1. אלון מוסאיוף, המשיב 1, ניהל מערכת עסקית ענפה ומקיפה. ביום 3.10.99 ניתן על ידי בית משפט זה (כב' הנשיא זיילר) צו כינוס על נכסיו ועסקיו של אלון מוסאיוף (להלן: "החייב") וביום 19.6.00 הכריז עליו בית המשפט כפושט רגל ומינה את המבקש כנאמן על נכסיו. בקשה זו הינה למתן פסק דין הצהרתי כי החייב הינו הבעלים של מחצית הזכויות בנכסים שבמחלוקת, וכי אין מניעה לממשם במסגרת הליכי פשיטת רגל המנוהלים כנגדו. לטענת החייב, הזכויות בנכסים שבמחלוקת שייכות לבנו, המשיב 2 - שמואל יאיר מוסאיוף (להלן: "שמואל"), ועל חלקן רשומות משכנתא והערת אזהרה לטובת בן דודו של החייב, המשיב 3 - יואל הגין (להלן: "הגין"), בגין חוב קודם. בכל מקרה, טוען החייב כי מדובר בנכסי הקדש הכפופים למטרות ההקדש ולא ניתן לממשם. לטענת עורך דין מלכו, הנאמן בפשיטת הרגל (להלן: "הנאמן"), טענות החייב הן ניסיון להעלים נכסים. 2. המשיבים הנוספים הינם: שני אחיו של החייב (משיבים 4 ו- 5), שלושה בני דודים של החייב (משיבים 6, 7 ו- 8), הכונס הרשמי (משיב 9) ועורך דין ירון רבינוביץ אשר מונה על ידי בית הדין הרבני כנאמן על ההקדש (משיב 10). רקע עובדתי 3. עניינה של תובענה זו בשלוש חלקות המצויות בשכונת הבוכרים בירושלים, חלקה 105 בגוש 30085 (להלן: "חלקה 105"), חלקה 242 בגוש 30086 וחלקה 166 בגוש 30087 (להלן: "הנכסים"). על פי נסחי הרישום מלשכת רישום המקרקעין (נספחים א', ב' ג' לתצהיר בהמרצת הפתיחה) רבע מהזכויות בנכסים רשום על שם החייב ושני אחיו - המשיבים 4 ו- 5 (1/12 לכל אחד); רבע רשום על שם המשיבים 7 ו- 8 (1/8 לכל אחד). באשר למחצית הנותרת, הרי שבחלקה 105 רשומות הזכויות על שם שמואל ובשתי החלקות האחרות, רבע רשום על שם צביה מייסון ז"ל, דודתו של החייב (בירושה מבעלה חי מוסאיוף ז"ל), והרבע הנותר רשום על שם צבי מוסיוף ז"ל, דודו של החייב, אשר זכויותיו בנכס הועברו בירושה לאלמנתו מייסי מוסאיוף, אך הזכויות טרם נרשמו על שמה בלשכת רישום המקרקעין (להלן: "צביה" "מייסי" "הדודות"). 4. זכויות הדודות בכל שלוש החלקות, המהוות מחצית הזכויות בנכסים, נרכשו במהלך שנת 1997 בהתאם לשני הסכמים (ההסכם עם צביה מייסון נחתם ביום 4.3.97 וההסכם עם מייסי מוסאיוף נחתם ביום 17.8.97 (נספחים ה', ו' לתצהיר המרצת הפתיחה) (להלן: "הסכמי הרכישה"). הצדדים להסכמים הינם, הדודות כמוכרות, ושמואל כקונה. על סמך הסכמי הרכישה נרשם שמואל במרשם המקרקעין כבעלים של מחצית מחלקה 105. זכויות אלה, כפופות למשכנתא הרשומה לטובת הגין ולהערת אזהרה לטובתו לפיה יימנע שמואל מלעשות עסקה בנכס, וזאת להבטחת חובו של החייב כלפי הגין. באשר לשתי החלקות האחרות, נרשמה הערת אזהרה לטובתו של שמואל על הרבע שהיה שייך לצביה, ולגבי הרבע האחר שהיה שייך למייסי הרישום נותר על שם צבי מוסאיוף. לטענת הנאמן, הסכמי הרכישה בין הדודות לשמואל הינן למראית עין בלבד, והבעלות האמיתית בנכסים הינה של החייב. כמו כן, המשכנתא והערת האזהרה הרשומות לטובתו של הגין בטלות היות והן מהוות הענקה אסורה על פי דיני פשיטת רגל. לבסוף טוען הנאמן, כי מעולם לא נוצר הקדש על הנכסים, ולכן יש לצרפם למסת נכסיו של החייב בפשיטת הרגל, ולו על סמך מצגו של החייב אשר נהג בנכסים כבנכסים רגילים, ובניגוד לתנאי ההקדש. סדר הדיון יהיה כדלהלן: א. הזכויות בנכסים. ב. תקפות המשכנתא שניתנה לטובת הגין. ג. ההקדש, קיומו או בטלותו. הזכויות בנכסים 5. אין חולק על קיומם של הסכמי רכישה בין הדודות לשמואל, המעבירות את חלקן בנכסים לשמואל. המחלוקת היא האם הסכמים אלה משקפים נכונה את המצב לאשורו. לטענת הנאמן, החייב הוא הרוכש האמיתי של זכויות הדודות בנכסים, הוא יזם את עסקת הרכישה, והיה צד למשא ומתן, התמורה שולמה על ידו ולאחר שהושלמה העסקה הוא נהג בנכס מנהג בעלים. החייב ובנו יצרו כלפי כולי עלמא, לפני, תוך כדי ואחרי החתימה על הסכמי הרכישה, מצג לפיו החייב הוא הבעלים האמיתי של הזכויות בנכסים. חתימת שמואל על הסכמי הרכישה כקונה, ובעקבות זאת רישום הזכויות על שמו בלשכת רישום המקרקעין, נעשו באופן פורמלי בלבד, מנימוקים טכניים שונים שנועדו לשרת אינטרסים של החייב. שמואל שימש בידי החייב כלי לצורך רכישת זכויות הדודות בנכסים, כשלוח או כנאמן מטעמו או שהסכמי הרכישה הינם חוזים למראית עין. לחילופין, אם לא ייקבע כי החייב הינו הבעלים בנכסים, הרי לאור העובדה שהחייב הוא שמימן את רכישת זכויות אלו, מבקש הנאמן לקבוע כי הכספים ששימשו למימון עסקת רכישת הזכויות היו בגדר הענקה בטלה על פי דיני פשיטת הרגל. לעמדה זו מצטרף הכונס הרשמי. לטענת החייב, בנו שמואל רכש את הזכויות בנכסים מאת הדודות, ולחייב לא היה חלק במימון. החייב הציע לבנו לקנות את הנכסים מכספו, על מנת למנוע קינאה ושנאה בין שמואל לאחיותיו בבוא היום (נ/23 סעיף 21). היה ברור לחייב ולשמואל כי המכירה לא תקנה לשמואל זכויות היות ומדובר בנכסי הקדש, ואלה יועברו אליו רק כשיעמוד בתנאי הצוואה של הסבא. הכספים שאכן שולמו על ידי החייב לדודות, היוו תשלום עבור פינוי דיירים מוגנים לשם פיתוח הנכסים ומניעת הזנחתם. בפועל שמואל נטל חלק במשא ומתן עם הדודות והוא זה שחתם על החוזים. מעורבותו של החייב לאורך שנים רבות במשא ומתן לרכישת הזכויות נבעה מדאגה לאחזקת הנכסים ושיפורם בהיותו נאמן על ההקדש. היותו של החייב נאמן ההקדש, מסבירה גם מדוע נהג בנכסים מנהג בעלים וככל שהיו יחסי שליחות, כפי שטוען הנאמן, הרי שהחייב הוא היה הנאמן על נכסי שמואל ולא ההיפך. לחייב לא הייתה מניעה לרכוש את הנכסים על שמו אילו רצה בכך, שכן בעת הרכישה הוא לא היה חדל פירעון ובוודאי שלא היה פושט רגל, ולא היה לו מה להסתיר. שמואל מצטרף לטענות החייב. השלב שקדם לרכישת הנכסים והרכישה 6. חוזי הרכישה נשוא דיוננו נחתמו במהלך שנת 1997. החייב העיד כי המשא ומתן בנוגע לעסקה זו נמשך 30 שנה (פרו' עמ' 124 ש' 8), היינו עוד לפני ששמואל נולד בשנת 1977 (פרו' עמ' 215 ש' 18-19)). ואכן אין מחלוקת, כי היוזמה לרכישת הזכויות היתה של החייב (סע' 12 לתצהיר שמואל נספח י' להמרצת הפתיחה). כאשר נשאל מדוע נדרש לרכישת הזכויות למרות שאליבא דגרסתו בדבר קיומו של הקדש, ועל פי תנאי ההקדש, הדודות אינן רשאיות בכלל לקבל זכויות בנכסי ההקדש או למכור את זכויותיהן, ענה החייב, כי רצה להימנע מתביעות משפטיות כלפיהן והעדיף לקנות את זכויותיהן (פרו' עמ' 185 ש' 4-9). תשובה זו אינה מספקת ואף אינה עונה על השאלה מדוע בסופו של דבר נרשמו הנכסים על שם שמואל. טענת החייב לפיה רצה למנוע סכסוכים עתידיים בין שמואל לאחיותיו, אינה עולה בקנה אחד עם תנאי ההקדש, הקובע כי הנהנים בנכסים יהיו זכרים בלבד. בעתו, מסר החייב לנאמן גירסה מפורטת על כל עסקיו, פעולותיו וזכויותיו. עיון בחקירה זו מלמד כי היוזמה לרכישת זכויות הדודות היתה של החייב, וזו נועדה לשרת אינטרנסים אישיים שלו וכי החייב עצמו הוא הקונה. כך למשל בעמ' 47 לחקירתו במשרדי הנאמן (נ/20) הוא אומר: "עד שב-1998 פתאום שתיהן הסכימו למכור, במקרה. ראיתי את הפוטנציאל האדיר בבניית הנכס - כאן אני עובד קדימה - כי הבנתי שלפי העיתונים והתכניות שהגשתי אין סיכוי לבנות את הנכס הזה לבד. אך אם אבוא עם נכס של 20 דונם לעירייה, אתן להם חנייה של 1,000 מכוניות ואבנה לגובה אפשרות הבניה תהיה בכל השכונה. לכן התחלתי לקנות את חלקות 106 (מאבוחצירא), 107 (דדש) ו- 108 (אליאסוף). מכיוון כשאני היחיד לפי הצוואה שיכול לבנות את השכונה חזרה, ואני יודע את הפוטנציאל, לפני שרכשתי מהדודות (האלמנות), הרעיון שלי היה לבנות על ה- 20 דונם" ... "...לשם כך הייתי צריך לסלק את הזכויות של הדודות ולקנות את 106,107 ו- 108... לכן זה נראה לי שאם אני קונה את הדודות יש אפשרות לעשות הון בטוח. את כל זה הראיתי כמובן לבנק והבנק התרגש מאד יחד איתי. קודם כל הייתי צריך לקנות את הדודות והתחלתי לקנות חלקים ב- 106, 107 כדי שתהיה לי שם יד ויצטרכו תמיד אותי בשביל התרי בניה" (הדגשות אינן במקור) (נ/20 עמ' 47). 7. עיון בתמלילי הקלטות שתיעדו את רכישת הזכויות מצביה מלמד, כי הדודות היו מופתעות לגלות כי שמואל הוא צד להסכם. כך היה בפגישה עם צביה מייסון מיום 9.3.97, יום חתימת ההסכם. ניתן לראות בעמוד 2,8 לתמליל ההקלטה (ת/28א) כי הדודה אשר פוגשת את שמואל, אינה מכירה אותו. במעמד הפגישה חתמה הדודה צביה גם על צוואה (נ/22) בה הורישה לחייב את הנכסים נשוא ההסכם. מהתמליל בעמ' 9-10 ניתן להבין, כי צביה לא ידעה כי היא אמורה לחתום על הסכם מכר, ובהגיעה לפגישה סברה כי מטרת הפגישה היא חתימה על הצוואה. רק במהלך הפגישה הסתבר לה, כי היא אמורה לחתום גם על הסכם מכר. החייב הסביר לדודה, כי היא אינה יכולה להעביר לו את זכויותיה בנכסים ללא תמורה, ולכן עושים חוזה רגיל. ואז צביה אומרת לחייב: "אה. בטח, אני לא חשבתי על זה גם כן לא..." (בעמ' 10). והחייב הרגיע אותה שכל המיסים חלים עליו (למרות שישנם מיסים שחלים ככלל על המוכר). בתגובה אומרת אורה, בתה של צביה, לחייב: "אורה ינקלוביץ': אז מה, בעצם, שינו עכשיו? היא כאילו מוכרת את זה... אלון מוסאיוף: כאילו מוכרת. אורה ינקלוביץ': לשמואל? אלון מוסאיוף: לשמואל, במאה אלף דולר" (ת/28א עמ' 10). ממשיך החייב ומסביר לצביה שהעסקה לא תעבור בטאבו, אך הסכם המכר נדרש כדי להוכיח שהיתה מכירה (ת/28א עמ' 11). ובהמשך מסביר עורך דין שכטר, שערך את ההסכמים, כי בגלל שרשום הקדש על הנכסים בטאבו לא יסכימו להעביר את הזכויות בדרך של מכירה, ולכן חותמים גם על הסכם מכר וגם על צוואה, על מנת שניתן יהיה לאחר מותה של צביה להעביר את זכויותיה בדרך של צוואה (ת/28א עמ' 17). לאחר כל ההסבר אומרת אורה לחייב (ת/28א עמ' 22): “This… she didn’t know anything about this procedure. This is new.” החייב מסביר (בעמ' 23): “Ora, it’s to make the procedure legal…” ... "אורה ינקלוביץ: אני מבינה. אז עכשיו... To make it legal. But legally she’s not allowed to sell it. So according to the Will?” החייב מסביר: “She can try and sell it. But it will not go through.” למרות האמור, כאשר נשאל על כך החייב בבית המשפט הוא ענה שאינו יודע במה המדובר, וכלשונו: "ש. מציג לך צו קיום הצוואה (נ/22). זאת הצוואה של צביה. לפי מה שאני רואה, היא באותו יום שהיא מכרה לשמואל בנך את הזכויות, היא עשתה צוואה שבה היא מורישה לך את אותן זכויות. אתה יכול לתת הסבר לדבר הזה? ת. צריך לשאול אותה. את הצוואה הזאת עד לפני חודש לא ראיתי. ש. אין לך הסבר לדבר הזה? ת. צריך לשאול אותה" (פרו' עמ' 184 ש' 19-21, עמ' 185 ש' 1-3). עוד ניתן לראות מהתמליל כי החייב הוא שאחראי על ההיבטים העסקיים של העסקה, והוא מדבר על העברת הנכס אליו. כך כאשר צביה הייתה מופתעת מהחתימה על הסכם המכר, היא שאלה: "ציביה מייסון: מה הולך שמה? ... אלון מוסאיוף: כדי שזה יעבור על שמי..." (הדגשה לא במקור) (ת/28א עמ' 9). בעמ' 22 לתמליל עו"ד דרוק, ב"כ צביה מייסון, מסביר לה כי שלושת המסמכים הם על מנת להעביר את הנכסים לחייב, ייפוי הכוח עליו נדרשה צביה לחתום ייפה את כוחם של החייב, עו"ד שכטר ושותפיו (עמ' 25), ובהמשך עו"ד צין מסביר לצביה שהנכסים יועברו לחייב (עמ' 27), וכי כל המיסים שיחולו על הנכס ישולמו על ידי החייב (עמ' 28) ובעמ' 13 אומר החייב לצביה: "I’m behind it ". בסופה של פגישה זו, נחתם הסכם מכר בין שמואל לצביה, ונחתמה צוואה, בה מצווה צביה את זכויותיה בנכסים לחייב. 8. התנהלות דומה ניתן לראות במשא ומתן לרכישת זכויותיה של מייסי. מכירת זכויותיה של מייסי נעשתה באמצעות אחייניה, האחים דניאל, מאיר ויוסי הלר (להלן: "האחים הלר"), לטובתם חתמה מייסי על ייפוי כוח המסמיך אותם לפעול בזכויותיה בנכסים, ובכלל זה למכור אותם ולקבל עבורה תמורתם (נספח A לת/15, תצהירו של דניאל הלר). חמישה ימים לפני חתימת הסכם המכר, ערך החייב עם האחים הלר מסמך הנושא כותרת "זיכרון דבורים", שבו הועלו על הכתב עיקרי ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בדבר העסקה (נספח B ל- ת/15). מזכרון הדיבורים עולה כי החייב הוא צד להסכם: "והיות וה"ה אלון מוסיוף (להלן הקונה) ברצונו לקנות הנכסים והמוכרים ברצונם למכור: הוסכם כדלהלן: א) המוכרים יעבירו בעלות הנכסים להקונה ע"י חתימת יפוי כח בלתי חוזר לשם הקונה או לשם כל מי שהקונה יבקש, והמוכרים ימנו עו"ד כבקשת הקונה להיות בא כוחם. ב) העברת הבעלות הנ"ל מעביר כל חוב או חיוב שיש או שיהיה בקשר להנכסים להקונה והמוכר לא יחוייב בתשלום שום חוב או חיוב שהיה או שיהיה בקשר להנכסים". לאחר ס"ק ב' הוסף בכתב יד תנאי כי: "הסכם זה לא יועבר לשלטונות". כאשר נשאל החייב על העובדה כי הוא חתום על המסמך כקונה, הוא ענה: "ש. הקונה על פי המסמך זה אתה? ת. אני חתום על המסמך הזה לא בתור קונה אלא בתור זכרון דיבורים". שמואל העיד כי אינו מכיר את המסמך (פרו' עמ' 232 ש' 1-2). ואילו דניאל הלר העיד כי המגעים והמשא ומתן בנוגע למכירת זכויותיה של מייסי נוהלו על ידי החייב, ורק במעמד החתימה על ההסכם ובאופן מפתיע נודע להם כי שמואל הוא שיהיה צד להסכם (סעיפים 7 ו-9 לתצהירו ת/15; פרו' עמ' 70 ש' 13-19). לטענת החייב, עדות דניאל הלר מגמתית ואינה אמינה. הסכם הדיבורים מציין במפורש "לשם הקונה או לשם כל מי שהקונה יבקש..." וכוונתו במילים אלה היתה כי שמואל הוא זה שייקנה. ואכן, בפועל כותרת המסמך "הסכם מכירה" נמחקה ובמקומה נרשם "זכרון דבורים". כמו כן, האחים הלר מצוינים במסמך זה כמוכרים, למרות שאינם הבעלים אלא שלוחים של מייסי, ואילו בהסכם המכר רשומה מייסי כמוכרת. כל אלה, יש בהם לדעת החייב כדי להוכיח כי "זכרון הדבורים" הינו במסמך ראשוני בלבד, והמסמך המחייב הוא הסכם המכר. אין בידי לקבל טענה זו. אמנם המסמך היה זכרון דברים אשר קדם להסכם המכר, ולכן אין במחיקת המילים "הסכם מכירה" כדי ללמד דבר. יחד עם זאת, זכרון הדברים משקף את אומד דעת הצדדים בפירוש החוזה, ולשם כך הוא נערך, שאם לא תאמר כן, מדוע זה נדרשו הצדדים למסמך?! מעבר לכך, אין בעובדה כי האחים הלר רשומים כמוכרים בזכרון הדברים כדי לחזק את טענת החייב. יפוי הכוח שהיה בידי האחים הלר הינו המשך למספר ניסיונות קודמים שנעשו על ידי מייסי להעברת זכויותיה בנכסים לאחים הלר (ר' המסמכים נ/9 ונ/10, האחד - שטר מתנה, והשני - צוואה, שבשניהם מעניקה מייסי את הזכויות בנכסים לאחים הלר). החייב עצמו ראה באחים הלר כמחזיקים בזכויות בנכסים ולכן שילם להם את התמורה. החייב הודה כי ראה במסמכים אלה חלק מהליך המשא ומתן לרכישת הנכסים על ידו והיה מעורב בו (פרו' עמ' 181 ש' 16 - 7; סעיף 10 ל- ת/15, ועמ' 66-67 ל- נ/20). טענות החייב בנוגע לאמינותו של הלר דינן להידחות, ובכל מקרה עדותו נקודתית ונוגעת לרושם שנוצר כי העסקה הייתה בינם לבין אלון, עובדה שניתן ללמוד אף מזכרון