראשית כאילו העיסקה שבינו לבין המנוח היתה עיסקת הלוואה שעל פיה היה עליו להחזיר למנוח 10,000 ₪ כנגד הלוואה של 5,000 ₪ שאותה קיבל מן המנוח, כשלטענת נימר הוא הספיק להחזיר 7,000 ₪, נותר חייב למנוח 3,000 ₪, ואזי הגיע אליו המנוח וביקש מנימר למסור לו חזקה בשטח של כשלושה דונם, והמנוח הוסיף ונתן לנימר סכום של 3,500 ₪ במזומן. אינני מקבל גירסאות אלה של נימר המופיעות בתצהיר העדות הראשית שלו. גירסה זו יש בה נסיון להתכחש ליפויי הכח הבלתי חוזרים שנעשו בין נימר לתובע בתאריכים: 5.11.88, 8.5.89 ו-1.2.90 בפני הנוטריון נסיב שנאן, ולגבי המנוח יפוי כח שנעשה ביום 19.9.91 בפני הנוטריון עו"ד מ. זטלר. לפי יפוי הכח שנעשה ביום 19.9.91 בכל הנוגע למנוח, אמור מיופה הכח למכור ולהעביר למנוח ששה דונם מן החלקה הנ"ל של נימר למנוח תמורת 10,000 ₪. כבר עמדתי קודם לכן על הפסיקה שלפיה רק במקרה נדיר ביותר יוכל אדם להתכחש לתוכנו של מסמך שנכתב על ידיו בפני נוטריון, ואין בפנינו נסיבות שכאלה. יתר על כן: בנו של המנוח טוען בתצהיר העדות הראשית שלו שאביו המנוח לא נהג מעולם להלוות כספים, ואף לא הלווה לנימר סכום כספי כלשהו. מכל מקום, אין תשתית ראייתית לטענתו של נימר שפורטה בתצהיר העדות הראשית שלו בכל הנוגע לעסקת הלוואה בינו לבין המנוח. אחיו של המנוח, סיאח יוסף חמוד, טוען אף הוא בתצהיר העדות הראשית שלו שלא ידוע לו מעולם שאחיו המנוח הלווה כספים לאחרים, גם משום שמצבו הכלכלי לא איפשר לו להלוות כספים לאחרים. נימר גם נתן תצהיר ביום 21.2.03 (לאחר שכבר החלו ההליכים בתיק זה שהוגש בתחילתו, ביום 15.1.03, לבית המשפט המחוזי בנצרת) בפני עו"ד עימאד סעד בא כוחם של יורשי המנוח. בתצהיר זה מודה נימר בכך שמכר למנוח שטח של ששה דונם מאדמותיו בחלקה 63, וקיבל מן המנוח: ”את מלוא התמורה/השווי המוסכם, על פי המחיר המקובל והראוי, וחתמתי לו על יפוי כח נוטריוני בפני עו"ד זטלר” לא זו בלבד, נימר מאשר במסגרת תצהירו זה שהשטח שהוא מכר למנוח הוא השטח המסומן במספר 63/2 בתשריט שהוכן עבור בנו של המנוח ביום 7.2.03 על ידי המודד המוסמך עלי יוסף ושעל פיו השטח המסומן 63/2 הוא שטח של 6732 מ"ר. בשים לב לסתירה המהותית בין תצהירו של נימר מיום 21.2.03, לבין תצהיר העדות הראשית של נימר, אין בידי לקבל את נסיונו של נימר להתכחש לגודל השטחים שהוא התחייב למכור אותם בעיסקאות הנוגדות לתובע מחד גיסא (סה"כ 5 דונם), ולמנוח מאידך גיסא (סה"כ 6 דונם), וכן אין לקבל את נסיונו להתכחש לתמורה שקיבל בגין מכירת השטחים הן בכל הנוגע לתובע והן בכל הנוגע למנוח. נקודת המוצא שלי היא שנימר קיבל את התמורה בגין העסקאות שביצע הן מן התובע והן מן המנוח. ל"ו. שאלה נוספת שעלי לבחון אותה בהתאם לסעיף 9 סיפא של חוק המקרקעין היא האם בעל העיסקה השניה (המנוח) פעל בתום לב והאם העיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב. ציינתי כבר קודם לכן שבענייננו העיסקה השניה לא נרשמה חרף העובדה שעסקינן במכר של זכות קניינית במקרקעין, ולכן כמוסבר כבר לעיל, לא נתקיים התנאי אשר בסיפא לסעיף 9 של חוק המקרקעין. ואולם, השאלה שאציג לעצמי עכשיו היא האם הערת האזהרה שאותה רשם המנוח בגין העסקה שלו עם נימר ביום 18.11.92 נרשמה בעוד המנוח בתום לב. החובה לנהוג בתום לב משתרעת על פני כל שלבי העיסקה החל משלב כריתת החוזה (ולמעשה, משלב המו"מ לכריתת החוזה), ועד השלב שבו מסתיימת העיסקה ברישום. אני מפנה לע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים נ' סונדרס ואח', פ"ד נ"ו(6), 832. אמנם פסק דין זה סובב סביב שאלת תחולתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין, ואולם, הקביעה ביחס להיקף התחולה של דרישת תום הלב יפה גם להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין. כותב כב' השופט (בדימוס) י' אנגלרד, שם, בעמ' 842: "מסכים אני עם גישתו של בית המשפט המחוזי שלפיה המועד הקובע לקיומו המתמשך של תום הלב הוא עת רישום הזכות במרשם המקרקעין. מאחר שהרישום הוא תנאי הכרחי להגנה על הרוכש, מן הראוי כי יסוד תום הלב יימשך וילך עד למועד הרישום. איני רואה מקום ליצור הפרדה בזמן בין קיום תום הלב לבין ביצוע הרישום...". ובהמשך, שם, בעמ' 843: "יש לזכור כי העדפתו של קונה על פני הבעלים המקורי היא בבחינת הסדר חריג, ולכן יש לשמור בהקפדה על האיזון שקבע המחוקק". אני מפנה לע"א 1217/01 קבוצת עונאללה נ' פואד ח'אזן ואח', פ"ד נ"ח(1), 224. באותו מקרה נבחנה שאלת תום הלב של בעל העיסקה השניה הן בשלב המו"מ לכריתת החוזה וכריתתו בפועל, והן בשלב המתקדם של העיסקה כשזו עמדה להיות מושלמת ברישום (שנמנע על ידי צווי המניעה). במקרה שבפנינו טוען בנו של המנוח בתצהיר העדות הראשית שלו, סעיף 6, שבעת עריכת העיסקה עם נימר, שנערכה בתחילת 1991, וכן במעמד החתימה על יפוי הכח הבלתי חוזר בפני עוה"ד זטלר (19.9.91) בדק האב המנוח בנסח הרישום האם מופיעים הערת אזהרה או שיעבוד בחלקה הנדונה, ואולם, התברר לו שהנכס נקי מכל הערה או שעבוד. בסעיף 8 של יפוי הכח הבלתי חוזר מיום 19.9.91 נכתב שהמוכר (נימר) מאשר שהשטח הנמכר בבעלותו, שהוא קיבל בירושה מאביו, שלא רובץ עליו כל שעבוד, ונימר אחראי לכל טענה או תביעה. אחיו של המנוח, סיאח יוסף חמוד, טוען בתצהירו שהוא לא ידע על עיסקאות נוגדות בחלקה וכי למיטב ידיעתו גם למנוח ושאר בני משפחתו לא היתה ידיעה על העיסקאות הנטענות טרם הגשת התביעה. ל"ז. כאמור, תום הלב אמור להשתרע על פני כל שלבי העיסקה החל ממועד המו"מ לכריתת החוזה, כריתת החוזה עצמו, ועד אשר משתכללת העיסקה ומסתיימת ברישומה. במקרה שבפנינו, לא