פסק דין העובדות 1. מר שמעון פרנס (להלן: התובע) הינו עובד של רשות השידור (להלן: הנתבעת) משנת 1976, משנת 1978 הוא מועסק בה במעמד של עובד קבוע. רשות השידור הוקמה מכוח חוק רשות השידור, התשכ"ה- 1965 (להלן: החוק), והיא מאגדת בתוכה את קול ישראל ואת הטלויזיה הישראלית. 2. ברשות השידור קיים "נוהל היתר עבודה פרטית ברשות השידור" מיום 28.1.1988 (להלן: הנוהל) המסדיר את העבודות הפרטיות של עובדי רשות השידור, ובו נקבע: 1. …עובדי הרשות רשאים להשתמש כרצונם בזמנם הפנוי מחוץ למסגרת תפקידם ברשות, וזאת בכפוף לחובות ומגבלות הנובעות מנוהל זה… 2. הגדרות עבודה פרטית- עבודה בשכר או שלא בשכר או עיסוק שמטרתו קבלת הכנסה או רווחים, וזאת מחוץ למסגרת תפקידו של עובד ברשות. …בהגדרת "עבודה פרטית" נכללים כל עבודה או עיסוק כאמור…שאינן נוגעות לתחום עבודתו של העובד, אינן סותרות אינטרס כספי, מקצועי או ציבורי של הרשות. 3. סייגים למתן היתר 3.1 לא תאושר עבודה פרטית כאשר עבודה זו עלולה לפגוע בעבודתו של העובד ברשות, או לסתור אינטרסים של הרשות, מקצועי או ציבורי (ההדגשות כאן ולהלן שלי- א.א.). 4. קבלת היתר לעבודה פרטית 4.1 עובד המבקש לקבל היתר לעבודה פרטית, יפנה בכתב למנהל החטיבה ע"ג טופס שדוגמתו מצ"ב, ויפרט את היקף העבודה, זהות המעסיק ואת הימים והשעות בהם יועסק. 4.2 כל עבודה פרטית של עובד הרשות תעשה רק באישור בכתב מראש של מנכ"ל הרשות. 4.3 (א) כל בקשה של עובד ברשות לקבלת היתר לעבודה פרטית תועבר למנכ"ל הרשות לאישורו, בצירוף חוות הדעת של מנהל החטיבה ומנהל המדיום. (ה) החלטת המנכ"ל תהיה סופית. 4.4 לא אישר מנכ"ל הרשות את הבקשה לעבודה פרטית, רשאי העובד לערער בפניו בכתב עם נימוקים נוספים. בעקבות הנימוקים הנוספים בכתב יוזמן העובד לראיון בהקדם האפשרי לפגישה, אם המנכ"ל ימצא זאת לנכון, והחלטת המנכ"ל תהיה סופית. בהתאם לנוהל זה, ביום 30.3.95 נתקבלה בועד המנהל של הרשות החלטה (להלן: החלטה) שתוכנה (ככל הנצרך לעניינינו) כדלקמן: "בהתאם לנוהל עבודה פרטית ברשות השידור ולהוראות המתחייבות ממנו לעניין ניגוד עניינים, לא תותר עבודה פרטית נוספת לעובדי הרשות במסגרת בעלי הזכיון של הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, בין בטלוויזיה ובין ברדיו." במשך השנים, נהגו עובדי הרשות לפי נהלים אלו. 3. התובע משמש כעורך ומגיש בקול ישראל, ואינו מועסק כיום ע"י הטלויזיה הישראלית. בעבר, עבד התובע, במקביל לעבודתו ברדיו, במשך עונת שידורים אחת (תשעה חודשים) בטלויזיה הישראלית כעורך ומגיש של תוכנית הטלויזיה "שישי בטברנה". כיום, רשות השידור ממשיכה לשדר את אותה התוכנית בהנחייתו של מגיש אחר. התובע קיבל מספר הצעות לערוך ולהגיש תוכנית באותו סגנון במסגרת שידורי הערוץ השני, ולבסוף נעתר להצעתה של חברת טלעד. התובע הגיש בקשה לאישור עבודה פרטית בהתאם להוראות הנוהל. מנהל חטיבת הבידור, מר אמנון שילוני, המליץ לאשר את בקשתו של התובע בנימוק שכך תזכה תוכניתו של התובע ברדיו לחשיפה רבה יותר, ומפני שאין בעבודתו בערוץ השני משום ניגוד אינטרסים עם רשות השידור. (באותה עמודה המוקדשת להמלצתו של מנהל החטיבה מופיעה (בטעות) גם המלצתו של מנהל המדיום, שצריכה היתה להירשם במקום אחר בטופס. ההסבר של מנהל המדיום לכך הוא שהוא לא שם לב לדבר, ומשנתן את דעתו לדבר כתב את המלצתו שלו בעמודה המתאימה.) מנהל המדיום המליץ שלא לאשר את הבקשה מאחר שמדובר בניגוד אינטרסים , והדבר הוא בניגוד למדיניות הרשות. מנכ"ל הטלוויזיה, מר אורי פורת, דחה אף הוא את בקשתו של התובע מפני ש: "עצם הבקשה לקבל אישור לעבודה נוספת בערוץ טלוויזיה מתחרה הוא אבסורד" [נספח ה1 לתצהיר התובע]. 4. משבקשתו של התובע נענתה בשלילה, הוא פנה לבית הדין הזה ביום 6.9.00. בד בבד עם הפניה לבית הדין, התקשר התובע בחוזה עם חברת טלעד והחל לעבוד עימה. תוכנית בשם "בטברנה עם שמעון פרנס", בהנחייתו של שמעון פרנס, משודרת בערוץ השני מזה מספר חודשים בזמנים מקבילים ל"שישי בטברנה" של הערוץ הראשון, בסגנון דומה וניתן אף לומר שכמעט זהה, כפי שהתרשמנו מעיון בקלטת שהוגשה לנו. לאחרונה הועברה התוכנית בערוץ 2 ליום שידורים אחר. 5. טענות הצדדים טענות התובע 1. הטלוויזיה הישראלית אינה טלוויזיה מסחרית אלא ערוץ ציבורי. לכן, אינטרסים כלכליים אינם מאינטרסיה, ולכן אין תחרות של ממש בין רשות השידור לערוץ השני, שהינו מסחרי. 2. הכרעתה של רשות השידור בעניינו של התובע אינה עניינית ולא עומדת בכללי המשפט המינהלי- הסירוב הוא ללא תשתית מספקת, שהרי בקשת התובע בטופס ה"בקשה לאישור עבודה פרטית" היתה ל"עריכה והנחיה של תוכנית בידור", ועל סמך זאת בלבד ובלא לדעת פרטים נוספים נפסלה בקשתו. כמו כן, לא ניתנה לו זכות טיעון כדבעי. 3. בטופס הבקשה לעבודה פרטית, כתב מנהל המדיום את המלצתו בעמודה המיועדת להמלצת מנהל החטיבה. בכך נפגע ההליך התקין שקבעה הנתבעת ודי בכך בלבד בכדי לפסול את ההחלטה. 4. ישנם עובדים רבים של רשות השידור העובדים במקביל בערוצי טלוויזיה מסחריים. הדבר מלמד על שניים: ראשית, שהתובע מופלה לרעה בכך שלו לא התירו לעבוד במקביל אצל ערוץ טלוויזיה אחר, ושנית שסטו מהנוהל וזה למעשה בטל בהתנהגות. 5. לנוהל היתר עבודה פרטית אין תוקף חוקי: סע' 24(ב) לחוק קובע כי: תנאי העבודה יהיו כשל עובדי המדינה למקצועותיהם- בהתחשב באופיים המיוחד של תפקידים המיוחדים לרשות בלבד; ובשים לב לכך הם ייקבעו, לפי הצעת הועד המנהל, על ידי השר לאחר שיתייעץ עם שר האוצר. כידוע, על עובדי המדינה חל התקשי"ר. בהוראות התקשי"ר לעניין עבודה נוספת נקבע: 403. 42 עובד אינו רשאי לעבוד עבודה פרטית…אם יש בכך משום התנגשות אינטרסים עם תפקידו או עם עבודתו בשירות. הנוהל מרחיב את המקרים בהם לא תאושר עבודה נוספת ממקרים בהם יש ניגוד אינטרסים עם התפקיד הספציפי של העובד, כאמור בתקשי"ר, למקרים בהם יש גם סתירה של אינטרס כספי, מקצועי או ציבורי של הרשות. בכך חורג הנוהל מהוראות התקשי"ר, ובעצם, מהוראות החוק המסמיכו, ולכן דינו להיבטל. בנוסף, ע"פ החוק יש צורך באישור השר, ואילו בנדון דידן לא ניתן אישורו. גם מסיבה זו, דינו להיבטל. אם תמצי לומר שמדובר בסמכות הועד לקבוע כללים לניהולה של הרשות ולפיקוח על השידורים, סמכות המוסדרת בסע' 33 לחוק, הרי שלפי סע' 34 יש לפרסם את הכללים ברשומות, ודבר כזה לא נעשה בעניינינו. 