מהות התביעה: 1. בפני תביעה לסילוק יד מנכס מקרקעין ולתשלום דמי שכירות, אשר הוגשה מטעם הקדש משפחתי דתי ע"ש שלמה יעקב מוסאיוף ז"ל (להלן: "ההקדש"), כנגד הנתבע שהינו דייר מוגן בנכס. הנכס המדובר הינו חנות ומחסן הנמצאים ברח' דוד בירושלים והידועים כגוש 30085 חלקה 105 (להלן: "הנכס" או "המושכר"). הטענה היא שהנתבע הפר את תנאי השכירות באופן המקנה לתובע את הזכות לדרוש את פינויו מהנכס, וחייב דמי שכירות מוגנים. רקע עובדתי: 2. אפתח בתיאור העובדות אודות יצירת ההקדש, לאור טענות שהעלה הנתבע ביחס למעמדו של ההקדש ושל מנהלו בהליך הנדון. כפי שעולה מן הראיות, וכמפורט בהחלטתי מיום 15.5.03, בשנת 1922, כתב המנוח שלמה יעקב מוסאיוף ז"ל (להלן: "המנוח") צוואה בשפה הפרסית, ובה הקדיש לבניו הזכרים, ולבניהם אחריהם עד עולם, מספר נכסים במקרקעין, וביניהם הנכס נשוא התביעה, באופן שהנהנים לא יוכלו למכור את הנכסים, וכמו כן, ייהנו מפירותיהם, רק כל זמן שהם גרים בארץ ישראל. הצוואה אושרה ע"י נשיא בית הדין של הרבנות הראשית בא"י, כצוואה כשרה וחוקית לפי דת ישראל, בהתאם לסמכות הבלעדית שהוקנתה לו ע"י נשיא בית הדין המנדטורי דאז, לעשות כן. בשנת 1937, אושר תרגום הצוואה לעברית, ע"י בית הדין הרבני בירושלים. בהתאם להוראות הצוואה, הועברה הבעלות בנכס על שם יורשיו הזכרים של המנוח, וליורשיהם הזכרים אחריהם. 3. במרוצת השנים, ניתנו ע"י בית הדין הרבני האיזורי בירושלים החלטות שונות בעניין הצוואה. ביום 16.7.00, ניתן פסק דין לבקשת ר' שמואל יאיר מוסיוף (הנתבע הפורמלי 6), אחד היורשים ומי שהיה האפוטרופוס של ההקדש, המאשר את קיומו של הקדש דתי, על הנכסים נשוא הצוואה. ביום 4.12.01, ניתן פסק דין של בית הדין להקדשות, הממנה את עו"ד רבינוביץ' לנאמן ההקדש יחד עם מר נתן מסי (מוסיוף) (הנתבע הפורמלי 1). ביום 23.4.02, ניתן פסק דין, המסמיך את עו"ד ירון רבינוביץ' לפעול כנאמן יחיד של ההקדש, לתקופה של שנה, או עד להוראה אחרת של בית הדין . ביום 30.9.02, ניתן לבקשת עו"ד רבינוביץ', פסק דין נוסף, מנומק ומפורט, המאשר את קיום ההקדש כהקדש משפחתי דתי, והקובע כי אישור בית הדין הרבני משנת 1937, נתן תוקף הלכתי וחוקי לתוכן הצוואה. במסגרת פסק דין זה נדחתה טענתו של עו"ד מולכו, הנאמן בפשיטת הרגל של מר אלון מוסאיוף (אחד היורשים, נאמן ההקדש משנת 1972 ועד שנת 2000 והנתבע הפורמלי 4. להלן: "מר מוסאיוף"), לפיה אין לבית הדין הרבני סמכות לדון בענייני ההקדש. בסוף פסק דין זה, קבע בית הדין הרבני שעו"ד רבינוביץ' הוא האפוטרופוס היחיד של ההקדש, והוא המוסמך הבלעדי לפעול בענייניו. ביום 11.3.04, הוארך מינויו של עו"ד רבינוביץ' כנאמן יחיד של ההקדש, בשנתיים נוספים (ר' נספח א' לתצהירו של עו"ד רבינוביץ'). 4. עפ"י הנטען בכתב התביעה, עו"ד רבינוביץ' הודיע לנתבע, במכתב ששלח אליו ביום 21.1.02, על מינויו כנאמן על ההקדש ביחד עם מר נתן מסי ועל העברת ניהול נכסי ההקדש לידיהם בלבד על כל המשמעויות הנובעות מכך (נספח ב' לתצהירו של עו"ד רבינוביץ'). כאמור בסע' 5 לאותו מכתב, למכתב צורף פסק הדין של בית הדין הרבני מיום 4.12.01. 5. הנתבע מחזיק בנכס החל מיום 1.5.94, מכוח חוזה שכירות מוגנת, שנחתם בינו לבין "יורשי המנוח שלמה מוסיוף ז"ל ע"י ב"כ עו"ד משה באב"ד" (להלן: "חוזה השכירות"), שכירות, אשר חל עליה חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר", או "החוק") ביום חתימת החוזה, נחתם בין הצדדים גם נספח לחוזה, שכותרתו "תנאים נוספים ומיוחדים" (נספח ב' לכתב ההגנה המתוקן). תחילה הפעיל הנתבע בנכס חנות לממכר דגים. בהמשך, הפך את המקום למסעדה, וזו פעלה בנכס למשך מספר שנים (ר' ע' 13 ש' 8-15 לפרו' מיום 8.7.04). בשלב מסוים נסגרה המסעדה, ומתחילת חודש מאי 2001 החלה לפעול בנכס חנות לממכר בגדים ששמה "בגדי אמא" (ר' ת/9 וכן נספח ד' לתצהירו של מר מוסאיוף ונספח ד' לתצהירו של עו"ד רבינוביץ'). 6. ביום 22.9.97 הוגשה לבית משפט זה על ידי חלק מבעלי הנכס תביעת פינוי כנגד הנתבע (ת.א. 18032/97), בטענה שבנה, ללא אישור, תוספת לנכס, ובטענה שלא שילם את דמי השכירות במשך למעלה מ 30 חודשים (נספח ה' לכתב התביעה המתוקן) (להלן: "התביעה הראשונה"). במסגרת תביעה זו, הגיעו הצדדים, ביום 3.11.97, להסכם פשרה (נספח ו' לכתב התביעה המתוקן), לפיו, בתמורה למחיקת התביעה, ישלם הנתבע לתובעים סך של 40,000 ₪, וכן יוותר על זכותו לקבלת דמי פינוי או כל תשלום אחר בצאתו מהמושכר. בנוסף, הועמדו דמי השכירות על 500 ₪ לחודש (בשונה מחוזה השכירות המקורי, שהעמיד את דמי השכירות החודשיים על 250 ₪ בלבד). ביום 7.12.97 התקבל אצל עו"ד בן-ציון מיטלמן, ב"כ ההקדש באותו הזמן, מכתב מאת הרב יעקב ויזל, בו הוא מבקש מימנו לשוחח עם מר אלון מוסאיוף, שהיה נאמן ההקדש באותה העת, ולבקש מימנו לאפשר לנתבע, לפנים משורת הדין, לפרוס את חובו, הואיל והנתבע "מכיר בעובדה שנהג מאוד (ההדגשה במקור. נ.ל.) שלא כהוגן, ומתחייב שמעתה יעמוד תמיד בתשלומים בזמן" (נספח ז' לכתב התביעה המתוקן). ככל הנראה, נהג התובע כלפי הנתבע לפנים משורת הדין, והבקשה נענתה בחיוב. למרות זאת, גם לאחר מכן, לא עמד הנתבע בכל התחייבויותיו. ביום 10.5.99 נשלח לנתבע, ע"י עו"ד מיטלמן, מכתב התראה לתשלום דמי השכירות עבור הנכס (נספח ח' לכתב התביעה המתוקן). עפ"י הנטען במכתב, לא שולמו דמי השכירות החל מיום 1.5.98. הנתבע לא הכחיש את החוב הנ"ל, והתובע הודה כי בעקבות המכתב הנ"ל שולמו דמי השכירות (סע' 9 לכתב התביעה המתוקן). 7. ביום 27.4.02 (אין מחלוקת בין הצדדים כי זהו התאריך. ר' סע' 45 לסיכומי התובע וסע' 221 לסיכומי הנתבע) חתם הנתבע על הסכם עם צד ג' (ת/9), שעניינו הפעלת חנות בגדים בנכס, ע"י הגב' רחימי אסתר. מפאת חשיבותו של החוזה ושל האמור בו לעניינינו, נצטט אותו כאן במלואו: "ב"ה ט"ו באייר הסכם דברים בין צד א' שאול ישראל רח' שמריה 14 י-ם, בעל הנכס, צד ב' רחימי אסתר ת. 051752973, תורה מציון 14 י-ם. שותפות בעבודה ובהכנסות והוצאות החנות. צד א' מביא את החנות. צד ב' מפעיל את החנות וכל הקשור לעבודה ומנהל אותה. על המפעיל להחזיק ולשמור על המקום כראוי. על הצדדים לנהל את המקום באמונה וברכה, כפי שתורתינו הקדושה מחייבת אותנו, וכן, כל שינוי שהוצרך, יוחלט אך בין שני הצד[ד]ים. הוחלט לנסות לתקופה של 6 חודשים, ולאחר מכן נשב ונחליט הלאה. אם במקרה ויש מחלוקת כלשהי, מור אביו ר' שלום רחימי יפסוק בינינו. צד א' שאול ישראל 5059082 צד ב' רחימי עמי (+חתימה) 54298633". 8. לטענת התובע, הנתבע העביר את החזקה בנכס לגב' רחימי בדרך של שכירות משנה, ללא הסכמה ובניגוד לתנאי חוזה השכירות ובשל כך, קמה לו עילה לדרוש את פינוי הנתבע מן הנכס. לפיכך, ביום 13.5.02, נשלח לנתבע מכתב ע"י עו"ד רבינוביץ' (נספח ג' לתצהירו של עו"ד רבינוביץ'), ובו הודיע לו שהעביר את הנכס לצד ג' ללא הסכמה, ובניגוד לתנאי החוזה, ולפיכך חוזה השכירות בטל ומבוטל והוא מתבקש לפנות את הנכס לאלתר. תחילה הכחיש הנתבע כי קיבל את המכתב הנ"ל, אך לאחר שהובהר לו תוכנו, אישר שקיבל "מכתב צו פינוי לפנות את החנות" (ר' ע' 18, ש' 25 - ע' 19, ש' 4 לפרו'. - במקום זה וכן בכל מקום בו לא צוין אחרת, ההפניה מתייחסת לפרו' מיום 29.12.04). 9. זמן קצר לאחר מכן, ביום 26.5.02, הוגשה גם התביעה דנן, בשל ההפרה הנטענת הנ"ל. הטענות המקדמיות והשתלשלות ההליכים: 10. כאמור, כתב התביעה המקורי בתיק זה הוגש ביום 26.5.02. כתב תביעה זה הוגש ע"י הקדש שלמה מוסאיוף, וע"י עו"ד ירון רבינוביץ' כנאמן ההקדש. בהמשך, ועפ"י הוראתי, הוגש כתב תביעה מתוקן, בו אוחדו שני התובעים הנ"ל לתובע אחד וכמו כן, הוספו נתבעים פורמליים, וזאת מן הסיבות שיפורט להלן. 11. כתב הגנה לכתב התביעה המקורי הוגש ביום 4.7.02. בכתב ההגנה טען הנתבע טענות מקדמיות שונות, הנוגעות להקדש (אם בכלל קיים הקדש), לאישיותו המשפטית ולסמכותו של עו"ד ירון רבינוביץ' להגיש את התביעה בשמו ו/או בשם ההקדש. כמו כן טען הנתבע שהתביעה הוגשה ללא הסכמת רוב בעלי המקרקעין המשותפים, כנדרש בסע' 30 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969. 