הדיבורים גופו המחזק את העדות. טענת ב"כ החייב, כאילו העד מוגבל בהבנתו ואינו מסוגל להבין את ההפרדה בין הסכומים ששולמו תמורת הרכישה, מן הראוי היה שלא תעלה. החייב יזם את העסקאות עם הדודות, ניהל משא ומתן, דאג לעניינים הפורמליים, שכללו הבאת עורכי דין, עדים וכד' (כך למשל ציין השמאי בחוות דעתו כי ההערכה נתבקשה על ידי החייב (נספח ב1 ל- נ/55), והתחייב לשלם את תשלומי החובה. כל שנותר לשמואל הוא לחתום על המסמכים. השתתפותו של שמואל בפגישה זו או אחרת במהלך המשא ומתן, אין בה כדי ללמד דבר. החייב השאיר לעצמו בכל אחת מן העסקאות "פתח יציאה", על פיו יוכל לטעון כי הזכויות בנכסים שייכות לו. קרי, בכל עסקה היה עוד מסמך. בעסקה עם צביה, דאג החייב כי במקביל להסכם המכירה תיחתם צוואה לטובתו. בעסקה עם מייסי היה גם זכרון דברים, עליו נרשם בכתב יד כי לא יוצג בפני השלטונות. חיזוק למסקנה זו ניתן ללמוד מתמליל השיחות בין החייב לבין הגין עובר לחתימת הסכם המשכנתא. בשיחה שהתקיימה ביום 3.12.98 (נ/35) התפאר החייב באזני הגין כי רכש את זכויות דודותיו בשכונת הבוכרים, וכי מקור השמועות בדבר התמוטטות עסקיו הוא שלמה אחיו (המשיב 4), המקנא בו כיוון שקנה את זכויות הנכסים בשכונת הבוכרים (נ/35 עמ' 9). כאשר הגין שאל את החייב מדוע לא משכן לטובתו את שאר החלקים בבוכרים ענה החייב: "שהיא עוד לא עברה על שמי בטאבו" (שיחה מיום 1.3.99 נ/34א עמ' 4). כן ר' חקירת החייב במשרד הנאמן שם מספר החייב כי קנה מהאחים הלר את הזכויות של דודתו מייסי (נ/20 עמ' 66). מימון העסקאות 9. שאלה מקדמית לשאלת מימון העסקאות, הינה שאלת עלותן. החייב ובנו טוענים כי התמורה המופיעה בהסכמי הרכישה (100,000$ לכל דודה) היא התמורה ששולמה בפועל עבור רכישת הזכויות. במסגרת הרכישה שולמו מיליון דולר נוספים על ידי החייב בעצמו. לטענת הנאמן, מיליון דולר אלה, הם השלמה לתמורה האמיתית בשני הסכמי הרכישה יחד אשר עמדה על 1,200,000$, ומלבד סכום זה השקיע החייב בנכסים סכום נוסף של 1,200,000$. לטענת החייב, הסכומים שבהסכמי הרכישה הם הסכומים האמיתיים ששולמו עבור הזכויות, ומלבד זה הוא העביר לכל אחת מהדודות 500,000$ עבור פינוי דיירים מוגנים, חלק מתפקידו כנאמן ההקדש לשם השבחת הנכס, וזאת ללא קשר לשמואל או לשווי הזכויות הכפופות להקדש. החייב לא הביא הוכחה לטענתו בדבר תשלום עבור פינוי דיירים מוגנים, ומצד שני קיימות ראיות המצביעות על כך שהכסף הועבר לדודות תמורת הרכישה. בשיחה עם הגין (נ/35) סיפר החייב כי שילם עבור הבוכרים סכום של שני מיליון דולר(נ/35 עמ' 1). בשיחה נוספת מיום 28.3.99 (נ/37) סיפר החייב להגין כי השקיע 15 או 25 מיליון דולר בנכסים (נ/37 עמ' 18), והחל לפרט מהו הסכום שהשקיע בכל נכס ונכס, ובעמ' 21 הוא ציין: "אלון: הבוכרים שילמתי 2,400,000 דולר. יואל: בוכרים אתה לא שילמת 2,400,000 דולר, אלון. אלון: שילמתי 2,400,000 דולר, 900 אלף רק לפנות את הדיירים. יואל:נו, אלון:נו… יואל: ואחרי זה מה? אלון:אחרי זה 600 אלף לצביה, 600 אלף למייזי… יואל:כן. אלון: מיליון מאתיים". בעמ' 22 לתמליל: "אלון: …אני יודע ש- 2,400,000 השקעתי בבוכרים. יואל: ב- cash? ז"א היה cash מהכיוון שלך לכיוון של הבוכרים 2,400,000 ? אלון : בדיוק. יואל: 900 פינוי, 600 צביה, 600 מייזי, זה בייחד 2,100,000. יש לך 100 שיפוצים ו, 300 דדש. אלון : בדיוק." בחקירה במשרדי הנאמן ביום 21.11.99 (נ/20) מודה החייב כי המחיר האמיתי של העסקה היה 2,400,000$ וכי המחיר החוזי שולם על ידי בנו, וכלשונו: "בבוכארים קניתי ב- 2,400,000 דולר השלמה לקנייה של הבן שלי. בני קנה חצי ואני נתתי כספים כדי להשלים רכישה זו וכדי לפנות דיירים מוגנים. ... בחוזה סכום הרכישה היה 200,000 דולר והעסקה האמיתית הייתה פי שש - 1,200,000 דולר. שמואל שילם את המחיר החוזי. 1,200,000 דולר נוספים עלה פינוי הדיירים בבוכארים..." אם כן, מדברי החייב עצמו עולה כי השווי האמיתי של עסקת הדודות היה 1,200,000$. ניתן היה להסתפק בכך, אולם אתייחס להלן לטענות נוספות שהועלו. 10. להוכחת טענתם על שווי הנכסים מסתמכים החייב ושמואל בנו על חוות דעת השמאי יואל גנני (נספח ב- 1 ל- נ/55) מיום 9.12.97, לפיה שווי רבע מהנכסים עומד על 120,000$. בסוף חוות הדעת פירט גנני את השווי של רבע כל נכס ונכס, וציין כי רבע מהזכויות בחלקה 105 שווה ל- 75,000$. אין בכך דבר. חוות דעת השמאי הוצאה ארבעה חודשים אחרי העסקה עם מייסי ושמונה חודשים אחרי העסקה עם צביה, וזאת לצורך השגה לשומת שבח מקרקעין. כך שברור שהמחיר בהסכמים, לא נסמך על חוות הדעת, וככל שישנה התאמה בין חוות הדעת למחיר הנקוב בהסכמים, נראה שההתאמה הינה הפוכה. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא בחוות דעתו השנייה של מר גנני, שניתנה 11 חודשים אחרי הראשונה והפעם למטרת בטחונות לקבלת אשראי בנקאי. הפעם, הגיע גנני למסקנה כי שווים של 2/3 מהזכויות בחלקה 105 עומד על 2,097,000$. עיון בחוות דעת השמאי, מלמד כי הסיבה העיקרית לשוני בין חוות הדעת נעוץ בחוות דעתו של עורך דין שכטר מיום 25.11.98 (נספח ג' ל-נ/63), לפיה אין מניעה לשעבד את הנכס או לממשו. הטעמים המוזכרים במכתבו של עורך דין שכטר, הינם לפחות שניים (כך לשונו). הראשון, הצוואה קובעת שהבנים של המנוח (סבו של החייב) לא יוכלו למכור, אך אינה קובעת שיורשי הבנים יהיו מוגבלים במכירה. השני, ניתן צו ירושה בהסכמת כל יורשיו, בו לא נקבעה כל הגבלה. טעמים אלו היו בתוקף גם במועד חתימת ההסכמים, ואין מקורם בשינוי שחל בחודשים שחלפו מאז חתימת ההסכמים ועד להוצאת חוות הדעת. בשתי חוות הדעת מתייחס גנני לתוכנית בנין עיר מס' 3276 שהופקדה ביום 25.3.90. בחוות דעתו הראשונה, מסקנתו לגבי חלקה 105 היא כי לאור הבינוי הקיים כיום על החלקה, כל זכויות הבניה המותרות בחלקה נוצלו ולפיכך לא נותרו זכויות בניה נוספות. בחוות דעתו השניה מסקנתו שונה, ולדידו קיימת יתרת זכויות בניה לניצול של כ- 420 מ"ר. בחוות הדעת השניה מזכיר גנני אף את תוכנית 3276א המהווה תיקון לתוכנית 3276, אשר עדיין לא הופקדה להתנגדויות. על פי תוכנית זו, זכויות הבניה על חלקה 105 יהיו 7,301 מ"ר לא כולל שטחי חניה מקורה ושטחי ממדי"ם שיקבעו לעת מתן היתר הבנייה. תוכנית זו לא הוזכרה בחוות הדעת הראשונה. טענת החייב לפיה הסכים לקנות את חלקו של אורי מייסיי ב- 300,000$, משום שחלקו, לעומת חלקיהן של הדודות, כולל גם הנאה מהפירות, אינה נכונה, שכן בקביעת שווי חלקו של אורי מייסי הייתה הסתמכות על הסכום ששולם לאחים הלר עבור זכויות מייסי. השווי האמיתי בא לידי ביטוי גם בפירוט יתרת חובותיו של החייב. החוב לדודה צביה הוא 313,000$ וזאת בגין הלוואה וקניית שכונת הבוכרים (ת/21). חוב כזה לא היה נוצר אם התמורה היתה רק 100,000$, ששולמה לצביה עוד במרץ 1997. אם נכונה גרסת החייב, כי שאר הכספים שולמו עבור פינוי דיירים מוגנים, לא היתה היתרה מיוחסת לדודה צביה. כמו כן, מת/19 ומת/20 המפרטים את החובות לאחים הלר, מצוין חוב בסך 175,000$ למאיר הלר ו- 200,000$ לדני הלר בגין "קניית חלק בבוכרים". עובדות אלה, סותרות את טענת החייב ובנו שמואל, לפיה הבן שילם בעצמו את תמורת רכישת הנכסים בבוכרים, שהרי, אם היה מדובר בהלוואה של החייב לשמואל, היה מציין החייב סכום זה כזכות המגיעה לו משמואל, או לחילופין כחוב של שמואל כלפי הלר. טענת החייב כי הרישום אינו מדויק, אין בה ממש שכן גם בהזדמנויות אחרות ממשיך החייב להתייחס לתשלומים אלה כחובות שלו בגין רכישת הבוכרים. בחקירתו במשרדי הנאמן מיום 5.12.99 (נ/20) בעמ' 66-67: "אלון מ': ... חוץ מהסכום החוזי היה סכום נוסף בעסקה של 200,000 דולר לדני הלר, 200,000 דולר למאיר הלר ועוד 200,000 ליוסי הלר (כשסכום זה כולל 100,000 דולר ששמוליק שילם במסגרת החוזה)... … החובות שלי לאחים הלר זה במסגרת העסקה של שמוליק עם מייסי על רכישת חלקה בבוכרים." גרסה זה מעוגנת בשיק ביטחון ושטר עסקה שקיבל הלר מהחייב (נספחים D ו- E ל- ת/15). הלר העיד כי: "ש. האם יכול להיות ששמוליק מוסייף קנה את הנכס ב-100,000$ כמו שדווח למס שבח ושילם למייזי חוב שהוא חייב לה, אלון שילם לה, ואותך ואת האחים שלך עניין הסך הכל כי מייזי נתנה לכם הכל במתנה. ת. חודשים לפני שמכרנו הכל לאלון הוא שאל אם אנחנו מוכנים למכור, לקח זמן עד שאנחנו הגענו למחיר - 600,000$, הוא רצה לתת לנו חצי מליון, ובן דוד שלי אורי מאסי אמר שזה שווה מיליון דולר, והוא בחיים לא ימכור במחיר כזה, לקח זמן, לא היה שום סיפור לא עם מייזי ולא עם אף אחד אחר, זה היה רק אלון, אני ומאיר" (פרו' עמ' 73 ש' 11-17). לטענת החייב, האחים הלר לא היו מעורים בפרטי ההסכם, ולכן לא ידעו אודות התשלום עבור פינוי הדיירים המוגנים. כאשר נשאל החייב, הכיצד זה לא קיבלה הדיירות המוגנת ביטוי בהסכם, ענה כי המסמך לא נוסח על ידי עורך דין והוא לא היה אמור לעבור לרשויות (פרו' עמ' 187 ש' 8-16). בפני החייב הועלתה התמיהה הכיצד זה עבור תשלום של 100,000$ הוא עושה הסכם, ואילו עבור תשלומים בסך של מיליון דולר עבור פנוי הדיירים המוגנים, כטענתו, הוא אינו עורך מסמכים בכתב. לשאלה זו ענה החייב: "ת. עם הדודות שלי הייתי בקשר מאוד טוב, יחסי אמון. דודה שלי מייזי היתה באה אלי לחנות יום יום והיתה עומדת לפני... אין מסמך. ... ת. זה דיירות מוגנת. בדיירות מוגנת לא עושים הסכמים. ש. למה עשית הסכם עם שמוליק בכלל? ת. בשביל הטאבו חייבים שיהיה חוזה. ש. איך הילדים ידעו ששילמת כסף? ת. במשפחה היה אמון מלא" (פרו' עמ' 186 ש' 11-211; עמ' 187 ש' 1). תשובת החייב, אינה נותנת מענה לתמיהה, היות וגם הסכם המכר תמורת ה-100,000$ נעשתה עם הדודות, כך שלא ברור מדוע פעם הוא נותן בהן אמון מלא, עד לסכומים של מיליון דולר, ופעם אחרת הוא דואג לעריכת הסכמים בליווי עורכי דין, יפויי כוח וכד'. 11. לאור האמור, אין לי אלא לקבוע כי התמורה ששולמה עבור הנכסים עולה על הסכום הקבוע בהסכמים, ועומדת לפחות על 1,200,000$, כאשר אין חולק כי מיליון דולר שולמו על ידי החייב. הנאמן העלה טענות לפיהן גם ה- 200,000$ המוזכרים בהסכמים שולמו על ידי החייב, ולא על ידי שמואל. לדעתי, אין צורך להיכנס לשאלה זו לאור הראיות כבדות המשקל, מהן עולה ברורות כי החייב הוא שקנה את הנכסים, וכי המחיר הנקוב בהסכמים אינו משקף את שוויה האמיתי של העסקה. על קצה המזלג יצוין, כי שמואל טוען כי מימן את רכישת הנכסים בצורה הבאה: 120,000$ הלוואה שלקח מאת הרב פורטנוי, 50,000$ הלוואה שנטל מאת אביו, וסכום נוסף של 28,000$ מכספיו האישיים (ר' סעיפים 11,12,16 לתצהירו נ/55). שמואל העיד כי ההלוואה מהרב פורטנוי שימשה עבור הרכישה מצביה מייסון במרץ 1997 (סעיף 13 - נ/55). אלא, שפורטנוי העיד כי ההלוואה ניתנה רק ביום 15.7.97 (תצהירו נספח ד' ל- נ/55), כך שלא ברור היאך כספים אלה שימשו לצורך הרכישה כאשר החייב העיד כי הכספים לצביה שולמו במעמד חתימת ההסכם (נ/23 סעיף 18). לטענת שמואל המשא ומתן עם פורטנוי החל כבר בחודש מרץ 1997 והוא קיבל סכום נוסף מאביו על דעת זה שיקבל את ההלוואה (פרו' עמ' 240 ש' 1-6). אלא, שהרב פורטנוי העיד כי הפנייה הראשונה אליו בבקשת ההלוואה נעשתה שבוע או שבועיים בלבד לפני מתן ההלוואה (פרו' עמ' 244 ש' 1-5). מעבר לכך העיד פורטנוי כי הכסף הוחזר לו בתוך 45 יום (פרו' עמ' 244 ש' 6-7), ושמואל לא הראה כל מקור לכספו בתום 45 יום אלה. באשר ל- 50,000$ נוספים, לטענת שמואל אלה ניתנו לו על ידי אביו כהלוואה, אך לא הובאה בפנינו ראיה כי ההלוואה הושבה. אמנם טען שמואל כי משכורתיו מצ'יינג' פוינט עברו ישירות לאביו (סעיף 16 ל- נ/55), אך גם לכך לא הובאה ראיה. מעבר לכך, גם אם היינו מקבלים את טענת החייב ושמואל, כי הסכום הנקוב שולם עבור הרכישה ומיליון דולר עבור פינוי דיירים מוגנים, לא היה בכך כדי להושיע את החייב היות והפיצול בין התשלומים הינו מלאכותי. ברור, כי לא ניתן היה לממש את הפוטנציאל שבנכסים ללא פינוי הדיירים המוגנים, ואם כן, הפינוי הינו חלק מהעסקה. השימוש בנכסים 12. ביום 3.6.98 שלח החייב מכתב (ת/13) לעורכי הדין מיטלמן ובאב"ד בו הוא מודיע להם כי: "הואיל ובעזרת השם רכשתי את הזכויות של הדודים שלי שמואל צבי, וחי מוסאיוף וכן את הזכויות של היורשים שלהם בשלושת החלקים בשכונת הבוכרים, לכן מיום 1.5.98 הפירות וההכנסות של חצרות אלו מתחלקים, שלושת רבעי מגיע לי ורבע מגיע למשפחת מאסי". למכתב צורף תצהיר של שלמה מוסאיוף, בנה של צביה, בו הוא מצהיר כי למרות שאמו רשומה כבעלת הזכויות ב- ¼ מהנכסים הנ"ל הוא מוותר על כל זכות במקרקעין המגיעה לו על פי צוואת הסבא או תעודת הירושה או בכל דרך שהיא, לטובת החייב. בהמשך הוא מציין: "האמור בהסכמתי והתחייבותי זאת, תחייב באותה המידה ובאופן מלא ומוחלט, גם את יורשי וכל מי שיבואו במקומי ו/או מטעמי ו/או אחרי. אישורי, הסכמתי, ויתורי, הסתלקותי והתחייבותי כאמור לעיל, הנם בלתי חוזרים, באשר ניתנו התמורה [לא ברור] הכספית המוסכמת המלאה שקיבלתי ממר אלון מוסאיוף..." (הדגשה אינה במקור). ואכן מדוחות הכנסות והוצאות של הנכסים ניתן לראות שמחודש מאי 1998 חולקו ההכנסות לחייב על פי האמור במכתבו הנ"ל, ללא זכר לכך ששמואל זכאי כבעלים או בעל זכות לפירות (ת/1, ת/12; החייב אישר עובדה זו בפרו' עמ' 181 ש' 20-21). רק לאחר שבמסגרת הליכי פשיטת הרגל ניתן על ידי הנשיא זיילר צו מאסר כנגד החייב ל- 10 ימים וצו למילוי דיווח (ת/26), כתב החייב ביום 6.8.01 כי שמואל הוא שזכאי, בין יתר הזוכים, לקבלת הכספים (ת/18). כך גם עדות שמואל בבית המשפט: "ש. מפנה לת/18 בסעיף 4 אביך אומר שבתקופה שמתייחסת מאמצע שנת 2000 עד אמצע שנת 01', אתה קיבלת רבע מההכנסות. ת. תשאל אותו. אני לא חתום. ש. אתה קיבלת? ת. לא זכור לי. יכול להיות שכן. לא זוכר. ש. אתה קיבלת איזה פירות מההקדש במשך כל השנים? ת. (חושב). לא זוכר. ש. אם אביך אומר שגם קיבלת רבע בנאמנות עבור סול מייסון, זה נכון או לא נכון? ת. תשאל אותו. ש. אתה קיבלת? ת. לא זוכר. ש. אתה זכאי לקבל פירות מההקדש? ת. לא" (פרו' עמ' 219 ש' 17-19, עמ' 220 ש' 1-10). דברים אלה מלמדים כי הקשר של שמואל לנכסים הללו היה רופף לחלוטין עם נגיעה פורמלית בלבד. בעניינים אלו נשאל החייב שאלות נוקבות והשיב נפתלות (פרו' עמ' 182-183). גרסתו אינה מתיישבת עם הדוחו"ת ובמיוחד הדוחו"ת שהוגשו לאחר קבלת הצו מבית המשפט, שם צוין כי שמואל כן זכאי לחלק מהפירות. מחומר הראיות עולה, כי מגמת החייב להנות מכל העולמות נמשכת גם בכל הנוגע לניהול הנכסים, פעם הוא טוען כי הפירות מחולקים על פי ההקדש, פעם הוא טוען כי הוא הרוב והוא קובע, פעם אחרת הצהיר כי שמואל זכאי לפירות. כל אלה אינם מתיישבים עם טענת הקדש מחד, ורכישת הזכויות מאידך. בסוף שנת 1998, עשה החייב ניסיונות לקבל הלוואה מאחד הבנקים כנגד העמדת זכויותיו שנרכשו כבטוחה, וזו הייתה תקוותו היחידה להצילו מהנפילה הכלכלית (פרו' עמ' 159 ש' 17-21). שמואל מודה כי אביו ניסה לשעבד זכויותיו בנכסים לצורך הצלת עסקיו, וכי לא היה מעורב בעניינים אלה, אלא נתן הסכמה כללית (פרו' עמ' 234 ש' 7-13). במהלך נסיונות השעבוד כלפי הבנק החייב הציג את עצמו כבעלים של הזכויות שנרכשו כביכול על ידי שמואל. כך למשל, בחקירתו על ידי הנאמן מיום 24.11.99 (נ/20 עמ' 20), תיאר החייב כדלהלן: "עדנאן הבטיח שתוך כמה ימים יחזיר מה שחייב. כל דקה מנהל הבנק מתקשר אלי ושואל מה קורה. באתי למנהל הבנק - אייל - ושאלתי אותו מה עושים והאם הוא יכול לחכות כמה חודשים עד שהבוכארים יעבור בטאבו על -שמי ויהיה אפשר לממשו..." החייב הציג עצמו גם כלפי הגין כבעלים של הזכויות בנכסים (נ/35 עמ' 9; ר' גם עדותו של אברהם סדן בעמ' 280 ש' 2-4), והחייב ולא שמואל הוא שניהל עם הגין משא ומתן בנוגע לרישום המשכנתא לטובת הגין. 13. גם לאחר קריסת עסקיו ופשיטת הרגל, המשיך החייב להציג כי הנכסים בבוכרים הם שלו. בשיחה עם הגין מיום 28.3.99, לאחר שהתמוטטו עסקיו אמר החייב כי יש לו 7/12 חלקים בבוכרים (נ/37 עמ' 32-33). בחקירתו מיום 22.11.99 הוא אמר "אני עדיין בדעה שהבוכארים יכסה את הכל" (נ/20 עמ' 22). בחקירתו במשרדי הנאמן מיום 28.11.99 הסביר החייב לעורכי הדין גיל אפרתי ושי גנור ממשרדו של הנאמן את תוכניתו למימוש אותן זכויות, ומדוע צוואת הסבא לא תהווה מכשול למימוש זה (נ/20 עמ' 49-54), כשהוא מתייחס לנכס הרשום על שם שמואל כאל נכס שלו או הנמצא בשליטתו: "עו"ד גנור: בוא נקפוץ קדימה רגע. נניח שקנינו את כולם ואלון ושמואל רשומים כבעלי כל החלקה. אתה לא יכול למכור. אלון מ': נא לקרוא את המכתב של מאיר שכטר. מי שהוא הבעלים הבלעדי יכול לבטל את הצוואה. הטאבו לא בא מכוח צוואה אלא הסכמה ובה לא נרשמה כל הגבלה על ההקדש. ... את הצוואה של הסבא מבטלים, כי בהסכמה בין הבנים לא היה שום דבר לגבי ההקדש. עו"ד רבני: לדעתי אפשר להסיר הקדשים.... אלון מ': ...