6. החלטות רשות השידור, ובפרט בעניינו של התובע, פוגעות בחופש העיסוק במידה בלתי סבירה ועולה על הנדרש מאחר והסירוב איננו לגופו של עניין, לעצם העבודה, אלא לכל עבודה שהיא בערוץ מתחרה. החלטת הועד המנהל מיום 30/3/95 גורפת ופוגעת למעלה מן הנדרש בחופש העיסוק. 7. החלטות ועמדת רשות השידור נוגדות את תקנת הציבור. 8. ההחלטות ועמדת רשות השידור פוגעות בחופש הביטוי , שהוכר גם הוא כזכות יסוד מכוח ח"י: כבוד האדם וחירותו. 9. קול ישראל והטלוויזיה הישראלית הינם מדיומים תקשורתיים נפרדים שאין ביניהם קשר מהותי, ולכן גם אם יש ניגוד אינטרסים בין עבודה בערוצים מתחרים באותו מדיום, הרי שאין כל ניגוד אינטרסים בעבודה בקול ישראל ובערוץ השני במקביל. הסעד המבוקש בית הדין מתבקש להורות כי: 1. החלטת הועד המנהל של רשות השידור מיום 30/3/95 בטלה, ולחלופין בטלה ככל שהיא נוגעת לעבודה במדיום שונה. 2. התובע רשאי לעבוד בחברת טלעד במקביל לעבודתו בקול ישראל. 6. טענות הנתבעת 1. רשות השידור הינה רשות ציבורית. "עצם העבודה אצל גורם מסחרי אינה עולה בקנה אחד עם כללי המינהל הציבורי ועם אופיה של רשות השידור כרשות ממלכתית, על אחת כמה וכמה כשמדובר בעבודה אצל גורם מתחרה"[סעיף 33 לסיכומי הנתבעת]. 2. אמנם, רשות השידור היא רשות ממלכתית והערוץ השני הינו מסחרי, והאינטרסים הבסיסיים שלהם שונים, אך בין שני הגופים מתקיימת תחרות עזה הן על נאמנות הצופים והן על העובדים. 3. הכרעתה של רשות השידור נעשתה לפי ההליך שנקבע לשם כך, ותוך כדי מיצוי כל זכויותיו של התובע עד תום. 4. אין ב"פגם" שנפל בטעות בטופס הבקשה כדי לפגום בהליך שהתנהל. 5. לעניין טענת ההפליה: למרות שמדיניות רשות השידור בעניין איסור עבודה נוספת בערוצים מסחריים מתחרים היא כללית, הרי שברגע בו עובד מגיש בקשה לעבודה נוספת נבחנת כל בקשה לגופה ע"פ נסיבותיה הספציפיות, וכאשר אין ניגוד אינטרסים בין העבודה הפרטית לעבודה ברשות השידור ניתן היתר לעבודה פרטית. גם התובע עצמו קיבל בעבר היתרים לעבוד בעבודה נוספת. לכן, אין בעובדה שעובדים נוספים מקבלים היתר לעבודה נוספת משום הפליה של התובע. בנוסף, אין הרשות מודעת, ואין היא יכולה להיות מודעת, לכל המקרים של עבודה נוספת המתבצעת ע"י עובדיה מאחר ואין היא בולשת אחריהם, ולכן היא מטפלת באותם המקרים המגיעים לידיעתה. 6. כמו כן, השתנות העיתים גרמה לכך שכיום רשות השידור מצויה בתחרות עזה יותר עם יריבותיה ולכן הקריטריונים שלה לעניין מתן אישור לעבודה נוספת השתנו. 7. התובע כפר בחוקיות נוהל העבודה הפרטית רק בסיכומיו ולכן הדבר מהווה הרחבת חזית. למען הזהירות נטען כי נקבע בפסיקה שהתקשי"ר אינו מקור החל על עובדי רשות השידור. לעניין הטענה בדבר הצורך בפרסום ברשומות, נקבע בבג"צ 3504/96 גרינבוים נ' שר האומנות והתקשורת והועד המנהל של רשות השידור (לא פורסם) כי אין צורך לפרסם ברשומות את נוהל היתר העבודה הפרטית של רשות השידור. בנוסף, נוהל היתר עבודה פרטית התקבל בהסכמת אגודת העיתונאים ולכן דינו כדין הסדר קיבוצי. 8. לעניין חופש העיסוק: חופש העיסוק אינו זכות מוחלטת אלא יחסית. ההגנה הניתנת לחירות העיסוק ניתנת לעצם 'זכות הכניסה' למקצוע והזכות לעסוק בו, אך אינה כוללת בחובה את הזכות להיות מועסק ואת החובה להעסיק. נוהל היתר עבודה פרטית לא מונע מהעובדים את עצם זכות הכניסה למקצוע, אלא הוא מצוי בגדר הפררוגטיבה הלגיטימית של המעביד להטיל מגבלות סבירות על עובדיו. הראיה לכך, שהאיסור לעבוד עבודה פרטית ללא נטילת רשות מהמעביד מצוי ומקובל הן בסקטור הציבורי והן בסקטור הפרטי. אמנם, סייגים ותניות על עיסוקים שונים הוכרו בפסיקה כפוגעים בחופש העיסוק, אך מקרים אלו עסקו בהגבלות על עבודה מתחרה לאחר סיום העסקת העובד אצל המעביד, ולא במקביל כבמקרה דידן. 9. מדיניות הרשות היא כללית, אך כל מקרה נבדק לגופו וההחלטה מתקבלת לאחר שיקול דעת והתייחסות ספציפית לעניין. לכן, אין לומר שמדובר בהחלה גורפת של הכלל ללא התייחסות לעצם העניין. 10. הנתבעת, על שידורי הרדיו והטלוויזיה שלה הינה ישות משפטית אחת בעלת יעדים , מטרות ותפקידים משותפים, היא מנוהלת ע"י הנהלה אחת ומפוקחת ע"י אותם המוסדות ואף ממומנת מקופה אחת. יתרה מזו, הנתבעת פועלת כגוף שידורי אחד במטרה ליצור station identification- גוף שידורי גדול וחזק שיש לו זהות אחת שהציבור מזהה כגוף אחד. לכן, לא ניתן לומר כי מדובר במדיומים שונים שאין ביניהם קשר מהותי, אלא ההיפך הוא הנכון. הסעד המבוקש בית הדין מתבקש לדחות את התביעה. פסק דין 7. השאלה עליה עלינו לענות בסופו של דבר הינה: האם רשות השידור, המכילה בתוכה את מדיום הטלוויזיה ומדיום הרדיו, רשאית לאסור על עובד שלה, העובד במדיום הרדיו, לעבוד אצל רשות מתחרה במדיום הטלוויזיה, במקביל לעבודתו אצלה (איסור זה יקרא להלן: איסור עבודה פרטית). שאלה זו טומנת בחובה שאלות רבות: האם באיסור כזה יש פגיעה בחופש העיסוק? מהם גבולות חופש העיסוק וכיצד יש לעשות את האיזונים הנדרשים במקרה זה? עד היכן מגעת חובת הנאמנות של עובד לעבודתו ומהיכן מתחלת חובתו שלו לעצמו ולהתפתחותו? מהו גבול התחרות וגבול המלחמה בתחרות? כיצד יש להתייחס להוראות ונהלי הנתבעת? האם החלטות שונות לגבי עובדים שונים הן הפליה או שמא שונות רלוונטית? האם מדיום הרדיו והטלוויזיה חד הם, אם לאו? נענה על שאלות אלו אחת לאחת, ובסופו של דבר נרכיבן ביחד על מנת לתת מענה לשאלה נשוא דיונינו זה. מעמד הנוהל 8. כאמור לעיל, הנתבעת החליטה שלא לאשר לתובע לעבוד בערוץ השני של הטלוויזיה במקביל לעבודתו אצלה ברדיו. החלטה זו התבססה על החלטת הועד המנהל, והחלטת הועד המנהל התבססה על הנוהל. ניתן לראות, אם כן, כי מעמדו של הנוהל הינו חלק בלתי נפרד מההחלטה הספציפית נשוא בקשה זו, ולכן ניתן היה לטעון באשר לחוקיות או אי חוקיות הנוהל, אף אם התובע לא היה מעלה טענה זו באופן ספציפי בכתב תביעתו, מאחר והתובע טען לאי חוקיות ההחלטה בעניינו. בנוסף לאמור לעיל, ניתן לראות התייחסות כלשהי כבר בכתב התביעה, אף אם לא באופן בולט וספציפי, לעניין התוקף החוקי של הנוהל [סע' 9(א) לכתב התביעה]. לכן, בניגוד לטענת הנתבעת אנו נדרשים לתת מענה לשאלת חוקיות הנוהל. 