12. בהחלטתי מיום 29.9.02, קבעתי כי הטענות המקדמיות שהועלו בכתב ההגנה, יידונו תחילה, והוריתי על הגשת תגובות לטענות אלו, במועדים שייקבעו ע"י עו"ד המנ"ת. 13. ביום 11.11.02 הוגשה תגובת התובעים לטענות המקדמיות וביום 8.12.02 הוגשה תשובת הנתבע. בית המשפט התיר לתובע להגיש תגובה לתשובה (ר' החלטה מיום 6.1.03) וזו הוגשה ביום 22.1.03. 14. לאחר שהוגשו כל אלו, ניתנה על ידי, ביום 15.5.03, החלטה מפורטת ומנומקת המתייחסת לטענות המקדמיות. בהחלטה זו נקבעו הדברים הבאים: א. צוואת המנוח אינה צוואה רגילה עם תנאים, אלא צוואה שיצרה הקדש דתי על הנכסים. ב. הקדש זה נוצר כדין, ע"י בית הדין הרבני, ותוקפו לא פג עד עצם היום הזה. ג. ההקדש אינו אישיות משפטית, ולכן אינו רשאי לתבוע את הנתבע. עם זאת, עו"ד רבינוביץ' נתמנה כהלכה לנאמן ההקדש ותוקף מינויו שריר וקיים עד היום, ולפיכך, הוא אישיות משפטית כשרה לשם הגשת תביעה בשם ההקדש. 15. לאור האמור לעיל, ניתנה על ידי הוראה על הגשת כתב תביעה מתוקן, בו ימוזגו שני התובעים לתובע אחד שייקרא מעתה "עו"ד ירון רבינוביץ' כנאמן הקדש שלמה יעקב מוסאיוף". בנוסף, הוריתי לצרף כבעלי דין לתביעה את יורשי המנוח (המופיעים בנסח הטאבו), וזאת מן הטעם שחוזה השכירות נערך בין הנתבע לבין "יורשי המנוח שלמה מוסיוף ז"ל ע"י ב"כ עוה"ד משה באב"ד", ולא בין הנתבע להקדש ו/או נאמנו. במצב זה, חששתי שתיווצר, בין חובות הנתבע כלפי נאמן ההקדש (אם בכלל) לבין חובותיו כלפי היורשים, אסימטריה שתסבך את בירור הפלוגתא העומדת לדיון, או תביא לפתרון חלקי בלבד. עפ"י ההוראה, נדרש ב"כ התובעים לצרף את היורשים כתובעים נוספים, אם יביעו רצון לעשות כן, או כנתבעים פורמליים. 16. כתב התביעה המתוקן הוגש ביום 17.7.03. בהתאם להוראתי, בסע' 24 להחלטה מיום 15.5.03, צורפו היורשים לכתב התביעה (כנתבעים פורמליים). דא עקא, בשונה מהוראתי הברורה בסע' 22 להחלטה הנ"ל, בנוגע למיזוג שני התובעים לתובע אחד שיקרא "עו"ד ירון רבינוביץ', כנאמן הקדש שלמה יעקב מוסאיוף", אוחדו שני התובעים לתובע אחד שנקרא "הקדש שלמה יעקב מוסאיוף, ע"י נאמן ההקדש, עו"ד ירון רבינוביץ'". 17. שלא כטענת התובע בסיכומיו (ר' סע' 24), אין מדובר בשינוי סמנטי בלבד, שכן ההקדש כאמור, אינו אישיות משפטית הכשרה לתבוע ולהיתבע. לפיכך, בסע' 2 להחלטתי מיום 25.12.03, הודעתי שאם לא יתוקן כתב התביעה שוב בעניין זה, עד ליום 15.1.04, תימחק התביעה. בעקבות הודעה זו תוקן שמו של התובע כנדרש (ר' הודעת התובע מיום 13.1.04 והחלטת בית המשפט מיום 15.1.04). 18. גם הנתבע מצידו, לא הקל על מלאכתו של בית המשפט, ובכתב ההגנה המתוקן שהגיש, חזר, בין היתר, על כל אותן טענות מקדמיות שנדחו על ידי זה מקרוב. לטענת הנתבע היה מקום לשוב ולדון שוב באותן טענות, בין היתר, משום שלאחר מתן ההחלטה שניתנה על ידי ערך בירור שבעקבותיו נתגלו לו עובדות חדשות (ר' סע' 25 לכתב ההגנה המתוקן). 19. בנוסף לטענות המקדמיות שלגביהן כבר ניתנה הכרעה, העלה הנתבע טענה של חוסר סמכות עניינית, מן הטעם שהסוגיות שהעלה התובע מחייבות הכרעות בתחומי פשיטת רגל, נאמנות וזכויות בעלי מקרקעין, הנמצאות בסמכותו הייחודית של ביהמ"ש המחוזי (ר' סע' 33 לכתב ההגנה המתוקן). 20. כמו כן, קבל הנתבע על אופן צירופם של היורשים כבעלי דין בתביעה, וכן ביקש לצרף לתובענה את מר יואל הגין, בעל משכנתא על מחצית הנכס, את עו"ד מולכו, הנאמן על נכסי הנתבע הפורמלי 4 בפש"ר, את עו"ד שמעון אלבק, כונס הנכסים על זכויות הנתבע הפורמלי 6 בנכס, את נאמן הקדש רחביה מוסיוף, שהנתבעים הפורמליים 3-5 הם היורשים שלו, ואת כונס הנכסים הרשמי (ר' סע' 62 לכתב ההגנה המתוקן). 21. תגובת התובע לטענות המקדמיות הוגשה ביום 25.9.03. בתגובה זו ביקש שלא לדון שוב בטענות המקדמיות שלגביהם כבר ניתנה הכרעה, מן הטעם שמדובר בהשתק פלוגתא. בין היתר, צירף התובע לתגובה זו את הסכם הפשרה שנחתם בין עו"ד רבינוביץ' לבין עו"ד מולכו, בבג"צ 9137/02 (נספח ב' לתגובה), לפיו ימשיך עו"ד רבינוביץ' בניהולם השוטף של הנכסים, לרבות פינוי דיירים והגשת תביעות (ר' גם הסברו של עו"ד רבינוביץ' בע' 5, ש' 23-30 לפרו'). 22. בהחלטתי מיום 25.12.03, קבעתי (ר' סע' 5) שאין מקום לדיון נוסף בטענותיו המקדמיות של הנתבע בנוגע להקדש, אשר לגביהם כבר ניתנה הכרעה ביום 15.5.03. כמו כן, קבעתי שאין מקום לצרף כצד להליך את מר הגין יואל, או את כונס הנכסים הרשמי. עם זאת, מצאתי טעם חלקי בהשגותיו של הנתבע, בנוגע לשאר הגורמים שלא צורפו לתביעה. אמנם, לא מצאתי לנכון לצרף אותם כבעלי דין, אך עם זאת סברתי, שמן הראוי ליידע אותם על ההליכים, בכדי שיוכלו לשקול האם ברצונם, מכוח תפקידם, לייצג את החייבים בהליך הנדון. עו"ד מולכו, נתן הסכמתו עוד בטרם ההחלטה (כפי שעולה מסע' א' להסכם הפשרה שצורף כנספח ב' לתגובת התובע), ולפיכך הוריתי (בסע' 3 להחלטה), לשלוח את כתב התביעה המתוקן גם לעו"ד אלבק, וכן למנהל ההקדש עפ"י צוואתו של רחביה מוסאיוף ז"ל, ככל שזהותו ידועה. 23. לאור הסברי התובע בתגובתו לטענות המקדמיות (ר' סע' 4) ובדיון מיום 10.3.04 (ע' 1, ש' 5-14 לפרו') ובהתאם להחלטתי בדיון מיום 10.3.04 (ע' 3 לפרו'), עולה כי התובע מילא כראוי את החלטתי מיום 25.12.03 בנוגע להמצאת כתב התביעה המתוקן ליורשים, וצירף אותם כדין, כנתבעים פורמליים. 24. מחמת הספק שמה נעלמו טענות אלו מעיני, אתייחס בקצרה לטענותיו המקדמית של הנתבע בדבר הסמכות העניינית ובדבר העדר הסכמה של רוב בעלי הזכויות במקרקעין. 25. באשר לטענה בדבר חוסר סמכות עניינית, יצוין כי לא יכול להיות ספק כי הסעד הנדרש בכתב התביעה, הינו פינוי הנתבע מן הנכס, וסעד זה הוא בסמכותו הייחודית של בימ"ש זה (ר' סע' 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד-1984). כפי שציין אף ב"כ הנתבע (ר' סע' 33 לכתב ההגנה המתוקן), ההכרעות הנדרשות בתחומי פשיטת רגל, נאמנות וזכויות הבעלות במקרקעין, הן לכל היותר הכרעות שבגררא, אשר ביהמ"ש מוסמך לתיתן (ר' סע' 76 לחוק בתי המשפט). 26. באשר לאי קבלת הסכמת רוב בעלי המקרקעין להגשת התביעה, טענה זו לא הועלתה בסיכומי הנתבע ולפיכך יש לראותה כטענה שנזנחה. גם לגופו של עניין, היה מקום לדחות את הטענה, לאור העובדה שלתשובת התובע מיום 22.1.03, צורפה הסכמת הנתבע הפורמלי 4 והסכמת הנתבע הפורמלי 6, בעליהם של 7/12 חלקים מהנכס. 27. ביום 10.3.04, התקיים קדם המשפט ראשון בתיק. במהלך הדיון, ניסה הנתבע להעלות שוב את טענותיו המקדמיות לעניין קיום ההקדש ובית המשפט נאלץ שוב ושוב לדחות את הנסיונות הללו (ר' ע' 3, ש' 20; ע' 4, ש' 2; ע' 7, ש' 7-10 לפרו'). כמו כן, ביקש הנתבע, לראשונה, הליך של גילוי מסמכים ושליחת שאלון לתובע (ע' 5, ש' 21-23 לפרו'). מהסיבות שפירטתי בהחלטתי מאותו המועד, לא אושרה הבקשה (ע' 6, ש' 14-22 לפרו'). בסופו של הקדם משפט ניתנה החלטה על הגשת תצהירי עדות ראשית. התובע נדרש להגישם עד יום 2.5.04 ואילו הנתבע נדרש להגישם עד יום 2.7.04. כמו כן נקבע קדם משפט נוסף ליום 8.7.04. 28. ביום 2.5.04, הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם התובע. תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבע לא הוגשו. במועד הקדם משפט, הסביר הנתבע שהתצהירים מטעמו לא הוגשו בתום לב. לטענתו, לאחר שבקשתו הדחופה לעיכוב הליכים (שהוגשה ביום 22.4.04), נדחתה ע"י בימ"ש זה (ביום 3.5.04), הגיש בקשה נוספת לעיכוב הליכים לביהמ"ש המחוזי. בהחלטתו מיום 2.6.04 הורה ביהמ"ש המחוזי על עיכוב ההליכים. ביום 6.6.04, קיבל הנתבע החלטה נוספת בגין אותה בקשה, והפעם, היתה זו החלטה הדוחה אותה. מכיוון שההחלטה השנייה ניתנה ע"י אותו השופט שנתן את ההחלטה הראשונה (כב' השופט רביד), סבר הנתבע שהיא אינה תקפה, ולפיכך לא הגיש את התצהירים מטעמו (למרות שמחמת מחמת זהירות הגיש גם בר"ע לבית המשפט העליון). מן הטעמים שפורטו בהחלטתי מאותו המועד לא קיבלתי את טענות הנתבע, ובהסתמך על תקנה 168(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ה- 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), קבעתי שהנתבע "לא יורשה להביא ראיות במשפט" (ר' ע' 11-12 לפרו'). בהערת אגב יצוין שביום 16.1.05 דחה בית המשפט העליון את הבר"ע שהגיש הנתבע בעניין (מן הטעם שלא הופקד עירבון כנדרש). 