את הצוואה של הסבא אפשר להוריד ולרכוש מאורי ונתן... ... ראשית, הבנים חילקו את הירושה בהסכמה בהתעלם מהצוואה. ההערה בנסח משנת 67' שהבעלות כפופה להוראות הצוואה של הסבא זה טעות.... ... אז את זה למעשה אפשר למכור. עו"ד גנור: ומה עם הנסח של החלקה השלישית? אלון מ': אותו דבר בדיוק, כולל העסקאות בין בני שמוליק והדודות. ה- 1,200,000 בעסקה עם הדודות היה עבור שלוש החלקות" בתצהיר מיום 11.1.00 הודה החייב כי העסקה נעשתה ביוזמתו וכי רכישת הזכויות ותשלום ההוצאות היו בעיקר במימונו. לאחר מכן ביקש החייב להבהיר ולהדגיש כי: "על אף שמחצית הזכויות בחלקה רשומות על שם בני שמואל, למעשה, ביחסים שביני לבין שמואל נהגתי בחלקה מנהג בעלים מלא... שמואל שימש כשלוח שלי וכנאמן עבורי בכל הקשור לזכויות בחלקה" (סע' 9 לתצהירו, נספח יא' להמרצת הפתיחה). 14. לסיכום, החייב הודה כי הרישום על שם שמואל נעשה מטעמים טכניים בלבד. בחקירתו במשרדי הנאמן ביום 28.11.99 (נ/20 עמ' 48) אמר החייב: "העדפתי שהנכס יירשם על שם שמואל ולא על שמי. רציתי לקפוץ דור כי זה יותר קל, באה לי הברקה, לא הייתה סיבה מעשית. טכנית אני יכול לקנות" ובחקירתו מיום 4.1.00 (עמ' 103 ל- נ/20): "עו"ד גנור: ההחלטה מה לעשות עם הזכויות האלה, לא היום כשאתה בכינוס, אלא בזמן אמיתי, איך לקדם, היא שלך? אלון מ': רק שלי. עו"ד גנור: אני הולך צעד נוסף. בלי פשיטת הרגל, היית נוהג מנהג בעלים מלא בקרקע הזו? אלון מ': כן. ושמוליק היה חותם לפי הנחיותי. כולם יודעים שהקרקע בבעלותי. כך גם צ'יינג' פוינט" 15. לטענת החייב, הנאמן לא דייק בלשונו בפרוטוקול ולא ציין כי החייב נהג מנהג בעלים בנכס מכוח היותו נאמן הקדש, הוא עצמו אינו משפטן ואינו מבחין במונחים השונים, נאמן או בעלים (סעיף 21 לתצהירו נ/23 ופרו' עמ' 179 ש' 9-18, ועמ' 180). אינני מקבל טענה זו. החייב הינו איש עסקים מנוסה הבקיא בהבדלים ובנפקויות שיש לשימוש בביטוי זה או אחר. כאשר החייב מצא לנכון לתקן מילה זו או אחרת הוא ידע כיצד לעשות זאת (ר' למשל עמ' 99 ל- נ/20 והחייב מאשר בעמ' 180 לפרו' ש' 13-14 כי זהו תיקון שלו). מעבר לכך, ניתן ללמוד מהפרוטוקול כי עורכת הדין זיוה רבני המייצגת את החייב הייתה נוכחת בחלק מהישיבות (ר' למשל נ/20 עמ' 93). החייב טען עוד שלא הוזהר כי מדובר בחקירה, ובחלק גדול מהישיבות עורכת דינו לא השתתפה, וכך נאמרו דברים לא מדויקים, חלקם אגב ארחה. עוד טען כי באותה תקופה היה נתון בלחץ נפשי של נושים שאיימו על חייו ולכן אין זה הוגן לתפוס אותו במילותיו. אין לקבל דברים אלה. ראשית, אין מדובר בחקירה פלילית מחייבת אזהרה, וגם אין מדובר בתצהיר. שנית, הישיבות עם הנאמן בוצעו במסגרת הליך פשיטת רגל של החייב, ובחלקן השתתפה עורכת דינו, היינו, החייב ידע כי אין מדובר ב"שיחת רעים". אין גם לקבל את טענת החייב לפיה היה נתון בלחץ נפשי. חקירות הנאמן שהוצגו בבית המשפט (נ/20) כוללות שש ישיבות שונות, והדברים שנאמרו בהם הינם עקביים ומשולבים היטב במארג הראיות. הודאת בעל דין מהווה ראיה קבילה לאמיתות תוכנה, ובית משפט רשאי להכריע בתביעה אזרחית על פיה כעדות יחידה, ובלבד שההודאה מהימנה ובעלת משקל. בענייננו מדובר בהודאה בעובדות (להבדיל מהודאה בזכות) וזו יכולה להתקבל גם אם היא ניתנה שלא מתוך רצון וכוונה להודות (קדמי, על הראיות, תשס"ד, בעמ' 1197). הודאותיו של החייב ניתנו בפני הנאמן בחקירותיו במסגרת הליך פשיטת הרגל, וחלקן ניתנו בשיחות אחרות של החייב אשר הוקלטו. לא נטענה כל טענה על ידי החייב, כנגד קבילותן של הודאות אלה, וככל שנטענו טענות היו אלה לגופם של דברים. אך כאמור, דברי החייב מתיישבים היטב עם שאר הראיות, ונסיונותיו להסביר אמירות אלו העלו תמיהות נוספות בכל הקשור לתפניות החדשות שעשה. לאור האמור, חוזי הרכישה היו למעשה בין החייב לדודות וכי הוא הבעלים האמיתי בנכסים; הוא שנשא ונתן עימן, הוא ששילם את התמורה והוא אשר השתמש בנכסים לצרכיו. רישומו של שמואל כבעלים היה פורמלי בלבד, ונועד לשרת את מטרות החייב. טענת החייב לפיה מעורבותו היתה לכל היותר כאב או כנאמן על הנכסים, וככל שהשקיע מכספו בנאמנות, היה זה כדי להשביח הנכסים, אינה משתלבת בחומר הראיות ובעובדה כי החייב השתמש בנכסים לצרכיו האישיים. משנשללה גרסת החייב, אינני מוצא מקום להיכנס לטענות שהעלה הנאמן בדבר העדר אפשרות להקנות דיירות מוגנת במבנים, ובדבר אי הוכחת תשלום דמי שכירות או דמי דיירות מוגנת לדודות. הפן המשפטי 16. לטענת הנאמן, המסכת העובדתית כפי שהיא תוארה לעיל, מלמדת כי החתימה על הסכמי הרכישה על ידי שמואל נעשתה בשליחות החייב, ולפיכך הזכויות שנרכשו מכוח הסכמים אלו שייכות לחייב, והרישום על שמו במרשם, נעשו מתוקף מעמדו של שמואל כנאמן עבור החייב. לחילופין, הסכמי הרכישה הנם חוזים למראית עין שדינם להתבטל. לטענת החייב, הסכמי הרכישה משקפים את אומד דעת הצדדים, וככל שהתקיימו יחסי נאמנות או שליחות בין החייב לבנו, הרי שהחייב הוא ששימש כשליח/נאמן כלפי בנו, מכוח היותו נאמן ההקדש ולא ההיפך. טענת החייב בנוגע למעמדו של שמואל הינה חדשה וסותרת את האמור בסעיף 9 לתצהירו (נספח יא' להמרצת הפתיחה) כי שמואל שימש כשלוח שלו וכנאמן עבורו בכל הקשור לזכויות בחלקה (ר' סעיף 13 לעיל). משהודה בכך החייב, אין לי אלא לקבוע כי הפעולות שנעשו על ידי שמואל בנכסים, נעשו בכובעו כשלוח או כנאמנו של החייב, כאשר החייב הוא העומד מאחוריהן כבעל הזכויות בנכסים. לתוצאה דומה ניתן להגיע אף באמצעות הקביעה כי חוזי הרכישה עם הדודות הינם חוזים למראית עין. סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), קובע כדלהלן: "חוזה למראית עין חוזה שנכרת למראית עין בלבד - בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". בע"א 630/78 יוסף ביטון ואח' נ' דוד מזרחי, פ"ד לג (2) 576, 581, עמד הש' ברק על מהותו של החוזה למראית עין, וכלשונו: "בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא, כי מתקיימות בענין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגלויה, הקובעת הסדר מסוים המוסכם על הצדדים, והמערכת השנייה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו..." גישתו של המחוקק הינה, כי ההסדר החיצוני, שהוא למראית עין בלבד, בטל. הדין נותן תוקף לרצון האמיתי של הצדדים, ועל כן החוזה למראית עין בטל, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש צד שלישי בתום לב בהסתמכו על קיום החוזה. ממשיך בית המשפט בעניין ביטון ואומר כי: "...בחוזה למראית עין אין צד אחד מרמה או מטעה את הצד האחר. שני הצדדים כאחד הסכימו, כי כלפי חוץ תוצג מציאות משפטית שאינה משקפת את שהוסכם בין הצדדים כלפי פנים. עם זאת, אין לערבב בין חוזה למראית עין לבין חוזה מלאכותי. בחוזה למראית עין, אין הצדדים מעונינים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ. לעומת זאת בחוזה מלאכותי, מעונינים הצדדים בקיומה של העסקה המוצהרת, אם כי הם הגיעו אליה בדרך מלאכותית" (שם, שם). המקרה שלפנינו כפי שהוא תואר לעיל, נופל לגדר ההגדרה של "סימולציה יחסית", כלשונו של השופט ברק. במקרה של סימולציה מוחלטת קיימת חזות חיצונית של חוזה הבא להכניס שינוי במצב המשפטי בו היו נתונים הצדדים בטרם נכרת החוזה, בעוד שכוונתם האמיתית של הצדדים היא כי המצב המשפטי שהיה בתוקפו בטרם נעשה החוזה למראית עין יישאר בעינו. במקרה של סימולציה יחסית, קיימת חזות חיצונית של חוזה פלוני, אשר מאחוריה מסתתר הסדר שונה בין הצדדים. במצב דברים זה קיימות, איפוא, שתי עסקאות משפטיות בין הצדדים. האחת הגלויה, זו שלמראית עין ואשר הצדדים כלל אינם מתכוונים לבצעה, והאחרת הנסתרת, אותה מתכוונים הצדדים לבצע. עסקה נסתרת זו יכולה להיות שונה במהותה מהעסקה הגלויה, כגון שהעסקה הגלויה היא עסקת מכר, ואילו העסקה הנסתרת היא עסקת מתנה. אך יתכן גם כי העסקה הנסתרת זהה במהותה לעסקה הגלויה, אך שונה ממנה בתנאיה, כגון שהעסקה הגלויה קובעת מחיר פלוני למכר, ואילו העסקה הנסתרת קובעת לאותה עסקה מחיר אלמוני, גבוה ממנו (שם, בעמ' 581-582). הנשיא ברק היה אמנם בדעת מיעוט בפסק דין ביטון הנ"ל, אך המחלוקת לא נגעה למהות החוזה למראית עין אלא לשאלה האם במקרה הספציפי חל סעיף 13 או סעיף 30 לחוק החוזים העוסק באי חוקיות ואינו מניח חוזה נסתר אחר שניתן לקיימו. עניין זה נדון בע"א 442/81 אונה (רוחמה) גרומט נ' יוסף סרוסי ואח', פ"ד לו (4) 214, עמ' 219-220. בית המשפט קבע כי במקרה בו קיים זכרון דברים (בנוסף להסכם שהינו למראית עין) המשקף את כוונתם האמיתית של הצדדים, בוודאי שאין קושי להחיל את סעיף 13 הנותן תוקף לעסקה הנסתרת האמיתית בין הצדדים. ההסכם הראשון, שבחוקיותו אין פגם, מבטא נכון את מה שהוסכם בין הצדדים, ואילו ההסכם השני אינו משקף את ההסכמה שהושגה ונועד למטרה, שאינה קשורה לביצוע העיסקה. בית המשפט ציין שם, כי מדובר במקרה מובהק של עשיית חוזה למראית עין, השונה בפרטים חשובים ממה שהוסכם בין הצדדים, ושנועד למטרה, שאין לה כל קשר עם ביצוע העיסקה בין בעלי הדין. הסכם זה הוא בטל על-פי הוראת סעיף 13, ואין סיבה שלא לבצע את העיסקה האמיתית (שם, שם). בע"א 6295/95 סוליקה בוחסירה ואח' נ' רות בוחסירה ו-3 אח', פ"ד נ (1) 259, 262-263, נקבע כי ניתן ללמוד על כוונתם האמיתית של הצדדים בנסיבות העניין, על פי מכלול הראיות, כולל ראיות נסיבתיות והתנהגות הצדדים, אשר יהיה בה ללמד איך התייחסו הצדדים עצמם לזכויות והחובות אשר נקבעו בחוזה. 17. במקרה שלפנינו, לגבי העסקה עם מייסי, קיים זכרון דברים המשקף נכונה את רצון הצדדים, כפי שהוא בא לידי ביטוי בהודאות החייב וכפי שהוא בא לידי ביטוי בנסיבות האחרות. טענת החייב לפיה זכרון הדברים אינו משקף את המצב לאשורו נדחתה לעיל. באשר לזכויותיה של צביה, הרי שאין לך "עסקה" אמיתית יותר מהצוואה בה הורישה צביה את זכויותיה לחייב, ואפילו לדידו של החייב כפי שהם הובאו לעיל, הוא סבר שיהיה קל יותר להעביר את הזכויות בהתאם לצוואה מאשר על פי הסכמי הרכישה. לאור האמור אני קובע כי הסכמי הרכישה הינם חוזים למראית עין, אולם על פי דוקטרינת ה"סימולציה היחסית" וקיומן של התחייבויות נסתרות אותן היה בכוונת הצדדים לבצע, יש לקיים את החוזים האמיתיים לפיהם, החייב הוא הרוכש ולא בנו שמואל. הכוונה הזו באה לידי ביטוי גם במסמכים הנוספים - זכרון הדִבורים והצוואה. משכך, הזכויות בחלקה 105 הרשומות על שם שמואל, והזכויות בחלקות 242 ו- 166 הרשומות על שם צביה מייסון וצבי מוסאיוף, הן זכויות של החייב. תקפות המשכנתא שניתנה להגין 18. ביום 10.12.98 נחתם הסכם בין החייב, שמואל בנו, ומר הגין (נספח יג' להמרצת הפתיחה), בו ניתנה להגין משכנתא על הזכויות הרשומות על שם שמואל בחלקה 105 וכן כלולה בהסכם התחייבות להימנע מלעשות עסקאות בנכס. על סמך ההסכם נרשמה ביום 13.12.98 במרשם המקרקעין משכנתא לטובת הגין, וביום 20.12.98 נרשמה גם הערת אזהרה בדבר ההתחייבות להימנע מלעשות עסקה. הסכום המובטח הוא 1,455,650 ₪ (נספח יד' להמרצת הפתיחה). אין חולק כי הגין הוא נושה של החייב, וכי המשכנתא ניתנה להבטחת חוב החייב כלפיו. ביום 28.12.98 הגיש הגין בקשה למימוש משכנתא בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב. ביום 4.3.99 מונה עורך דין שמשון אלבק ככונס נכסים על זכויות שמואל בנכס. הנאמן ושמואל הגישו בקשות לביטול המשכנתא, הדיון בבקשות אלה אוחד, והחלטה בהם נדחתה עד למתן פסק דין בתיק זה. המחלוקת בין הצדדים הינה בעיקרה משפטית והיא נוגעת לשאלת היחס בין סעיף 96 לסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980. סעיף 96 לפקודה עוסק בביטול הענקות שנעשו על ידי פושט הרגל, וסעיף 98 עוסק בביטול של פעולה שיש בה משום העדפת נושים שבוצעה על ידי פושט הרגל. מטבע הדברים, הסעיפים קובעים תנאים שונים, והשאלה היא מה הדין שיחול במקרה שלפנינו והאם יכולה להיות חפיפה ביניהם. היחס בין סעיף 96 לסעיף 98 19. גדר המחלוקת בין הצדדים הוא בשאלה האם הענקה לנושה תידון על פי סעיף 98 בלבד, או שמא הענקה לנושה יכולה בנסיבות מסוימות להיות נידונה גם על פי סעיף 96. לטענת הנאמן, אין מניעה כי תתקיים חפיפה בין סעיפים 96 ו- 98. העובדה כי אירוע מסוים, בו הייתה הענקת זכות כלכלית לנושה בתקופת שלושת החודשים שלפני פשיטת הרגל, נכנס בגדרי סעיף 98, אינה מוציאה אותו מתחולת סעיף 96 לפקודה. הנאמן מוסיף וטוען כי הרציונלים שבבסיס הסעיפים הם שונים, ובעוד סעיף 96 מתרכז בתוצאות פעולת ההענקה מבחינת מסת הנכסים העומדת לרשות הנושים, מבלי לייחס חשיבות כלשהי לשאלת מקבל הנכס, סעיף 98 מתמקד בעקרון השוויון בין הנושים, ולצורך תחולתו נדרש כי המקבל יהיה נושה דווקא. השאלה איזה מן הסעיפים חל על