9. אחד המקורות להחלת הנוהל על עובדי הרשות הוא סע' 33 לחוק קובע כדלקמן: "(א) הועד המנהל רשאי, באישור השר, לקבוע כללים לניהולה של הרשות ולפיקוח על השידורים, ולביצועם היעיל של תפקידיו לפי חוק זה. סע' 34 לחוק קובע כי: כללים לפי חוק זה יפורסמו ברשומות. במידה והנוהל נכנס בגדר כללים לניהולה של הרשות לפי סע' 33(א) טענת התובע היא כי מאחר והנוהל לא פורסם ברשומות, הרי שהוא בטל. בבג"צ 3504/96 גרינבוים נ' שר האמנות והתקשורת (לא פורסם) נקבע כי הנוהל אינו מסמך המחייב פרסום ברשומות. לאור זאת, במקרה דנן לנוהל תוקף חוקי על אף שלא פורסם ברשומות. 10. סעיף 24(ב) לחוק רשות השידור קובע כי: "תנאי העבודה יהיו כשל עובדי המדינה למקצועותיהם...ובשים לב לכך הם ייקבעו, לפי הצעת הועד המנהל, על ידי השר..." במידה והנוהל נכנס בגדר תנאי עבודה לפי סעיף 24(א), פגמים נוספים להם טען ב"כ התובע היו, כזכור, פגם צורני- לפיו על הנוהל להתקבל באשור השר או מי שהשר הסמיכו לשם כך, ופגם מהותי- לפיו על הנוהל להיות תואם להוראות התקשי"ר. 11. באשר לפגם הצורני, הרי שהרשות, ככל רשות מינהלית, נהנית מחזקת החוקיות, לפיה מייחסים לה פעולה בהתאם לדין ולדרך המותווית בדין. במקרה זה לא טען ב"כ התובע בכתב טענותיו כי הנוהל לא נקבע בדרך הנכונה ובאישור השר ואף לא טען זאת במהלך הדיון. רק בסיכומיו הועלתה טענה זו לראשונה כטענה בעלמא שלא הובאו לה כל ראיות ולא נדונה. יש לזכור שנוהל זה כבר נדון בבתי המשפט בעבר וניתן לו תוקף חוקי (כאמור בבג"צ גרינבוים לעיל). לאור האמור אין מקום לקבל טענת התובע לפיה הנוהל בטל מאחר ולא נתקבל הנוהל באישור השר או באישור מי שהשר הסמיך לשם כך. 12. באשר לטענה לפיה הנוהל סוטה מהתקשי"ר ומהכללים החלים לגבי עובד המדינה, הרי שבמקרה דידן, כפי שנראה להלן, "עלול להיווצר מצב של ניגוד אינטרסים עם תפקידו או עם עבודתו של העובד בשירות" [סעיף 42.403 לתקשי"ר]. לאור זאת, אף אילו היה הנוהל מנוסח בדיוק לפי התקשי"ר [שאינו חל במקרה זה. וראה דב"ע מט/ 129-3 רינה הראל ואח' נ' רשות השידור (לא פורסם)], היה ניתן לאסור על התובע לעבוד בעבודה נוספת. לפיכך אין צורך לדון בשאלה האם הנוהל חורג מתנאי העבודה החלים ביחס לעובדי המדינה ומשמעותה של חריגה זו, שהרי גם אילו היה זהה לזה של עובדי המדינה ניתן היה לאסור על התובע לעבוד בעבודה פרטית. 13. להחלת הנוהל על העובדים ישנו מקור נוסף. אגודת העיתונאים בישראל הסכימה (תוך הבעת הסתייגות מה, שאינה רלוונטית לעניינינו) לתוכנו של הנוהל ולהחלתו לתקופת ניסיון של מספר חודשים [נספח לתצהירו של מר עמרם עמר], וועדי העובדים ברדיו ובטלויזיה נהגו לפיו. משלא הובאו בפנינו, בידי מי מהצדדים, שינויים של הסכמה זו ע"י אגודת העיתונאים, אנו מניחים כי ההסכמה נשארה בתוקפה עד עצם היום הזה. משכך, מהווה הנוהל הסדר קיבוצי שפעלו לפיו ושהוראותיו האישיות מהוות תנאי מכללא בכל חוזה עבודה בין הנתבעת למי מעובדיה [בג"צ 105/87 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מב(3) 556; דב"ע לז/ 2-26 קרן קיימת לישראל - מחטבי סלמן, פד"ע ט 102; דב"ע שם/ 4-11 ההסתדרות הכללית - "לאוביט" שירות ביטוח בע"מ, פד"ע יב 169; דב"ע לה/ 3-7 ראובן ושמעון - מדינת ישראל, פד"ע ז 120]. וודאי, שהסדר קיבוצי אינו מחייב פרסום ברשומות, ותוקפו יהיה גם אם לא פורסם. 14. לאור האמור לעיל, הנוהל מחייב, אף שלא פורסם ברשומות, הן מכוח היותו נוהל שאינו דורש פרסום ברשומות, והן מכוח היותו הסדר קיבוצי וממילא תנאי מכללא בחוזי העבודה של כל העובדים בכלל, ושל התובע בפרט. פגמים בהליך זכות הטיעון 15. אחת מטענותיו של התובע היא שלא ניתנה לו זכות טיעון. זכות הטיעון היא אחד מכללי הצדק הטבעי. מדובר בחובה של הרשות לתת לאדם, שבעניינו היא עומדת לקבל החלטה, להשמיע את דבריו טרם ההחלטה הסופית בעניינו [ר' הר - זהב, המשפט המינהלי הישראלי, ע' 263-264]. במקרים רבים, בהיעדר מתן זכות טיעון, נפסלה ההחלטה ע"י בית המשפט וההחלטה בעניין הוחזרה לרשות שדנה בעניין על מנת שזו תחליט בשנית לאחר שתשמע את טיעוניו של האדם העלול להיפגע ממנה. 16. אין חובה לאפשר זכות טיעון בעל פה דווקא, וניתן למלא אחר חובת מתן זכות הטיעון ע"י מתן הזדמנות נאותה להגיש השגות בכתב [ר' הר - זהב, בספרו לעיל, ע' 284-286]. במקרה דנן, נערכה התכתבות ענפה בין הנתבעת לב"כ התובע בעניין בו אנו נדרשים להכריע עתה, הן טרם ההחלטה ע"י מנכ"ל הרשות בעניינו של התובע והן במהלך השגותיו של התובע על החלטת המנכ"ל [וראה: נספחים א, ב, ג1, ג2, ד, ה, ו1, ו2, לכתב התביעה]. במהלך התכתבות זו העלה התובע את הנימוקים התומכים בטענתו. תשובותיה של הנתבעת היו מנומקות, ברורות, והתייחסו להשגותיו של התובע אף שלא קיבלו את בקשתו. 17. לאור זאת, אנו בדעה כי התובע מיצה את כל ההליכים הפנימיים שעמדו לרשותו, כאשר במהלכם ניתנה לו הזדמנות הוגנת להשמיע את דברו. לכן, ניתנה לתובע זכות הטיעון והוא ניצלה במלואה. הפגם בטופס הבקשה 18. התובע טען כי המלצתו של מנהל המדיום, הכתובה בעמודה המיועדת להמלצת מנהל החטיבה, פוגעת בהליך התקין שקבעה הנתבעת. 19. המגמה כיום היא לקראת הגמשת הכלל הקובע כי החלטה מינהלית כלשהי בטלה מעיקרא (VOID) בעקבות פגם בהליך, כאמור: "לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה"[ בג"צ 551/82 קשוע נ' מנכ"ל משרד החינוך התרבות ואח', פ"ד לז(3) 571]. הדיון בפסק הדין המצוטט לעיל היה בעניין הפרתה של זכות השימוע. אם כך הוא מצב הדברים בעניין זכות מהותית כזכות השימוע, על אחת כמה וכמה שיהא זה המצב כשמדובר במילוי טופס במקום לא נכון מתוך טעות, דהיינו כשמדובר בטעות טכנית גרידא. מידת החומרה של הטעות הנ"ל היא נמוכה שכן הדבר לא גרם להבדל מהותי בהחלטתו הסופית של מנכ"ל הנתבעת, וגם אם נניח כי בתחילה הוטעה וסבר שגם מנהל החטיבה ממליץ שלא לאשר לתובע את העבודה הנוספת, לאור תשובתו המנומקת של מנכ"ל הנתבעת [נספח ו2 לכתב התביעה] נראה כי לא המלצתו של מנהל החטיבה היתה זו שהיטתה את הכף לשבט. בנוסף, התובע והנתבעת באו בדין ודברים