29. ביום 19.7.04, הגיש הנתבע תצהיר עדות ראשית מטעמו, מלווה בבקשה לקבוע כי התצהיר הוגש במועדו. לחלופין, ביקש הנתבע להתיר לו מתן עדות בע"פ. לאחר קבלת תגובת התובע (ביום 29.7.04), החלטתי ביום 5.9.04 להאריך את המועד להגשת תצהיר הנתבע, בעיקר מתוך השיקול לאפשר לו לקבל את יומו בבית המשפט. רק ביום 29.12.04, לאחר בקשות דחייה שהגישו שני הצדדים, ויותר משנתיים וחצי לאחר תחילת ההליכים בתיק, נשמעו ההוכחות בתיק. 30. בתום ישיבת ההוכחות, ניתנה הוראה על הגשת סיכומים. התובע היה אמור להגיש את סיכומיו עד ליום 31.1.05 והנתבע היה אמור להגיש את סיכומיו עד ליום 1.3.05. שני הצדדים הגישו בקשות שונות לדחיית מועד הגשת הסיכומים, ובסופו של דבר הוגשו סיכומי התובע ביום 9.3.05 וסיכומי הנתבע ביום 8.6.05, והתיק הבשיל סוף סוף למתן פסק דין. 31. לא בכדי הארכתי ופירטתי את השתלשלות העניינים בתיק. התביעה הוגשה ביום 26.5.02. קדם ראשון התקיים בתיק קרוב לשנתיים לאחר מכן. ההוכחות נשמעו מספר חודשים לאחר מכן, ועד שהוגשו סיכומי הצדדים עברו למעלה משלוש שנים מאז תחילת ההליכים. 32. בסיכומיו, ניסה כל אחד מהצדדים, להצביע על הצד האחר, כאחראי העיקרי למצב זה, אך מן התיאור שלעיל עולה כי שני הצדדים תרמו לכך באופן שווה, ועוד אחזור לכך בהמשך דברי. טענות הצדדים: 33. בכתב התביעה המקורי, עתר התובע לסעד של פינוי הנתבע, מן הטעם שבהשכרת הנכס לצד ג', הוא הפר את סע' 5 לחוזה השכירות ולפיכך, ועפ"י סע' 19 לחוזה זה, הוא רשאי לפנותו מן הנכס. בנוסף לעילה החוזית, עתר התובע לפינוי הנתבע מן הנכס, גם לפי הוראות סע' 131(2) ו 131(6) לחוק הגנת הדייר. 34. התובע הוסיף שמלבד זכותו לפנות את הנתבע מן הנכס, קמה לו זכות, לפי סע' 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979, לתבוע מהנתבע את דמי השכירות אותם קיבל מצד ג'. עם זאת, מכיוון שהנזק הכספי עוד לא התברר והתגבש עד תום, הגיש בקשה לפיצול סעדים (בש"א 4704/02). לבקשה זו נעתרתי ביום 8.7.04 (ר' ע' 12, ש' 15-16 לפרו' ממועד זה). 35. בכתב התביעה המתוקן (ר' סע' 12), הוסיף התובע וטען כי מאז יום 1.5.02 נמנע הנתבע מלשלם לו את דמי השכירות בגין הנכס, בניגוד להתחייבותו לפי סע' 6 לחוזה השכירות. נטען כי עפ"י סע' 19 לחוזה וכן עפ"י סע' 131(1) ו 131(2) לחוק הגנת הדייר, קמה לו הזכות לתבוע את פינויו. 36. בתגובה לטענות שהועלו נגדו, טען הנתבע, שלא הפר את החוזה, מפני שמעולם לא השכיר את הנכס לצד ג'. הדבר היחיד שעשה, וזאת בידיעתו ובהסכמתו של מר מוסאיוף, שהיה באותה העת נאמן ההקדש ו/או מנהלו ו/או שלוחו, ו/או האחראי על ניהול הנכס, או לפחות הציג עצמו ככזה, היה להפסיק לנהל את העסק בעצמו, ולקחת מישהו שינהל אותו במקומו, תמורת חלוקה ברווחים. לדבריו, עד שנת 1999 ניהל בנכס עסק של מסעדה, יחד עם אשתו. בשנה זו או בסמוך לכך, חלתה אשתו בסרטן, והוא נאלץ לטפל בה ובשמונת ילדיו. בנסיבות אלו לא נותרה לו ברירה, אלא לעזוב את העסק בכדי לטפל בה ובשמונת ילדיו. הוא פנה למר מוסיוף בבקשה להפעיל את המסעדה באופן שונה, וזה, בטוב ליבו, אמר לו "תעשה מה שאתה רוצה. קודם שאשתך תהיה בריאה". בהתאם להסכמה זו, הביא הנתבע בחור בשם אברום להפעיל את העסק, ולאחר כשנתיים, הביא בחור בשם שלום, עד שנסגרה המסעדה (ר' גם עדותו בע' 20, ש' 13-25, לפרו'). מר מוסאיוף, הסכים להפעלת הנכס באמצעות אברום, או לכל הפחות לא הביע התנגדות, ובכך יצר שינוי של חוזה השכירות בע"פ ובהתנהגות. לאחר קרוב לשלוש שנים בהם פעלה המסעדה במתכונת זו, סגר הנתבע את המסעדה ופתח חנות בגדים במקום. בהסתמך על הסכמתו של מר מוסאיוף, ובהתאם לשינוי שיצרה הסכמה זו בחוזה השכירות, סיכם עם הגב' רחימי על חלוקת עבודה, הדומה במתכונתה לזו שהיתה בינו לבין אברום. 37. בנסיבות אלה, הגשת התביעה, על יסוד הטענה כי הוא משתמש בחנות באופן המנוגד לחוזה, וזאת מבלי להתרות בו, מהווה חוסר ת"ל ו/או עמידה שלא בת"ל על זכות הנובעת מחוזה. יתרה מזו, ללא התראה כזו, לא עמדה לתובע כל זכות לביטול החוזה, שכן לא מדובר בהפרה יסודית של החוזה. 38. הנתבע הוסיף וטען שקיבל את הנכס לידיו כשהיה במצב של "חורבה ממש". הוא שיפץ אותו, טיפח אותו והרחיב אותו, על חשבונו, כפי שהוסכם בין הצדדים בנספח "תנאים מיוחדים ונוספים" שצורף לחוזה השכירות, וזאת במטרה להתאים את העסק למטרת השכירות. לדבריו, הוא השקיע בנכס כ 260,000$, מלבד דמי השכירות. גם בהתחשב בכך, התביעה הוגשה בחוסר ת"ל, ותוך שימוש לרעה בהליכי משפט, מתוך מטרה לנשלו מן הנכס ולזכות בו ללא עלות. 39. באשר לתביעה הראשונה שהוגשה נגדו (בשנת 1997), טען הנתבע כי לא הפר בזמנו את חוזה השכירות וכי התביעה הוגשה נגדו שלא בצדק. הוא נאות לחתום על הסכם הפשרה רק מפני שלא היו לו האמצעים הכלכליים לשכור לעצמו עו"ד ולהתגונן מפניה. לפיכך, אין לראות בהסכמות מצידו באותו הסכם, משום הודאה כלשהי בהפרת החוזה (ע' 19, ש' 11-14 לפרו'). כמו כן, למרות שהתקשה בעבר לשלם את דמי השכירות המגיעים מימנו בשל אילוצים כלכליים, תקופה זו חלפה לה זה מכבר, ומזה שנים שהוא משלם את המגיע ממנו בדקדקנות רבה. 40. באשר לטענה בדבר אי תשלום דמי השכירות, החל מיום 1.5.02, השיב הנתבע כי לאחר הגשת התביעה נוצר ספק כלפי מי הוא חב לשלם את דמי השכירות, בין היתר נוכח העובדה שזהותו של המשכיר שנויה במחלוקת, בשל העובדה שחלק מהבעלים הרשומים פשטו רגל, ובשל העובדה שעל זכויות חלק מן הבעלים נרשמו צווי עיקול. בנסיבות אלו סבר כי הפקדת דמי בשכירות בקופת בית המשפט, תהיה מעשה נבון, וכך עשה. 41. לבסוף, ובשל כל מה שתואר לעיל, ביקש הנתבע מבית המשפט להעניק לו סעד מן הצדק, לפי סע' 132(א) לחוק הגנת הדייר, במידה ויחליט, שהפר את חוזה השכירות באופן המקנה לתובע עילה לפינויו מן הנכס. ההסכמה הדיונית: 42. בדיון מיום 10.3.04, ולאחר שב"כ הנתבע הודיע כי אין בהסכמתו משום ויתור על כל טענה מן הטענות המקדמיות שבית המשפט כבר הכריע בהן, הסכימו הצדדים על הפלוגתאות הבאות, כפלוגתאות מוסכמות (ר' ע' 4 לפרו'): א. האם נוצר חוב בדמי השכירות המוגנים מיום 1.5.02 עד יום 1.11.03, בסך 11,250 ₪ או בכל סכום אחר? ב. האם הנתבע השכיר את הנכס לצד ג', ואם כן, האם הפר בכך את הסכם השכירות? במסגרת פלוגתא זו, תתברר טענת הנתבע בדבר קבלת אישור ממר מוסאיוף להעברת ניהול העסק לידי צד ג', וכן טענת התובע שגם אם ניתן אישור כזה, הוא אינו מתייחס לתקופה הרלוונטית של התביעה. ג. האם הנתבע הפיק מהשכרת המשנה רווח בלתי הוגן, בשים לב לדמי השכירות שהוא משלם וליתר נסיבות העניין? ד. במידה והנתבע הפר את דמי השכירות, האם יש להורות על פינויו מהנכס או להעניק לו סעד מן הצדק? לאור ההסכמה הנ"ל, נתחום את דיונינו, לפלוגתאות אלו בלבד. המסגרת הנורמטיבית: 43. התובע נסמך בתביעתו על חוזה השכירות ועל חוק הגנת הדייר וההלכות שנתגבשו בעקבותיו. בחוזה השכירות, המסדיר את היחסים החוזיים בין הצדדים (בכפוף לדיני הגנת הדייר), נקבעו ההוראות הבאות: ... 5. השוכר מתחייב לא למסור או להעביר או להשכיר את המושכר או את זכותו על המושכר, וכן לא להרשות למישהו אחר להשתמש במושכר או בחלק מימנו, וכן לא לשתף מישהו בהחזקת המושכר או בשימוש בו או בכל הנאה מימנו, בלי לקבל רשות בכתב מראש לכך מאת המשכיר; 6. השוכר מתחייב לשלם כל תשלום המתחייב בחוזה זה ביום ובמקום תשלומו; ... 