קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו זמני להפסקת תשלום שכר: .1זוהי בקשה למתן צו זמני שיורה למשיבות 3,1: "להפסיק את העסקתו של משיב מס' 2(י. בורבא א.א) בתפקידו כמנהל אגף אחזקה ותפעול ובתפקידו כמנכ"ל החברה הכלכלית במשיבה מס' 1, או במשיבה מס' 3וכן להפסיק לשלם לו "שכר". .2הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים מטעמם. לפנינו איפוא תצהיר מטעם המבקש וכן שלושה מסמכים שצורפו לתצהיר שצורף לתובענה העיקרית: ו. 3- ו.5, שהוסכם שיוגשו אף הם מאידך גיסא, לפנינו תצהיר שצורף לתגובה של המשיבים ונחתם על ידי ראש המועצה. הדיון בסעד הזמני נקבע ליום .12.04.99באותו מעמד בהמלצת ביה"ד, הסכים ב"כ המבקש לותר על הבקשה לסעד זמני ולקבוע דיון במועד קרוב בתובענה העיקרית וזאת במגמה להביא בהקדם לברור התובענה. ניתנו הוראות בענינים שונים כדי שניתן יהיה לברר את התובענה במהירות. דא עקא שנתגלעו חילוקי דעות בענינים שונים ובעיקר בשאלות שצריכות להידון בדיון מוקדם. בנסיבות אלה, ומאחר והתובענה לא היתה "בשלה" לברור במועד שנקבע ולבקשת ב"כ המבקש התקיים דיון בסעד הזמני ואילו התובענה העיקרית תתברר במועד ובמסלול הרגיל. .3להלן עובדות המקרה כפי שהן עולות מתוך התצהירים והמסמכים הנ"ל: א. המבקש הינו עובד של המשיבה ומשמש בתפקיד מנהל מחלקת התברואה ורישוי עסקים. ב. מר בורבא, משיב מס' 2, משמש כמנכ"ל החברה הכלכלית ומכוח תפקידו זה, אחראי מטעם החברה הכלכלית לניהולן של פונקציות האחזקה והתפעול במועצה. מר בורבא מונה לתפקידו זה ביום .16.03.98עד סמוך לאותה שעה, היה מר בורבא חבר במועצה האזורית. הוא התפטר מתפקידו במועצה כדי לשמש כמנכ"ל החברה הכלכלית . ג. המועצה החליטה ביום 21.12.97, להעביר את פונקציות ניהול אגף אחזקה ותפעול במועצה, בכלל זה את האחריות על רכזי האחזקה, התברואה רישוי העסקים, החופים והגינון לידי החברה הכלכלית. כאן ראוי להבחין בין שירותי האחזקה והתפעול עצמם (הממשיכים להנתן על ידי המועצה) לבין ניהולן של שירותים אלה, כאשר רק הענין האחרון (הניהול) הועבר לאחריותה של החברה הכלכלית - המשיבה מס' .3 ד. בעת קבלת ההחלטה הנ"ל בסק' ג', היה מנכ"ל החברה הכלכלית, מר ונטורה, שמונה לתפקידו ביום .03.08.97מר בורבא החליפו במרץ .1998פועל יוצא של ההחלטה הנ"ל בסק' ג', הינה, שמר בורבא שימש למעשה כמנהל אגף אחזקה ותפעול של המועצה וראה פרו' עמ' 2שורה 21- 20ועמ' 3שורות 27-.26 בענין זה סבור היה ב"כ המבקש, כי מר בורבא היה להלכה ולמעשה עובד של המשיבה מס' .1לעומתו, ב"כ המשיבים סבר, שמר בורבא לא היה עובד של משיבה מס' 1, אלא נתן מטעם משיבה מס' 3, שירותי ניהול, למועצה, כמנהל אגף אחזקה ותפעול. .4לטענת