נסיבותיה של עסקה נתונה מוכרעת על פי התכליות העומדות בבסיסם, ולא על דרך של הבחנה טכנית על פי זהות הצד השני לעסקה. הכונס הרשמי מצטרף לעמדת הנאמן. לטענת הגין, קבלת פרשנותו של הנאמן משמעה איון מוחלט של סעיף 98, היות ולעולם יעשה שימוש רק במבחני סעיף 96 שהינם רחבים ומקלים מאלה שבסעיף 98. לשון סעיף 96 מדברת במפורש רק על הענקה, שהינה במהותה, פעולה של מתנה. מעבר לכך, ישנו הבדל רעיוני בין הסעיפים. בעוד שבהענקה, קטנה מסת הנכסים העומדת לחלוקה בין הנושים, הרי שבהעדפה לא היה שינוי במסת הנכסים הכוללת של פושט הרגל, והשינוי היחיד שנוצר הוא החלוקה הפנימית בין הנושים. לכן, בעוד סעיף 96 נועד למנוע הברחת נכסים, תכליתו של סעיף 98 הינה לשמר את עיקרון השוויון בין הנושים. פרעון חובות אמיתיים מהווה פעילות כלכלית רצויה ואין להגבילה אלא בנסיבות מאד מוגדרות ומתוחמות הקבועות בסעיף. סעיף 96 עוסק רק בהשבה של נכסים שהעברתם לא שימשה להקטנת מסת החובות. לפיכך, קיימים רק שני מצבים בהם תהיה תחולה לסעיף 96 במקרה של העברה לנושה: האחד, אם ההעברה בוצעה ללא גריעה בחוב. השני, העברת נכס בשווי העולה על החוב, ואז היתרה העודפת הינה הענקה. דיון 20. סעיף 96 לפקודה שכותרתו היא: "ביטול הענקות" קובע: "(א)העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן. (ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה". סעיף 98 לפקודה שכותרתו היא: "ביטול העדפות" קובע: "(א) מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצא אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן. (ב) סעיף זה לא יגרע מזכויותיו של אדם שרכש קנין בתום לב ובתמורה בת ערך מידי נושה של פושט הרגל או מכוח נושה כאמור. (ג) ניתן צו כינוס לפי סעיף 180 נגד מי שפסק דין ניתן לחובתו, יחול סעיף זה כאילו הוכרז החייב פושט רגל על סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה ביום מתן הצו". ההבדל בין הסעיפים הוא בכך שהמעניק, אינו חייב למקבל, אך הוא מקטין את נכסיו. בעוד שבפעולת ההעדפה קיים חוב של החייב לנושה, ובמקום שהנושה יקבל את כספו מהנאמן על פי דיני פשיטת הרגל, החייב מעדיף נושה מסוים. בהעדפה, מסת נכסי החייב אינה משתנה, שכן, חובותיו של החייב קטנו כנגד תשלום החוב. הפסול הוא בכך שהנושה זכה ביתרון לא הוגן לעומת נושיו האחרים של החייב (ח' קציר "דיני פשיטת רגל" (5), עמ' 603). סעיף 96 מגדיר: ""הענקה", לענין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה - (1) בשל נישואין ולפניהם; (2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך; (3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו". ביטול הענקה מחזיר לנושים נכס שיצא מרשות פושט הרגל, כשמן הראוי שישמש לסילוק חובותיו. וכך נאמר בע"א 5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר עו"ד ואח', פ"ד נה (4) 925, 938: "מטרתו של סעיף 96 הינה לבטל, בתנאים מסוימים, הענקות נכסים שנעשו על ידי חייב ללא תמורה נאותה לפני תחילת פשיטת הרגל, אשר תוצאתן הינה הקטנת מאסת הנכסים שלו, תוך סיכון כי כאשר יכנס לפשיטת רגל תעמוד יתרה קטנה יותר לחלוקה בין נושיו. הרעיון ביסוד הוראה זו הוא, בתמצית, כי בגדר התקופה הקובעת הקודמת לתחילת פשיטת הרגל, הענקת נכס על ידי חייב ללא תמורה או בתמורה מופחתת פוגעת בכושר הפרעון שלו כלפי נושיו ומצדיקה את ביטולה כדי לקדם את אינטרס הציבור בהגנה על הנושים, בכפוף לנסיבות מיוחדות... ההענקה בה מדבר סעיף 96 אינה מחייבת קיומה של כוונת תרמית מצד המעניק במובן של העדפת נושה אחד על פני אחרים, או אף כוונה להבריח נכסים מפני הנושים, או כל פגיעה אחרת בעיקרון מוסרי. גם קיומם של טעמים אובייקטיביים להעברת נכס, שאינם קשורים בנושים, עשויים להכשיר את הקרקע לביטול הענקות. תמצית הרציונל לביטול ההענקות הוא בכך כי בפרק זמן מוגדר, הקודם למעשה פשיטת רגל, כאשר אדם יודע שמצבו הכלכלי מצוי בשפל, עליו להיות בראש וראשונה הוגן כלפי נושיו בטרם יהא נדיב כלפי קרוביו, ועליו לדאוג לשלם את חובותיו בטרם יתן מתנות לאחרים" (שם, שם). (לעניין זה ר' גם ש' לוין וא' גרוניס "פשיטת רגל" (מהדורה שניה, תשס"א - 2000) (להלן: "לוין וגרוניס"), עמ' 309). ובאשר לביטול העדפות נאמר: "סעיף 98 לפקודה, הדן בביטול העדפות, שונה מביטול הענקות בכך שעניינו עוסק במצב בו חייב, שאינו יכול לפרוע את חובו, עושה עיסקה ברכושו זמן מוגדר לפני הכרזתו כפושט רגל במגמה לתת עדיפות לנושה פלוני על פני נושים אחרים. לענין זה, אין די בעצם קיומה של העדפה במישור האובייקטיבי אלא צריך שההעברה תלווה בכוונה להעדיף נושה מסוים... הוכחה העדפה כזו, רואים את מעשה ההעברה כמעשה מירמה וניתן לבטל את העיסקה כהעדפה פסולה. וכך, לכוונה לתת עדיפות לנושה נקשרת חזקה סטטוטורית של מרמה" (שם, בעמ' 940). 21. האם ההבדל בין הסעיפים מחייב את המסקנה כי הענקה לנושה תיבחן בהכרח במסגרת סעיף 98, או שמא ניתן לבחון את ביטול ההענקה גם במסגרת סעיף 96? אם התשובה לכך חיובית, בידי המבקש ביטול ההענקה עומדות שתי דרכים: סעיף 96 או 98 ובידו לבחור ביניהן בהתאם לנסיבות המקרה. כך למשל, סעיף 98 דורש כוונה להעדיף נושה, ובהיעדר הוכחה לכוונה, ניתן לבטל את ההענקה במסגרת סעיף 96, אשר אינו דורש כוונת העדפה. בעניינו, פעולת ההענקה (הסכם המשכנתא) לא בוצעה במסגרת תקופת שלושת החודשים הקצובה בסעיף 98. והשאלה העולה היא האם ניתן לבחון את ביטול ההענקה במסגרת סעיף 96, הקוצב תקופה של שנתיים (ולעיתים אף עשר) בין מועד ההענקה למועד פשיטת הרגל. בבש"א (ת"א) 22753/04 בנק הפועלים בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי - מחוז ת"א (פורסם באתר נבו), נדונה השאלה האם שעבוד זכויות לטובת נושים מהווה הענקה בטלה או העדפת מירמה. נקבע כי הרציונלים שביסוד הסעיפים שונים בתכלית, וסעיף 98 מהווה הסדר ספציפי הנוגע להעדפת נושים על פני נושים אחרים, ועל כן בנסיבות אלו לא יחול ההסדר הכללי של סעיף 96. דעה דומה הובעה בת.א. 2309/90 (ת"א) יצחק לב, עו"ד נאמן בפשיטת רגל על נכס נ' דוד שני (פושט הרגל), דינים מחוזי כו(9) 298, פסקה 4. לטענת הנאמן, פסק הדין בעניין לב בוטל בערעור. הנאמן מסכים כי פסק הדין בוטל מנימוקים שאינם נוגעים לפקודת פשיטת הרגל, אך לדידו, ברור שמשמעות הביטול היא שפסק הדין הינו כעת חסר תוקף וניתן לראות בו לכל היותר הבעת דעה. נכון הדבר, כי לא ניתן להסתמך על פסק דין זה כמקור להלכה, אך ניתן לראות בו חיזוק לגישה פרשנית מסוימת. פסקי דין נוספים, אף שלא דנו באופן ישיר בשאלת היחס בין הסעיפים, דנו בהענקות לנושים במסגרת סוגיית העדפת מרמה, ומשנקבע כי לא נתקיימו התנאים לביטול ההעדפה לא עבר בית המשפט לבחון את הביטול על פי דיני ביטול הענקות. בע"א 97/72 הנאמנים בפשיטת-רגל של דוד ראנד נ' אי.בי.טי. טרוסט, פ"ד כז (1) 778, נדונה שאלת עסקת מכר מקרקעין אשר חלק מתמורתה נזקף לטובת חובו של המוכר לקונה. בית המשפט דן בעסקה במסגרת סעיף 43 לפקודה (כיום סעיף 98). בית המשפט של ערעור היה מוכן להניח כי ההתחייבות בוצעה בתוך התקופה הנדרשת בחוק, אלא שלדעתו לא הוכחה כוונה להעדפת נושים. משכך, דחה בית המשפט את תביעת הנאמנים לצרף את הנכס לנכסי פושט הרגל, ולא עבר לדון בכך במסגרת סעיף 42 (כיום סעיף 96), אשר אינו דורש הוכחה להעדפה. לטענת הכונס הרשמי, לא ניתן ללמוד מכך דבר היות ובעניין זה הנכס הועבר בתמורה מלאה כך שסעיף 96 לא היה רלוונטי ממילא. אינני מקבל טענה זו. סעיף 96 דורש הן תמורה והן תום לב, כך שאם סבר בית המשפט כי הדיון בסעיף 96 רלוונטי, היה פונה לבחינת תום הלב. כך עשה בית המשפט בע"א 97/72 הנ"ל, כאשר דן בטענת הנאמנים לפיה יש לבחון את סכום הרכישה שלא נזקף על חשבון החוב, במסגרת סעיף 42 (96) ודחה את התביעה לגופה כיוון שהנאמנים לא הוכיחו שהנכס ניתן שלא בתום לב והוכח כי הנכס ניתן בעד תמורה מלאה. בע"א 6/89 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' יורם גרוס ואח', תק-על 94(4) 433, 437, דן בית המשפט בתוקפו של שעבוד שנועד להבטחת אשראי שניתן לחברה. לטענת הכונס הרשמי, בפסק דין גרוס דובר על שעבודים שנתנו לצורך הבטחת התחייבות קודמת בתום לב ובתמורה וממילא לא היה מקום לדון בסעיף 96, היות ונתקיים החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לביטול ההענקה. דברים אלה, גם אם נכונים הם, לא נבחנו על ידי בית המשפט והתוצאה היתה שבית המשפט קיבל את הערעור רק על פי סעיף 98 ולא פנה לבחון את תנאי סעיף 96. הנאמן ביקש להסתמך על ע"א 173/59 א. ו- ד. טוקטלי נ' הנאמן על נכסי מאיר וילדנברג, פושט רגל, פד יג (3) 1700, בו נדונה שאלת התוקף של ויתור על חוב שחבו המערערים לפושט הרגל. לטענת הנאמן, הדיון סב סביב סעיף 42 (96) לפקודה, אף שדובר בנושה, אלא שבסופו של דבר קבע בית המשפט שלא היתה הענקה של "נכס" שניתן לעקוב אחריו. עמדת ב"כ הגין לפיה פסק דין זה אינו רלוונטי לענייננו מקובלת עלי, שכן, בעניין טוקטלי פושט הרגל היה הנושה, וויתור החוב נעשה כלפי חייבים, ולא ההיפך. כמו כן ביקש הנאמן להסתמך על ע"א 315/59 ח. יעקובוביץ נ' י. יובל, בתור נאמן על רכושו של פושט הרגל, א. קרבס, פ"ד יג (3) 1750, בו נדונה עסקה במסגרתה העניק פושט הרגל למערערת מניות והוסכם בין הצדדים כי העברת המניות נעשתה לשם הבטחת חובה של המערערת. בית המשפט דן בבקשה במסגרת סעיף 42 (96) וקבע כי ההענקה בטלה מכיוון שלא הייתה תמורה. אולם, פסק הדין אינו רלוונטי לענייננו, משום שבית המשפט קבע כי על פי הראיות לא ניתן היה לדעת מתי ובאלו תנאים היתה המערערת רשאית לתבוע את החוב, האם בפועל דרשה את סילוקו, ואם העברת המניות השפיעה בצורה כלשהי על נכונותה להימנע מתביעת חוב בין מלכתחילה ובין בדיעבד (שם, בעמ' 1755). אמנם קביעה זו נעשתה לצורך בחינת התמורה שבסעיף 42, אך אין לדעת מה היתה התוצאה אילו בית המשפט היה מגיע למסקנה כי הבטוחה אכן שימשה להבטחת החוב. מעבר לכך, נראה שאף הצדדים לא סברו כך. התביעה בעניין יעקובוביץ הוגשה לבית המשפט המחוזי כתביעת חוב לפי סעיף 5 לתוספת השניה לפקודת פשיטת הרגל, 1936. התביעה הוגשה על מלוא סכום החוב והמערערת לא הזכירה את דבר העברת המניות, והנושא הועלה רק לאחר שהדבר התגלה בחקירה פומבית. לאור האמור, ולאור ההלכות שהובאו לעיל בדבר הפרדה בין סעיף 96 לסעיף 98, לא נראה לי כי ניתן ללמוד מכך על אפשרות לדון בענייננו על פי סעיף 96. ע"א 5578/93 ראובן נדב נ' מאיר סרגובי, עו"ד ו-2 אח', פ"ד מט (2) 459, אינו רלוונטי לסוגיה שלפנינו. פסק הדין דן ביחס שבין סעיף 97 לפקודה הדן בביטול המחאה שניתנה על ידי פושט הרגל, לבין סעיפים 96 ו- 98. הנאמן והכונס מבקשים להיבנות מדברי בית המשפט לפיהם המחאת זכויות, הנכנסת לגדר אחד החריגים שבסעיף 97(ב), כפופה להוראות שבסעיפים 96 ו-98 לפקודה. כמו כן, מוסיף בית המשפט ואומר כי "סעיף 97 לא בא להסיג גבולם של סעיפים 96 ו-98 ואין בו הסדר ממצה לגבי המחאת זכויות. בבסיס שלושת הסעיפים ניצבת מטרה כללית משותפת והיא צמצום הפגיעה בנושיו של מי שהפך פושט רגל" (שם, בעמ' 475). לא מצאתי אמירה בפסק הדין ממנה ניתן ללמוד כי סעיפים 96 ו- 98 יכולים לדור בכפיפה אחת. הגם שהמטרה הכללית שבבסיסם משותפת, כל סעיף ותנאיו, והעובדה כי סעיף 97 יכול לדור תחת כיפה אחת עם סעיפים 96 ו- 98, אין בה כדי ללמד אותו דבר על סעיפים 96 ו- 98. סעיף 96 כאמור, דן במקרה של הענקה בטלה, וסעיף 98 דן בהעדפת מרמה. סעיף 97 דן במקרה ספציפי של המחאת זכות על ידי פושט הרגל. המחאת הזכות יכולה להיות לטובת נושה על חשבון חובו של פושט הרגל, ואזי היא תיחשב להעדפת נושים ובאותה מידה יכול והיא תינתן ללא תמורה למי שאינו נושה של החייב, ואזי היא תיבחן במסגרת סעיף 96. נכון הוא, כי המטרה הכללית של שלושת הסעיפים זהה, והיא מניעת הברחת נכסים ממסת הנכסים שישמשו לפרעון החוב, על ידי פושט הרגל. יחד עם זאת, המחוקק התווה לכל סעיף את המסגרת שלו ואין לחרוג מכך. צודק הנאמן כי סעיף 96 בוחן את היסוד הנפשי של מקבל ההענקה וסעיף 98 בוחן את היסוד הנפשי של החייב, אך אין בשוני זה כדי להותיר את הברירה בידי הטוען לבטלות ההענקה, לבחור האם לילך בהתאם לסעיף 96 או סעיף 98. 22. לאור האמור, במקרה בו חייב מעביר נכס לטובת נושה לצורך הבטחת חובו, תיבחן הפעולה רק במסגרת סעיף 98 ולא במסגרת סעיף 96. פירוש זה עולה בקנה אחד עם מטרות סעיף 98 כפי שהם באו לידי ביטוי בע"א 471/68 דוד יעקבי, ואח' נ' המפרקים של מקיף בע"מ (בפירוק), ואח', פ"ד כג (1) 65, 71: "לא בכדי הגביל החוק אפשרות ביטול של עיסקה בסעיף 43 לפקודת פשיטת הרגל, 1936. למועד קצר, אף אם המועד של שלושה חדשים הוא אולי קצר מדי. ענינו של הסעיף הנ"ל הוא ביטול פרעון חוב שהחייב היה חב, שעצם תשלומו לא רק אינו פסול אלא אפילו רצוי. אף -על-פי- כן ניתנת העסקה לביטול, אך לא משום שלא היה חוב, אלא הואיל ופרעון לנושה שהחייב חפץ ביקרו מערער את עקרון השוויון בין הנושים, בו נוהגים בפשיטת - הרגל. ביטול למטרת השגת השוויון בדיעבד מחייב הגבלה לתקופה קצרה יחסית". לעניין זה ר' גם לוין וגרוניס, בעמ' 331. קבלת הפרשנות אותה הציע הנאמן תוביל לתוצאה העלולה לסכל את מטרת המחוקק. לא בכדי קבע המחוקק את התנאים שבסעיף 98, הן בנוגע לתקופה בה ניתן יהיה לבטל את ההענקה והן בנוגע להוכחת כוונת העדפה. פרשנות כזו, תאיין את הצורך שבשימוש בסעיף 98 ותרחיב את קשת האפשרויות בהן ניתן יהיה לבטל הענקה לנושה, מעבר למה שהתכוון המחוקק. ב"כ הגין העיר כי פרשנות הנאמן יכולה להוביל לתוצאות אבסורדיות נוספות. כך למשל, סעיף 96 אינו חל על הענקות לנושים שנעשו בעת פירוק של חברה (רע"א 86/89 עו"ד אהרון פריצקי נ' עו"ד ש' ברגזון ועו"ד, פ"ד מג (1) 424עמ' 425-426). יוצא אפוא, כי תיווצר אפליה לרעה של נושים של פושטי רגל פרטיים לבין נושים של פושטי רגל של חברה. נושים עלולים להימצא מופלים לעומת מקבלי הענקות שאינם נושים. בעוד שמקבלי הענקות ייבחנו על פי סעיף 96 בלבד, הרי שעל נושים יחול גם סעיף 98. ואם נחדד את הנקודה, הרי שפרשנות הנאמן חייבת לעבוד בשני הכיוונים. היינו, אם למשל הוכחה כוונת העדפת מרמה, ונתמלאו תנאי סעיף 98, יוכל נושה לטעון כי הענקה ניתנה בתמורה מלאה ובתום לב, ואזי יעמוד בתנאי סעיף 96, כך לכאורה. קבלת טענת הנאמן, לפיה קיומו של חוב אינו יכול להיחשב לתמורה במסגרת סעיף 96, פותרת בעיה זו מחד, אך מאידך מלמדת כי מקום בו מדובר בהענקה המהווה הבטחת חוב לנושה, ההענקה תתבטל אוטומטית מבלי שתהיה היכולת לטעון כי ההענקה בוצעה בתמורה ובתום לב. זוהי בוודאי תוצאה שאינה ראויה. לגבי המקרה הספציפי העלה ב"כ הגין תמיהה, מדוע זה בחר הנאמן לבחון רק את המשכנתא להגין במסגרת דיני ביטול ההענקות, בעוד שהחייב הודה כי בתקופה