בעניין נשוא תובענה זו מספר פעמים, והתובע יכול היה להעמידה על הטעות הזו עוד אז. 20. לאור האמור, הפגם בטופס הבקשה היה טכני ומינורי ולא היה בו כדי להוות פגם משמעותי המביא לפסילת כל ההליך [ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש פ"ד לז(1) 337]. חופש הביטוי 21. כאמור, אחת מטענותיו של התובע היא כי ע"י הגבלת עיסוקיו, פוגעת הנתבעת בחופש הביטוי שלו. ראשית כל, יש לברר מהו התוכן המסתתר מאחורי צמד מילים זה. חופש הביטוי משמעו: "הזכות לעצב ולהחזיק באמונות ודעות בכל נושא. הזכות לחלק רעיונות, דעות ומידע עם הזולת בכל אמצעי התקשורת, בדיבור, בכתב, מוסיקה, אמנות או דרכים אחרות. במידה מסוימת נכללת כאן גם הזכות לשתוק. מן הצד השני, כוללת הזכות לחופש הביטוי את הזכות לשמוע דעותיהם של אחרים ולהאזין לגרסתם בנוגע למצב עובדתי מסוים. היא כוללת את הזכות לחקור נושאים מסוימים ובמידה מסוימת את זכות הגישה למידע. תולדה מתבקשת של זכות זו היא הזכות להתאסף וכן לייסד אגודות, דהיינו להתחבר יחדיו בביטוי משותף" [פ' להב, על חופש הביטוי בפסיקת בית המשפט העליון, משפטים ז,375-422, 378]. זכות זו, שהיתה מצויה במעמד של "זכות עילאית" טרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) ,1] והמצויה במעמד של זכות יסוד חוקתית לאחר חקיקת ח"י: כבוד האדם וחירותו [ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל, תק-על 96(3) 97], זכות זו, מקנה לאדם חופש לבטא את עצמו בין ע"י השמעת קולו ובין ע"י שמיעת קולם של אחרים. כל זאת תוך התערבות מינימלית כנדרש לשם הגנה על אינטרסים אחרים. 22. במקרה דנן, אין הנתבעת מבקשת למנוע מהתובע לבטא את דעותיו או כשרונותיו, אין היא מנסה ליצור מצב של "סתימת פיות" או לקבוע את תוכנם של דבריו. מבחינתה אין כל מניעה כי התובע יתבטא ככל אשר יחפוץ, אך זאת בתנאי שאין הדבר יוצר ניגוד עניינים עם עבודתו אצלה, ואם הדבר כן מתנגש, אזי בתנאי שאין התובע ממשיך להיות עובד שלה. לכן, המקרה דנן אינו נכנס בגדר הגבלתו של חופש הביטוי. לו היה מדובר, דרך משל, במקרה בו הנתבעת היתה מנסה למנוע מהתובע לפרסם מידע אודותיה או להכתיב לו תוכנם של דברים, יכול להיות שהיה מדובר במקרה של פגיעה בחופש הביטוי, אולם, כאמור, המקרה דנן אינו כזה. חופש העיסוק 23. כאמור, אחת מטענותיו של התובע היא שההחלטה האוסרת עליו לעבוד בערוץ 2, כמו גם הנוהל, יש בהם פגיעה בחופש העיסוק שלו ולכן דינן להתבטל. חופש העיסוק הינו בין זכויות היסוד הראשונות שהוכרו ע"י בתי המשפט במדינת ישראל. כבר בבג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה פ"ד ב 80 (להלן: פס"ד בז'רנו), נאמר כי זכות יסוד זו נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם למקורות מחיה, אף אם זכות זו אינה בנמצא בחוק החרות. בשנת 1992 נפל דבר בישראל והתקבלו חוקי היסוד, וביניהם ח"י: חופש העיסוק. "חוקי יסוד אלה חרטו עלי ספר זכויות יסוד, מאלה שעד כה הוכרו בהלכה פסוקה והיו ניצבים ועומדים בתודעת שיטתנו המשפטית כרכיבים בבניין היכל החוקה אשר על פיה יתקיימו וינהגו מוסדות הארץ. באו חוקי היסוד הנ"ל לעולמנו והציבו, מכח עצמם ובשילוב רכיבי זכויות היסוד שהיו שזורים פה ושם בפסיקתנו, את היסודות ואת הנדבכים להיכל חוקת ישראל" [בג"צ 726,878/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר פ"ד מח(5) 441, 464]. לכן, מרגע שנתקבלו חוקי יסוד אלו ע"י הכנסת יש לתת לזכויות הכלולות בהם משנה תוקף. 25. חופש העיסוק, ככל זכות יסוד, הינו זכות יחסית שיש לאזנה כנגד עקרונות שונים, זכויות יסוד, חופשים אחרים ואינטרסים נוגדים, גם בתוככי חופש העיסוק עצמו, גם בין זכויות היסוד השונות, וגם בין זכות יסוד לעקרונות חיצוניים. התהליך של מציאת הדרך המתאימה להפעלת הזכות ולהגנה עליה בכל מקרה ספציפי הוא תהליך של איזונים בין מרכיבים שונים הנעשה כל פעם מחדש [דנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל נחמני דינים עליון מד 98;ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ דינים עליון י 882; ע"א 6024/98 לעיל; פס"ד ציקפוינט; בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים עבודה עליון לא 559; עב' 119/00 (ב"ש) עמיצור ביצוע משימות בע"מ נ' יוסף לוי עבודה אזורי י 567; עסק 1003/01 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואח' נ' אי. סי. איי. טלקום בע"מ (טרם פורסם); ע"ע 359/99 לאה לוין נ' רשות השידור (טרם פורסם)]. כמו שנאמר: “justice is not some “thing” which can be captured in a formula once and for all. It is a process, a complex and shifting balance between many factors… As Friedrich observed “justice is never given, it is always a task to be acheived” (DIAS JURISPRUDENCE, fifth edition, Butterworths, p.5891). בבואנו לדון בשאלת הגדרת חופש העיסוק ויישומו, יש לתת את הדעת לרבדים השונים הגלומים במושג זה ולשלבים מספר שיש לעבור עד שנגיע לאיזון הסופי. 26. ביסודה של כל זכות יסוד ישנם שני מושגים בסיסיים: 'היקף הזכות' ו- 'מידת ההגנה הניתנת לזכות'. 'היקף הזכות'- 27. כל זכות יסוד טומנת בחובה מספר עקרונות וחירויות הנגזרות ממנה, לעיתים עקרונות אלו, שמוצאם זהה, מתנגשים זה עם זה. [ע"א 6024/97 פרדריקה שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ, דינים עליון נו 358; בג"צ 243/81 חברת יקי יושע בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד לה(3) 421; בג"צ 148/79 סער נ' שר הפנים, לד(2) 169]. מעבר להתנגשות בקרב זכויות היסוד, כל אחת בתוכה פנימה, ישנה התנגשות גם "כלפי חוץ" כנגד זכויות אחרות [בג"צ 1683/93 לעיל; ע"ע 164/99 דן פרומר ואח' נ' רדגארד בע"מ, עבודה ארצי, לב(1) 164 (להלן: פס"ד צ'קפוינט)] 28. לכן, יש צורך לקבוע את היקף התפרסותן של זכויות האדם השונות, "תוך נקיטת עמדה באשר למה שמצוי במסגרתן פנימה ומה שמוצא מהם" [א' ברק, פרשנות חוקתית, עמ' 381]. 