ב"כ המבקש, מר בורבא, הינו עובד להלכה ולמעשה של משיבה מס' 1והוא משתלב בעבודת המועצה. מינויו כעובד של המועצה, נעשה בניגוד לדין: בלא קבלת היתר, ללא מכרז, משיקולים זרים, בניגוד לצו המועצות המקומיות (שירות העובדים) - תשכ"ב - 1962וזאת בין היתר מאחר והמינוי נעשה למשרה שאינה תקנית, ללא מכרז, תוך ניצול מעמדו של מר בורבא כחבר במועצה, בשרירות לב ובלא היוועצות כנדרש. פגמים נוספים להם טען ב"כ המבקש היו שהמשרה (של מנהל אגף אחזקה ותפעול) נעדרת בסיס תקציבי, לא אושרה על ידי הממונה על המחוז, והבחירה במר בורבא נוגדת הוראות חקוקות שונות כאמור לעיל ואף את אלה הקבועות בצו המועצות המקומיות (מועצות אזורית התשי"ח - 1958). עוד טען ב"כ המבקש, כי על קבלת עובדים למשיבה מס' 3(החברה הכלכלית) חלות חובות שקבועות בדין ביחס למשיבה מס' 1(המועצה) מאחר ומשיבה מס' 3הינה בשליטתה המלאה של המועצה. כיוון שכך, אף אם תמצי לומר, שמר בורבא הינו עובד של החברה הכלכלית (משיבה מס' 3), הרי שנפלו כל הפגמים דלעיל בהעסקתו, של מר בורבא. עוד טען ב"כ המבקש, כי לכשנודע למבקש דבר המינוי הוא עשה כל מאמץ לבטלו אך הענין לא צלח בידו. .5לנוכח טענת הנתבעים, לפיה, היה מר בורבא עובד של החברה הכלכלית ומתוקף עבודתו זו, שימש מר בורבא למעשה כמנהל אגף אחזקה ותפעול של המועצה, ביקש ב"כ התובע, בדיון הראשון ביום 12.04.99, להוסיף שתי טענות בכתב התביעה ותמציתם הינה כדלקמן: לא ניתן אישור שר הפנים, שהמועצה תיתן שירותים באמצעות עובד של החברה הכלכלית. ראש המועצה לא יכול לאצול סמכויותיו ולמנות את התובע כראש אגף. טענות אלה הוספו לכתב התביעה אך לא לבקשה. .6ב"כ המשיבים טען בקליפת אגוז, כדלקמן: יש לדחות הבקשה מחמת שיהוי, העלמת עובדות, חוסר תום לב, הטעית בית הדין, חוסר נקיון כפיים ובשים לב למאזן הנוחות. באשר להוראות הדין בקשר להעסקת עובדים על ידי המועצה, הרי שאלה כלל לא חלות מאחר ומר בורבא לא הועסק על ידי המועצה אלא על ידי החברה הכלכלית שהינה "חי הנושא את עצמו" ולא חלים עליה כל המגבלות הקבועות בדין, אליהם הפנה ב"כ המבקש, בקשר להעסקת עובדים. עוד טען ב"כ המשיבים כי בית הדין נעדר סמכות ענינית לדון ביחס לדרכי מינויו של מר בורבא מאחר והענין אינו נכנס לגדר סמכות בית הדין בשים לב להוראות סעיף 24(א) (1) לחוק בית הדין לעבודה מאחר ויש צורך במבחן כפול הן של זהות הצדדים והן של מהות העילה ואילו העסקתו של מר בורבא אינה נכנסת לגדר סמכות בית הדין מאחר ולא מתקיים מבחן "זהות הצדדים" (מאחר ומר בורבא לא מועסק על ידי המועצה ואילו אופן מינויו של מנכ"ל החברה הכלכלית אינו נכלל בגדר סמכויותיו של בית הדין). בשולי הענין, טען ב"כ המבקש, כי האינטרס