שקדמה לפשיטת הרגל ושבמהלכה נחתם הסכם המשכנתא עם הגין הוא שילם לנושיו סכומים אשר עולים על סכום המשכנתא שניתן להגין (ר' למשל נ/12 עמ' 4-5). תקפות המשכנתא - סיכום 23. הגין הוא אחד מנושיו של החייב, והמשכנתא ניתנה כבטוחה לפרעון חוב. החוב של החייב כלפי הגין עמד במועד עריכת הסכם המשכנתא על סך של כ- 465,000$, אך המשכנתא הוגבלה לסך של 350,000$ (כפי שצויין בהסכם המשכנתא, נספח ד' לנ/63). מבחינת דיני העדפת נושים, אין הבדל בין העברת בעלות לבין העברה המתבטאת בשדרוג מעמדו של הנושה על ידי מתן בטוחה. ביטוי לכך ניתן לראות בלשונו המפורשת של סעיף 98 הנוקט בלשון "מעביר נכס או משעבדו". דין זהה חל גם לגבי הערת האזהרה לטובת הגין, זאת לאור פסיקת בית המשפט העליון לפיה דינו של רישום הערת אזהרה הינו זהה לזה של שיעבוד בהקשר של סעיף 98 לפקודה (ע"א 2659/96 הנרי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה (2) 529, עמ' 538). המועד הקובע לעניין סעיף 98 הוא יום הכרזת החייב כפושט רגל, ולשם ביטול ההעדפה יש להוכיח כי היא בוצעה בתוך שלושה חודשים לפני הכרזתו כאמור. בענייננו, עברו למעלה משלושה חודשים מיום עריכת הסכם המשכנתא בחודש דצמבר 1998 ועד ליום הכרזתו של החייב כפושט רגל ביום 19.6.00. לאור האמור, אין לי אלא לקבוע כי המשכנתא והערת האזהרה לטובת הגין תקפים, ודין התביעה נגדו להידחות. בפרק קודם נקבע כי הזכויות בנכס שייכות לחייב, לפיכך אין צורך להיכנס לטענות הצדדים באשר לחלופה לפיה המשכנתא ניתנה על נכס של שמואל. שאלת קיומו של הקדש 24. עיקר העובדות העומדות בבסיס סוגיית ההקדש אינן שנויות במחלוקת, והשאלות המתעוררות הינן משפטיות. לעמדת הנאמן לפיה יש לקבוע כי ההקדש בטל מצטרפים: הגין, המשיב 5, המשיבים 7 ו- 8 והכונס הרשמי. מצדדי ההקדש הינם: החייב, שמואל, המשיב 6 ועורך דין רבינוביץ. ביום 6.4.1922 (ז' בניסן תרפ"ב) נפטר סבו של החייב, שלמה מוסיוף ז"ל (להלן: "הסבא"). יום לפני פטירתו, הכתיב הסבא צוואת שכיב מרע (נספח ח' להמרצת הפתיחה (להלן: "הצוואה")), בה ציווה את הנכסים לארבעת בניו, הביע את רצונו להקים הקדש בנכסים לטובת ארבעת בניו והורה כי רק מי מבניו הזכרים שישב בארץ יהיה זכאי להינות מהפירות שיניבו הנכסים, ונאסר עליהם למכור את הנכסים. על הצוואה חתמו שלושה עדים: שלמה צופיוף, ישראל ברוכוף ושמואל זירביוף (הצוואה ותעודת עובד ציבור נ/78). כמו כן נכח במקום הרב יעקב מאיר, שהיה נשיא בית הדין של הרבנות הראשית בארץ ישראל. חמישה ימים לאחר פטירת הסב, ביום 11.4.1922 (יג' בניסן תרפ"ב), אושרה הצוואה על ידי הרב יעקב מאיר ונחתמה על ידו ועל ידי המזכיר הכללי של הרבנות הראשית, יוסף חי פאניזיל. שלושה חודשים לאחר מכן, ביום 24.7.1922 (כח' תמוז תרפ"ב), הועתקה הצוואה אל ספרי הרבנות הראשית. ביום 16.10.22 הועברה צוואתו של המקדיש לאישורו של נשיא בית המשפט המחוזי המנדטורי דאז, סיר פרנסיס בייקר, אשר קבע כי לבית הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בבקשה. ביום 28.10.31 (י"ז מר חשוון תרצ"ב) נתן בית הדין בירושלים תעודת ירושה על עזבונו של הסבא בהסכמת כל יורשיו (נספח טז' להמרצת הפתיחה, סעיף 1.3 לתעודת עובדת ציבור נ/78). ביום 15.6.37 פנו הבנים למנהל ספרי האחוזה על מנת שירשום את הנכסים בשכונת הבוכרים בתור הקדש משפחתי (נספח א' לסיכומי החייב). ביום 31.8.1937 (כ"ד אלול תרצ"ו) אישר בית הדין הרבני פעם נוספת את תרגום הצוואה (תעודת עובד ציבור מאת המפקח על ההקדשות - נ/78), וביום 24.9.37 נרשמו הנכסים בלשכת רישום המקרקעין על שם ארבעת בניו של הסבא כ"ווקף" משפחתי (נ/26). מחלוקות שונות שהתעוררו בנוגע להקדש נידונו במהלך השנים בבית הדין הרבני, לרבות מינוי אפוטרופוסים והכרעה במחלוקות בין הנהנים (נ/52. חלק מתיקי ההקדש אבדו במהלך השנים). ממסמכים נוספים שהוגשו עולה כי פירות הנכסים חולקו בצורה זו או אחרת בין הנהנים (ר' למשל נ/50 ו- נ/49). במהלך השנים, נרשמו הערות שונות במרשם המקרקעין לגבי כפיפותם של המקרקעין להקדש (נספחים א', ב', ג' להמרצת הפתיחה), בקשה למחיקת ההערה על חלקה 105 נדחתה על ידי רשם המקרקעין, בעקבות המלצת המפקח על המקרקעין, ביום 10.5.92 (נ/26). 25. שאלת תוקפו של ההקדש הועלתה במסגרת ההליך העיקרי של פשיטת רגל (תיק פשר 165/99). ביום 11.7.02 נעתר בית משפט של פשיטת רגל (כב' הנשיא זילר) לבקשת הנאמן להגיש עתירה זו לפסק דין הצהרתי, שהוגשה ביום 3.11.02. בינתיים, ביום 31.7.02, הגיש המשיב 10 תביעה לבית הדין הרבני להקדשות בירושלים (תיק מס' 1-44-065587974) להצהיר כי ההקדש נוצר כדין וכי הוא מתפקד כהקדש דתי משפחתי מאז ועד היום (נספח יח' להמרצת הפתיחה). ביום 18.8.02 הגיש הנאמן מכתב לבית הדין בו הוא חולק על סמכותו לדון בתובענה (נספח טו' לסיכומי הנאמן). ביום 30.9.02 ניתן פסק דין על ידי בית הדין הרבני האזורי בירושלים המאשר קיומו של הקדש משפחתי דתי על הנכסים שבמחלוקת על פי הצוואה, וכי ההקדש נוצר בהתאם לדין היהודי ואושר כהקדש משפחתי דתי, והוא מתפקד כהקדש מאז ועד היום (פסק הדין ותוספת הנימוקים צורפו כנספח 8 לסיכומי המשיב 10). ביום 27.10.02 הגיש הנאמן עתירה לבג"צ למתן צו על תנאי כנגד החלטת בית הדין, ובגדרם של הדיונים בבג"צ נחתם בין הנאמן למשיב 10 הסדר פשרה לפיו כל המחלוקות בין הצדדים יתבררו במסגרת המרצת הפתיחה (נספח ה לתגובת הנאמן לבשא 2980/03). מכאן שיש להכריע בהליך זה בסוגיית תוקפו של ההקדש. טענות הצדדים סמכות בית המשפט 26. לטענת מצדדי ההקדש, בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בסוגיית הבטלות ובסוגיית ביטול ההקדש, שכן אלו נתונות לסמכות ייחודית של בית הדין הרבני. אם קיימת סמכות מקבילה, בית הדין קנה בהן סמכות ואף הכריע בהן לגופו של עניין באופן המקים טענת מעשה בית דין כנגד הנאמן. גם אם ייקבע כי לא נוצר מעשה בית דין, בית משפט זה מנוע מלדון בסוגיה מפאת כלל כיבוד ערכאות. מכל מקום, יש להביא מחלוקת זו בפני בית דין מיוחד על פי סימן 55 לדבר המלך. ולבסוף, העובדה כי אחד מנהני ההקדש הינו פושט רגל, אינה מקנה לבית משפט של פשיטת רגל סמכות עניינית ייחודית לדון בסוגיה, ואין בהליכי פשיטת הרגל כדי להשפיע על הסמכות הייחודית הנתונה לבית הדין הרבני מכוח סימן 53 לדבר המלך. בכל מקרה, ככל שיש סמכות לבית משפט אזרחי, הרי שלאור העובדה כי מדובר בהקדש דתי על בית המשפט לדון בסוגיה בהתאם לכללי המשפט העברי. לטענת הנאמן, בית הדין הרבני היה חסר סמכות ליתן את פסק דינו היות ועל פי סימן 53 לדבר המלך יש לו סמכות בשני עניינים בלבד: יצירת ההקדש וניהולו הפנימי, והמקרה שלפנינו אינו נופל לגדר אחת מקטגוריות אלה. בית הדין אינו מוסמך לדון בסכסוכי קניין וחזקה במקרקעין שנטען כי הם כפופים להקדש, וזאת על פי סעיף 5 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) (להלן: "פקודת השיפוט"), הקובע כי סכסוכים כאמור יידונו בבית משפט אזרחי. נוכח הליכי פשיטת הרגל, מכוחם מפעיל בית משפט זה סמכויות של בית משפט של פשיטת רגל, ומשכך קנה סמכות לדון בכל העניינים הנוגעים לפשיטת רגל. פסק הדין של בית הדין אינו יוצר מעשה בית דין כלפי הנאמן כיוון שלא היה צד להליך בפניו, והנאמן אף הודיע במכתב במפורש כי הוא חולק על סמכותו של בית הדין. הדין שהיה קיים ערב פטירת הסבא 27. לטענת מתנגדי ההקדש, הואיל והסבא נפטר לפני חקיקת דבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1947-1922 (להלן: "דבר המלך"), ניתן היה לייסד את ההקדש רק על פי הדין השרעי שחל באותה תקופה. ואילו לטענת מצדדי ההקדש, לא היתה מניעה לייסד הקדשות על פי הדין היהודי לפני חקיקת דבר המלך וזאת מכוח ההודעה שפורסמה ברשומות המנדט ביום 18.3.1921 על הקמת המועצה הדתית. לטענת מצדדי ההקדש, אף אם הדין העברי לא חל במועד פטירת הסב, הרי הפעולות שבוצעו לאחר פטירתו הקימו את ההקדש מחדש. לטענת מתנגדי ההקדש, הפעולות שבוצעו לאחר פטירת הסב, לא התיימרו לייסד או ליצור הקדש, והן מתייחסות לאישור הצוואה. כך האישור שנתן הרב יעקב מאיר ביום 11.4.22, אשר נוקט במפורש בלשון של אישור צוואה, והדברים נכונים גם באשר להעתקת הצוואה אל ספרי הרבנות הראשית ביום 24.7.1922 (כח' תמוז תרפ"ב). טענת מצדדי ההקדש לפיה ההקדש נרשם אצל רשם ההקדשות בשנת 1924 לא הוכחה. הוצאת תעודת צו הירושה בשנת 1931, אישור בית הדין משנת 1937 והרישום בטאבו אינם יכולים להקים את ההקדש מחדש. משלא הוקם ההקדש הרי שלאור עקרון הנפילה המיידית של הירושה הועברו נכסי הסב ליורשים ואין הם עוד בבעלותו של הסב. מעבר לכך, גם אם ייקבע כי בית דין רבני היה בר סמכא להקים את ההקדש הרי שלא נתקיימו התנאים שבדין ליצירת הקדש. התנהגות היורשים ופרשנות הצוואה 28. לטענת מתנגדי ההקדש, מחומר הראיות עולה, כי התנהגות היורשים במהלך השנים לא היתה אחידה. לעיתים פעלו באופן המצביע על קיומו של הקדש, ולעיתים פעלו כאילו לא קיים הקדש. לפיכך, מדובר בהקדש של נוחיות. כך למשל, הוצאה תעודת ירושה בשנת 1931, המסדירה את עזבון הסבא ללא הגבלה של הקדש, וכל אחד מארבעת בניו של הסבא העביר בצוואתו את זכויותיו בנכסים בניגוד לתנאי ההקדש. זאת ועוד, קוימו הליכים לפירוק השיתוף בנכסים, נחתמו הסכמי שכירות בשמם של היורשים כבעלים, הוגשו תביעות על ידי היורשים כבעליהם של הנכס וכיוצא באלה, פעולות המנוגדות לאופיו של ההקדש ככזה. בכל הנוגע לחייב, הרי שהחייב ניסה לשעבד את הזכויות בנכסים לצורך קבלת אשראי שישמש להחזר חובותיו ואכן חלק מהנכסים שועבד בסופו של דבר לטובת הבטחת חובו של הגין. כמו כן, טען החייב בהזדמנויות שונות כי יש לבטל את ההקדש, וגם רכישת הזכויות מאת הדודות אינה עולה בקנה אחד עם ההקדש. מעבר לכך טוענים מתנגדי ההקדש, כי המגבלה על העברת הנכסים חלה רק על דור בניו של הסבא, ומשנפטרו הבנים, הקדש הסבא, ככל שהוא היה קיים, פקע. מכל מקום, יש לבטל את ההקדש משום שהוא נוגד את תקנת הציבור בעת הקמתו, וביטולו לא יגרום לחוסר צדק משום שמלבד החייב, שמואל והמשיב 6 אשר מכר את זכויותיו לחייב, כל הנהנים מעוניינים בביטולו של ההקדש. לטענת מצדדי ההקדש, הפעולות שבוצעו בנכסים היו כדי להשביחם. קניית הזכויות מהדודות, נועדה למנוע את הצורך בקבלת הסכמתן לפעולות שונות בנכסים, ואילו רישום הנכסים על שם שמואל, נועד למנוע בעתיד מחלוקות בתוך המשפחה. תהא פרשנותו של החייב לגבי האפשרות לבצע עסקאות בהקדש, אשר תהא, היא אינה מעלה ואינה מורידה לענין עצם קיומו ותוקפו של ההקדש. בפועל, במשך 80 שנה התייחסו בני המשפחה אל הנכסים כהקדש, והראיה שאביו של החייב, בנו של הסבא, הקדיש אף הוא את כל נכסיו על מנת להבטיח מימוש מטרות הסבא. ובאשר להורשת הנכסים לנשות הבנים, הרי שאלה לא נעשו במפורש, אלא כחלק מהורשת כלל הנכסים, ובכל מקרה, אין בהתנהגות הדודות כדי להעלות או להוריד מתוקפו של ההקדש, שהינו במהותו מוסד שנועד לשמור על בעלות נצחית גם אם המקדיש לא קבע את מטרת ההקדש באופן ברור. פירוש לפיו, ההקדש המשפחתי נועד רק לבניו של הסבא אינו הגיוני. במצב דברים שכזה, לא היה צריך הסבא ליצור הקדש, ויכל באופן פשוט להוריש את הנכסים לבניו. דיון שאלת הסמכות 29. חוק הנאמנות תשל"ט-1979 קובע בסעיף 44 כי הוראות החוק יחולו על הקדשים חילוניים שהיו קיימים ערב תחילת החוק. באין הוראה דומה לגבי הקדשים דתיים שהוקמו לפני חוק הנאמנות, חל על הקדשים דתיים אלו הדין אשר היה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות, דהיינו הוראות סימן 53(3) לדבר המלך (ה"פ (ירושלים) 315/97 בורוכוב נ' הרב אליהו בקשי דורון, תק-מח 99 (1) 3168 (להלן: "בורוכוב"), עמ' 3169). סימן 53(3) קובע כי לבית הדין הרבני תהיה סמכות שיפוט ייחודית בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל. השאלה היא, האם תוקפו של הקדש הוא עניין הנוגע ליצירתו או הנהלתו הפנימית, ונראה כי התשובה לכך היא חיובית. אם הקדש נוצר לפני בית דין דתי לפי דין דתי, שאלות הנובעות מיצירתו יידונו בפני בית הדין הדתי, גם אם הן מתעוררות לאחר קיומו של ההקדש. לעניין זה ר' ה"פ (נצרת) 531/97 הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון באמצעות האפוטרופסים נ' רשם ההקדשות ואח', תק-מח 2005 (4) 661, 665, בו נדונה בקשה להצהיר על קיומו של הקדש על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. בית המשפט קבע, כי ככל שמדובר בהקדש שנוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי, הסמכות להצהרה על קיומו של הקדש נתונה לבית הדין הדתי. הטוען לסמכותו של בית הדין הרבני צריך להוכיח כי ההקדש נוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי. כך למשל, בעניין בורוכוב בחן בית המשפט האם נשיאות הרבנות הראשית לישראל שימשה בית דין רבני באותה תקופה (פסק דין בורוכוב, בעמ' 3170). 30. שאלה נפרדת היא השאלה האם ביטולו של ההקדש הינו עניין שבסמכותו של בית הדין הרבני. על שאלה זו ענתה הפסיקה בשלילה. נקבע כי ביטול הקדש חורג מתחום סמכותו של בית הדין הרבני מכח סעיף 53(3) לדבר המלך ונתון לבית המשפט המחוזי, מכח סעיף 40(2) לחוק בתי המשפט (ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת נ' טובה גול שאולוף, פ"ד מז (3) 265 (להלן: "פורת"), עמ' 273-274). בית המשפט אמר כי המחוקק בחר להקנות לבית הדין הדתי סמכות אך ורק לענינים הנוגעים ליצירתו והנהלתו הפנימית של ההקדש ואילו רצה לכלול בגדר הסמכות גם את פעולת הביטול, חזקה עליו שהיה מסדיר זאת במפורש. יתרה מזו, גם פרשנותם המילולית של המונחים הנ"ל אינה תומכת בטענה כי הסמכות כוללת את פעולת הביטול. ביטולו של הקדש הינה פעולה המנוגדת ליצירת הקדש, ואין לקבל את הטענה שבגדר סמכות היצירה או הסמכות לניהול פנימי מוקנית אף סמכות הביטול (שם, בעמ' 274-275; ביקורת על מצב משפטי זה הועלתה בהפ (י-ם) 556/00 עזבון המנוח שלום ארקוס ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (פורסם באתר נבו), פסקה 51; א' טננבוים וא' קפלן "הקדשות בישראל - הדין הרצוי והמצוי", שערי משפט א(1) אייר תשנ"ז 67 (להלן: "טננבוים וקפלן"), בעמ' 67). יוער, כי בית הדין הרבני בפסק דינו אף לא התיימר לדון בסוגיית הביטול ודן רק בשאלת הבטלות. מכאן לדיון בשאלה, האם בענייננו נתקיימו תנאי סעיף 53(3) הדורשים כי ההקדש יוקם בפני בית דין רבני לפי דיני ישראל. לדעתי, במקרה שלפנינו, יש באישורים שניתנו על ידי הרבנות הראשית לאחר חקיקת דבר המלך, כדי להוות יצירת הקדש בפני בית דין רבני על פי דיני ישראל, לפיכך אדון בשאלת הסמכות ליצור הקדש יהודי לפני חקיקת דבר המלך למען שלמות התמונה בלבד. הדין ערב חקיקת דבר המלך 31. בחינה היסטורית של מקרקעי הקדש יהודים בישראל מלמדת כי הדרך היחידה ליצור הקדש עד לכיבוש הבריטי היתה בבית הדין השרעי, ואכן ההקדשות שהוקדשו על ידי יהודים בתקופה זו נעשו בהתאם לדין השרעי (א' טננבוים וא' קפלן "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל - מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי", מקרקעין ב/6 (נובמבר 2003) 1 (להלן: "מקרקעין הקדש יהודיים בישראל"), בעמ' 9, 13). קיימים הקדשות מעטים שקמו שלא בהתאם לדין השרעי, ואלה קמו במושבות היהודיות. אולם, כשהחל השלטון האנגלי בהליך של הסדר המקרקעין, התעוררה בעיה ברישומם של הקדשות אלו, מה גם שמרביתם הוקמו על קרקע מסוג מירי, אותה לא ניתן היה להקדיש כלל (שם, בעמ' 13-14). בחקיקת דבר המלך הכירו שלטונות המנדט הבריטי לראשונה בסמכותם של בתי דין דתיים לא מוסלמיים, לנהל במסגרת החוק הדתי המיוחד לכל עדה דתית, עניינים מסוימים, ביניהם נושא ההקדשות (טננבוים וקפלן, בעמ' 76; ש' כרם "נאמנות" (מהדורה רביעית מעודכנת ומתוקנת, 2004) (להלן:"כרם"), בעמ' 828). ביום 10.8.22 נחקק דבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 (להלן: "דבר המלך") ונכנס לתוקפו ביום 1.9.22. סימן 53(3) לדבר המלך העניק לבית הדין הרבני סמכות ייחודית בקשר לייסוד וניהול פנימי של ווקף או הקדש דתי, ולהלן לשונו כפי שפורסמה על ידי מ' הוכמן אוסף חוקי ישראל (הוצאת המרכז המשפטי בע"מ, תל אביב), עמ' 4169-4170 (נספח 6 להמרצת הפתיחה): ”The Rabbinical Courts of the Jewish Community shall have: … Exclusive jurisdiction over any case as to the constitution or internal administration of a Wakf or religious endowment constituted before the Rabbinical Court according to the Jewish Law”. סעיף 53(3) בנוסחו כיום קובע כי: "לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא:- (1) בוטל (2) בוטל. (3) שיפוט יחיד בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל". 