נסתרה טענת יורשי המנוח בדבר תום לבו של המנוח בשלב המו"מ ובשלב שבו נערכה העיסקה בין המנוח לבין נימר (תחילת 1991), והחתימה על יפוי הכח הבלתי חוזר בפני עו"ד זטלר (19.9.91). לעומת זאת, בשלב בו רשם המנוח את הערת האזהרה, משמע, 18.11.92, ידע המנוח, או לכל הפחות חייב היה לדעת על כך, שמופיעות בפנקסי רישום המקרקעין הערות אזהרה מתאריך 21.5.92, בדבר מכירת שני דונם, ועוד שלושה דונם על ידי המוכר (נימר) לתובע, משמע, הערות אזהרה שנרשמו כמחצית השנה בטרם רשם המנוח את הערת האזהרה ביחס לעיסקה שבינו לבין נימר. בע"א 2643/97 פרשת גנז, פ"ד נ"ז(2), 385, נקבע בעמ' 400 סיפא: ”תום הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו, עם זאת תום הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי. אכן, תום הלב קובע אמת-מידה אובייקטיבית של התנהגות הוגנת של בעל זכות המבקש על רקע האינטרס החברתי הכולל להגשים את האינטרס העצמי תוך התחשבות באינטרס של הזולת” אם ליישם את שנאמר לעיל, בפרשת גנז הנ"ל, למקרה שבפנינו, ניתן לקבוע, כי בשלב בו רשם המנוח את הערת האזהרה לטובתו, מוחזק המנוח כמי שידע או חייב היה לדעת על דבר קיומן של עסקאות שנעשו בין נימר לבין התובע ואשר סותרות את העסקה שבין המנוח לבין נימר. המנוח רשם את הערת האזהרה ביחס לעיסקה שנעשתה בינו לבין נימר לגבי ששה דונם בחלקה הנ"ל, כשהוא מוחזק כמי שיודע שמחצית השנה קודם לכן נרשמה עסקה נוגדת בין נימר לבין התובע, כאשר ברור ששתי העסקאות האלה אינן יכולות בנסיבות הענין לדור בכפיפה אחת, מבלי שהמנוח נקט באותה עת (נוב' 1992) בפעולה כלשהי לביטול העיסקה שבינו לבין נימר, או לקיום דיון משפטי שיהא בו כדי לברר סמוך למועד גילוי העסקאות הנוגדות, איזו מן העסקאות עדיפה. כבר עמדתי על כך שחובת תום הלב משתרעת על פני כל שלבי העסקה החל מן המשא ומתן לכריתתה, שלב הכריתה עצמו, ועד השתכללותה ברישום. בענייננו, בשלב שבו נרשמה הערת האזהרה ע"י המנוח (18.11.92), אין עוד באפשרותם של יורשי המנוח לטעון לקיומו של תום לב הואיל ובאותו שלב ידע המנוח, או מכל מקום מוחזק הוא כמי שיודע על דבר קיומה של העסקה הנוגדת. ל"ח. יורשי המנוח טוענים כי החל מן השלב שבו נעשתה עסקת הרכישה, תחילת 1991, מחזיקים המנוח ושאר בני המשפחה בשטח נשוא המחלוקת ללא כל עוררין וזאת במשך כל השנים עד היום כשבני המשפחה ביצעו ומבצעים בשטח עבודות הכשרה שונות, לרבות גידור השטח בגדר תייל מסביבו ונטיעה של השטח במגוון עצי פרי. לסיכומיו צירף ב"כ המנוח תמונות המדגימות את העצים שבחלקה ואת הגדר. עוד נטען בתצהיר בנו של המנוח שהשטח הנ"ל ממוקם בתחילת החלקה וכל העובר שם, לרבות התובע, רואה את בני משפחתו של המנוח עובדים בשטח. לגירסתו, התובע ובני משפחתו מעולם לא נראו באיזור ההוא של