הציבורי, וחופש העיסוק, שקיבל מעמד "על חוקתי" עם חקיקת חוק חופש העיסוק, מחייבים שלא ליתן הסעד המבוקש. .7ההלכה העקרונית שנקבעה על ידי בית המשפט העליון, בענין סעדים זמנים, אומצה על ידי בית הדין הארצי לעבודה והובאה כבר בפסק הדין, דב"ע לג/3-3 מדינת ישראל - מרדכי גנץ פד"ע ד' 161, 164וכך היא סוכמה: "עיקר תכליתם של צווי מניעה זמניים כגון אלה הוא לשמור, כל עוד תלויה בבית-המשפט תובענה בנדון, על מצב הדברים כפי שהוא היה קיים בעת הגשתה; אין בית-המשפט מרשה לאחד מבעלי הדין להביא שינויים במצב ההוא אשר עלול להיות בהם משום השפעה עניינית, כלכלית או משפטית על הדיון בתובענה או על תוצאותיו". .8השאלה הראשונה אליה נידרש הינה, מה טיבו של הסעד המבוקש. כעולה מהבקשה וכפי שגם הודיתה ב"כ המבקש, הרי, שבפנינו בקשה לצו עשה זמני - שיורה להפסיק את העסקתו של מר בורבא ולהפסיק לשלם לו שכר. דהיינו, הסעד המבוקש הינו, לשנות את המצב הקיים זה מכבר ולהפסיק את עבודתו של מר בורבא, אותה החל ביום 16.03.98כאשר ניהול אגף האחזקה והתפעול נתון לחברה הכלכלית משלהי שנת .1997דהיינו, לשנות מצב קיים מעיקרא ולא לשמר את המצב הקיים. .9בקשתו הינה למעשה שבית הדין יפסוק סופית בפלוגתא שבין הצדדים, אם כי לתקופה מוגבלת. על כגון דא - מתן צו עשה זמני - אמר בית הדין הארצי לעבודה בעניין מד"י הנ"ל שם גנץ, בעמ' 164: "צריכות להיות נסיבות יוצאות מן הכלל כדי להביא בית משפט להעתר לבקשה כזו וצריכות להיות בפניו הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת של מבקש ולא רק הוכחות על זכות לכאורה". הלכה זו חזרה ואושרה בפסקי דין מאוחרים יותר של בית הדין הארצי לעבודה דב"ע נא/195-3, תובנה מכונות תרגום בע"מ - עמיחי סגל פד"ע כג 274, .275 ההלכה בעניין זה ברורה. אמות המידה למתן צו עשה זמני נוקשות יותר מאלו שבנתינת צו מניעה זמני, מאחר וזוהי אינה בקשה לשמור על מצב קיים אלא לשנותו מעיקר, דהיינו, הבקשה למעשה שבית הדין יפסוק סופית בפלוגתא שבין הצדדים, אם כי לתקופה מוגבלת. .10נטל ההוכחה מוטל כמובן על המבקש להראות כי הוא זכאי לסעד המבוקש. בשים לב לכך שמדובר בצו עשה, כאמור, לא די בסיכוי לכאורה אלא יש להראות "הוכחות חותכות על זכותו המוחלטת ולא רק הוכחות על זכות לכאורה". בשים לב לראיות שבפנינו, בשלב זה, לפחות, ומבלי לקבוע עמדה באשר לתובענה העיקרית, לא הרים המבקש את הנטל הכבד המוטל עליו לצורך קבלת הסעד של צו עשה זמני. .11בפסק הדין תובנה - עמיחי סגל הנ"ל הביא בית הדין הארצי לעבודה את דברי דח' י. זוסמן סדר הדין האזרחי בסעיף 492, דברים היפים גם לעניננו: "הכלל הוא, כי שעה שערכאה שיפוטית נזקקת לשאלה אם ליתן צו מניעה זמני אם למאן לתיתו, הרי "השאלה הראשונה היא, אם מתן הסעד הזמני הוא כה הכרחי עד כדי להצדיק את התערבותו של בית-המשפט בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה. הצידוק לכך נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות, כמו בעניינו של הדייר שנושל, או בצורך להפסיק מייד מטרד מזיק קשה... אך לעיתים קרובות יותר הצורך לשמור על מצב קיים שאם יחול בו שינוי עד לגמר הדיון עלול התובע לקפח את זכותו" שם בעמ' .279 המקרה שבפנינו, כפי שעוד נראה גם להלן, אינו מצדיק התערבות בית הדין בשלב כה מוקדם (לפני ברור התביעה) במתן סעד זמני, מה גם שמדובר בצו עשה זמני שיורה למעשה להפסיק את עבודתו של מר בורבא. .12אכן המקרה שבפנינו, מעלה שאלות נכבדות ביותר. מעיון בכתבי הטענות, בתצהירים ונספחיהם, עולה לכאורה, כי מר בורבא היה עובד של החברה הכלכלית. בפסיקה ניכרת לאחרונה מגמה להרחיב את הגדרת המונח 'עובד'. ענין זה עולה כחוט השני בפסקי הדין בענין דנג"ץ 4601/95 סרוסי חי נגד ביה"ד (טרם פורסם), דב"ע נה/109-02 דפנה לוין - המל"ל פד"ע כט 326דב"ע נז/56-3 צבי שפיר - נתיב ביצוע תעשייתי עבל 20182/97 המל"ל - צבי גרוסקופ (טרם פורסם). אך יש לשים לב שכל פסקי הדין הנ"ל ניתנו לצורך הגדרת המונח "עובד" בתחום הביטחון הסוציאלי. לעומת זאת, בתחום יחסי העבודה, ספק אם אכן יש הרחבה של הגדרת יחסי עובד ומעביד. לא שוכנענו שיש להרחיב באופן דומה את המונח "עובד" בתחום דיני העבודה, ענין זה צריך להיבחן בין היתר בהתאם לתכלית החוקקתית וזו אינה מחייבת הרחבה כאמור. בכל אופן, במקרה מעין זה, נראה לכאורה, לפי המבחנים העוסקים בזיהוי מעבידים [ שנקבעו בפסיקה בין היתר בפרשת "כפר רות" (דב"ע נה/142-3 אלהרינאת - כפר רות פד"ע כד 535)] כי מר בורבא, הינו, עובד של החברה הכלכלית בלבד. אם כך הדבר, הרי, שהמגבלות והסייגים הקבועים בדין ביחס להעסקת עובדים במועצה, אינם חלים בהכרח ביחס להעסקת עובדים על ידי החברה הכלכלית בענין זה ראה בג"ץ 3250/94 אורן ואח' - נגד מועצת עירית פתח תקוה ואח' פד"י מט (5) 17, .23 נוכח האמור, הרי, שלא הוכח ולו גם לכאורה, כי למבקש זכות לכאורה לסעד המבוקש בתובענה העיקרית ובודאי לא הובאו הוכחות באשר "לזכותו המוחלטת", כנדרש, לסעד המבוקש בתובענה העיקרית. די אפוא באמור כדי לדחות את הבקשה לסעד זמני. להלן נבחן את השיקולים המיוחדים לענין סעדים זמניים שאף לפיהם יש, לטעמנו, לדחות את הבקשה לסעד זמני. .13בטרם נבחן את השיקולים המיוחדים למתן סעד זמני, מצאנו להתייחס לענין נוסף שהועלה - סמכות בית הדין. כאן הפנה ב"כ המשיבים, לסעיף 24(א) (1) לחוק בית הדין לעבודה הדן בסמכות בית הדין וטען כי בית הדין אינו מוסמך מאחר ואין יחסי עובד