32. דבר המלך נכנס לתוקפו לאחר מות הסבא. האם ניתן היה ליצור הקדש על פי הדין הדתי עוד לפני חקיקת דבר המלך כטענת מצדדי ההקדש, או שמא כל עוד לא הוקנתה סמכות לבתי הדין הרבניים בדבר המלך, לא ניתן היה ליצור הקדש אלא על פי הדין השרעי כטענת מתנגדי ההקדש. מקורה של המחלוקת הוא בהודעה שפורסמה ברשומות המנדט בדבר הקמת המועצה הדתית ביום 18.3.1921 (פורסמה ב- Legislation Of Palestine 1918-1925, compiled by Norman Bentwich, Volume 2 - צורף כנספח ב' לכרך האסמכתאות לסיכומי הנאמן), וזו לשון ההודעה: Rabbinical Assembly “1. The Rabbinical Assembly held in Jerusalem on 24th February, 1921… elected the following Rabbis as the Rabbinical Council for Palestine: … 3. The Government of Palestine will recognize the Council and any Beth-Din sanctioned by it as the sole authorities in matters of Jewish Law”. לטענת מצדדי ההקדש, בהודעה זו נקבע כי בית הדין הרבני הוא בעל הסמכות הייחודית בכל ענייני הדין היהודי, ומכיוון שיצירת הקדשות הוא עניין של הדין היהודי, הרי שניתן היה ליצור הקדש על פי הדין היהודי עוד לפני חקיקת דבר המלך. לטענת מתנגדי ההקדש, הודעה זו אינה דבר חקיקה המקנה סמכות אלא רק מצהירה על הכרה בסמכותה של מועצת הרבנות הראשית אשר תדון בעניינים שיש לדון בהם על פי המשפט העברי לפי הדין שנהג באותה עת. אותם עניינים שיש לדון בהם על פי המשפט העברי, נקבעים על פי הדין האזרחי ולא על פי הדין הדתי. לכן, הואיל ולפני חקיקת דבר המלך לא נקבעה סמכותם של מועצת הרבנות הראשית לעניין הקדשות, הדין שחל על הקדשות הינו הדין השרעי בלבד. 33. הפרשנות הנכונה להודעה היא זו שניתנה על ידי מתנגדי ההקדש. ראשית, מדובר ב"הודעה" אשר מעצם טיבה וטבעה אינה אקט יוצר כי אם מצהיר. שנית, נוסח ההודעה כפשוטו אינו מותיר מקום לשתי פרשנויות. בהודעה, הממשלה האזרחית מכירה במועצת הרבנים שנבחרה על ידי אסיפת הרבנים שהיתה בירושלים ביום 24.2.21. כמו כן, הכירה הממשלה בבית הדין שנתאשר על ידי המועצה כבמוסד מוסמך בכל הנוגע לדיני ישראל. פסקי בתי הדין ייחשבו לפסקים חוקיים, והממשלה תוציא אותם לפועל באמצעות בתי הדין האזרחיים הממשלתיים. ההודעה אינה עוסקת בהקדשות או ביחס בין משרד הרבנות ובין השופט הדתי המוסלמי (הקאדי) בנוגע להקדשות. דבר המלך במועצה הוא שנתן יסוד חוקי ליסוד הקדשות והנהלתם הפנימית או הפרשות לצרכי דת שנעשו בפני בית דין הרבנים על פי תורת ישראל (מ. דוכן "דיני קרקעות במדינת ישראל" (מהדורה שניה, מורחבת ומתוקנת, ירושלים - תשי"ג) (להלן: "דוכן"), בעמ' 73-74; חוות דעתו של ד"ר מוסה אבו - רמאדן). אבו רמאדן מצטט בחוות דעתו מתוך חוברת על ההקדשות אשר הוצאה על ידי אחד הפקידים הבכירים בממשל הבריטי במרץ 1922, היינו, לאחר פרסום ההודעה, שם הובעה דעה זהה. פרשנות זו מקבלת חיזוק לנוכח עיתוי פרסום ההודעה, חודשיים לאחר אסיפת מועצת הרבנים, עובדה שיש בה כדי ללמד על הכוונה להכיר במועצת הרבנים ולא להקנות סמכויות. חיזוק לפירוש ההודעה ניתן למצוא בע"א 27/49 מרדכי לבנון נ' אברהם אלמליח, פד ג (1) 68 (להלן: "לבנון"), 78, שם נדונה השאלה האם בית הדין הדתי של העדה הספרדית הוא בית דין רבני של העדה היהודית במובן סימן 53 לדבר המלך. לצורך הכרעה בשאלה זו, התייחס בית המשפט להודעה כבסיס החוקי לקיום בתי הדין הדתיים של העדה היהודית. לאור האמור, ההודעה לא שינתה דבר בנוגע לסמכויות בתי הדין הרבניים, אלא באה להצהיר על הכרה בתוקפם. המשיב 10 מצטט בסיכומיו מחוות דעתו של פרופ' אמנון כהן, מומחה להיסטוריה של העמים המוסלמים, המצדד בטענה כי כניסת המנדט גרמה כרסום ניכר בסמכויות בית הדין השרעי, ויצרה סמכות מקבילה בענייני הקדשות. בכך אין כדי ללמד דבר, שכן, פרופ' כהן, מתייחס להקדשות אשר כבר קמו בפני בתי הדין השרעיים, ואינו מתייחס ליצירת ההקדש עצמו. דברים אלה מתיישבים עם דברי המלומד מ' דוכן בספרו הנ"ל בעמ' 73, לפיהם זמן מה לפני פרסום דבר המלך נקבעו הוראות בנוגע לשיפוט בענייני הקדשות של לא מוסלמים - הנהלת ההקדשות, מנוי מתולים (אלמתולי - גבאי ההקדש) ופטוריהם, תביעה מאת המתולים מצד הנהנים מההקדשות - כל אלה נמסרו לשיפוטו של משרד הרבנות. אישור בית הדין הרבני 34. בפרק זה אתייחס לשאלה האם יש באישור תרגום הצוואה שניתן על ידי בית הדין הרבני ביום 31.8.1937, כדי להוות יצירת הקדש בפני בית דין רבני. בתעודת עובד הציבור של המפקח על ההקדשות (נ/78) צוין כי בית הדין אישר את תרגום הצוואה ונתן תוקף הלכתי לתוכנה, ובכך אישר בית הדין את ההקדש על פי הדין היהודי. מתנגדי ההקדש הסכימו כי הצוואה אושרה על ידי בית הדין אך לא הסכימו כי בית הדין אישר את תוכנה. כבר נקבעה הלכה כי גם הקדשות שלא נוצרו בהתאם לתנאים הנדרשים על פי דין להקמתם, ניתנים לריפוי ולהקמה מחדש. בפסק דין לבנון הנ"ל, נדונה בקשה להכרזה על ביטולו של הקדש שנוסד בבית הדין השרעי לאחר חקיקת דבר המלך ואושר בבית הדין הדתי של העדה הספרדית. בית המשפט קבע כי לבית הדין השרעי לא היתה סמכות לייסד את ההקדש לאור סימן 53(3), ומכאן פנה לשאלה מהו ערכם החוקי של האישור והפסק אשר ניתנו על ידי בית הדין הדתי של העדה הספרדית. נקבע כי הופעת המקדיש לפני בית הדין הספרדי והודאה בקיום ההקדש מספיקים ליסודו מחדש אף שהיה פסול קודם לכן: "אין אני מעלים עין מן הפגמים החיצוניים המצויים באותו פסק, אך לדעתי אין אלה נוקבים ויורדים עד שרשו של ענין, ואין בהם כדי לפסול את עצם ההקדש" (שם, בעמ' 79-80). בית המשפט הוסיף כי עצם העובדה שהרבנים הראשיים אישרו את ההקדש, מוכיחה כי הם הכריעו, הלכה למעשה, וכי "ספק גדול אם אנו רשאים להרהר אחרי כשרותו החוקית הדתית של ההקדש, לאחר שהסמכות הדתית העליונה של הארץ והיא הרבנות הראשית לא"י ראתה את ההקדש כשר לפניה ואישרה אותו "לפי כל תנאיו"" (שם, עמ' 81-82). לטענת מתנגדי ההקדש, עניין לבנון, כמו גם מקרים נוספים בהם הכיר בית המשפט באישור הקדש כייסוד מחדש, שונה מהמקרה שלפנינו. בעניין לבנון, המקדיש עצמו הופיע בפני בית הדין וייסד את ההקדש מחדש ואילו בענייננו, הנהנים הם שביקשו את אישור הצוואה. משנפטר המקדיש, ובעת מיתתו לא היה ההקדש בתוקף, עברו הנכסים בירושה על פי עקרון הנפילה המיידית ושוב לא ניתן לייסד את ההקדש. אין אני מקבל טענה זו, שכן יש בכך לרוקן מתוכן כל אפשרות של אישור הקדש באמצעות צוואה במקרים בהם קיים פגם צורני בהקדשה, או לחילופין תיקון פגמים בהקדשה שניתנה בחיים, לאחר מותו של המקדיש. גישה זו סותרת את הכלל בדבר קיום אומד דעתו של המצווה. חיזוק לגישה זו ניתן ללמוד מסעיף 2 לפקודת בתי הדין האזרחיים והדתיים (שיפוט) (להלן: "פקודת בתי הדין"), המתייחס לווקפים בלתי מושלמים שנעשו בפני בית הדין המוסלמי הדתי לפני חקיקת דבר המלך. הסעיף הקנה שמונה עשר חודשים כדי לבחור באחת משתי האפשרויות: להמיר את ההקדש לצרכי צדקה (על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה), ואם לא המירו, יחול עליו הדין האישי של המקדיש. הסעיף קובע במפורש כי המרה כאמור יכולה להתבצע על ידי המקדיש של אותו וקף ואם מת, על ידי האפוטרופוס על הוקף. על פסק הדין בעניין אטלינגר (ה.ק. 134/צפת אטלינגר נ' "פקידים ואמרכלים", פסקים (מחוזיים) ל' 296), עליו מבקש הנאמן לסמוך טענתו, הוגש ערעור. בית המשפט העליון הכיר באפשרות של האפוטרופוסים לבקש להצהיר על קרקע מסוג מירי, שלא ניתן היה להקדישה על פי החוק העותמני בעת חיי המקדישה, כהקדש על פי פקודת הקרקעות (ע"א 161/62-162 חברת פקידים נ' א' לבל, ואח'; "הקדש אטלינגר" נ' מדינת ישראל ואח', פד יז (1) 151). לטענת מתנגדי ההקדש, האשרור על ידי הרבנות לא היה אשרור של הקדש, אלא אישור צוואה, או תרגומה. נראה כי הפרדה בין אישור צוואה לאישור תוכנה הינה מלאכותית. גם אם בית הדין הרבני נקט בלשון של "אישור תרגום" או לשון פורמלית אחרת יש לראות באישור, אישור התוכן, שהרי אין בית הדין יושב כמתורגמן, וחזקה עליו שאין הוא מאשר צוואה הנוגדת את הדין. מה גם שבמקרה שלפנינו, קדם לאישור זה אישור נוסף של בית הדין סמוך לאחר פטירת המקדיש, והעתקת הצוואה אל ספרי הרבנות הראשית. אישורים אלה ניתנו אמנם בטרם ניתנה הסמכות לבתי הדין הרבניים על פי דבר המלך, אולם יש באישור משנת 1937 כדי ליתן תוקף לאישור הקודם. וכפי שצוין לעיל, העובדה כי הרבנים הראשיים אישרו את ההקדש, מוכיחה כי הם הכריעו, הלכה למעשה, כדעת המכשירים, ושוב אין מקום לומר, כי ההקדש לא נעשה על פי דיני ישראל במובן סימן 53(3) (פסק דין לבנון, עמ' 82; פסק דין בורוכוב, בעמ' 3170). בענין בורוכוב נקבע כי גם לו היה פגם ביצירת ההקדש הדתי, הרי שההתדיינות בפני בית הדין הרבני על פי דין תורה במשך למעלה מ-50 שנה, מרפאת את הפגם. ולעניין זה ר' גם ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל ואח' נ' הארכיבישוף סלום ואח', פ"ד נא (4) 811, עמ' 825-826, שם דן בית המשפט בנכסי כנסיה אשר הוקדשו לה בפני בית הדין השרעי. בית המשפט קבע כי הוכח כי שלוש ההחלטות ביחס להקדשות ניתנו בבית הדין הדתי של העדה, וכי בית הדין נקט בלשון המרמזת על "אישור ווקף" ולא על יצירתו מלכתחילה, אולם גם אם כך הדבר, יש בדרך בה הלך בית הדין משום יצירה מחדש של ההקדשות. משנקבע כי האישורים שנתנו על ידי בית הדין הרבני מהווים יצירת ההקדש, ומשאין חולק כי אלה נתנו טרם הוחק חוק הנאמנות, תשל"ט - 1979, יש לומר כי מדובר בהקדש שנוצר לפני בית הדין הדתי על פי הדין הדתי ומשכך יחול עליו בסימן 53(3) לדבר המלך. באשר לטענה כי מדובר באישור צוואה ולא באישור שטר הקדש, הרי אין חולק כי ניתן ליצור הקדש על פי צוואה, אפשרות המוכרת בכל שיטות המשפט. כך בסעיף 17(א)(2) לחוק הנאמנות, כך בדין העברי, המכיר אף באפשרות להקדיש נכסים באמצעות צוואת שכיב מרע (חוות דעתו של פרופ' ריבלין וחוות דעתו של פרופ' ליפשיץ), וכך על פי הדין השרעי (ר' חוות דעתו של פרופ' אמנון כהן וחוות דעתו של ד"ר אבו רמאדן), בכפוף לדינים שחלים על הקדש על פי צוואה. לטענת הנאמן לא ניתן לייסד הקדש דתי על ידי קיום צוואה בבית דין דתי, שכן ייסוד ההקדש על ידי היוצר בפני בית הדין הדתי הוא המקים את סמכות בית הדין. הנאמן מביא לכך אסמכתא מכרם, בעמ' 832. עיון בספרו של כרם, מעלה כי כרם מתייחס למצב בו נוסד הקדש, ולאחר מכן ניתן אישור בבית דין דתי. במקרה כזה, במידה וההקדש לא נוסד בבית דין דתי, אין בקיום הצוואה בבית דין דתי, כדי לייסד הקדש דתי. אולם, אין הדבר מתייחס, לנסיבות בהן אישור הצוואה גופה היא היא ייסוד ההקדש. מעבר לכך, כבר נקבע כי חסר פורמלי בהקמת הקדש, אינו סותם את הגולל על אפשרות הקמתו. אפשרות זו היתה מוכרת על ידי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה והיא מוכרת כיום גם בחוק הנאמנות (ה"פ (ירושלים) 491/94 האפוטרופוס הכללי נ' ד"ר עקיבא, תק-מח 97 (1) 2066, 2067). לבית המשפט נתונה סמכות להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו, אם נמצאו נכסים המשמשים הקדש ואין עליהם כתב הקדש. הסדר זה קיים היום בסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות והוא מקביל להסדר שקדם לו בסעיף 37 לפקודת ההקדשות אשר דן במצב בו לא נוצר "הקדש פורמלי", ועדיין בית המשפט רשאי להצהיר על קיומו אם נתקיימו הנסיבות והתנאים כפי שקובע המחוקק בכל אחד מחיקוקים אלו. משקבעתי כי יש באישור בית הדין הרבני כדי לייסד את ההקדש מחדש, אין עוד רלוונטיות לטענות מתנגדי ההקדש בשאלת הצורך ברישום ההקדש בתקופת המנדט. 