29. על מנת לקבוע את היקף הזכות יש לעשות איזון פנימי. לאיזון פנימי זה שני שלבים. השלב הראשון הוא איזון בין מרכיבי זכות היסוד הספציפית הנדונה, השלב השני הינו עימות והתאמה בין כלל זכויות היסוד והתכלית המונחת בבסיסן, בינן לבין עצמן. ככלל, האיזון הפנימי קובע את היחס בין זכויות יסוד שונות, את תוכנן וגבולותיהן. בשלב זה, בבואנו לעסוק בהגדרת והגבלת הזכות עדיין אין צורך לבדוק את דרישותיה של פיסקת ההגבלה (שמקומה מצוי כאשר מגיעים לשלב השני, הוא שלב האיזון החיצוני שיידון להלן). כך, למשל, רצח פוליטי לא ייכנס בגדר זכות היסוד לחופש הביטוי מאחר שהוא פוגע בזכות היסוד של האדם לשלמות ובריאות גופו. אין צורך לעסוק בשאלה האם חוק האוסר רצח פוליטי עומד בתנאי פיסקת ההגבלה המאפשרת פגיעה בזכות לחופש הביטוי, שכן רצח פוליטי כלל אינו נכנס בגדר זכות היסוד לחופש הביטוי. 'מידת ההגנה הניתנת לזכות'- 30. הכוונה הינה להגנה שהדין נותן למלוא היקפה של הזכות (שנקבע לפי האיזון הפנימי המתואר לעיל), ולמידת הפגיעה, האפשרית על פי דין, בזכות. מדובר על היחס בין זכות יסוד לבין חוק חיצוני הפוגע בה. למשל: היחס בין סירוב המשטרה לאשר הפגנה לבין זכות היסוד לחופש הביטוי שמכוחה נגזר החופש להפגין. על מנת לקבוע מהי מידת ההגנה שיש לתת לזכות יסוד פלונית יש לעשות איזון חיצוני בין זכות היסוד החוקתית לבין אינטרסים, עקרונות וערכים חיצוניים המצדיקים פגיעה כדין בזכות. מדובר בעקרונות ואינטרסים בעלי אופי ציבורי המצדיקים, במשקלם המצטבר, פגיעה בזכות יסוד. מרכז כובד המשקל של האינטרס הציבורי מצוי באיזון החיצוני, אך יש להתחשב בו גם בעשיית האיזון הפנימי. 31. נוסחת האיזון החיצוני היא פיסקת ההגבלה לפיה נתן לפגוע בזכות יסוד רק ב"חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש". נוסחת איזון זו מצויה בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק וב- סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אמנם פיסקת ההגבלה מהווה נוסחת איזון חיצונית, אך ניתן להקיש ממנה גם לצורך עשיית האיזון הפנימי, כפי שאמר השופט (בדימוס) מ. אלון: אין כל טעם וכל הגיון שלא להקיש ולהחיל את הדרך שהתווה המחוקק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, למקרה של פגיעה בזכות יסוד מכוח חוק אחר גם על מקרה של פגיעה וסתירה בין שתי זכויות יסוד שבחוק היסוד גופו" [ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87]. 32. הנה אם כן, בבואנו לקבוע מהו חופש העיסוק וכיצד ליישמו עלינו לעבור שני שלבים: שלב קביעת היקף הזכות, בו נעשה איזון פנימי בתוך הזכות הספציפית ובין זכויות היסוד שונות. השלב השני, אליו יש להגיע רק משמוצאים שבמקרה הנדון מדובר בפגיעה בחופש העיסוק, הוא קביעת מידת ההגנה שיש ליתן לזכות אל מול חוקים אחרים שאינם מכילים זכויות יסוד לאור אינטרסים חיצוניים נוספים שיש לקחת בחשבון. רובם של האינטרסים הללו הם אינטרסים בעלי אופי ציבורי המצדיקים פגיעה בזכות יסוד [א' ברק, פרשנות חוקתית, עמ' 371-388]. איזון פנימי זכויות שונות שמקורן בחופש העיסוק 33. בתחילת דרכו של חופש העיסוק במדינת ישראל, עוד בפס"ד בז'רנו, הוא פורש כזכות אישית המתמקדת בזכותו של אדם לעסוק במקצוע מסוים, להיכנס לעיסוק במקצוע כלשהו. עם השתנות העתים ועליית דוקטרינות של שוק חופשי ותחרות, ניתן לראות תפיסה נוספת, היא התפיסה התחרותית, המבטיחה גם את החופש לפעול באותו מקצוע בלא הגבלות [נ' כהן, תחרות מסחרית וחופש עיסוק עיוני משפט יט(2), 353; ר' בן ישראל, השלכות חוקי היסוד על משפט העבודה ומערכת יחסי העבודה שנתון משפט העבודה תשנ"ד - 1994, 25; א' גרוס, כיצד היתה "התחרות החופשית" לזכות חוקתית?- בנפתולי הזכות לחופש העיסוק, עיוני משפט כג(1), 229]; בג"צ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות נ' ממשלת ישראל, תק-על 2000(3) 3033]. "חופש העיסוק אינו הזכות להיות מועסק, אינו הזכות לעבוד ואינו הזכות שלא להיות מפוטר מעבודה. חופש העיסוק הוא החופש להעסיק או שלא להעסיק" [א' ברק, "החוקה הכלכלית של ישראל" משפט וממשל ד (תשנ"ח) 357, 369; א' ברק, "חוק יסוד חופש העיסוק", משפט וממשל ב' תשנ"ד - 1994, 195, 220; בג"צ 4360/94 תייסיר טאטור נ' שר המשטרה דנים עליון מג, 541; בג"צ 1064/94 קומפיוטסט ראשל"צ 1986 בע"מ נ' שר התחבורה פ"ד מט(4) 808]. הביקורת המופנית כלפי שיטה זו היא שלפיה "חופש העיסוק הוא זכות של מעבידים ולא של עובדים" [לעיל במאמרו של א' גרוס], אולם, כחלק מתפיסת התחרות מצויה גם זכותו של עובד לעזוב את מקום עבודתו וללכת לעבוד בחברה מתחרה- דבר המיטיב עם העובד. כיום, ניתן לראות את שתי הגישות הללו בד בבד בפסיקה. פס"ד צ'קפוינט הוא פסק הדין המנחה כיום בעניין, ומסמן שינוי מגמה וחזרה לחופש העיסוק במובנו האישי (ובעקבותיו: ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC נ' משה סער, עבודה עליון נח 275 ו: ע"ע 292/99 עדי עמיחי ואח' נ' חברת יוסי גולדהיימר בע"מ, תק-אר 2000(3)1]. עיסוקו של אדם אינו רק המקור באמצעותו הוא מפרנס את משפחתו בסופו של יום, הוא גם המקום בו הוא מממש את עצמו ומביא את עצמו לידי ביטוי וסיפוק: "טול מאדם את חופש העיסוק ונטלת ממנו צלם האדם. טול מאדם את החופש לבחור מקצוע ונטלת ממנו את טעם החיים" [א' ברק "פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית, ע' 583, וראה גם: בג"צ 28/94 בצלאל צרפתי נ' שר הבריאות, פ"ד מט(3), 804; בג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485]. היבט נוסף של חופש העיסוק הוא עיקרון השוויון לפיו אין לשלול מאדם את אשר מתירים או מעניקים לאחר השווה לו [בג"צ 28/94 לעיל; בג"צ 7111/95 לעיל]. 