ומעביד בין מר בורבא לבין המועצה. כאן נאמר כי לכאורה ב"כ המשיבים, לא "דק פורתא" בטענתו זו, שהרי, ב"כ המבקש סמך טענתו על סעיף 24(א) (1א), בו הורחבה סמכות בית הדין ונקבע כי אין צורך לעמוד "במבחן הכפול" של: זהות הצדדים ושל מהות העילה (כנדרש בסעיף 24(א) (1) אליו הפנה ב"כ המשיבים) אלא די בעמידה במבחן העילה ראה דב"ע נג/254-3 הוצאת ספרים יבנה בע"מ נגד אמיר דוידזון פד"ע כז .425 נקודת המוצא צריכה להיות כי מצב הדברים הרגיל מן הראוי לו בסכסוך שענינו קבלה של אדם לעבודה או אי קבלתו, להיות נדון בבית הדין האזורי לעבודה זוהי הערכאה הטבעית לסכסוכים מעין אלה. עם זאת עשויים להיות מקרים חריגים ומקרה דופן שבהם יהיה צידוק לדון בענינים אלה בבג"צ (וראה בבג"ץ 3991/92 המועצה המקומית אבו סנאן נ' שר החינוך והתרבות פ"ד מז (3) 233; בג"צ 646/93 עמוס ברכה נ' שר התקשורת ורשות הדואר פ"ד מח (4) 661, וראה גם בג"צ 3134/93 י.א. אלקטרוניקה בע"מ נ' שרת העבודה והרווחה פ"ד מח (1) 296וכן בג"צ 1086/94, 1249אריה צוקר נ' עירית תל-אביב-יפו פ"ד מט (1) 139). בכל אופן, יש לזכור, כי לא הוגשה ע"י המשיבים בקשה "לסילוק על הסף" ולכן, אין אנו חייבים נוכח האמור לעיל ולהלן להכריע בשלב זה בשאלת הסמכות. עוד יש לזכור, כי ענין זה עשוי לעלות אם תתקבל עמדת המשיבים ולפיה מר בורבא הינו עובד של החברה הכלכלית בלבד. באשר לחופש העיסוק של מר בורבא לו טען בא כוחו, הרי, שזה אינו ענין לכאן. יש לנקוט במידת זהירות משימוש יתר בחוקי היסוד ובזכויות היסוד הנגזרות מהם. בכל אופן, במקרה דנן, אין בין חופש העיסוק הנתון לכל תושב לבין זכותו של מר בורבא לעבוד במועצה דווקא ולא כלום וראה בענין זה דב"ע נה/264-3 חסן קייס מוסך אופיר (לא פורסם). .14כאן נעבור לבחינת השיקולים המיוחדים לסעדים זמנים. הפסיקה קבעה, כי מספר תנאים מצטברים צריכים להתמלא על מנת שינתן סעד זמני, אלה כפי שנראה להלן, לא התמלאו במקרה דנן וגם בשל כך, אין מקום ליתן סעד זמני של צו עשה כמבוקש. ( נחזור ונדגיש כי אין שוני מהותי לענין מתן סעד זמני, בין הכללים שנקבעו בבתי המשפט האזרחיים לאלה שנקבעו בבתי הדין לעבודה וראה לעיל מד"י מ. גנץ וכן בענין תובנה - סגל, שם בעמ' 279, מלכה אנגלסמן - ע. ר"ג פד"ע יח' 141, 144בסעיף 6ד'). א. שיהוי. באשר לטענת השיהוי, הודתה ב"כ המבקש, בהגינותה, כי אכן הבקשה לוקה בשיהוי. יחד עם זאת, טענה כי במקרים בהם ברור כי נפל פגם מהותי וניתן להגיע למסקנה משפטית ברורה, לפיה יש פגם ראוי ליתן סעד זמני חרף השיהוי. ב"כ המבקש טענה כי זוהי מגמת הפסיקה אך לא הפנתה לפסיקה מסויימת התומכת בטענתה זו. כאמור לעיל, במקרה דנן, כלל לא ברור כי אכן נפל פגם ובוודאי שלא ניתן