החלקה. טענה זו בדבר החזקת החלקה נשוא המחלוקת על ידי המנוח ובני משפחתו, ועיבוד השטח בפועל מאז תחילת שנת 1991 באה לידי ביטוי גם בתצהיר גיסו של המנוח זייד סעיד קייס, וכן אחיו של המנוח סיאח יוסף חמוד. נימר, המוכר, טוען בתצהירו מיום 21.2.03, אשר נעשה בפני ב"כ יורשי המנוח, כי הקונה-המנוח ביצע לאחר השלמת עסקת הרכישה עבודות הכשרה לרבות עקירת הגפנים שהיו בשטח, ונטיעה של עצי זית ועצי פרי שונים וכן התקין גדר תייל מסביב לשטח וזאת ללא התנגדות מצד איש. ואולם, גם התובע טוען בתצהירו כי הוא מחזיק בשטח נשוא המחלוקת מאז רכישתו. אני מפנה לתצהירו של התובע, סעיף 13, שם הוא טוען כי הקרקע היתה בכל הזמנים בחזקתו וכי הוא ביצע בה עבודות רבות ונטע בה עצים מבלי שאיש התנגד לבעלותו בקרקע. ל"ט. אינני סבור שהוצבה בפניי תשתית ראייתית שיהא בה כדי להצדיק העדפת גירסת יורשיו של המנוח בדבר החזקתם בקרקע, ועיבודם את הקרקע, על פני גירסתו של התובע בתצהירו שלפיה הוא זה שמחזיק בקרקע, וכי הוא ביצע בה עבודות רבות ונטיעה מבלי שאיש התנגד לכך. בודאי שאין בתשתית הראייתית שבפניי כדי להצדיק מסקנה שאחד מן הצדדים מחזיק בקרקע ומעבד אותה באופן בלעדי. התמונות שצורפו לסיכומים של ב"כ יורשי המנוח מראות את גדר התייל ואת העצים שבחלקה, ואולם, הן התובע מחד גיסא, והן יורשי המנוח מאידך גיסא, טוענים כי הם מחזיקים בשטח נשוא המחלוקת ומעבדים אותו. התמונות שצורפו כאמור לסיכומיו של ב"כ יורשי המנוח, אין בהם כדי להצביע על כך שדווקא יורשי המנוח הם אלה שמחזיקים בקרקע נשוא המחלוקת ומעבדים אותה, ובודאי שאין בכך כדי להצביע על החזקה ועיבוד על ידם באופן בלעדי. הצבעתי עוד קודם לכן על כך שהמוכר-נימר העלה גירסאות מנוגדות בתצהיריו, שהרי האמור בתצהירו מיום 21.2.03 איננו עולה בקנה אחד עם תצהיר העדות הראשית שלו מיום 24.6.05. בתצהיר העדות הראשית שלו מיום 24.6.05 לא חוזר נימר על הטענה לפיה המנוח ובני משפחתו מחזיקים בקרקע נשוא המחלוקת ומעבדים אותה. אדרבא, בסיכומים שהוגשו על ידי בא כוחו של נימר, הוצע בפרק הסיכום הכללי, פיסקה 4, הסבר להחזקתם של התובע מחד גיסא, והמנוח מאידך גיסא, בקרקע נשוא המחלוקת: ”כן כמאל וסאלח החזיקו ביחד כ-5 דונם בחלקה הנ"ל, אבל אותם כמאל וסאלח הרחיבו בחזקתם בשטחים הרשומים על שם המדינה והימנותא בע"מ באותה חלקה". (להבהרה אציין כי לפי נסח רישום המקרקעין חלקה 63 היא חלקה שבה 51 דונם, כשחלקו של נימר הוא כ-7 דונם והחלקים של הימנותא בע"מ והמדינה משתרעים על פני כ-13.5 דונם). פירטתי את האמור בתצהירו של נימר מיום 21.2.03, את האמור בתצהיר העדות הראשית שלו, ואת ההסבר המופיע בסיכומיו, על מנת לציין שעל יסוד גירסתו של נימר בתצהירו מיום 21.2.03 לא ניתן לבסס מימצא שלפיו המנוח ויורשיו הם המחזיקים בחלקה נשוא