35. השאלה האחרונה שנותר לדון בה בסוגיית תוקפו של האישור על ידי בית הדין הרבני, היא השאלה האם אישור ההקדש הינו בסמכותו של בית הדין הרבני, לאור העובדה שמדובר בהקדש אשר נוצר לפני חקיקת דבר המלך. בפרשת לבנון ובורוכוב ההקדש נוצר לאחר חקיקת דבר המלך, לכן ברור שלבית הדין הרבני היתה סמכות לאשרו על פי סימן 53(3) לדבר המלך. לטענת מתנגדי ההקדש, הואיל וסעיף 53(3) מתנה את תחולתו בכך שההקדש נוצר לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל, לא ניתן להחיל את הסעיף על הקדשות שנוצרו לפי הדין הדתי לפני מועד תחילתו של דבר המלך, שכן אז לא היתה אפשרות מעשית ליצור הקדשות לפי הדין הדתי. אין בידי לקבל זאת. סעיף 53(3) קובע כי הוא יחול על הקדשות שנוצרו לפני בית דין דתי לפי הדין הדתי. לכאורה, על פי לשון הסעיף כפשוטו, אין מניעה שסמכות בית הדין תשתרע גם על הקדשות שנוצרו לפני בית הדין הרבני על פי הדין הדתי לפני חקיקת דבר המלך. הסעיף אינו קובע תנאי הנוגע לעיתוי בו נוצר ההקדש, כל עוד הוא נוצר לפי דיני ישראל. בבג"צ 59/58 כאמל ג'דאי נ' ביה"ד הדתי של העדה היוונית - הקתולית, המלכיתית, ואח', פד יב (3) 1812, נדונה שאלת הסמכות בנוגע להקדש שנוצר על ידי חבר העדה היוונית - הקתולית, המלכיתית, בפני בית הדין השרעי לפני חקיקת דבר המלך. בית המשפט קבע, כי סעיף 54(3) לדבר המלך המעניק סמכות ייחודית לבתי דין דתיים של נוצרים, אינו חל מקום שמדובר בהקדש שנוצר לפני בית הדין השרעי לפני חקיקת דבר המלך. הטעם הוא בכך שההקדש אינו עונה לתנאי סעיף 54(3), הקובע כתנאי ליצירת הסמכות, כי ההקדש או הווקף נוסד לפני בית הדין הדתי בהתאם לחוק הדתי של העדה. בית המשפט בעניין כאמל, נאלץ להתמודד עם סעיף 3(ב) לפקודת בתי הדין הקובע כי על הקדש, שלא הומר להקדש לצרכי צדקה על פי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה, יחול הדין האישי של העדה הדתית שמקדיש הוקף השתייך לה. בית המשפט קבע כי החלת סעיף 3(ב) במקרה זה משמעה הוספת סמכויות מעבר לאמור בסעיף 54(3), ואין להתיר זאת. ולכן, אם סעיף 3(ב) מוסיף לבתי הדין של העדות הנוצריות סמכות על סמכותם כפי שנקבעה בדבר המלך, יש לראותו כחורג מכוחו של המחוקק וכמחוסר תוקף מטעם זה, ובמקרים כאמור נתונה הסמכות לבית המשפט האזרחי (פס"ד כאמל הנ"ל, בעמ' 1819). הלכה זו יושמה בבד"מ 5257/94 מרדכי פודהורצר נ' יצחק קופרשטוק, תק-על 96 (3) 1224 (להלן: "פודהורצר"), בו קבע בית המשפט כי שאלות המתייחסות לניהול של הקדש שנוצר על ידי יהודי בשנת 1913 לפני בית דין שרעי מצויות בסמכות בית משפט אזרחי. יחד עם זאת ציין הש' לוין: "הגעתי לתוצאה זו שלא ברצון, אנוס על פי הדין. לדידי, אין הבדל של ממש בין הטיפול בבית הדין הרבני בהקדשים שנערכו לפניו לפי סימן 53(3) לבין הקדשים שנערכו על-ידי יהודים לפני בית דין שרעי לפני שנת 1922 שלא לטובת מוסלמים. שיקולים שבאינטגרטיביות של השיטה המשפטית מצדיקים שאותה ערכאה תדון בהקדשים משני הסוגים. מן הראוי שהמחוקק יתן את דעתו על ענין זה". לעניין זה ר' גם קפלן וטננבוים בעמ' 77-78. המקרה שלפנינו שונה מפסקי הדין כאמל ופודהורצר בשניים. ראשית, הלכות כאמל ופודהורצר דנו במצבים בהם ההקדש לא נוסד מחדש על ידי בית הדין הדתי. בפסק דין פודהורצר אבחן בית המשפט במפורש את הנסיבות שלפניו מפסק דין לבנון, וקבע כי "במקרה שלפנינו אין כל ראייה שממנה ניתן להעלות שההקדש נשוא הדיון לפנינו אושר מחדש על ידי בית דין רבני" (פודהורצר, בעמ' 1228). אולם, אין צורך להכריע בשאלה זו היות ובמקרה שלפנינו, אליבא דמתנגדי ההקדש, אין מדובר בהקדש שנוצר בפני בית דין אחר, אלא בהקדש שנוצר לכאורה לפי הדין הדתי, ללא סמכות. במקרה זה, אין מדובר בהוספת סמכויות מעבר לאלה הקבועות בסעיף 53(3). פרשנות כאמור מתיישבת עם החלת סעיף 3(ב), וגם ללא החלה זו, די בפשוטו של סעיף 53(3). זאת ועוד, אליבא דמתנגדי ההקדש לא נוצר הקדש כלל. משנקבע כי אישור ההקדש ייסדו לראשונה, והיות ואין חולק כי לאחר חקיקת דבר המלך היתה סמכות זו נתונה לבית הדין הרבני, אין לומר כי יצירת ההקדש על ידי אישורו לאחר חקיקת דבר המלך, תלויה ביצירתו קודם לכן בפני בית דין רבני על פי הדין הדתי. פירוש הפוך, לא יאפשר ליצור הקדשות בפני בית דין דתי בכלל, וברור שהמחוקק התכוון ההיפך. טענות נוספות של מתנגדי ההקדש, נוגעות להרכב בית הדין ולפגמים צורניים של ההקדש, הינם עניין של יצירת ההקדש, ואין צורך לדון בהם כאן. 36. המסקנה הינה כי במקרה שלפנינו עניין לנו בהקדש שנוצר בפני בית הדין הרבני על פי הדין הדתי, והסמכות לדון ביצירתו נתונה לבית הדין הרבני. אשר לכן, בכל הנוגע ליצירתו וניהולו הפנימי של ההקדש יש לנהוג על פי פסק הדין של בית הדין האזורי מיום 30.9.02. הערות נוספות 37. במקרה שלפנינו מדובר, כאמור, בהקדש שנוצר על פי צוואה. בפסק דין פורת, ע"א 5407/91, בעמ' 277-278, נקבע כי על שטר הקדש הקובע כי תחולתו היא מיום מיתתו של המקדיש ("הקדש מחמת מיתה") חלים דיני הירושה. על פי סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה - 1965, ניתן ליצור הקדש מחמת מיתה רק באמצעות צוואה (כרם, בעמ' 830). לכן, בעניין פורת כאשר פנה בית המשפט לבחון את תוקף שטר ההקדש הוא בחן האם התקיימו התנאים הקבועים בחוק הירושה לענין עריכת צוואה. לכאורה, החלת דיני הירושה על המקרה שלפנינו היתה מביאה למסקנה כי לבית הדין הרבני היתה סמכות כבר בעת פטירת הסבא ובטרם נחקק דבר המלך, היות ואין חולק כי על-פי המשפט העותמאני, דיני הירושה שחלו על עזבון הסבא הם דיני הירושה של העדה הדתית אליה השתייכו הסבא ויורשיו, דהיינו, המשפט העברי (פ.ה. שטראוס "דיני הירושה בישראל", (הוצאת שוקן, תש"ל), בעמ' 13). נכון הדבר כי דיני הירושה אינם נבחנים במנותק מדיני ההקדשות, אלא שכאמור, באותה תקופה ההקדשות נידונו על פי הדין העותמני מכוח סמכותם השיורית ולא מכוח הוראת חוק ספציפית. לכן, יש לומר כי מקום בו מדובר בהקדש על פי צוואה, היתה סמכות לבית הדין הדתי עוד בטרם חקיקת דבר המלך, מכוח דיני הירושה. אולם, כאמור, איננו נדרשים לשאלה זו במקרה זה היות ובית הדין הרבני אישרר את הצוואה, וניתן להשאיר שאלה זו לעת מצוא. טענות מצדדי ההקדש לפיהם היה מקום להעביר דיון זה לבית דין מיוחד אינן רלוונטיות לענייננו. סעיף 4 לפקודת בתי הדין קובע כי במקום בו נחלקו בית משפט דתי ובית משפט אזרחי בשאלה אם הענין הנידון הוא ענין של וקף בגדר שפוטו המיוחד של בית דין דתי, מעבירים את הענין לבית המשפט המיוחד שהוזכר בסעיף 55 של דבר המלך. בביד"ם 3414/00 חבצלת מעטוף נ' שלום עובדיה מעטוף, פ"ד נה (5) 495, עמ' 502, אמר בית המשפט כי על פי סעיף 4, להקמת בית-הדין יש צורך בשלושה תנאים מצטברים: צריכה להתעורר שאלה, השאלה נוגעת לעניין של מעמד אישי, השאלה צריכה להיות אם אותו עניין של מעמד אישי מסור לסמכות הייחודית של בית-דין דתי. הייחוד של השאלות צריך להיות בעל אופי ועוצמה המצדיקים, מצד אחד, סטייה מהכלל הרגיל, המקנה לכל ערכאה שיפוטית את הסמכות להחליט בעצמה בשאלת סמכותה, ומצד שני, מסירה של סמכות ההחלטה בשאלת הסמכות בידי ערכאה מיוחדת במינה, שאינה נמנית עם בתי המשפט ובתי הדין הרגילים במדינה. ההלכה קבעה, כי בית הדין המיוחד אינו אמור להידרש לשאלות של סמכות בתחום המעמד האישי, שהשדה לגביהן נחרש כבר בעבר, לשון אחרת, שאלות שקיבלו כבר תשובה מחייבת במקרים קודמים. תפקידו של בית הדין המיוחד מוגבל לשאלות של סמכות שטרם לובנו והוכרעו באופן מחייב על ידי החוק או הפסיקה. שאלות מסוג כזה מצביעות על "ספק אמיתי או רציני בעניין הסמכות", ולכן קיימת הצדקה לכך שפתרון הספק לגבי שאלות כאלה יתבצע על ידי הרכב מיוחד, הכולל נציגים משתי הערכאות שהספק נוגע אליהן (שם, בעמ' 503-504). בעניין מעטוף התייחס בית המשפט גם לתקנה 393 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, הקובעת: "היה ספק בענין פלוני אם אין הוא ענין של מעמד אישי שבתחום שיפוטו הייחודי של בית דין דתי, יביאו בעלי הדין הנוגעים בדבר, או בית המשפט שבו נתעורר הספק, את השאלה לפני בית הדין המיוחד כאמור בסעיף 9 לפקודת בתי המשפט, 1940, על ידי תזכיר שיישלח לרשם בית המשפט העליון". בית המשפט קבע כי תקנה 393 הולכת בעקבות ההלכה הפסוקה, ומגבילה תחת כותרת השוליים "מה יובא לפני בית הדין המיוחד" את העיסוק של בית הדין המיוחד במקרים בהם "היה ספק בעניין פלוני אם אין הוא עניין של מעמד אישי שבתחום שיפוטו הייחודי של בית דין דתי" (שם, בעמ' 504). מקום בו הערכאה הדנה בשאלה יכולה להגיע להכרעה ברורה בשאלה על פי הדין הקיים אין מקום להעביר הדיון לבית דין מיוחד. במקרה שלפנינו, ההלכה כבר נקבעה בעבר על ידי בית המשפט ולא קיים ספק בשאלת הסמכות. ויודגש, אין די בכך כי קיימים חילוקי דעות בין שתי הערכאות בשאלת הסמכות, כל עוד הסתירה אינה יוצרת ספק אמיתי אצל אחת הערכאות לגבי סמכותה (שם, בעמ' 507). באשר לטענת מתנגדי ההקדש לפיה יש להחיל במקרה זה את סעיף 5 לפקודת בתי הדין. סעיף 5 קובע: "כל משפט או מו"מ משפטי אחר בנוגע לזכות הקנין או לזכות החזקה במקרקעים יוחלט ע"י בית משפט אזרחי אף אם טען איזה צד או איזה אדם שהקרקע היא וקף". בענייננו המחלוקת על זכות הקנין של החייב או של שמואל, אכן נדונה בבית משפט זה, על פי הדין האזרחי. מחלוקת נפרדת עלתה בשאלת תוקפו של ההקדש, מחלוקת אשר לא היתה תלויה בשאלת הבעלות במקרקעין. משכך, סוגיית ההקדש אינה מהווה עניין הנוגע לזכות קנין או חזקה במקרקעין, והסמכות נקבע על פי הדינים החלים על הקדשות (לשם השוואה ר' עניין בורוכוב, בעמ' 3171). טועה הנאמן בטענתו כי בית משפט זה מפעיל סמכויות של בית משפט של פשיטת רגל, שהרי מפאת חשיבותן של הסוגיות, נתבקשו הצדדים לנקוט בהליך נפרד לשם הכרעה בהן. ביטול ההקדש 38. אין די בטענות מניעות והשתק שהעלו המתנגדים כדי להביא לביטול הקדש. באשר לטענה לפיה יש לבטל את ההקדש בהיותו נוגד את תקנת הציבור, כיוון שהוא מגביל סחירות נכסים, אף היא דינה להידחות. אכן, בית המשפט הכיר באפשרות לפסול תניה בצוואה מהטעם שהיא נוגדת את תקנת הציבור, גם אם אין המדובר בתניה המנוגדת לחוק. הסמכות לעשות כן נובעת מתחולתו הכללית של עקרון "טובת הציבור" במשפטנו, ובכלל זה בדיני הירושה. עם זאת, התוכן שיוצקים למונח המסגרת "תקנת הציבור" משתנה על-פי הקשרם של הדברים ותחום הדיון. לאור העקרון המרכזי בדיני הירושה, בדבר מתן תוקף לרצונו של המצווה, יש לנהוג בריסון כאשר שוקלים פסילתה של תניה בצוואה, המביעה את רצונו המפורש של המצווה (ע"א 30/92 שמחה נוימן ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', תק-על 1992 (2) 3012, עמ' 3014). במקרה שלפנינו, לא הראו מתנגדי ההקדש נסיבה מיוחדת בגינה יש לקבוע כי ההקדש סותר את תקנת הציבור, מלבד העובדה כי הוא מונע את הסחירות בנכסים, עובדה הנכונה לגבי כל הקדש, ואין בה כדי לגבור על קיום רצונו של המצווה. 39. ציינתי לעיל כי הסמכות לבטל הקדש נתונה לבית המשפט האזרחי. הנאמן הוא בעל עניין בנכסים ולפיכך הוא רשאי לפנות לבית המשפט בבקשה לבטל את ההקדש, כהוראת סעיף 39 לחוק הנאמנות. בבואנו לבחון תביעה לביטול הקדש שיסודו בצוואה, יש לבחון את הצוואה, כוונת המצווה ומטרתו, כיצד התנהל ההקדש וכיצד נהגו הנהנים. נקודת המוצא היא, כי פירוש צוואות ייעשה על פי אומד דעתו של המצווה (סעיף 54 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965). בכך בא לידי ביטוי העקרון לפיו יש לקיים את דברי המת. לעניין זה אמר הנשיא ברק בעא 490/99 הקדש מנחם ובלומה אטינגר קרן צדקה לזכרם על-ידי נאמני ההקדש נ' אבן טוב, פד נז (5) 145, 156: "עקרון זה מהווה חלק מתרבותנו. הוא נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי ומזכות הקנין של המצווה, ומהווים זכות חוקתית בישראל... על אומד דעתו של המצווה למד הפרשן מלשון הצוואה ומתוך הנסיבות". התחקות אחר אומד דעתו של המקדיש אינה מיוחדת רק להקדשות על פי צוואה, אלא לכל כתב הקדש, שהרי המקדיש הוא שעיצב את מטרות ההקדש, והתחקות זו תביא לפירוש מטרות ההקדש, ולתשובה לשאלה האם מטרות ההקדש ניתנות להגשמה. חשיבות קיומו של ההקדש אינה נובעת רק מעקרון האוטונומיה של המקדיש, אשר לו הזכות כי כוונותיו ימומשו. קיים גם אינטרס ציבורי בקיום הקדשות, ועל בית המשפט לעמוד על המשמר בקיומם על מנת לעודד אנשים להקדיש מכספם ורכושם לצורכי ציבור. עמדו על כך המחברים טננבוים וקפלן, בעמ' 70: "מדינות רבות בעולם, וישראל בכללן, מעונינות לעודד פעולות צדקה או פעילות ציבורית מקבילה על ידי אותם מוסדות שאינם חלק מן המערכת השלטונית. העידוד להקמתם מתבטא, בין היתר, ביתרונות מיסוי ובפיקוח מטעם המדינה על מנת לוודא מילוי המטרות הציבוריות. המדינה עושה זאת משום שפעולותיהם של המלכרי"ם משחררים את המדינה מחלק מהתחייבויותיה כלפי הציבור שאילמלא קמו ההקדשות - היו ממומנות מתקציבה". בענייננו, צוואת הסבא כוללת הן הקדש משפחתי, המתייחס לנכסים שבמחלוקת והן הקדש ציבורי אשר כולל נכסים שהוקדשו למטרות צדקה, ובהם אין ליורשים חלק. מטרתו של ההקדש המשפחתי, הנה לשמר את שושלת מוסאיוף, והבטחת ההנאה מפירות הנכסים לבנים הזכרים היושבים בארץ. מחומר הראיות עולה, כי למרות העובדה שהקדש הסבא כונה "הקדש", נרשם כהקדש במרשם המקרקעין, מונה לו נאמן ופירותיו חולקו בין הנהנים, הנהנים עצמם ראו בנכסים כנכסים שאין עליהם הגבלה ופעלו בהם שלא על פי מטרות ההקדש. האם נוכח התנהגות הנהנים במהלך השנים, לעיתים בחוסר תום לב, הצגת מצגים בהתאם לאינטרסים משתנים, יש לקבוע כי ההקדש אינו קיים? לציין, מלבד החייב והמשיב 6, אשר מכר את זכויותיו לחייב, כל הנהנים מעונינים בביטול ההקדש. בעקרון, אמירה לפיה שאלת ביטול ההקדש תושפע רק מהתנהגות הנהנים, בתום לב או שלא בתום לב, תביא למצב בו ניהול הנכס וקביעת הסטטוס המשפטי שלו יהיה נתון בידיהם בלבד. במקרה שלפנינו יתכן שאין מדובר בחתירה מכוונת ומתוכננת של הנהנים כנגד מטרות ההקדש, אלא בהתרופפות מסגרת ההקדש במהלך השנים, שהרי מדובר בשלושה דורות. אולם שאלת ביטול ההקדש תיבחן בסופו של דבר על סמך הנסיבות הקונקרטיות האובייקטיביות ושימוש במבחני עזר. 40. בחינת הצוואה - מסמך היסוד של ההקדש - מעוררת ספק פרשני משמעותי באשר לכוונת המקדיש להקדיש את הנכסים לדורי דורות. ויוער כבר מעתה שלמרות התייחסות בית הדין הרבני לכך שמדובר בהקדש לדורי דורות, זוהי שאלה הנוגעת לסוגיית ביטול ההקדש, ואינה קשורה ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ההקדש. לפיכך, בית המשפט האזרחי הוא המוסמך לדון בסוגיה זו, ולא בית הדין הרבני. לשון הצוואה המתייחסת להקדש המשפחתי, מתייחסת רק לבניו של הסבא, ומדברת על האיסור של הבנים למכור את הנכסים ולא על איסור להורישם או לשמרם לדורי דורות, כך לדוגמא: "...אני עושה מורשה את ארבעת בני...החצרות יהיו וקף לארבעת בני בתנאי שישבו בארץ ישראל... לא יוכלו למכרם... מה שישאר נקי, בני היושבים בארץ ישראל יקבלו..." הסבא בצוואתו הבחין במפורש בין הבנים לבנות, ולגבי נכסים אלה נקבע על ידי בית הדין הרבני האזורי בהחלטתו מיום 14.5.72, כי כלותיו של המצווה (סבא) אינן זכאיות לשום חלק בפירות (נ/52). צאצאי הבנים אינם נזכרים בהקשר של ההקדש המשפחתי. לעומת זאת, כאשר לשון הצוואה מתייחסת לנכסים המוקדשים כהקדש לצרכי צדקה, מתייחסת הצוואה לצאצאיהם של הבנים הזכרים ולשימור הנכסים לדורי דורות עד עולם. וכלשון הצוואה: "...