ללמוד על פגם כזה מפשוטם של דברים. החברה הכלכלית הוקמה לפני כעשור וכבר בשלהי 1997הוחלט להעביר אליה את פונקציות ניהול האחזקה והתפעול כאמור לעיל. מר בורבא מונה לתפקידו במחצית חודש מארס .1998הבקשה הוגשה רק בחודש פברואר .1999מדובר איפוא בפרק זמן ארוך שחלף מעת שהחברה הכלכלית קיבלה את סמכויות הניהול ומעת שמר בורבא נכנס לתפקידו ועד לבקשה לסעד זמני. די איפוא בשיהוי כאמור כדי לדחות את הבקשה. לעניין זה ראה דב"ע לה/110-3 לבבי נ' מ"י פד"ע ז' 220, 223, ודב"ע מד/129-3 אשר נ' מ"י פד"ע טז' 375, 378וכן דב"ע מט/143-3 אסתר שאנן נ' הנהלת בית הספר התיכון הממלכתי דתי, פד"ע כא' 115, .116 באשר לטענה כאילו המשיבים לא טיפלו בטענות המבקש ונקטו בסחבת הרי שלא הוכח כי היתה הצדקה להשהיית התובענה למשך כשנה ולפיכך דינה להידחות. ב. מאזן הנוחות. מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לצד המשיבים. יש לזכור כי מר בורבא אחראי מטעם החברה הכלכלית על ניהולם של תחומים רבים וחשובים הניתנים על ידי אגף אחזקה ותפעול. הפסקת הניהול של תחומים אלה, עלולה לשבש את הפעילות הרגילה והסדירה. הענין אף יכול לסכל פרויקטים ותוכניות הנמצאות בעיצומן (כאמור בתצהיר ראש המועצה) ותושבי המועצה הנזקקים לשירותים שונים עשויים להפגע. לעומת זאת המבקש לא הצביע על הנזק הבלתי הפיך שיגרם לו באם לא ינתן הסעד הזמני המבוקש. בשלב זה לפחות, לא הוכיח המבקש שמאזן הנוחות נוטה לטובתו וכיוון שכך דין הבקשה להדחות ולו גם מטעם זה בלבד. בעניין הפעלת מאזן הנוחות בבית הדין לעבודה, נפנה לפס"ד, דב"ע מז/149-3, שקם בע"מ - גילה רוזין פד"ע יט' עמ' 141, שם בסעיף 13וכן לתב"ע נג/564-3 אפרתי אבנר - מפעלי ים המלח, תקדין כרך 93[2] תשנ"ג/תשנ"ד .1993 ג. נקיון כפיים. הסעד של צו מניעה זמני, הוא סעד שביושר ובתור שכזה מותנית הענקתו גם בתנאי נוסף והוא נקיון כפיים מצד המבקש. ראה תב"ע מט/203-12 אדרי - משרד הבריאות פד"ע כ' עמ' לט' וכן דב"ע מז/43-3 בבית הדין הארצי לעבודה, דן מיכאלי - ח. וייצמן, פד"ע יח עמ' 275ועמ' .279 בבקשה לסעד הזמני כמו גם בתצהירו של המבקש שנלווה לה, כלל לא גולה לבית הדין על כי ההחלטה להעביר את הפונקציה של ניהול אגף אחזקה ותפעול לידי החברה הכלכלית, היתה כבר בשלהי שנת 1997, וכי מר ונטורה, שימש אותה שעה כמנכ"ל החברה הכלכלית וכמנהל האגף. .15סוף דבר - לאור כל האמור לעיל, ומכל אחד מהטעמים המפורטים לעיל, דין הבקשה לסעד זמני להדחות. המבקש ישלם למשיבים הוצאות משפט בסך - 000, 2ש"ח, שישולמו תוך 30יום מהיום, שאם לא כן סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית, החל מהיום ועד ליום התשלום בפועל.צו מניעה זמניצוויםצו מניעה