34. ניתן לראות כי בגדר חופש העיסוק נכנסות מספר זכויות: זכותו של כל אדם למשלח יד שיבחר כרצונו, זכותו לתחרות חופשית ולעבודה במה שיחפוץ והיכן שיחפוץ למרות שיש בכך תחרות עם עסקו של המעביד הקודם או הנוכחי, זכותו לשוויון כך שלא יגבילוהו היכן שאין מגבילים אחרים, זכות המעביד לקבל לעבודה ולפטר מהעבודה כראות עיניו, זכותו להגן על עסקו מפני תחרות, וחופש עיסוקו לנהל את מפעלו כרצונו. זכויות מכוח זכויות יסוד שונות 35. לצד חופש העיסוק של המעביד עומדות זכויות אחרות כגון: זכות הקניין של המעביד לנהל את עסקו כרצונו, זכות הקניין של המעביד על נכסיו הרוחניים או הפיזיים, חופש ההתקשרות והחוזים והאוטונומיה האישית (הנגזרים מח"י: כבוד האדם וחירותו), זכות המעביד להתחרות מול יריביו במסגרת השוק החופשי, ואינטרס ציבורי בשמירת סודות מקצועיים. ולצד חופש העיסוק של העובד מתייצבות זכויות הנגזרות מח"י: כבוד האדם וחירותו וביניהן הזכות לחופש ביטוי, למיצוי והגשמה עצמית, זכות הקניין של עובד על כישוריו, חירותו של אדם לעשות ככל העולה על רוחו בזמנו החופשי, בקניינו ובכישוריו, זכות שעבודתו תוגבל מתוך מניעים ענייניים בלבד, זכות שהמעביד יהא מעורב אך בפן העבודה בחייו של העובד, והאינטרס בתחרות חופשית [פס"ד צ'קפוינט; בג"צ 1683/93 לעיל]. מן הכלל אל הפרט 36. במקרה דנן, קיימת תחרות עזה בין הנתבעת לבין זכייניות הערוץ השני לטלוויזיה. זה מכבר נפתח שוק המדיה הטלוויזיונית לתחרות. מאחר שרשתות הטלוויזיה המתחרות הינן עסקיות בבסיסן, ולא ממלכתיות כמו הנתבעת, הרי שהן יכולות להציע לעובדיהן תמלוגים כספיים גדולים מאלו שיכולה הנתבעת להציע. לנוכח זאת, עוברים רבים מעובדיה המוכשרים של הנתבעת לשורותיהן של אחרות. יתרונה של הנתבעת בתחום זה הוא שהיא מציעה לעובדיה ביטחון וקביעות בעבודתם, לעומת החברות האחרות, המתקשרות עם עובדיהן בחוזה לתקופה קצרה. אם ההתקשרות מניבה פירות- מה טוב, ואם לאו- אין ממשיכים בהתקשרות. על מנת לעמוד בפרץ, קיבלה הנתבעת החלטה לפיה לא תאשר לעובדיה לעבוד בעבודה נוספת בערוץ מתחרה, כל עוד הם קשורים אליה בדרך כלשהי- בין אם בתקופת חל"ת (חופשה ללא תשלום), בין אם בתקופת עבודתם הרגילה אצלה. במידה ותמה ההתקשרות בין הנתבעת לעובד שלה, אין כל מניעה שהוא יעבוד במקום אחר ככל שיחפוץ ליבו. בא התובע וטוען שההחלטה רחבה מדי ואינה עניינית, ולכן פוגעת בחופש העיסוק שלו בכך שפוגעת בזכותו למיצוי עצמי בתחום האומנות, בכך שמונעת ממנו לעסוק בעיסוק כשר ולגיטימי, ובכך שמונעת תחרות חופשית. כמו כן, אין כל ניגוד אינטרסים ענייני בין עבודתו אצל הנתבעת במדיום הרדיו, לעבודתו בחברת טלעד במדיום הטלוויזיה. איזון פנימי 37. ראשית, עלינו לעשות את האיזון הפנימי בין הזכויות המצויות בתוך חופש העיסוק עצמו. כאמור לעיל, ניתן להשתמש באמות המידה שנקבעו לשם עשיית איזון חיצוני גם לצורך עשיית איזון פנימי. מאותה הסיבה ניתן להשתמש באמות מידה, בהם השתמשו לצורך עשיית איזון פנימי בין זכויות מתנגשות, לשם עשיית איזון פנימי בתוך אותה זכות יסוד. כל זאת, כמובן, בשים לב לשינויים המחויבים כתוצאה מאופי האיזון הספציפי. "תנית אי תחרות" 38. נושא דומה הקשור לעניינינו, בו נעשה איזון בין זכויות יסוד שונות, הוא נושא "תניית אי התחרות" שניתן למצוא בחוזי עבודה רבים. בקליפת אגוז נאמר כי זוהי תניה בחוזה העבודה לפיה מתחייב העובד שעם סיום עבודתו בחברה הנוכחית לא יעבוד באותו תחום אצל חברה מתחרה משך תקופה מסוימת. בפסיקה נקבע כי תניה זו פוגעת בחופש העיסוק של העובד ולכן יש להפעילה כל עוד היא סבירה ותוך כדי עשיית איזונים בין הזכויות הנוספות המתחרות על מעמד הבכורה. במסגרת האיזון שיש לעשות, עומדת הפגיעה בחופש העיסוק של העובד אל מול אינטרס לגיטימי של המעביד להגן על עצמו מפני תחרות. 39. בבואנו לדון באיזון שיש לעשות בין הזכויות הללו, שלושה הם העוסקים במלאכת האיזון: האינטרסים של העובד, האינטרסים של המעביד וטובת הציבור [ע"א 312/74 החברה לכבלים ולחוטי חשמל בישראל בע"מ נ' מרטין קריסטיאנפולר פ"ד כט(1) 316; ע"א 566/77 דיקר נ' מוך פ"ד לב(2)141;ע"א 155/80 רב בריח בע"מ נ' אברהם אמגר פ"ד לה(1) 817; ופס"ד צ'קפוינט וסער הנ"ל המהווים את ההלכה המנחה כיום בסוגיה זו]. האינטרסים של העובד 40. בין האינטרסים של העובד נמנים זכותו לעבוד בכל מקצוע שיבחר; רצונו להגשמה עצמית, עניין והתפתחות אישית בעבודתו; רצונו שעבודתו תפרנס אותו ואת משפחתו בכבוד; זכותו לעשות בזמנו החופשי ככל העולה על רוחו; זכותו לעסוק בעיסוקים נוספים ככל שאין בהם כדי לפגוע באיכות עבודתו; זכותו שאם תוגבל עבודתו יהא זה מתוך מניעים ענייניים בלבד; זכותו יסוד קניינית מכוח ח"י: כבוד האדם וחירותו, על משאביו האישיים ויכולותיו; וזכותו לחירות אישית כך שמעבידו לא יהיה מעורב בפנים אחרים של חייו, למעט עבודתו אצל מעבידו. האינטרסים של המעביד 41. בין האינטרסים של המעביד נמנים זכותו להגן על המקום אותו הוא מנהל; זכותו לתחרות הוגנת מול יריביו במסגרת השוק החופשי; רצונו למנוע התחרות בו ע"י עובדיו; זכותו לפררוגטיבה ניהולית במידה זו או אחרת; וציפיה לגיטימית שעובדיו יהיו נאמנים לו ולא יעבדו אצל מתחריו בד בבד עם עבודתם אצלו. תקנת הציבור 42. המושג 'טובת הציבור' הוא מושג דינמי ומשתנה שקשה להגדירו בהגדרה ממצה אחת. מדובר בבבואה לתפיסות עולם והשקפות חיים המיוחדות למסגרת נתונה בתקופה נתונה ונסיבות נתונות. [א' רכס, סודות מסחר והגבלת עיסוק, 1999, ע' 739-744; א"ד חרמון, "תקנת הציבור והגבלות על חופש העיסוק", ספר יצחק כהן 1989, ע' 393-418, 395-401; ע"א 461/62 צים נ' שושנה מזיאר פ"ד טז 2341; ע"א 614/76, 625/76 פלמונית נ' אלמוני פ"ד לא(3) 85; ע"א 566/77 חיים דיקר נ' ברנרד מוך ואח' לב(2) 141]. לאור החמקמקות של מושג זה, הוא מדומה לסוס פרוע שאין לרכב עליו באשר הוא עלול להוביל את הרוכב עליו לדרך ללא מוצא [ע"א 614/76 לעיל]. לכן, השיקול של טובת ותקנת הציבור הינו בעל חשיבות משנית לעומת האינטרסים של הצדדים עצמם [ע"א 1371/90 עמנואל דמתי נ' יוסף גנור עבודה עליון טו 977; ע"א 4/74 חנוך ברמן נ' משרד להובלת משאות פרדס חנה פ"ד כט(2) 718], שכן: "רק לעיתים רחוקות תוכל להיחשב הגבלה על חופש העסוק כנוגדת את האינטרס הציבורי, אם היא סבירה והוגנת כלפי הצדדים עצמם…למעשה מלבד מקרה בלתי רגיל של היוצרות מונופולין מזיק, אין לראות במה עלולה טובת הציבור להיפגע מהתחייבות כזו" [ע"א 1371/90 לעיל]. תחרות חופשית 43. טובת הציבור דורשת כי כל אדם יוכל לעסוק במלאכתו בלי הגבלה. יש לציבור עניין בתחרות חופשית בשוק העבודה והמסחר, בניידות של עובדים וזרימה של רעיונות. תחרות כזו מעודדת ייעול ושיפור השירות לאזרח וגורמת להתפתחות המשק [א"ד חרמון במאמרו לעיל; א' רכס בספרו לעיל ע' 35-37; בג"צ 588/84 ק.ש.