19. אם השוכר יפר או לא יקיים איזה תנאי או התחייבות הכלולים בחוזה הזה, או אם השוכר לא ישלם בזמן איזה שהוא סכום שהוא חייב לפי החוזה הזה, אזי בכל אחד מהמקרים הנ"ל ייחשב החוזה הזה כבטל ומבוטל ומבלי לפגוע בזכותו של המשכיר לקבל כל סעד או תרופה אחרים, יהיה הוא רשאי לתבוע מיד את פינוי המושכר, ובכל מקרה, הרשות בידי המשכיר, לתבוע מאת השוכר כל נזק שנגרם לו עקב הפרה או אי קיום כנ"ל...". סע' 131 לחוק הגנת הדייר מונה רשימה של מצבים, בהם קמה לבעל הבית עילה לפנות את הדייר המוגן. מבין כל המצבים המנויים בסעיף, אלו הן העילות הרלוונטיות לעניינינו: 131. על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי: (1) הדייר לא המשיך בתשלום דמי השכירות המגיעים מימנו; (2) הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי; ..... (6) הדייר השכיר את המושכר או חלק מימנו... והפיק מהשכרת המשנה רווח בלתי הוגן, בשים לב לדמי השכירות שהדייר משלם וליתר נסיבות העניין; סע' 132(א) לחוק הגנת הדייר, מעניק לביהמ"ש סמכות, להימנע מפינוי הנתבע מן הנכס, למרות קיומה של עילת פינוי. 132. סייג כללי לפינוי (א) על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהיה זה צודק לתתו. בהסתמך על ההוראות שלעיל, נדון כעת בפלוגתאות המוסכמות, אחת לאחת. האם נוצר חוב בדמי השכירות המוגנים מיום 1.5.02? 44. כאשר נוסחו הפלוגתאות, הגבילו הצדדים את הדיון בפלוגתא זו לתקופה שמיום 1.5.02 ועד יום 1.11.03. עם זאת, מכיוון שאין מחלוקת שעד למועד כתיבת פסק דין זה, לא הועברו לתובע דמי השכירות גם לתקופה שלאחר יום 1.11.03, ומכיוון ששני הצדדים, בסיכומיהם, הרחיבו את היריעה לכלל התקופה, הרי שגם דברי שלי יתייחסו לתשלום דמי השכירות לתקופה שמיום 1.5.02 ועד היום. 45. אין מחלוקת כי דמי השכירות בגין התקופה הנ"ל לא הועברו לתובע. מאידך, אין גם מחלוקת שהחל מיום 17.8.03 החל הנתבע להפקיד בקופת בית המשפט, כספים המיועדים לתשלום דמי השכירות הנ"ל. 46. במועד ההוכחות, הסכימו הצדדים שדמי השכירות המגיעים לתובע מיום 1.5.02 ועד למועד זה, עומדים על 19,110 ₪. כמו כן הסכימו שהסכום שהופקד בקופת בית המשפט עד אז, עמד על 17,887 ₪ (ע' 18, ש' 13-15 לפרו'). ב"כ הנתבע הודיע, שאם יתברר שיש הפרש בין הסכומים שהופקדו לבין הסכום המגיע לתובע בגין דמי השכירות, הוא יופקד מיד (ר' שם, ש' 17). ביום 7.3.05, הפקיד הנתבע עוד 4,200 ₪ שהיו אמורים לכסות את דמי השכירות עד יום 1.5.05 וביום 7.6.05, הפקיד 3,800 ₪ נוספים שאמורים לכסות את דמי השכירות לתקופה של ½ שנה נוספת מראש, קרי עד ליום 1.11.05 (האישורים על ההפקדות נמצאים בתיק ביהמ"ש). בסה"כ הפקיד הנתבע סכום של 25,887 ₪ בקופת ביהמ"ש. 47. בהנחה שדמי השכירות החודשיים, עומדים כיום על סכום של כ 620 ₪ לחודש (ר' סע' 25 לתצהירו של מר מוסיוף וסע' 161 לסיכומי הנתבע), אזי סכום זה, מכסה, פחות או יותר, את סכום דמי השכירות, לתקופה שמיום 1.5.02 ועד יום 1.11.05. השאלה היא רק, האם למרות ההפקדות שבוצעו, ניתן לומר שהנתבע הפר את סע' 6 לחוזה השכירות ואת סע' 131(1) ו 131(2) לחוק הגנת הדייר? 48. כאמור לעיל, הנתבע טוען שהפסיק להעביר את דמי השכירות לתובע, והתחיל להפקידם בבית המשפט, לאור הספק שנוצר עם הגשת התביעה, כלפי מי הוא חב בתשלומם. לטענתו, עם קבלת כתב התביעה, פנה לעו"ד רבינוביץ' בכדי לשלם לו את דמי השכירות אך זה סירב לדבר איתו ו/או לקבל מימנו את דמי השכירות (ע' 18, ש' 19-22; ע' 20, ש' 12 לפרו'). הנתבע מוסיף שגם שר הבריאות ניסה לדבר עם עו"ד רבינוביץ', אך ללא הצלחה (ע' 22, ש' 9-10 לפרו'). לדעתו, עו"ד רבינוביץ' סירב לדבר עימו או לקבל מידיו את דמי השכירות, כיוון שחשש שקבלתם תתפרש כהסכמה מצידו למצב החדש שנוצר (ר' סע' 171 לסיכומי הנתבע). 49. התובע דוחה את טענותיו של הנתבע וטוען כי לאור המכתב ששלח עו"ד רבינוביץ' ביום 21.1.02, בו הבהיר שכל ענייני ניהול ההקדש הועברו לידיו, הסברו של הנתבע, כאילו לא ידע למי עליו להעביר את הכספים, נטען בחוסר תום לב. יתרה מזו, לפחות מאז שבית המשפט הכריע בשאלות המקדמיות, לא נותרה יותר שאלה לגבי מעמדו וסמכותו ולא נותר ספק, למי יש להעביר את דמי השכירות. 50. התובע מוסיף וטוען שיש לקחת בחשבון גם את העובדה שהנתבע התמהמה והחל להפקיד כספים בבית המשפט רק ביום 17.8.03, למעלה משנה לאחר שהוגשה התביעה, ולמעשה, הפקיד את הכספים במועדים ובסכומים שהיו נוחים ומתאימים לו, מבלי שכספים אלה הגיעו לידיו של התובע לתשלום דמי השכירות. 51. הגעתי למסקנה כי במחלוקת זו, הצדק עם הנתבע. התובע לא הצליח לסתור את טענת הנתבע כי המכתב מיום 21.1.02 מעולם לא הגיע לידיו, ולפיכך עד לחודש מאי 2005 לא ידע מיהו עו"ד רבינוביץ' ומה מעמדו (ע' 18 ש' 22-23; ש' 25-26 לפרו' מיום 29.12.05). שהפסקת תשלום דמי השכירות החלה רק בסמוך להגשת כתב התביעה (כזכור, העילה של אי תשלום דמי השכירות לא צוינה בכתב התביעה המקורי). 52. בנסיבות אלה, ובשל אי הבהירות באשר לזהותו של בעל הבית, לעומת משכיר הנכס לפי חוזה השכירות, הייתה הצדקה מצידו של הנתבע לעכב את תשלום דמי השכירות בפרק הזמן הקצר יחסית עד להגשת התביעה הנדונה. 53. באשר לכתב התביעה המקורי, לנתבע היו ספקות באשר להיותו של התובע המקורי (ההקדש) בעל דין נכון וזכאי לקבל ממנו את דמי השכירות. לכן, עד להחלטה מיום 15/5/03 באשר למעמדו של התובע, ניתן עוד להצדיק את העיכוב בתשלום דמי השכירות. אחרי מתן ההחלטה, אמנם נעלמו הספקות, אולם הנתבע היה רשאי לבחון את כתב התביעה המתוקן שעליו הורה בית המשפט בטרם הפקדת הכספים. 54. באשר לכתב התביעה המתוקן הראשון, שבו נטען לראשונה לאי תשלום דמי השכירות, כתב תביעה זה פסול היה בשל תיאורו של התובע כפי שהופיע בו, בניגוד לרשות שניתנה על ידי בית המשפט לתיקון כתב התביעה. בשל כך, נאלץ התובע לתקן שוב את כתב התביעה, תיקון שאושר ביום 15/1/04. לעומת זאת, ביום 17/8/03, בטרם עמד בפני בית המשפט כתב התביעה כדין, החל הנתבע להפקיד לקופת בית המשפט את סכומי דמי השכירות המגיעים. לכן, כשבאים לבחון את עילת התביעה בגין אי תשלום דמי השכירות, שהועמדה בפני בית המשפט בכתב התביעה המתוקן בשנית ביום 15/1/04 (שהוא כתב התביעה הקובע), העילה כבר הפכה לנחלת העבר. 55. לאור כל האמור לעיל, אני קובע שהתנהגות הנתבע באי תשלום דמי שכירות עד להפקדתם בקופת בית המשפט החל מיום 17/8/03, לא הגיעה לכדי הפרה של סע' 6 לחוזה השכירות ושל סע' 131(1) ו 131(2) לחוק הגנת הדייר. האם הנתבע השכיר את הנכס לצד ג', ואם כן, האם הפר בכך את הסכם השכירות? 56. התובע טוען שהנתבע העביר את הנכס לגב' רחימי בדרך של שכירות משנה, וזאת ללא הסכמה. האמנם כך? אם אכן היתה כאן שכירות משנה (ללא הסכמה), אזי, אין ספק שהדבר מנוגד לסע' 5 לחוזה השכירות, מה שמאפשר לתובע לדרוש את פינוי הנתבע לפי סע' 19 לחוזה ולפי סע' 131(6) לחוק הגנת הדייר, וכל שנותר יהיה לבחון הוא האם קמה לתובע עילת פינוי גם לפי סע' 131(6) לחוק הגנת הדייר, הדורש, כתנאי להפעלתו, שהדייר יפיק מהשכרת המשנה, רווח בלתי הוגן. 57. יצוין כי ככל שמדובר בעילה לפי סע' 131(6) לחוק הגנת הדייר, הנטל להוכיח כי העברת הנכס לצד ג' היתה בדרך של שכירות משנה דווקא, מוטלת על התובע (בעל הבית). בעל הבית צריך להוכיח "כי הקשר שנוצר בין הדייר הראשי לבין דייר המשנה נחשב בעיני החוק דווקא קשר של שכירות... השם שצדדים אלה נתנו לעסקה איננו קובע כל עיקר..." (ר' ד. בר-אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, ת"א, 1999, עמ' 52; ע"א 488/63 רואימי נ' מוג'לובסקי פ"ד יח(1) 529, עמ' 531). 58. מסקנתי היא כי במקרה דנן, הצליח התובע להרים את הנטל המוטל עליו, ולהראות כי הנכס הועבר מהנתבע לגב' רחימי בדרך של שכירות משנה. להלן אפרט כיצד הגעתי למסקנה זו. 59. סע' 1 לחוק השכירות והשאילה תשל"א-1971 (להלן: חוק השכירות") קובע כי "השכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה (להלן: דמי שכירות) להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות". כלומר, הסעיף דורש התקיימותם של שלושה תנאים בכדי לעמוד בתנאי השכירות: (א) זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו, (ב) בעבור תמורה, (ג) שלא לצמיתות. 