המחלוקת ומעבדים אותה מאז תחילת שנת 1991. אין בפניי תשתית ראייתית שיהא בה כדי להוליך למסקנה לפיה עדיפה דוקא גירסת יורשי המנוח על פני גירסת התובע באשר להחזקת המקרקעין ועיבודם. אוסיף, שהתנאים הנדרשים לפי סעיף 9 של חוק המקרקעין, להעדפתה של העסקה השניה על פני העיסקה הראשונה, הם כי בעל העיסקה השניה פעל בתום לב, בתמורה, וכי העיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב. עצם השאלה של החזקה במקרקעין לא צויינה בתנאים שפורטו בסעיף 9 של החוק כאחד מן התנאים הנדרשים להעדפת העיסקה השניה על פני העיסקה הראשונה. מכל מקום, וכפי שכבר ציינתי לעיל, אין בפני בית המשפט תשתית ראייתית שיהא בה כדי להצדיק את העדפת גירסת יורשיו של המנוח על פני גירסתו של התובע בעניין החזקה במקרקעין נשוא המחלוקת ועיבודם. מ. ככלל, העיסקה הראשונה מבין העיסקאות הנוגדות היא העיסקה הזוכה בעדיפות לפי הוראת סעיף 9 רישא של חוק המקרקעין, ואילו המקרה שבו יש להעדיף את העיסקה השניה הוא בגדר המקרים החריגים. אני מפנה לדבריה של כב' השופטת (בדימוס) ט' שטרסברג-כהן בפרשת גנז, שם, בעמ' 416: ”... ככלל, אי-רישום הערת אזהרה על ידי בעל העיסקה הראשונה אינו מחדל המעיד כשלעצמו על חוסר תום לבו. ככלל, אין באי-רישום כזה כדי לפגוע בזכות הקניינית העדיפה המוענקת לו מכח סעיף 9 לחוק המקרקעין. פגיעה כזו בזכותו של בעל העיסקה הראשונה שלא רשם הערת אזהרה לזכותו, יכול שתתרחש בנסיבות חריגות, שהמקרה דנן נמנה עמן. גנז, בעל העיסקה הראשונה, נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך שבע-עשרה שנים. הוא לא הראה מניעה לרישום הערת אזהרה, ואף לא הבהיר מדוע לא רשם הערת אזהרה באופן שיהיה ניתן לומר כי אי-הרישום לא פגע בתום לבו...”(ההדגשה במקור - י.ג.). במקרה אשר נדון בע"א 839/90 רז נ' אירנשטיין, פ"ד מ"ה(5), עמ' 739, נמנעה המערערת מלרשום הערת אזהרה לטובתה במשך תקופה של כשש שנים, דבר שגרם לכך שהמשיבה נטלה על עצמה חבות חוזית נוגדת ("תאונה משפטית"). לעומת זאת, במקרה שנדון בע"א 1217/03 קבוצת עונאללה נ' ח'אזן ואח', פ"ד נ"ח(1), 224, נעשתה עיסקת המכר הראשונה, מבלי שנרשמה במרשם המקרקעין ומבלי שנרשמה בגינה הערת האזהרה, בשנת 1961, ואילו עיסקת המכר השניה, משמע העיסקה הנוגדת, נעשתה בשנת 1999, דהיינו, 38 שנה מאוחר יותר, אך בנסיבותיו של אותו מקרה, סבר בית המשפט, מנימוקים כפי שפורטו שם, כי יד העיסקה הראשונה היא על העליונה. כפי שמציינת כב' השופטת מ' נאור בע"א 1217/03 הנ"ל, בעמ' 231: "לעיתים אי-רישומה של הערת אזהרה לגבי העיסקה הראשונה עשוי להביא לכך שיד העיסקה השניה תהא על העליונה, ואולם הכל תלוי בנסיבות המקרה..". ועל כך חוזרת כב' השופטת מ' נאור, שם, בעמ' 239: "עם זאת, פרשת גנז איננה יוצרת זיקה אוטומטית