ר. סחר אסבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים, פ"ד מ(1) 29; ע"א 901/90 אברהם נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשייה בע"מ, פ"ד מז(1)252; ע"ע 1055/01,1056/01 אירוקה אינטרנשיונל בע"מ נ' אנתוני קורי (טרם פורסם)]. בנוסף, תחרות חופשית הינה גם אינטרס הן של העובד והן של המעביד. 44. אולם, תחרות חופשית אין משמעה תחרות פרועה. יש להניח קיומם של כללי התנהגות המקובלים כהוגנים ומותרים בתחרות זו. תחרות החורגת מגדרם של כללים אלו, אינה רצויה ואף פוגעת בתקנת הציבור, ולא תזכה להגנה תחת כנפיה של התחרות החופשית. [ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ פ"ד מח(5) 705; אורן רכס בספרו לעיל, ע' 35-37]. 45. כאמור לעיל, תחרות חופשית נגזרת הן מכוח תקנת הציבור והן מכוח חופש העיסוק, ולכן מקומה של התחרות החופשית מצוי גם בגדר האיזון הפנימי. איזון בין האינטרסים- בתניית אי תחרות 46. בפסיקה נקבע כי ניתן להגביל את חופש העיסוק של העובד ע"י תניית אי תחרות רק כאשר מדובר באינטרס לגיטימי של המעביד. ומאי אינטרס לגיטימי? סודות מסחריים ורשימת לקוחות בנסיבות מסוימות. מעבר לכך שמדובר באינטרס מעין קנייני של המעביד, הרי שחובת הנאמנות של העובד כלפי מעבידו דורשת שהעובד לא ישתמש בסודות מסחריים או רשימת לקוחות של מעבידו. אינטרס של המעביד לאי תחרות כשלעצמה אינו נחשב אינטרס לגיטימי הראוי להגנה בדרך של הגבלת חופש העיסוק של העובד כל עיקר [ע"א 6601/96 לעיל; פרשת צ'קפוינט]. איסור עבודה פרטית 47. האיסור לעבוד בעבודה פרטית, במקביל לעבודה קיימת, ללא נטילת רשות מקובל ומצוי בסקטור הציבורי והפרטי כאחד [י' לובוצקי, חוזה עבודה וזכויות העובד, ע' 115; דב"ע נב/ 3-130 קונסטנטינובסקי ליאון נ' "מקורות" חב' מים בע"מ עבודה ארצי כה(2) 188]. תקנון העבודה הכללי מונה רשימה של עבירות משמעת לפי מדרג עולה בחומרתו. תקנון זה הינו הסכם העבודה החל על מספר העובדים הגדול ביותר במשק ומהווה מקור להנחיה בעניינים מסוימים (סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים). בסעיף 52(ב) לתקנון נקבע כעבירה מקרה בו עבד עובד "במקום אחר ללא רשות ההנהלה", בסעיף 53(1) לתקנון נקבעה כעבירה מקרה בו עובד "עבד במקום אחר ללא רשות מההנהלה ויש בכך משום גרימת נזק למפעל". העבירה האחרונה מופיעה בסוף הרשימה בין העבירות החמורות ביותר. מכאן ניתן ללמוד שאכן מדובר באיסור מקובל שנהוג בכלל ענפי המשק. מה נשתנה בין "תניית אי תחרות" (לאחר סיום יחסי העבודה) ל"איסור עבודה פרטית" (תוך כדי יחסי העבודה)? 48. גם במקרה של איסור עבודה פרטית אנו עוסקים במקרה בו מוגבל עיסוקו של העובד, אם כן , מה ההבדל בין "תנית אי תחרות" ל"איסור עבודה פרטית"? באופן עקרוני, מדובר בתחומים שיש בהם דמיון מסוים, מאחר שבשניהם מדובר על מניעת עבודה. השונה הוא שבעניין תניות אי תחרות מדובר בעבודה אחרת לאחר עזיבת מקום העבודה, ואילו בעניין איסור עבודה פרטית מדובר בעבודה אחרת במקביל לעבודה הנוכחית. 49. לאור הנימוקים המפורטים לעיל, יש לתחום גם את האיסור לעבוד בעבודה פרטית, אולם נוכח ההבדל בין תניית ההגבלה לאיסור עבודה נוספת, הגבולות המותרים יהיו שונים. 50. עד כה נקבע בפסיקה כי השיקולים אותם רשאי מעביד לשקול בבואו לקבוע האם לאסור לעובד שלו לעבוד בעבודה פרטית נוספת הם: 1. ניגוד אינטרסים בין שני העיסוקים. 2. "תחרות אינטרסים"- היינו, מצב בו מוסר העובד את מירב תשומת הלב והמסירות לעיסוק אחר. 3. תחרות כלכלית או מקצועית- שנוצרת בין עבודתו הנוספת של העובד לעסקו של המעביד. שיקול זה כרוך בחובת הנאמנות בין הצדדים ליחסי עבודה. [דב"ע/ 3-130 הנ"ל; עש"מ 4/80 שנון נ' עירית תל-אביב פ"ד לד(4) 298; דב"ע נו/ 3-182 המרכז הרפואי שערי צדק נ' ד"ר אורלי פרט עבודה ארצי כט(1) 312 (להלן: פס"ד אורלי פרט)]. 51. הסיבה להבדלים הללו (בין תוקף איסור עבודה פרטית לבין תוקף תניית הגבלת עיסוק) היא שכאשר מדובר בעבודתו של אדם לאחר שעזב את מקום עבודתו הקודם, שיקול מרכזי באיזון שנעשה הוא השיקול לפיו עיסוקו של אדם הוא מקור חיותו והמקום ממנו הוא מביא לחם לביתו. זהו חופש העיסוק במובנו של פס"ד בז'רנו, חופש העיסוק במובן הבסיסי ביותר. מדובר בעצם קיומו הפיזי של האדם. אם יינתן תוקף מלא לתניית הגבלת העיסוק עשוי האדם למצוא עצמו ללא מקורות מחייה, שהרי את מקום העבודה הקודם כבר עזב ואילו למקום החדש או לעיסוק אותו רוצה הוא לבור לעצמו מונעים הימנו להיכנס והרי הוא בגדר "יצא קרח מכאן ומכאן" ולא נותר לו אפוא מקור פרנסה וחיות. לעומת זאת, מבחינת המעביד, אין מדובר בזכות לחופש העיסוק שלו שכן יחסי העבודה בינו לבין עובדו לשעבר נסתיימו. מנגד, האינטרסים של המעביד הנדרשים לאיזון הינם אינטרסים שמקורם בזכויות יסוד אחרות ובעיקרם זכות הקניין של המעביד. כאשר תוך כדי איזון פנימי בין חופש העיסוק לזכויות אחרות נקבע כי זכות הקניין של המעביד תגבר רק כאשר ישנה פגיעה ממשית בזכות קניינו, וחופש העיסוק מוגדר בצורה רחבה. במקרה דנן, לעומת זאת, אנו דנים בעניין של "איסור עבודה פרטית". מדובר על עבודה נוספת במקביל לעבודתו הנוכחית של אדם. מאחר שמדובר בעבודתו של אדם במקביל לעבודה נוכחית, משתנה מאזן הזכויות בכפות המאזניים כך שההכרעה הסופית יכולה להיות שונה. במקרה דנן, השיקול של חופש העיסוק במובנו כקיום בסיסי ומקור חיות ראשוני ויחידי יורד משקלו על כף המאזניים שלזכות העובד, מאחר שלעובד כבר קיים מקור חיות בסיסי ממנו הוא יכול להביא לחם למשפחתו בסופו של יום, והעבודה הנוספת בה מדובר היא אך תוספת לעבודה הקיימת. בעוד שמכף המאזניים שלזכות העובד יורד משקלו של שיקול שהיה כבד משקל, הרי שלכף המאזניים שלזכות המעביד נוסף שיקול הלקוח מתחום חופש העיסוק, לפיו חופש העיסוק הוא "החופש להעסיק או שלא להעסיק". מאחר שאנו עדיין מצויים בשלב בו מתקיימים יחסי העבודה בין הצדדים, הרי שהמעביד זכאי, במקרים מסוימים, להתנות את המשך העסקתו של העובד אצלו באי עבודה נוספת, באותה עת, אצל המתחרה או אצל מי שעשוי לגרום לו נזק. 52. לכן, די באינטרס זה של המעביד (שעוגן בדידן בנוהל היתר עבודה פרטית), להגנה על עצמו, על מנת למנוע מעובד לעבוד בעבודה נוספת במקביל לעבודתו, אך אין די בכך (כדי לתת תוקף לתנית אי תחרות) על מנת למנוע מעובד לשעבר לעבוד במקום מתחרה לאחר שסיים את עבודתו. 