60. אין מחלוקת בין הצדדים כי התנאי השלישי "שלא לצמיתות" מתקיים כאן, והשאלה היא האם מתקיימים כאן התנאי הראשון והתנאי השני? זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו: 61. לכאורה, ההסכם ת/9 מציין כי "על הצדדים לנהל את המקום"... ומדבר על "שותפות בעבודה", ולכאורה משתמע מכאן שמדובר על סוג מסוים של יחסי שותפות ולא על יחסי שכירות. דא עקא, קריאה דקדקנית של החוזה מלמדת שהחוזה סותר את עצמו, וקובע בהמשך חלוקת עבודה מאוד ברורה. עפ"י חלוקת עבודה זו, תפקידו של הנתבע "בניהול המשותף" כביכול, מתמצא "בהבאת החנות" בלבד. מאידך, כל מה שקשור להפעלת החנות, לעבודה בה ואף לניהולה, הוא באחריותה של הגב' רחימי. בסתירה פנימית זו, הגעתי למסקנה שחלוקת העבודה עפ"י האופציה השנייה, משקפת באופן מדויק יותר את יחסי הצדדים, מהטעמים שיפורטו בהרחבה, להלן, בדיון על תנאי "התמורה". אמור מעתה, הנתבע צריך "להביא את החנות", קרי לאפשר לגב' רחימי להשתמש בנכס, ואילו הגב' רחימי צריכה "לנהל את החנות, להפעיל אותה ולעבוד בה", קרי, להחזיק בעסק גם מבחינה פיזית וגם מבחינת ההחלטות שיתקבלו לגביו. 62. ב"כ הנתבע ניסה לטעון (ר' סע' 150 לסיכומיו) שתנאי החזקה לא התקיים, בהסתמך על הצעתו של הנתבע למר מוסאיוף לקבל את החנות בתנאים מסוימים, וזאת לאחר שהגב' רחימי החלה לעבוד בה (ע' 24, ש' 24-25 לפרו'). טענתו זו אינה ברורה לי כלל וכלל. שלא כטענתו, הנתבע לא ציין בעדותו שהציע למר מוסאיוף לקבל את החנות לאלתר ונדמה כי תוספת זו היא פרי דמיונו של בא כוחו, ומהרהורי ליבו. לאור העובדה כי לפי החוזה ת/9 היה הנתבע מחויב לגב' רחימי למשך 6 חודשים בלבד, לא נראה כי היתה לנתבע מניעה להציע למר מוסאיוף את ההצעה הנ"ל, אשר יכולה היתה לצאת אל הפועל בתוך חודשים ספורים, וזאת בין אם מדובר בשכירות ובין אם מדובר בהעברה בכל דרך אחרת. 63. המסקנה היא כי מתקיים התנאי של העברת החזקה לפי סע' 1 לחוק השכירות. תמורה: 64. לשיטת הנתבע (ר' סע' 131-133 לסיכומים) גולת הכותרת וההוכחה הברורה ביותר שלא מדובר בהשכרה, היא העובדה שעפ"י החוזה ת/9 הנתבע לא מקבל תשלום חודשי קבוע מהגב' רחימי, אלא חלק מן ההכנסות, ולפיכך, ייתכנו גם חודשים שבהם לא יקבל כל תמורה (אם לעסק לא יהיו רווחים). 65. הנתבע נפל כאן לכלל טעות שכן סע' 1 לחוק השכירות אינו דורש שהתמורה בגין השכירות תהיה קבועה, ואף אינו דורש שתהיה מסוג מסוים דווקא. 66. בספרו "שכירות נכסים" מסביר המלומד ש. לרנר כי המונח "תמורה" בחוק השכירות רחב מהמונח "דמי שכירות" שהיה בהצעת החוק, והוא בא להדגיש שהתמורה יכולה להיות לא רק בכסף, אלא גם בסחורות ובשירותים שונים. כמו כן, כאשר הצדדים הסכימו ביניהם על מתן תמורה, אזי אף אם לא קבעו את שיעורה, מדובר בשכירות. החוק גם אינו דורש שהצדדים יסכימו על פרקי זמן קצובים, בהם תשולם התמורה (ש. לרנר שכירות נכסים, הוצאת חושן למשפט, ת"א, תש"ן-1990, עמ' 50-51). בהמשך הוא מסביר (שם, עמ' 52-53) שהתמורה אינה חייבת להיות בערכים כספיים קבועים ומציג את המודל של "שכירות אחוזים", המקובל במושכר עסקי: "במושכר עסקי, קיים הסכם נוסף שראוי לכנותו שכירות אחוזים. בהסכם זה דמי השכירות משתנים והם מהווים אחוז מסוים ממחזור העסקים או מהרווח של השוכר... . לשכירות אחוזים יתרונות רבים על פני השכירות הרגילה... הסכמים אלו מאפשרים גם למי שאין בידו די כסף, לנסות את מזלו בעולם העסקים. בשכירות רגילה, למשכיר אין עניין מיוחד בהצלחת עסקיו של השוכר מעבר לקבלת התשלום הקבוע במועדים מוסכמים, בשכירות אחוזים, הצלחתו של השוכר מגדילה את דמי השכירות ומשום כך המשכיר נוטה למעורבות מסוימת בעסקי השוכר, עם זאת עליו להימנע ממעורבות יתר, כדי שלא יראו בו שותף האחראי גם להפסדיו של הנכס" (ההדגשות שלי - ש.פ.). 67. ש. לרנר מוסיף ומסביר שכאשר מוסכם בין הצדדים על תמורה בדרך של "שכירות אחוזים", מיטשטשת לעתים ההבחנה בין "שותפות" ובין "שכירות" (עמ' 54-55). עם זאת, לדעתו, באופן כללי, יש לפרש הסכמים דומים כהסכמי שכירות, אלא אם יוכח בבירור היפוכו של דבר. 68. בעניינינו, ההסכם ת/9 קובע כי בין הצדדים תהיה "שותפות בעבודה ובהכנסות והוצאות החנות" קרי, הנתבע יהיה זכאי לאחוז מסוים (שלא פורט בת/9) מן התגמולים שיתקבלו מהפעלת החנות. לכאורה, לאור האמור לעיל, די בכך בכדי לקבוע שמתקיים גם תנאי התמורה, ובכך התמלאו כל התנאים הדרושים כדי לקבוע כי המדובר בשכירות, לפי המודל של "שכירות אחוזים", אלא שהנתבע מתעקש וטוען שלא ניתן להתעלם מהמילה "שותפות" המופיעה בחוזה, ומהמשפטים הקובעים כי "על הצדדים לנהל את המקום" וכן כי "כל שינוי שהוצרך, יוחלט אך בין שני הצד[ד]ים". לשיטתו, נוסח זה מלמד כי מדובר בשותפות או בדרך אחרת של העברה (להלן, מפאת הנוחות תתייחס המילה "שותפות" לכל דרך אחרת של העברה), והתובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי מדובר בשכירות דווקא. 69. טענה זו יש לדחות. בבחינת הקשר שנוצר בין הדייר הראשי לבין דייר המשנה, נדרש בית המשפט לבחון מהי המהות האמיתית של העסקה, ולא להסתפק בבחינת הכותרת המילולית שהעניקו לה. "השם שצדדים אלה נתנו לעסקה שביניהם, איננו קובע כל עיקר, והתכלית האמיתית שלה התכוונו - היא הקובעת לצורך בירור מהותו של הקשר שנוצר ביניהם... המילים שהצדדים השתמשו בהן אינן מכריעות (אף שיכולה להיות להן חשיבות) ומהותו של הקשר המשפטי שביניהם נקבעת מתוך התחשבות בהתנהגותם כפי שעולה מכל הנסיבות" (ר'. ד. בר-אופיר, בספרו דלעיל, עמ' 52). 70. גישה זו מתיישבת גם עם ההלכה שנקבעה ע"י כב' הנשיא ברק, בפרשת אפרופים, לפיה, בבוא הפרשן לפרש את החוזה ולבחון מה היתה כוונת הצדדים לאותו הסכם, עומדים בפניו שני כלים עיקריים: הראשון הוא "לשון החוזה" והשני הוא "הנסיבות החיצוניות לחוזה". הפרשן אינו מחויב למצות את השימוש בכלי הראשון בטרם ייעשה שימוש גם בכלי השני, והוא רשאי להשתמש בהם במקביל (ע"א 4628/93 מ"י נ' אפרופים שיכון ויזום בע"מ פ"ד מט(2) 265, בעיקר סע' 12, 17 ו 18). 71. במקרה זה הגעתי למסקנה, שיש להתייחס את האמור בת/9 בחשדנות רבה, ולפיכך, אין מנוס, אלא לפנות אל הנסיבות החיצוניות, בכדי לעמוד על מהות העסקה שנכרתה בין הנתבע לבין הגב' רחימי. 72. ומה יש בו בחוזה ת/9 ובנסיבות החיצוניות לו, אשר, בעטיין יש להתייחס לאמור לו בזהירות רבה? מעיון בחוזה מתקבל הרושם שמדובר בחוזה אשר נערך ונחתם במהירות, מבלי שהושקעה בו מחשבה מרובה (מלבד ההקפדה על ההימנעות משימוש במילה "שכירות"). על חוסר תשומת הלב של הצדדים מעידים, למשל, הדף אשר עליו נכתב החוזה, אי ציון שנת החתימה על החוזה, העובדה שצד א' אינו חתום עליו כלל והעובדה שבמקום הגב' רחימי (צד ב' לחוזה), חתם עליו אדם אחר בשם עמי רחימי, שאינו צד לו. מדובר בחוזה אשר הנסתר בו עולה על הגלוי. החוזה אינו נותן מענה לשאלות רבות וחשובות, כגון: מהו הנכס נשוא החוזה? מה תכלית העסק שיופעל בו? כיצד יתחלקו הצדדים בהוצאות וברווחים? וכו'. בחוזה ישנן גם סתירה פנימית (שכבר הוזכרה לעיל) בנוגע לחלוקת התפקידים בין הצדדים לו. במה מתבטא הניהול המשותף, אם כל חלקו של צד א' מסתכם "בהבאת החנות"? מהי אותה "שותפות בעבודה" אם רק צד ב' מפעיל את החנות וכל הקשור לעבודה ומנהל אותה? כל הליקויים הללו מותירים את הרושם שבמקרה הטוב, מדובר בחוזה שנערך ברשלנות, ובמקרה הפחות טוב, מדובר בחוזה למראית עין (לפי סע' 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), אשר הצדדים לא ראו בו מסמך המכונן את היחסים המשפטיים ביניהם. 