בין אי-רישום הערת אזהרה לבין העדפת זכותו של בעל העיסקה השניה. הכל תלוי בנסיבות". כך גם כותב כב' השופט (בדימוס) א' גולדברג בע"א 839/90 רז נ' אירנשטיין, פ"ד מ"ה(5), 739, בעמ' 746: "הערת אזהרה הינה כלי יעיל, שראוי ורצוי להפעילו. אך אין, לדעתי, לראות את הקונה הראשון כמתרשל, אך ורק מן הטעם שלא רשם הערת אזהרה, ואין זכותו נחותה בשל כך בלבד". על כך גם עמד כב' הנשיא א. ברק בפרשת גנז, בציינו, שם, בעמ' 405: "היקף תחולתו של תום הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים... לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום הלב... הדבר תלוי בנסיבות...".וכן עיינו, שם, בעמ' 407. מ"א. אינני סבור כי המקרה שבפנינו נכלל בגדר אותם מקרים חריגים שבהם יש להעדיף את העיסקה השניה על פני העיסקה הראשונה. מן התשתית הראייתית עולה שהתובע, בעל העיסקה הראשונה פעל בתום לב. הן הרכישה של שלושת הדונמים, לפי יפוי הכח הבלתי חוזר מיום 8.5.89, דווחה לרשויות המס, וזאת בתאריך 28.6.89 (נספח 4 לסיכומיו של ב"כ התובע), והן הרכישה של שני הדונמים הנוספים דווחה לרשויות מס שבח ביום 1.3.90 (עד כמה שניתן לזהות מן החותמת, נספח 5 לסיכומיו של ב"כ התובע). רשויות מס שבח הנפיקו את האישורים הנדרשים לצורך רישום הפעולה בפנקסי המקרקעין וזאת בתאריך 21.7.94 (נספחים 6+7 לסיכומיו של ב"כ התובע). אין מחלוקת שהעיסקה השניה, דהיינו, זו שנעשתה בין נימר לבין המנוח, לא דווחה לרשויות המס, כמצויין בעמ' 9 של סיכומי ב"כ המנוח, סעיף 5, שם נטען שאי הדיווח של המנוח נבע ממחלתו. בין מועד העיסקה של רכישת שלושת הדונמים על ידי התובע במאי 1989, לבין מועד רישום הערת האזהרה על ידי התובע (מאי 1992) חלפו כשלוש שנים. בין מועד עריכת יפוי הכח מתאריך 1.2.90 (שהחליף את יפוי הכח מנוב' 1988) לבין מועד רישום הערת האזהרה על ידי התובע חלפו כשנתיים ושלושה חודשים, אך מאידך גיסא גם המנוח לא פנה באופן מיידי לרישום הערת האזהרה ביחס לעיסקה שבינו לבין נימר. העיסקה בין המנוח לבין נימר נעשתה, לפי האמור בתצהירו של הבן יוסף סאלח חמוד, בתחילת שנת 1991, יפוי הכח הבלתי חוזר נעשה בתאריך 19.9.91, ואילו הערת האזהרה להבטחת העיסקה שבין המנוח לבין נימר, נרשמה בתאריך 18.11.92, משמע, כ-14 חודש לאחר תאריך יפוי הכח, ובערך כעשרים חודשים אם לקחת בחשבון את התקופה שממועד עשיית העיסקה, משמע תחילת 1991. מ"ב. נטען בתצהיר בנו של המנוח, בסעיף 6, כי שני הצדדים, דהיינו, האב המנוח ונימר: ”פעלו בהתאם לנהוג ולמקובל בין מוכר מרצון לקונה מרצון בכפר בית ג'ן, כאשר ביסוד היחסים שביניהם היה האימון ההדדי, כך ומסיבה זו בלבד הם פנו רק בתאריך 19.9.91 לעו"ד זטלר בכרמיאל שערך לבקשתם את יפ"כ הנוטריוני...” דבריו אלה של בנו של המנוח באו להסביר