בנין תחתון ועליון אנכי בעצמי בניתי והקדשתי, כתבתי אבנים והנחתי בכותלי הבנינים, בזה הנומיר 5 למטה ולמעלה, מורשה דהיינו מותוולי ארבעה בני עד עולם, ובני בני הזכרים יהיו מותוולים יהיה ידוע" לטענת מצדדי ההקדש, ההקדש הינו נצחי מטבעו ומרגע שהוקדשו הנכסים לא ניתן להורידם מדרגת עליונות של רכושו של האל. לגופו של ענין טוענים מצדדי ההקדש כי "בני בנים כבנים" ובכך שכתב הסבא "בני" התכוון למשמעות המקובלת הכוללת גם את בני הבנים, והסיבה כי הסבא לא הזכיר את בני הבנים היא משום שלא ניתן להעביר את הנכסים למי שלא בא לעולם. מעבר לכך, בני הבנים הנזכרים בהקדש הציבורי נזכרים רק בהקשר של נאמנים, ומשכך אין ללמוד מכך דבר. אין אני מקבל פרשנות זו. יכול, ופרשנותם לגבי המונח "בני" והעובדה כי הם הוזכרו כנאמנים בלבד, היתה מתקבלת אילו נקט הסבא כך באופן עקבי בכל הצוואה. אולם, אין להתעלם מהעובדה כי הסבא הבחין באופן ברור בין ההקדש המשפחתי להקדש לצרכי צדקה לעניין זה. באשר להיות ההקדש נצחי מטבעו, אין לקבל טענה זו לאור העובדה כי המשפט הישראלי מכיר באפשרות ביטולו. ביום 28.10.31 נתן בית הדין בירושלים תעודת ירושה על עזבונו של הסבא בהסכמת כל יורשיו ובהתעלם מהצוואה (נספח טז' להמרצת הפתיחה). לטענת מצדדי ההקדש תעודת הירושה הוצאה בשל מגבלה חוקית באשר לרישום קרקעות מסוג מירי כהקדש. צודק הנאמן בטענתו כי סברה זו מקורה בעדות שמיעה ולא הובאה עליה כל ראיה. מעבר לכך, לא רק שסברה זו לא באה לידי ביטוי בתעודת הירושה, אלא שתעודת הירושה מתייחסת במפורש גם לקרקע מסוג מולק. זאת ועוד, החייב העיד כי בגלל הבעיה בהקדשת קרקע מירי, הנהנים לא התייחסו לנכסים מסוג מירי כאל הקדש. היינו, לא רק שתעודת הירושה לא באה לפתור בעיה זו, אלא גם שהנהנים לא התיימרו לפתור אותה (פרו' עמ' 165, עמ' 166 ש' 1-3). יחסם של הבנים היורשים לקרקע מסוג מירי מלמדת אף היא כי לא התחשבו בה כקרקע של הקדש. בנוסף, אף אם הייתי קובע כפרשנות בית הדין הרבני כי ההקדש המשפחתי חל לדורי דורות לא היה בכך כדי להואיל. הנהנים בהתנהגותם הם שנתנו פרשנות להקדש במשך עשרות שנים ועל פני כשלושה דורות, כולל דור בניו של הסבא, והתנהגות זו יצרה מציאות חדשה, אובייקטיבית, שאין להתעלם ממנה. הוכח כי הנהנים הורישו את הנכסים לנשותיהם, סחרו בהם, והשתמשו בהם לצרכיהם, בכך נתנו להקדש המשפחתי את הפירוש לפיו הוא חל רק על דור הבנים, ובפעולותיהם בטלו את ההקדש. 41. כל אחד מארבעת בניו של הסבא העביר בצוואה את זכויותיו בנכסים ללא התייחסות להקדש. דודו של החייב, רפאל חי מוסאיוף, הוריש ביום 22.3.51 לרעייתו צביה את כל נכסיו (ר' צוואתו נ/41). אח נוסף של רחביה, צבי, הותיר את חלקו בנכסים לרעייתו, מייסי (ר' תצהירו של עו"ד שכטר, נספח ז' להמרצת הפתיחה). חיזוק לכך ניתן ללמוד מהעובדה כי החייב בחר לרכוש מהדודות את הזכויות תמורת תשלום לא מבוטל. טענת החייב לפיה בחר לרכוש את זכויותיהן במקום לקיים התדיינויות משפטיות במשך שנים, נדחתה, ומכל מקום לא ברור היאך פתר החייב את הצורך בהתדיינות משפטיות כאשר על פי שטר ההקדש על הפירות להתחלק בין נהנים נוספים. בנו השלישי של הסבא משה, העביר את זכויותיו בנכסים לרעייתו חנה (אמם של המשיבים 7-8) באמצעות צוואה (פרו' עמ' 169 ש' 8-21). אין חולק כי החייב מעולם לא חלק על זכותם של האחרונים בנכסים, ולפחות לא נקט בכל צעד משפטי כדי למנוע העברה זו. אבי החייב, רחביה, יצר הקדש על חלקו בנכסים. נכונה היא התמיהה שמעלה הנאמן מדוע זה נדרש רחביה להקדש נוסף. בחוות דעתו עו"ד ש. כרם אשר צורפה לתצהיר החייב נ/23 נאמר, כי אם ההקדש תקף לא רק שלא היה צורך בהקדש רחביה, אלא רחביה אף לא יכל ליצור הקדש זה, היות והנכסים לא הועברו אליו בירושה (שם, בסעיף 3). לכן, בכל מקרה הקדש רחביה אינו תומך בקיומו של הקדש. כמו כן, בשנת 1988 נתן רחביה במתנה לנכדיו דן גרנות ורות חכים את חלקו בנכס בשכונת רוממה שאותו ירש מהסבא (ר' נסח נ/14 ושטר העברה ללא תמורה, נ/21), לגבי קרקעות אלה הודה החייב כי לא התייחסו אליהם כאל הקדש (פרו' עמ' 165, עמ' 166 ש' 1-3). 42. עיון במסמכי ניהול הנכסים במהלך השנים מעלה אף הוא ספקות באשר לקיומו של הקדש, ומלמד יותר על קיומה של "שותפות משפחתית". ביום 5.5.64 כתב עורך דין ראובינוף מכתב לאחיו של רחביה בנוגע להליך חלוקת הקרקע על מנת שרחביה יוכל לבנות על חלק מהנכס בית מדרש או בית כנסת. מהמכתב עולה כי שלושת אחיו של רחביה לא היו בארץ באותה תקופה. אם כן, לא ברור מדוע זה נדרש רחביה להסכמתם, שהרי על פי ההקדש אין להם זכות בנכסים, ובכל מקרה, פעולה בנכסים כפופה לכתב ההקדש ולמטרותיו, ואינה נתונה לגחמתו של נהנה זה או אחר. מעבר לכך, עצם חלוקת הנכסים בין היורשים, אינה מתיישבת עם העובדה שרק הפירות בנכסים נתונות להם, ובכפוף לקיומם של תנאים מסוימים. במכתביו של עו"ד ראובינוף (נ/65 - נ/69) בעניין מיסים, גביית דמי שכירות ודוחו"ת הכנסות והוצאות, גב' צביה מייסון מופיעה כמכותבת, עובדה הסותרת את טענת החייב לפיה הדודות לא דרשו מפירות הנכסים, ומוכיחה כי עו"ד ראובינוף, כנראה בהתאם להוראות מרשיו, סבר כי היא זכאית לפירות. כך גם מכתבו של עו"ד ראובינוף לגב' חנה מייסי (נ/69) בו נדרשה לשלם מס עזבון עבור נכסי מקרקעין שירשה מבעלה, כולל הנכסים שבמחלוקת. מעבר לכך, מסמכים שונים מלמדים כי נעשו עסקאות בנכסים על ידי היורשים כבעלים ללא ציון העובדה כי מדובר בנכס שהוא הקדש. כך למשל ייפוי הכוח שניתן למשרד עורכי הדין באבד- מיטלמן, ניתן באופן אישי על ידי רחביה (ת/3), חלק מהסכמי השכירות נחתמו על ידי היורשים (נ/1, נ/2, נ/44). יצויין, כי בנ/44 צביה ומייסי נמנות על הצדדים לחוזה, וב-נ/1 צביה נמנית על הצדדים לחוזה. כמו כן, הוגשו תביעות אישיות על ידי היורשים, ללא ציון העובדה כי מדובר בהקדש (נ/3, ת/6, ת/9). 43. עדויותיהם של עורכי הדין אשר טיפלו בנכסים במהלך השנים, מצביעות אף הן על העובדה כי עורכי הדין למעשה ייצגו את היורשים, כשותפים בהכנסות הנכסים, ופעלו על פי הוראותיהם של נציג היורשים, בלא להתייחס לנכסים כנכסי הקדש. כאשר נשאל עורך דין מיטלמן, שטיפל בנכסי מוסיוף במשך כ- 20 שנה, מדוע לא פתח תיק אצל שלטונות המס על שם ההקדש הוא טען: "לא נתבקשנו אף פעם. היינו שלוחיהם של הבעלים-היורשים. הם היו כאן בתחילה המנוח רחביה מוסאיוף ובשלב מאוחר יותר מר אלון מוסאיוף. זה לא היה מתפקידנו, לא נתבקשנו, לא היה שום עוסק מורשה. גבינו שכר דירה. נתבקשנו להגיש תביעות" (פרו' עמ' 58 ש' 14-16). בהמשך כאשר נשאל עורך דין מיטלמן בקשר לקיומו של הקדש בנכסים, הוא העיד כי אינו בקיא בפרטי הצוואה אך היתה תמוהה בעיניו העובדה שמחד, היורשים נרשמו כבעלים ללא הגבלה בדבר קיומו של ההקדש, ומאידך, רישום ההקדש לאחר שהנכסים היו כבר רשומים על שם היורשים. וכלשונו: "תהיתי למה הלבישו על עצמם את המגבלה של שטר ההקדש" (פרו' עמ' 60 ש' 7-17). ובהמשך כאשר נשאל לגבי חלוקת כספי ההשכרה הוא ענה: "לא התעמקנו אף פעם בזה" (פרו' עמ' 61 ש' 1). ובהמשך העיד: "...מבחינתנו הוא היה הנאמן מטעם בעלי הנכסים. לא ייחסתי לזה משמעות משפטית של מעמד נאמן" (עמ' 63 ש' 16-17). והוא אף העיד כי לא זכורים לו דיונים בבית הדין הרבני (פרו' עמ' 66 ש' 19-20). 44. ולבסוף, הנהנים, ובעיקר החייב, התייחסו אף הם אל הנכסים כנקיים מכל הגבלה. בשנת 1992 הגיש המשיב 7 ללשכת רישום המקרקעין בקשה למחיקת ההערה משנת 1967 על כפיפות הבעלות בחלקה 105 לצוואה, זאת בנימוק שהוראות הצוואה נוגעות אך ורק לדור הבנים של הסבא (סעיף 4 למכתבו מיום 29.3.92 שהוגש באמצעות עורך דין פרידמן). בנובמבר 98 כתב עורך דין שכטר מכתבים לרשם המקרקעין ולחייב (נ/39 וכן נספח ג' למוצג נ/63) בהם טען כי הצוואה אינה מונעת העברות לאחר דור בניו של הסבא, וכן כי מדובר בהקדש משפחתי, אשר להבדיל מהקדש ציבורי אינו מונע העברה. עוד טען שכטר כי ניתן צו ירושה עוד בשנת 1931 בהסכמת כל יורשי הסבא ובו לא נקבעה כל הגבלה. המכתבים הללו נכתבו עבור החייב ובנו, לצורך רישום הזכויות שנרכשו מהדודות על שם שמואל. באותה שנה ניסה החייב לשעבד לבנק את הזכויות בנכסים שנרשמו על שם בנו ולצורך זה דאג לקבל את השומה השניה של מר גנני שנזכרה לעיל, כאשר השומה השניה עלתה כבלי הכר על השומה הראשונה בעקבות מכתבו של עורך דין שכטר. החייב הציג את מכתבו של עורך דין שכטר בפני הגין, על מנת לשכנעו כי ניתן לשעבד את הנכס ולא תהיה בעיה לממשו במידת הצורך (ר' תצהירו של עורך דין זילברברג, אשר ליווה את הגין, נ/84). השומה של מר גנני, אשר נסמכה על מכתבו של עורך דין שכטר, שימשה את החייב אף בנסיונו לשעבד את הנכסים לבנק לצורך קבלת אשראי שישמש להחזר חובותיו (פרו' עמ' 159 ש' 17-19). בפועל, סמוך לאחר הדברים האלה, הנכסים הפכו סחירים, הם עברו תמורת כסף מיד ליד, נרשמו בטאבו, שועבדו להגין, והחייב אף עשה נסיון לשעבדם לבנק. טענת החייב לפיה מכתבו של עורך דין שכטר מהווה בסך הכל חוות דעת ואינו יכול לקבוע דבר בנוגע למצב הנכסים, נכונה, אך לענייננו חשובה התנהגות החייב אשר נסמך על מכתב זה, דבר המוכיח כי אף הוא לא סבר שהקדש הסבא ממשיך לחול לדורי דורות (ר' גם סעיפים 10, 13 לעיל). מעבר לראיות אלה, החייב בעצמו טען בהזדמנויות שונות, כי הקדש הסבא אינו תקף. כך בחקירתו במשרדי הנאמן מיום 28.11.99: "עו"ד גנור: בוא נקפוץ קדימה רגע. נניח שקנינו את כולם ואלון ושמואל רשומים כבעלי כל החלקה. אתה לא יכול למכור. אלון מ': נא לקרוא את המכתב של מאיר שכטר. מי שהוא הבעלים הבלעדי יכול לבטל את הצוואה. הטאבו לא בא מכוח צוואה אלא הסכמה ובה לא נרשמה כל הגבלה על ההקדש" (נ/20 עמ' 49). ... "את הצוואה של הסבא מבטלים, כי בהסכמה בין הבנים לא היה שום דבר לגבי ההקדש" (נ/20 עמ' 50). ... "אלון מ': צריך לבטל את ההערה משום שהירושה חולקה על סמך הסכמה ולא צוואה. עשו צו קיום צוואה אך לא פעלו לפיו. רשמו לפי הסכמה" (נ/20 עמ' 51). ... "אלון מ': ...בנוגע לחצרות בבוכארים רשום רק בני. בחלק אחר של צוואת הסבא כן רשום בני בנים, לגבי הפירות. בראשית הצוואה רשום "יהיו וואקף לארבעה בני, לא יוכלו למוכרם". זה רק לגבי הבנים. למטה רשום "ארבעת בני עד עולם ובני בני הזכרים". זה בקשר להקדש הצדקה" (נ/20 עמ' 52). 45. לאור האמור אין לי אלא לקבוע כי הנהנים, במשך עשרות שנים, דור אחרי דור, שנה אחרי שנה, עשו בנכסים שימוש לפי נוחיותם, ניצלו את הערפול בניסוח של הצוואה ובהסכמה עשו בזה כבתוך שלהם. הנהנים הם שנתנו להקדש את הפרשנות כי הוא אינו קיים עוד, ולא ניתן היום להחזיר את הגלגל אחורה. בפועל, ההקדש היה רק שם, כינוי, ובצר לו פנה החייב לאותו "כינוי" וניסה ליצוק בו תוכן, אך לא ניתן ליצור יש מאין. ודוק. בשנים 1997-1998, כמו כל השנים, התעלם החייב ממסגרת ההקדש ומהמגבלות המהותיות או הפורמליות שבו, קנה ושעבד הנכסים באופן חופשי. רק לאחר שהנאמן, בתוקף תפקידו, ביקש לשים ידו על הנכסים, באה פניה לבית הדין הרבני להצהיר על קיומו של הקדש אשר בפועל איש לא התייחס אליו קודם ככזה. החייב עשה מצג כי הוא שולט בנכסי הבוכרים ללא מגבלה ורק לאחר שהוכרז פושט - רגל חיפש מפלט באותו הקדש, שזמן מה קודם לכן הוא עצמו התעלם מקיומו. סיכום 46. ההקדש נוצר לפני בית דין רבני על פי הדין הדתי, הסמכות לדון ביצירתו ובהנהלתו הפנימית מסורה לבית הדין הרבני. משקבע מבית הדין הרבני כי ההקדש הוקם כדין והוא תקף על פי דיני ישראל, קביעתו היא הקובעת. יחד עם זאת, סוגיית הביטול נתונה לבית משפט אזרחי, ובכללה שאלת פרשנות הצוואה באשר לתכולתה על דור בני הבנים. הפרשנות לפיה ההגבלה על הנכסים חלה רק על הדור הראשון הינה פרשנות אפשרית, כפי שהובהר לעיל. בנוסף, הנהנים בהתנהגותם נתנו להקדש פרשנות לפיה הוא אינו חל על דור נוסף והשאירו רק את המסגרת הפורמלית תוך ריקון תוכנו, ולא ניתן היום, לאחר עשרות שנים לקבוע כי הוא קיים. מנהלי ההקדש או הנהנים ממנו נהגו בו כבתוך שלהם, סתרו בפעולות רבות ומהותיות את מטרות ההקדש ויצרו מצב דה פקטו שהוביל למצב דה-יורה כי ההקדש ככזה אינו אלא מעטפת סרק. ביום פקודה כאשר כשלו עסקיהם, הם חזרו בהם ו"התכנסו" תחת כנפי ההקדש בו מאסו ולא הכירו למעשה, והם מקדשים עכשיו את ההקדש ורוצים להפוך את הרכוש בו נהגו אחרת לרכוש שלא ניתן ליגוע בו. הקדש צריך שיהיה תוכו כברו. כאשר תוכו שונה ומטרותיו אינן מקוימות במשך שנים, אין מקום לאותה מעטפת ריקה מתוכן. הוסף לכך ענין שבמדיניות, צדק והגינות כלפי נושים, ומקום בו הקדש כזה משמש מקום מפלט מנושים, אין לתת לכך יד. פרשנות המסמך עצמו והתנהגות הנהנים מאפשרים לאבחן נכסי ההקדש המשפחתי מהקדש נכסי הצדקה, ולפיכך אין לי אלא לקבוע כי ההקדש המשפחתי, אינו קיים ולהכריז על ביטולו. בנסיבות העניין, אפשר היה להגיע לתוצאה דומה גם דרך הוראת סעיף 23 לחוק הנאמנות שעניינו בשינוי וביטול הקדש. סעיף 23 לחוק הנאמנות קובע כדלהלן: "(א) בית המשפט רשאי לשנות או לבטל הוראה מהוראות כתב ההקדש, אם מטעמים שיוצר ההקדש הביא לפניו וא ם משום שראה כי חל שינוי של ממש בנסיבות המצדיק לעשות כן ושהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש. (ב) בית המשפט רשאי לבטל הקדש אם ראה שמטרותיו הושגו או שאינן ניתנות להגשמה". סעיף 23(א) דן בנושא שינוי וביטול הוראה קונקרטית מהוראות ההקדש, ואילו סעיף 23(ב) דן בסמכותו של בית המשפט לבטל את ההקדש. המדובר בביטול קונסטיטוטיבי כאשר נמצא כי מטרות ההקדש "הושגו או שאינן ניתנות להגשמה" (הפ (י-ם) 556/00 עזבון המנוח שלום ארקוס ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי (פורסם באתר נבו). סעיף קטן א' מאפשר לבית המשפט לשנות תנאי מתנאי ההקדש או הוראה מהוראותיו, וההקדש ממשיך להתקיים. לכך נדרש שינוי של ממש בנסיבות המצדיק לעשות כן ושהדבר תואם את אומד דעתו של יוצר ההקדש. סעיף קטן ב' דורש הוכחה כי מטרות ההקדש הושגו או שאינן ניתנות להגשמה. המטרה נקבעת על פי אומד דעתו של המקדיש, ובמקרה דנן לא ניתן להגשים את מטרותיו כיוון שהנכסים הועברו מיד ליד, היתה הורשה גם לא לזכרים, הנכסים הפכו בפועל לנכסים סחירים ולא היתה הקפדה כי רק יושבי ארץ ישראל יהיו נהנים. ההקדש עצמו שמסגרתו היתה מעורפלת מלכתחילה, התרופף לחלוטין ואין בינו לבין המטרה הבסיסית, ולא כלום. התוצאה 47. א. הזכויות בנכסים הרשומות על שם מוסאיוף שמואל (חלקה 105 בגוש 30085), מייסון צביה, ומוסיוף צבי (חלקה 242 בגוש 30086, חלקה 166 בגוש 30087), יימחקו, וכן כל הערה לטובתם, ובמקומם תירשמנה הזכויות בחלקות אלה על שם אלון מוסאיוף, כשהן נקיות מכל הערה או עיקול הרשומים לגבי זכויותיו של שמואל בנכסים. ב. המשכנתא והערת האזהרה הרשומה לטובת הגין בחלקה 105 בגוש 30085 עומדת בעינה. ג. ההקדש המשפחתי שיצר הסבא בטל. ד. הערה בדבר כפיפות חלקה 105 בגוש 30085; חלקה 242 בגוש 30086; חלקה 166 בגוש 30087 לצוואת הסבא או גם להקדש משפחתי תימחק מהמרשם. ה. כל רישום בדבר קיומו של הקדש משפחתי של הסבא יימחק ממרשם המקרקעין. ו. הנאמן יהא מוסמך לחתום בשמו של החייב, כרוכש הזכויות בנכסים, על כל מסמך ולעשות כל פעולה שתהיה דרושה או מועילה, לפי שיקול דעתו של הנאמן, על מנת לאכוף את ביצועם של הסכמי הרכישה ולהשלים את העברת הזכויות על פיהם. כל אחד מהמשיבים 10,2,1 ישא בהוצאות משפט ועוד שכ"ט למבקש בסך 30,000 ₪ + מע"מ. המבקש ישא בהוצאות משפט ועוד שכ"ט עו"ד למשיב 3 בסך 30,000 ₪ + מע"מ.הקדש