73. ומהן הנסיבות החיצוניות במקרה זה? הנתבע העיד שלאחר סגירת המסעדה, ולפני חתימת החוזה עם הגב' רחימי, ניגש למר מוסיאיוף ושאל אותו האם הוא מסכים שישכיר את הנכס, כי הוא אינו מסוגל לעבוד. עפ"י עדותו, באותו המועד, הבהיר לו מר מוסאיוף, בצורה שאינה משתמעת לשני פנים, שאסור לו בתכלית האיסור להשכיר את החנות (ר' למשל עדותו בע' 20, ש' 24-28 לפרו'). לאור שיחה זו, נראה כי לא בכדי בחר התובע בהסכם ת/9 שלא להשתמש במילה "שכירות" (וגם לא לדווח למר מוסאיוף או לאחד מן הבעלים האחרים, על פתיחת חנות הבגדים). לכך ניתן להוסיף את העובדה שלאור מצבה הרפואי של אשתו, לא הצליח הנתבע להמשיך ולהחזיק בעסק שכבר היה קיים ומתפקד, ונאלץ לסגור אותו. קל וחומר, שהמצב הקשה המתואר על ידו, לא אפשר לו ליזום ולהקים עסק חדש, שן משימה זו דורשת השקעה ומעורבות רבה, העולים עשרת מונים על הצורך לתחזק ולשמר נכס קיים. נתון זה מחזק את הרושם, שהצדדים התכוונו שלנתבע לא תהיה כל מעורבות בניהול חנות הבגדים. 74. הרושם שמדובר בחוזה למראית עין בלבד, מתחזק, כאשר בודקים את הנסיבות החיצוניות המאוחרות לחוזה, המעידות על סוג יחסים שונה מזה המצוין בת/9: ראשית, על הקבלה שצורפה כנספח ד' לתצהירו של עו"ד רבינוביץ', מופיע רק שמה של הגב' רחימי, מה שמלמד על כך שחנות הבגדים, שייכת לה ומנוהלת על ידיה בלבד. שנית, מעדות הנתבע עצמו עולה שבפועל, הכספים שמתקבלים אצלו מאת הגב' רחימי, לא תלויים בהכנסות החנות, אלא ניתנים לו עפ"י קטיגוריות קבועות מראש. על פי עדותו, הגב' רחימי משלמת לו, מדי חודש, את השכירות לבעל הבית, את הארנונה, את חשבון החשמל והוצאות שונות נוספות, והסכומים הללו נעים בין 3,000 ₪ ל 3,500 ₪ לחודש. כמו כן נותנת לו הגב' רחימי, מדי פעם, בגדים לילדים (ע' 21, ש' 4-21 לפרו'). שלישית, הנתבע לא תיאר בפני ביהמ"ש, ולו במעט שבמעט, במה מתבטאת מעורבותו בהפעלת חנות הבגדים? באילו החלטות הוא מעורב? כמה זמן הוא מבלה בחנות במהלך השבוע? בכך נכשל בהוכחת סממני השותפות, שנקבעו, לכאורה, בחוזה ת/9. ורביעית, הגב' רחימי מצדה, בחרה להציג עצמה כשוכרת של הנכס. עו"ד רבינוביץ' העיד שכאשר ביקר בחנות, ביום 12.5.02, פגש את הגב' רחימי ושמע מפיה, שהיא שוכרת את הנכס ומנהלת בו עסק לממכר בגדים השייך לה (ר' סע' 12 לתצהירו; ע' 7, ש' 21 לפרו' מיום 10.3.03; ע' 6, ש' 6-8 לפרו מיום 29.12.04). עדותו של התובע אמנם מהווה עדות שמיעה לאמיתות תוכן דבריה של גב' רחימי, אך העדות קבילה לאופן שבו הציגה עצמה בפני התובע. מנגד, נמנע הנתבע מלהזמין את גב' רחימי לעדות מטעמו להפרכת עדות התובע או לחזק את גרסתו של הנתבע ביחס למהות ההסכם שביניהם. מדובר בעדה חשובה לנתבע, המקורבת אליו בתור שותפתו (כביכול). לא זו בלבד, אלא שב"כ הנתבע הצהיר בקדם המשפט שיזמין את גב' רחימי לעדות (עמ' 7 לפרו' מיום 10/3/04 ש' 24), אך נמנע מלעשות זאת. בנסיבות אלה, המנעותו של הנתבע מלהזמינה לעדות מטעמו היא בעוכריו. 75. המסקנה היא אם כן, שהוכח, במידה מספקת, שהנתבע העביר את הנכס לגב' רחימי בדרך של שכירות משנה. 76. לאור מסקנתי זו, איני צריך לדון בטענת הנתבע, לפיה, התובע לא לא רשאי לטעון שגם אם מדובר בשותפות, דין התביעה להתקבל (שכן גם השותפות אסורה עפ"י החוזה), וזאת מפני שהטענה בדבר שותפות לא נטענה על ידו בכתב התביעה (ואף לא לאחר מכן), ומדובר בשינוי חזית אסורה שהנתבע התנגד לה. 77. בנסיבות אלו, בהם הוכח, כי הנכס הועבר לגב' רחימי בדרך של שכירות, האסורה עפ"י חוזה השכירות, כל שנותר לבדוק הוא האם קיבל הנתבע אישור להפעיל את הנכס באופן זה? 78. בתחילת הדיון בשאלת ההסכמה, אציין שלא שוכנעתי מניסיונו של התובע להציג את מר מוסאיוף, כעד בלתי מהימן. אמנם מדובר בפושט רגל, אשר הודה שיש לו חובות רבים (ע' 9, ש' 2-8 לפרו'), אך עובדה זו כשלעצמה אינה הופכת אותו לעד בלתי ראוי או בלתי מהימן. 79. גם לשינויים בעדותו של מר מוסיוף לגבי התקופה בה נוהל העסק באמצעות אברום, איני מוצא מקום לייחס הרבה משמעות. באופן כללי ניתן, וכפי שאתאר להלן, נדמה כי רוב העובדות הרלוונטיות בנוגע להפעלת המסעדה באמצעות אברום מוסכמות על שני הצדדים, והמחלוקת היא רק לגבי פרשנותם. אי הדיוקים לגבי לוחות הזמנים הוא סביר בנסיבות העניין, שכן הרושם העולה הוא שמדובר בתהליך מתמשך שבתחילתו הפעיל אברום את המסעדה ביחד עם הנתבע, ובסופו המשיך לעשות זאת, כמעט לבדו. כפי שהעיד מר מוסאיוף: "כאשר הייתי נאמן וניהלתי אישית את הנכסים בשנת 2000, ראיתי אותו עוד במסעדה יום יום. אחרי תקופה קצרה, ראיתי אותו פחות וראיתי שאברום מנהל את העסק בפועל" (ע' 13, ש' 13-15 לפרו') ..., "משנת 2001, אני ראיתי שיותר ויותר שאבר' מנהל שם לבד את העסק ללא עזרת שאולי, מבלי ששאולי יהיה אחריו (ע' 13, ש' 24-25 לפרו'), וכן "בשנת 2000 או 2001 חלק היה שאולי וחלק היה אבר'" (ע' 14, ש' 5-6 לפרו'). בנסיבות אלו, אין לזקוף לחובת העד את הקושי שלו לקבוע את המועדים המדויקים שבהם התחיל התהליך והסתיים. 80. גם את העובדה שמר מוסאיוף לא ידע ולא היה היה מוכן להעריך כמה כסף בדיוק השקיע הנתבע בשיפוץ (ע' 16, ש' 23-29 לפרו) אין לזקוף לחובתו. ראשית, אין ציפייה מבעל הבית להיות מעורב בהשקעותיו הכלכליות של הדייר, ושנית, גם אילו היה נותן הערכה כזו, היה מדובר בעדות שמיעה חסרת משמעות, שכן לא מדובר בהערכת נושא הנמצא בתחום מומחיותו. 81. ולגופו של עניין. מר מוסאיוף אינו מכחיש שאישר לנתבע להפעיל את המסעדה באמצעות אברום (ע' 14, ש' 16 לפרו'). הוא מסביר שנהג כך מתוך התחשבות במצוקותיו האישיות ומכיוון שידע כי המסעדה מנוהלת על ידו, באופן אישי. עם זאת, מר מוסאיוף העיד שדאג להבהיר לנתבע שמדובר בהסכמה חד פעמית וכי הוא מתנגד להשכרת הנכס לצד ג' (סע' 11, 20-21 לתצהירו; ע' 13, ש' 27-28, ע'14, ש' 9-16 לפרו'). 82. גרסתו של מר מוסאיוף קיבלה חיזוק בעדותו של עוד רבינוביץ', נאמן ההקדש: "... באותה תקופה שאברום עבד במקום, פנה הנתבע לאלון מוסיוף וביקש מימנו רשות לאפשר לעובד שלו בשם אברום להחליפו לתקופה קצרה בגלל מחלת אשתו ולאחר מכן, אלון מוסיוף הסכים. אך לאחר תקופה קצרה, פנה מר שאולי וביקש להשכיר זאת בשכירות מוגנת לצד ג', אך מר אלון לא הסכים (עמ' 8, ש' 20-23). יצוין כי כאשר נתבקש עו"ד רבינוביץ להשמיע את גרסתו בעניין זה, הוא התריע שזו עדות שמיעה, ובכל זאת, ב"כ הנתבע ביקש מימנו להשמיע אותה (ע' 8, ש' 16-19 לפרו'). בכך, למעשה, הכשיר את קבלת העדות. 83. גם מעדותו של הנתבע, עולה שההסכמה שניתנה לו ע"י מר אלון מוסאיוף, היתה מצומצמת להפעלת העסק הקיים (מסעדה), באמצעות אברום. הנתבע לא הוכיח כי באיזשהו שלב קיבל מימנו הסכמה (בע"פ, בהתנהגות או בכתב), להעביר את הנכס לצד ג' (בדרך של שכירות, שותפות, רשיון וכו'), לצורך פתיחת עסק חדש. להפך, הוא העיד שמר מוסאיוף התנגד נחרצות להצעתו להשכיר את החנות לצד ג': "אמרתי לאלון אם הוא רוצה להשכיר את החנות כי אני לא יכול לעבוד. אני מטפל בילדים. הוא אמר אני לא מוכן להשכיר. הוא לא רצה בשום אופן..." (ע' 20, ש' 27-28 לפרו'). 84. הנתבע מנסה להיבנות מכך שמר מוסאיוף השתמש בביטויים שונים, כדי להבהיר שהסכמתו היתה נקודתית בלבד. הוא מציין שהתובע העיד במקום אחד שההסכמה שניתנה היתה "חד פעמית", במקום אחר הוא טוען ההסכמה היתה "לתקופה קצרה" ואילו במקום אחר הוא מאשר שייתכן שאמר לנתבע שההסכמה היא "לבינתיים" (ר' סע' 100-103 לסיכומי הנתבע). דא עקא, שההבחנות עליהן עומד הנתבע הן חסרות משמעות שכן, מכל מגוון ביטויי הלשון הנ"ל, עולה מסר ברור אחד והוא שלא מדובר בהסכמה כללית וגורפת, אלא בהסכמה מוגבלת ומוגדרת. כפי שהסביר מר מוסאיוף בתצהירו, הסכמתו לא היתה יכולה להתפרש בשום פנים ואופן כהסכמה גורפת, שכן ישנו הבדל מהותי בין הפעלת המסעדה באמצעות אברום לבין העברת הנכס לצד ג', לצורך הפעלת עסק חדש: "... כאשר ניהל הנתבע את המסעדה בנכס, היה נוכח בנכס יום יום. מאז השכיר את הנכס לגב' רחימי לשם ממכר בגדים, הוא אינו נמצא בחנות כלל, ואין לו נגיעה בעסק. יש הבדל מהותי בין הפעלת המסעדה בנכס ע"י עובד מטעמו של הנתבע, כפי שהוסכם עלי לגבי עובד בשם אברום, לבין העברת החזקה, הניהול ותכלית העיסוק בנכס לגורם שלישי אחר. ייקרא שם ההעברה על ידי הנתבע כפי שייקרא... (ר' סע' 24 לתצהירו)." 