מדוע יפוי הכח הבלתי חוזר נעשה רק בתאריך 19.9.91 בעוד שהעיסקה בין המנוח לבין נימר נקשרה עוד בתחילת שנת 1991, אך אותה מידה של אמון הדדי בין רוכש לבין קונה, בהתאם לנהוג ולמקובל, שררו בודאי במועד עריכת העסקאות בין התובע לבין נימר, שהינם לא רק בני אותו כפר, אלא גם בני דודים, כעולה מן האמור בסעיף 4 בתצהיר העדות הראשית של התובע, וכן כמצויין בסעיף 3(ב) בתצהירו של נימר. יתכן ויש בקיומם של יחסי אמון בין התובע לבין נימר כדי להסביר במידה מסויימת מדוע לא הזדרז התובע ברישום הערות האזהרה לטובתו. ער אני כמובן לדבריה של כב' השופטת מ. נאור בסוגיה זו בע"א 1217/03 קבוצת עונאללה נ' ח'אזן, פ"ד נ"ח(1), 224 בעמ' 238, בציינה, שם, שמשעברו הנכסים (מכח ירושה) לבני דודים, הרי הקירבה היא רחוקה למדי, ומכל מקום, אין מקום לנקוט בנושא הרישום בגישה "סלחנית". אציין, שבעוד שבע"א 1217/03 לא נרשמה העיסקה במרשם המקרקעין, ולא נרשמה בגינה כל הערת אזהרה, במשך 38 שנה, הרי במקרה שבפנינו רשם התובע את הערות האזהרה לטובתו כשלוש שנים לאחר יפוי הכח הבלתי חוזר ממאי 89, וכשנתיים ושלושה חודשים לאחר יפוי הכח הבלתי חוזר מפברואר 90, ולכן, במובחן מן האמור בע"א 1217/03 אין המדובר במקרה שבפנינו בהימנעות טוטאלית מרישום הערת אזהרה ורישום החלקה על שם בעליה הנכונים, אלא יתכן ויש בקירבה המשפחתית ששררה בין הצדדים כדי ליתן הסבר מסויים לשאלה מדוע לא הזדרז התובע לרשום את העיסקאות מיד בסמוך לאחר שנערכו. אם לסכם את כל האמור לעיל, נראה לי, כפי שכבר ציינתי, שהמקרה נשוא הדיון כאן, אינו נמנה עם המקרים החריגים שבהם העיסקה השניה גוברת על העיסקה הראשונה, וזאת מן הטעמים שפירטתי לעיל. מ"ג. פסק דין זה עניינו תביעתו של התובע למתן פסק דין הצהרתי בכל הנוגע לרכישת חמישה דונם מתוך חלקיו של נימר בחלקה נשוא המחלוקת מחד גיסא, והתביעה-שכנגד של יורשי המנוח להצהיר כי הם זכאים להירשם כבעלים של ששה דונם מתוך חלקיו של נימר, מאידך גיסא, ובהתאם למסקנה שהגעתי אליה העיסקה של התובע, שהיא הקודמת בזמן, גוברת. אך מובן הוא, שאין במסקנה אליה הגעתי בפסק דין זה כדי לגרוע מזכותם של יורשי המנוח לתבוע פיצוי כספי [ככל שזקוקים יורשי המנוח להוראה בדבר פיצול סעדים, הרי הוראה כזו (אם בכלל דרושה) אכן ניתנת בזאת]. אוסיף, שהעיסקה הנוגדת מתייחסת לרכישת חמשת הדונמים על ידי התובע, ואולם, המנוח רכש, כעולה מן האמור לעיל, ששה דונמים מנימר, ולכן זכאים יורשיו של המנוח לפסק דין הצהרתי ביחס לרכישתו של דונם אחד, שלגביו אין מצב של עיסקה נוגדת, שהרי התובע רכש מנימר חמישה דונמים, ואילו המנוח רכש מנימר ששה דונמים, דהיינו, דונם אחד עודף על אלה שרכש התובע מנימר. ביחס לדונם האחד הזה יש מקום להעתר לתביעה-שכנגד שהגישו יורשיו של המנוח. מ"ד. (1) התוצאה