85. מר מוסאיוף, עמד על הבחנה מהותית זו, גם בעדותו בבית המשפט. לכשנשאל "תסכים איתי שאין הבדל בין האופן ש[ה]חנות מופעלת כיום, לבין האופן שהופעלה כאשר היה אב', בשני המקרים שאולי לא נמצא בחנות וזה מופעל באמצעות אדם אחר?", הוא התנגד לניסיון ההשוואה והשיב: "בכלל לא נכון. אז זה היה חנות שהוא פתח, הוא עשה, והוא הפעיל. מכורח המציאות, לא יכול להיות שם והיה המשך לחנותו. פה, הוא משכיר את זה לצד ג' בלי שום קשר לחנות..." (ע' 15, ש' 13-19 לפרו'). 86. בהמשך דבריו הסביר (ע' 16, ש' 1-10 לפרו'), שכאשר עבד הנתבע עם אברום, זה היה בעסק שהוא פתח והיתה לו שייכות (עסקית ונפשית אליו), ומשום כך היה ברור שמדובר בפתרון ביניים עד שיוכל לחזור ולעבוד בו. "...אז שאולי היה בחנות כמעט כל יום ולקראת הסוף פחות. החנות היתה שלו והעסק שלו. פה זה לא העסק שלו.... אדם פתח עסק, השקיע בעסק שלו וכעת לא יכול לבוא לעסק אבל העסק שלו ולא עזב ולא נטש אותו. זה חלק מימנו".... 87. לאור כל האמור לעיל, טענתו של הנתבע, לפיה קיבל הסכמה להעברת הנכס לגב' רחימי אין לה על מה להישען. 88. לסיום הדיון בשאלת ההסכמה, ברצוני לציין עוד שתי הערות: ראשית, טענת הנתבע, לפיה, אילו היה ממשיך להפעיל את המסעדה באמצעות אברום, לא היתה לתובע טענה כלפיו (סע' 106 לסיכומים) היא טענה תיאורתית בלבד, שכן מה שנבחן בהליך דנן אינו טיבה וגבולותיה של ההסכמה שניתנה לנתבע בנוגע לאברום. לעניינינו, די בכך שהוכח שמתן ההסכמה להפעלת המסעדה באמצעות אברום לא היתה יכולה להתפרש בשום אופן כמתן הסכמה להפעלת חנות הבגדים באמצעות הגב' רחימי. ושנית, גם לפי שיטת הנתבע, ההסכמה שכביכול, ניתנה לו, מהווה שינוי של החוזה המקורי רק בע"פ ובהתנהגות (ר' סע' 85 לסיכומיו, וכן עדותו בע' 22, ש' 8 לפרו'). דא עקא, שאין מחלוקת שחוזה השכירות קובע כי כל שינוי שלו, ייעשה בכתב בלבד (ר' סע' 2 לחוזה). 89. לאור כל האמור, אני קובע כי הנתבע הפר את סעיף 5 להסכם השכירות המוגנת, בכך שהשכיר את הנכס לצד ג' ללא הסכמה של בעל הבית. לפי סעיף 19 להסכם וסעיף 131(2) לחוק, ההפרה מקנה למשכיר (ולתובע, כמנהל ההקדש), לדרוש את פינויו של הנתבע מהמושכר. האם הנתבע הפיק מהשכרת המשנה רווח בלתי הוגן, בשים לב לדמי השכירות שהוא משלם וליתר נסיבות העניין? 90. כאמור, מסקנתי היא כי העברת הנכס לגב' רחימי נעשתה בדרך של שכירות משנה, וכי הנתבע לא קיבל הסכמה להעברה זו. מכך נובע כי הנתבע הפר את הוראות סע' 5 לחוזה השכירות. השאלה היא האם הפר הנתבע גם את הוראות סע' 131(6) לחוק הגנת הדייר, ולשם כך, יש לבחון האם הפיק מן השכירות "רווח בלתי הוגן". 91. ההסכם ת/9 קובע כאמור שבין הצדדים תתבצע שותפות בהוצאות ובהכנסות. הוא אינו מפרט כיצד בדיוק תתבצע השותפות הזו, ולכאורה, צריך היה לפרש את המילה "שותפות" לפי מובנה הרגיל, ולקבוע ששכרו של הנתבע עומד על 50% מרוחי העסק. אך כפי שכבר אמרנו, נראה שהמסמך ת/9 אינו משקף את המצב לאשורו, ולפיכך, גם אילו היינו יודעים מהם התגמולים מהפעלת החנות (מה שאיננו יודעים), לא ניתן היה להסתמך על האמור בו. 92. הנתבע אישר שהוא מקבל מהגב' רחימי סכום שנע בין 3,000 ל 3,500 ₪ לחודש (ע' 21, ש' 4 וש' 21 לפרו), וכי סכום זה מיועד לתשלום "דמי שכירות (לבעל הבית), ארנונה, חשמל, מים וכל ההוצאות" (ע' 21, ש' 3-4, ש' 8, וש' 21 לפרו'). בנוסף, נותנת לו הגב' רחימי בגדים לילדים (ע' 21, ש' 10-11 לפרו'). לגרסת התובע, לעומת זאת, עומדים דמי השכירות שהנתבע מקבל על סכום של כ 5,000 ₪ לערך, ואף יותר (ר' סע' 64-67 לסיכומיו). 93. מכלול הראיות מביא אותי למסקנה שהתובע לא הצליח להוכיח כי סכומי הכסף (וההטבות) שמקבל הנתבע מהגב' רחימי, גבוהים יותר מאלו שעליהם הצהיר הנתבע. את עדותם של עו"ד רבינוביץ (סע' 12 לתצהירו) ושל מר מוסיוף (סע' 25 לתצהירו) בנוגע לדמי השכירות הריאליים שניתן לקבל בשכונת הבוכרים עבור נכס כגון זה, יש לדחות על הסף, מן הטעם שמדובר בעדות שמיעה, בתחום שאינו נמצא בתחום מומחיותם. עדותו של מר מוסיוף באשר לכך שהנתבע התוודה בפניו, בערב יום כיפור, כי הוא מקבל מהגב' רחימי 1,050$ לחודש (ע' 15, ש' 18-19 לפרו'), הוכחשה ע"י הנתבע (ע' 17, ש' 23 לפרו'), מה גם, שאם אכן התקיימה שיחה כזו, מן הראוי היה שמר מוסאיוף יציין אותה כבר בתצהיר, ולא יכבוש אותה עד למועד ההוכחות. 94. אם כן, ובהסתמך על כך שהנתבע מקבל בגין השכירות סכום של כ 3,500 ₪ לחודש (וכן בגדי ילדים), איני סבור שהוא מפיק מן השכירות "רווח בלתי הוגן", כדרישת סע' 131(6) לחוק הגנת הדייר. מקובלת עלי עדותו שהכספים שהוא מקבל מהגב' רחימי משמשים לתשלום דמי השכירות לבעל הבית, העומדים על כ 620 ₪ לחודש (ר' למשל סע' 25 לתצהירו של מר מוסיוף וסע' 161 לסיכומי הנתבע), לתשלום הארנונה, העומדת על כ 2,500 ₪ לחודש (ע' 21, ש' 2 לפרו’) ולתשלום הוצאות נוספות כגון מים וחשמל, אשר סביר להניח שגם עלותם מגיעה למאות ₪ בחודש. מכל אלו עולה, כי בסופו של חודש, לא נותרים בידיו של הנתבע, יותר מכמה מאות שקלים, אם בכלל, כתוצאה מהשכרת הנכס לגב' רחימי. האם יש להורות על פינוי הנתבע מן הנכס או להעניק לו סעד מן הצדק? 95. לאור המסקנה שלתובע יש עילת פינוי כנגד הנתבע, יש לבחון האם למרות זאת, ראוי, במקרה זה, לעשות שימוש בסע' 132(א) לחוק הגנת הדייר, ולאפשר לנתבע להמשיך לשהות בנכס. סע' 132(א) לחוק הגנת הדייר קובע: 132. סייג כללי לפינוי (א) על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתתו. 96. טוען הנתבע, שאת כל מעשיו עשה בדלית ברירה ובצוק העתים, לאור המצב המשפחתי והכלכלי הקשה אליו נקלע לאחר מחלת אשתו. עוד טוען הנתבע שהחנות היא מטה לחמו, ואם יסולק מימנה, ירעבו הוא ומשפחתו ללחם (סע' 25 לתצהירו). 97. בבוא בית המשפט לבחון האם להעניק לנתבע סעד מן הצדק, נדרש הוא לשקול את "נסיבות העניין", קרי לבחון כל מקרה ומקרה לגופו. עם זאת, הפסיקה הדגישה שההגנה של "סעד מן הצדק" תוענק לנתבע שקמה כלפיו עילת פינוי, רק במקרים מיוחדים ומשיקולים מיוחדים (רע"א 1156/02 עבד אל סלאם חיר ו-9 אח' נ' אלון לידאי תק-על 2003(2), 1235, פסקה 11, והמובאות שם). כמו כן הדגישה הפסיקה שיש להיזהר מנטייה מופרזת לקולא לטובת הדייר "שמא יהא הסעד לדבר של כלל, והפינוי, על אף קיום עילה לכך, לדבר של יוצא-מן-הכלל" (ע"א 582/61 מרדכי בוכול נ' ברוך בוכהלטר, פ"ד טז(2) 1320, עמ' 1325). עוד נאמר כי דיני הגנת הדייר באים לגרוע מזכות הבעלות של בעל הבית, ולפיכך, יש לפרש אותם בצמצום (ע"א 485/70 סייג נ' מנהלת עזבון המנוח סייג, פ"ד כה(2) 62, עמ' 64), ובמיוחד לאחר חקיקת ח"י: כבוד האדם וחירותו, אשר העלה את זכות הקניין לרמה של זכות חוקתית (ר' ד. בר-אופיר, בספרו הנ"ל, בעמ' 141-142). הפסיקה הוסיפה וקבעה, מטעמים של מדיניות סוציאלית, שכאשר מדובר בבית עסק, ולא בבית מגורים אשר סיפק לדייר קורת גג, יש להקפיד עם הדייר יותר ולנהוג כלפיו בסלחנות פחותה (ר' למשל ע"א 87/83 ארי"צ בע"מ נ' ביירלס פ"ד לח(2), 159, עמ' 162, והמובאות שם). 98. בבחינת הענקת הסעד במקרה הספציפי, הקו שצריך להנחות את בית המשפט הוא שקילת חומרת התוצאה של סנקציית הפינוי, מחד, אל מול חומרת ההפרה מאידך: "... השופט חייב ליתן את דעתו על כל הנסיבות של שני הצדדים ועליו להימנע ממתן צו פינוי אם שוכנע, כי הפינוי הוא סנקציה חמורה מדי - אינה צודקת - להפרה שקרתה" (ר' ד. בר-אופיר בספרו הנ"ל, עמ' 142, וכן דבריו של הש' ד. לוין בבר"ע 151/89 שקיר קאסם תרהי ואח' נ' מוחמד חאפז אלדזאני תק-על 89(2), 304, בעקבות דבריו של הש' בייסקי בע"א 5/79 רייכמן ואח' נ' רוזנבלום ואח', פ"ד לד(2), 208, עמ' 212). 99. במקרה דנן, הגעתי למסקנה שאין מקום להעניק לנתבע סעד מן הצדק, וזאת, בין היתר בהתחשב בנסיבות הבאות: 100. כאמור, מדובר בית עסק, אשר לגביו מדקדקין יותר עם הדייר. 101. התרשמותי היתה כי בהשכרת הנכס לגב' רחימי, כמתואר לעיל, הפר הנתבע, ביודעין, את חוזה השכירות, או בנוגע להסכמה אותה היה צריך לקבל מן המשכיר. דווקא לאחר שמר מוסאיוף התחשב במצבו במשך זמן כה ארוך והרשה לו להפעיל את המסעדה באמצעות אברום, מן הראוי היה שישיב לו באותה המטבע ולא יפעל בניגוד לחוזה השכירות, וללא תיאום עימו. 102. אינני מקבל את טענת הנתבע שהתובע היה חייב לתת לו התראה מספקת מראש בעקבות גילוי הפרה, כדי לאפשר לו לתקן את דרכו. מדובר כאן בהפרה יסודית של הסכם השכירות, שנעשה, כאמור, בנסיון להסתיר את ההפרה מעיני המשכיר. בנסיבות אלה, זכאי היה התובע לפנות לבית המשפט בתביעת פינוי. 103. מהראיות עולה שאין מדובר בהפרה ראשונה, וכי בחירתו של הנתבע "לעשות דין לעצמו" לא החלה רק לאחר מחלתה של אשתו. התביעה הראשונה הוגשה כנגד הנתבע כבר בשנת 1997. אמנם הנתבע טוען שלא חטא במאומה מן הדברים שנטענו נגדו בתביעה הנ"ל והסכים לחתום על הסכם הפשרה רק מתוך אילוץ כלכלי וחוסר יכולתו לשכור לעצמו עו"ד, אך קשה להניח שהיה מסכים לשלם סכום של 40,000 ₪ ולהכפיל את גובה דמי השכירות החודשיים, אם אכן סבר שלא היה כל מקום לטענות שנטענו נגדו. בין כך ובין כך, עולה שגם לאחר הסכם הפשרה הנ"ל לא עמד הנתבע בהתחייבויותיו, וב"כ התובע נאלץ לשלוח לו מכתב התראה על אי תשלום חובותיו. 104. בנוסף, לא התרשמתי שהחנות היא "מטה לחמו" היחיד של הנתבע, או שהיא מהווה בכלל מקור פרנסה משמעותי עבורו. ראשית, לנתבע יש עבודה נוספת במשרד הבריאות, אשר בה הוא מרוויח כ 3,700 - 4,500 ₪ לחודש (ר' עדותו בע' 22, ש' 22 לפרו’). לא זו אף זו. כאמור, עדות הנתבע בנוגע לסכומים שהוא מקבל מן הגב' רחימי, נתקבלו עלי כמשקפים, פחות או יותר, את המצב לאשורו. לפי עדות הנתבע, וכפי שעולה מן הראיות, סכומים אלו מיועדים לכיסוי הוצאותיו בגין החנות, ואם נשאר לו בסופו של יום, רווח מן ההשכרה, הרי שרווח זה הוא שולי ומתמצא בכמה מאות שקלים לכל היותר. אמנם, תיאורתית, היה מקום להתחשב גם ביכולתו הפוטנציאלית של הנתבע להפיק הכנסות מן הנכס, דא עקא, שבמקרה זה, הנתבע לא הוכיח שאם הנכס לא יילקח מימנו, יוכל להשתמש בו ולהפיק ממנו רווח בהתאם למוסכם, ומבלי להפר את הוראות חוזה השכירות. אדרבא, הנתבע העיד על עצמו, שגם היום, במצבו, הוא אינו מסוגל להפעיל עסק משלו בנכס: "אני לא יכול להחזיק בחנות. תנו לי מה שמגיע לפי החוק. אני מוכן ללכת. גם היום אני אומר. תנו לי כסף ביד ואקנה לילדים. מספיק" (ע' 23, ש' 18-19 לפרו’). לאור הצהרה זו, לא ברור מה יועיל לו מתן סעד מן הצדק, ובמה יהיו הדברים בעתיד שונים מהמצב היום. 105. לא בלב קל הגעתי למסקנה שאין להעניק לנתבע סעד מן הצדק. לקחתי בחשבון את השקעתו הכלכלית של הנתבע בנכס (למרות שהנתבע לא הוכיח את ההשקעה הנטענת של 260,000 $, אין מחלוקת ששיפץ את הנכס והדבר היה כרוך, מן הסתם, בעלות כספית). כמו כן, לקחתי בחשבון את מחלת אשתו, ואת מצבו הסוציאלי כפי שהוצג בדו"חות העובדות הסוציאליות (מיום 2.12.99 ומיום 11.7.04) וכפי שהוצג ע"י הנתבע עצמו (בסע' 29 לתצהירו ובע' 23, ש' 7-13 לפרו’). 106. כל אלו, הם שיקולים כבדי משקל אשר לא ניתן להתעלם מהם, אך למרות זאת, אין בהם בכדי להביא לתוצאה אחרת, בעיקר בהתחשב בכך שלא ברור כיצד יצליח הנתבע, במידה ויישאר בנכס, להפוך אותו למקור הכנסה משמעותי עבורו, מבלי להפר את תנאי חוזה השכירות. סיכום: 107. הנתבע השכיר את הנכס לגב' רחימי בניגוד לאמור בסע' 5 לחוזה השכירות, וזאת ללא קבלת אישור מן התובע. בכך קמה לתובע עילה לפנות את הנתבע מן הנכס, לפי סע' 19 לחוזה השכירות ולפי סע' 131(2) לחוק הגנת הדייר. בנסיבות המקרה, לא מצאתי לנכון להעניק לנתבע סעד מן הצדק ולהורות על הישארותו בנכס, למרות ההפרה. הוצאות: 108. בתחילת פסק הדין הארכתי בתיאור השתלשלות ההליכים בתיק זה, וכאמור, לא בכדי עשיתי זאת. בסיכומיו, ניסה כל אחד מהצדדים, להצביע על הצד האחר, כאחראי העיקרי לכך שההליכים התמשכו כ"כ הרבה זמן, וביקש להטיל עליו הוצאות בהתאם, אך בחינת מכלול האירועים, מלמדת, ששני הצדדים תרמו לכך במידה שווה. 109. אין ספק שהנתבע, בחוזרו שוב ושוב (ואף בסיכומיו!) על הטענות שכבר נדחו, נהג בדרך של וכחנות, שהאריכה וסרבלה את משך ההליכים, ללא צורך. לעניין זה נכון יהיה להפנות את הנתבע שוב, לדבריו של כב' השופט רביד בסע' 5 להחלטתו מיום 6.6.04, בעניין הבקשה לעיכוב ביצוע שהגיש בתיק זה (בש"א 5658/04 בבר"ע 252/04). לכך ניתן להוסיף את העובדה שהנתבע השמיט בטעות את עתירתו לסעד מן הצדק מכתב ההגנה המתוקן (תיקון כתב התביעה אושר על ידי ביום 10.3.04. ר' ע' 5, ש' 8-16 לפרו' מאותו המועד), את העלאת בקשתו לקיים הליך של גילוי מסמכים ומילוי שאלונים רק בדיון מיום 10.3.04, את העובדה שלא טרח להגיש את תצהיריו בזמן (מבלי שטרח לעדכן את ביהמ"ש בזמן על כוונתו לנהוג כך ועל הסיבה לכוונתו לנהוג כך), ועוד יכולנו למנות אי אלו התנהגויות שכשל בהם. 110. אך גם התובע, מצדו, לא הקל על מלאכתו של בית המשפט. כבר בהגשת כתב התביעה כשל התובע בכך שלא הקפיד להציג בפני ביהמ"ש תמונה מלאה ועדכנית של הנתונים. הוא צירף לכתב התביעה (שהוגש במאי 2002) נסח טאבו ישן, משנת 1998, אשר בהמשך, נסתבר שלא שיקף את המצב לאשורו, כפי שהיה ערב הגשת כתב התביעה. כמו כן, לא צירף לחוזה השכירות את הנספח "תנאים נוספים ומיוחדים" שהיווה חלק בלתי נפרד מימנו. צירוף שני אלו לכתב התביעה, היה חיוני ורלוונטי. 111. בהמשך, נטל התובע לעצמו חירות, שלא למלא אחר הוראות ביהמ"ש ככתבן וכלשונן. כך למשל, למרות הוראתי הברורה, כיצד יכונה התובע בכתב התביעה המתוקן, בחר התובע לכנותו בשם אחר בכתב התביעה המתוקן שהגיש. בנוסף, למרות שמן הראוי היה שיעשה זאת, ולו בכדי למנוע חלק מן הטענות המקדמיות שהשמיע הנתבע, לא האיר התובע את עיני ביהמ"ש להתקיימות ההליכים בבג"צ 9137/02 ובה"פ 1289/02, שבהם היה מעורב באופן אישי, שם נידונו שאלות מקבילות לשאלות המקדמיות שנדונו בבימ"ש זה, וכן זכויותיהם וחובותיהם של חלק מהנתבעים הפורמליים. ועוד, במספר מקרים הגיש התובע את מה שנדרש מימנו באיחור. בין אלו ניתן למנות, למשל, את מועד הגשת תגובתו הראשונה לטענות המקדמיות שהועלו בכתב ההגנה המקורי (התגובה הוגשה ביום 11.11.02 במקום ביום 8.11.02) ואת מועד הגשת כתב התביעה המתוקן (אשר היה אמור להיות מוגש ביום 10.7.03 והוגש רק ביום 18.8.03). 112. לכך ניתן להוסיף את בקשת המחיקה שהגיש התובע ביום 15.12.02, אשר הוגשה תוך התעלמות מוחלטת מהחלטת ביהמ"ש מיום 29.9.02 ומהודעת המנ"ת שבאה בעקבותיה, את אי המצאת כתב התביעה המתוקן לנתבע, כראוי (אמנם ב"כ התובע התנצל על שליחת כתב התביעה המתוקן לפקס הלא נכון, אך אילו היה פועל בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי בעניין המצאת כתבי בי דין, תקלה זו לא היתה מתרחשת), את מועד הגשת בקשתו להשיב לתשובת הנתבע לטענות המקדמיות (הבקשה הוגשה רק ביום 2.1.03, למרות שתשובת הנתבע אליה ביקש להתייחס הוגשה כבר ביום 8.12.02), וגם כאן יכולנו להמשיך ולמנות עוד אי אלו התנהגויות לוקות בחסר. 113. בהתחשב בכל אלה, הגעתי למסקנה שלמרות קבלת התביעה, אין מקום להשית על הנתבע הוצאות חריגות. סוף דבר: 114. לאור כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה ומצווה על הנתבע לפנות את המושכר ולהחזירו לתובע כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ. כמו כן אני מורה לנתבע לשלם לתובע לאלתר את דמי השכירות שלא שולמו לו, החל מיום 1.5.02 ועד למועד שבו יפנה את הנכס בפועל. דמי השכירות ישולמו, בצירוף ריבית והצמדה, החל מהמועד בו היה אמור כל תשלום להשתלם (1.5.02, 1.11.02, 1.5.03, 1.11.03, 1.5.04, 1.11.04 ו- 1.5.05). 115. בנוסף לכל אלה, ישלם הנתבע לתובע שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪, בתוספת מע"מ וכן הוצאות משפט. 116. באשר לכספים שהפקיד הנתבע בקופת בית המשפט, הצהיר ב"כ הנתבע כי הכספים מופקדים "... לטובת דמי השכירות כפי שיקבע בית המשפט בסופו של דבר בפסק הדין פה" (עמ' 2 לפרו' ש' 11-12). 117. לאור התוצאה בפסק הדין, אני מורה למזכירות להעביר את הכספים לתובע על חשבון חוב הנתבע בגין דמי השכירות. ניתן היום כ"ח בתשרי, תשס"ה (31 באוקטובר 2005) במעמד הצדדים. שמעון פיינברג, שופט סגן נשיאהקדשדת