מכל האמור לעיל היא, שאני מקבל את תביעתו של התובע כמאל חוסין חרב (2) העיסקה שנערכה בין התובע לבין הנתבע מס' 1 ביחס לחמשת הדונמים הנ"ל, גוברת על העיסקה שנערכה בין המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל (שנשא בחייו (3) רשם המקרקעין ירשום את הבעלות בחמשת הדונמים הנ"ל על שמו של התובע, בכפוף לתשלום מלוא המיסים, האגרות, וההיטלים הדרושים, וזאת על ידי התובע. (4) אני דוחה את התביעה-שכנגד שהוגשה על ידי עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל, באמצעות יורשיו, על כל הסעדים שנתבקשו בה, וזאת ככל שהתביעה-שכנגד מתייחסת לחמשת הדונמים שנרכשו על ידי התובע. ואולם, יחד עם זאת, אני מקבל את התביעה-שכנגד ביחס ל-1,000 חלקים מתוך 51,102 חלקים שבחלקה 63 בגוש 19534, אדמות בית ג'אן, וקובע ששלושת יורשיו של המנוח סאלח יוסף חמוד ז"ל (לפי צו קיום הצוואה תיק ע. מס' 460/02 ביהמ"ש לענייני משפחה בקריות), הם הבעלים של 1,000 החלקים הנ"ל (מתוך 51,102 חלקים) ואלה ייגרעו מחלקו של הנתבע מס' 1 נימר סאלח נימר חרב, ויירשמו על שם שלושת יורשיו של המנוח בכפוף לתשלום מלוא המיסים, האגרות וההיטלים הדרושים וזאת על ידי שלושת יורשיו של המנוח. (5) למניעת ספק, אני מבהיר ששתי הערות האזהרה שנרשמו ביום 21.5.92 לזכות התובע עומדות בעינן, וכן אני מבהיר שהערת האזהרה שנרשמה על ידי המנוח ביום 18.11.92, עומדת בעינה אך זאת רק ביחס ל-1,000 חלקים מתוך 51,102 חלקים. (6) אני מחייב את הנתבע מס' 1 (נימר) לשלם לתובע שכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ (עשרת אלפים ₪) בתוספת מע"מ כחוק, וסכום זה ישא הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. כמו כן, אני מחייב את הנתבע מס' 1 (נימר), להחזיר לתובע את הוצאות אגרת המשפט בסכום של 954 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מיום 15.1.03 ועד התשלום המלא בפועל. (7) אני מחייב את הנתבע מס' 1 (נימר), לשלם ליורשיו של המנוח (הנתבע מס' 2) שכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪ (עשרת אלפים ₪) בתוספת מע"מ כחוק וסכום זה ישא הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. כמו כן אני מחייב את הנתבע מס' 1 (נימר), להחזיר ליורשי המנוח את הוצאות אגרת המשפט בגין התביעה-שכנגד בסכום של 954 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מיום 23.2.03 ועד התשלום המלא בפועל. אין צו להוצאות בין התובע לבין יורשי המנוח. (8) האמור בפסקאות מס' 2, מס' 3, מס' 4 ומס' 5, בדבר ביטול הערות אזהרה שרשומות כיום, ורישום בעלות בלשכת רישום המקרקעין בהתאם לפסק דין זה, לא ייכנס לתוקפו אלא לאחר חלוף 30 (שלושים) יום ממועד המצאתו של פסק דין זה. ייפוי כוח בלתי חוזרנוטריוניםייפוי כוח