53. בנוסף לאמור, ביחסי עבודה נדרשים יחסי נאמנות ותום לב בין הצדדים. אמנם, תום לב נדרש אף לאחר שתמו יחסי העבודה, אך תוך כדי יחסי העבודה הוא עמוק יותר. יסוד מוסד הוא ש: "יחסי עובד -מעביד מחייבים את העובד לנהוג בדרך המתיישבת עם האמון המחויב מתפקידו…אף מעבר לחובת 'קיום בתום לב'" [דב"ע מב/ 3-74 ורדי נ' עיריית נתניה פד"ע יד 59; וראה עוד: ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ ואח' נ' כרמקס בע"מ ואח' עבודה עליון נד 656; ע"א 2738/90 יהב נ' בן טובים פ"ד מז(1); מ' גולדברג, "תום לב במשפט העבודה" ספר בר ניב עמ' 139-151; א' ברק "משא ומתן לקראת חוזה עבודה עיונים בעקבות הרחבת סמכות בית הדין לעבודה" שנתון משפט העבודה התשנ"ב עמ' 51-91]. 54. ומן הכלל אל הפרט, כאשר נבדקים השיקולים שנקבעו בפס"ד ד"ר אורלי פרט הנ"ל, במקרה נשוא דיונינו - של "איסור עבודה פרטית" - התוצאה המתקבלת היא כי היקפו של חופש העיסוק אינו משתרע על מקרה כשלנו. 55. לעניין תחרות האינטרסים- טען התובע שהעבודה הנוספת לא באה על חשבון עבודתו אצל הנתבעת, והנתבעת לא טענה אחרת. לכן נניח שכך הוא. 56. לעניין ניגוד האינטרסים- הדעות בעניין זה חלוקות. הנתבעת טוענת שיש מקום לניגוד אינטרסים במקרה דנן מפני שבעבודתו ברדיו יכול התובע לפרסם את תוכניתו שבטלוויזיה ובכך לסייע למתחרה של הנתבעת עת הוא משתמש לשם כך במיקרופון של הנתבעת. התובע טוען לעומת זאת כי בין שתי המדיות אין קשר מהותי, וכפועל יוצא- גם לא ניגוד אינטרסים. עוד טוען התובע כי עיסוקו בטלוויזיה יש בו כדי להביא מאזינים נוספים לתוכניתו ברדיו מאחר שהטלוויזיה זוכה לחשיפה רחבה יותר, ובכך תצא אף הנתבעת מורווחת. יש לזכור שהמבקש לא עובד ברדיו כקריין בתחום החדשות ומבקש לעבוד בערוץ 2 בתחום המוזיקה, אלא בשני התחומים מדובר במוזיקה מאותו סוג- מוזיקה יוונית ים תיכונית- אותה התובע עורך ומגיש. טול למשל מקרה בו מגיע זמר שיהיה מוכן להופיע בערוץ 2 המתחרה רק אם יזכה לחשיפה גם ברדיו, דהיינו "התשלום" עבור הסכמתו להשתתף בתוכנית בטלויזיה "פרנס בטברנה" יהיה באמצעות חשיפת שיריו הראשונים ברדיו- אצל רשות השידור בתוכניתו של התובע. בכך למעשה עשויים להשתמש במיקרופון של הנתבעת לצורך קידום הערוץ המתחרה- ערוץ 2. מקרה אחר יכול שיהיה כאשר התובע ידבר ברדיו אודות תוכניתו בטלויזיה בערוץ 2 כדי לקדם את הצפייה בה ונמצא בכך מחסר את מעבידו "קול ישראל" בקרב על ליבם של הצופים שיבכרו לצפות בתוכניתו "פרנס בטברנה" על פני הצפייה אצל מעסיקתו רשות השידור - ב"שישי בטברנה". 57. נציין כי אין אנו מטילים בזה ספק ביושרו של התובע, אך יחד עם זאת כידוע די בחשש סביר למשוא פנים וניגוד אינטרסים [ר' הר - זהב, המשפט המינהלי הישראלי, ע' 299] והאיסור על הימצאות במצב שכזה אינו חל רק על הימצאות בפועל במצב כזה, כי אם גם על הימצאות בכוח במצב כזה, דהיינו הימצאות במצב בו עלול להיווצר ניגוד אינטרסים [ר' הר - זהב בספרו לעיל ע' 299-304; בג"צ 53/79 סיעת "הליכוד" בעירית פתח תקווה נ' מועצת עירית פתח תקווה פ"ד לד(2) 566]. 58. התרופה למצב זה תלויה במידת האינטנסיביות של ניגוד האינטרסים ובשטח התפרסותם, כאשר קודם כל יש לשקול יישומם של אמצעים מתונים יותר, כגון מניעה מהעובד מלשבת בועדה זו או אחרת, ורק לאחר מכן, אם הללו אינם מבערים את הנגע, יש לנקוט באמצעי של פסילה מלשמש בתפקיד [ר' הר - זהב בספרו לעיל, ע' 307-309; בג"צ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום, פ"ד מד(1) 409; ע"א 6763/98 רם כרמי - אדריכל נ' מדינת ישראל, דינים עליון נז 373]. 59. כאמור לעיל, התובע טען כי יש בעבודתו בערוץ השני כדי להביא מאזינים לתוכניתו ברדיו במסגרת הנתבעת. טענה זו הינה חרב פיפיות. די בה בטענתו זו של התובע כדי להראות שיש קשר בין שתי המדיות וניתן להשפיע ממדיה למדיה, ולכך שיכול להיות מצב של ניגוד אינטרסים בין שני העיסוקים. במקרה זה, ההשפעה של ניגוד האינטרסים משתרעת על מכלול עבודתו של התובע, ולא ניתן להפריד תחומים או להקטין את גיזרת ניגוד העניינים כפי שנעשה בפס"ד שמעון הנ"ל. 60. לעניין התחרות הכלכלית- התובע טוען כי הנתבעת הינה רשות ממלכתית ובתור שכזו אין לה אינטרסים כלכליים, ולכן גם לא תחרות עם הרשתות המתחרות ובראשן הערוץ השני. פס"ד ד"ר אורלי פרט שקבע את השיקולים שרשאי מעביד לשקול בקבעו האם לאשר לעובדו עבודה נוספת, דן במקרה של אי מתן אישור לרופא בבית החולים שערי צדק לעבוד בעבודה נוספת שטיבה ביצוע ניתוחים עבור מוסד רפואי אחר, שכמותם עשה העובד במסגרת עבודתו בבית החולים. גם שם מדובר במוסד ציבורי שלא למטרות רווח, ובכל זאת, אינטרסים כלכליים שלו הוכרו כלגיטימיים. יתרה מזו, גם רשות ציבורית צריכה שעבודתה תישא פרי, ומאחר והיא מצויה בשוק תחרותי, שקיום ללא תחרות אינו אפשרי בו, לא ניתן לומר כי אין זה מתפקידה ומאינטרסיה להתחרות, וכי הנתבעת צריכה להסכים לכניעה בקרב הרייטינג. 61. אמנם, מדובר על עבודה נוספת מחוץ למסגרת שעות העבודה אצל הנתבעת, ואין למעביד זכות על העובד עצמו או על זמנו החופשי, ואכן, אנו מצויים בתקופה של שוק חופשי הדוגל בתחרות ולא במניעתה, אך במקרה נשוא דיונינו, התובע לקח תוכנית אותה הגיש בעבר במסגרת רשות השידור, "והעביר" אותה לחברת טלעד. נחלקו הצדדים בשאלה מי היה הוגה התוכנית ולמי זכות ראשונים בה- לנתבעת או לתובע. מדובר בתוכנית אירוח שספק אם ניתן למנוע מאחר לחקותה ולעשות כדוגמתה. הפרסומים שהיו בערוץ השני לקראת תחילת התוכנית נשאו את הדגל של "הג'ינג'י חוזר", ו- "התגעגעתי אליכם" בכך יש כדי להראות שמדובר בהמשכה המדויק של אותה תוכנית ששודרה בעבר במסגרת רשות השידור. גם אם הדבר מותר, הרי שיש בכך חוסר תום לב של התובע, הממעיט מערכה של זכותו לתחרות חופשית והוגנת ובאינטרס שיש לציבור בתחרות הוגנת כזו. בנוסף, גם לנתבעת הזכות להתחרות ע"י כך שלא תעמוד מנגד ותראה איך מעשי ידיה טובעים בים, כי אם תשיב מלחמה שערה ותגן על נכסיה, גם האנושיים, כמיטב יכולתה. כאמור לעיל, ה"נשק" העומד לצידה של הרשות השניה הוא התגמולים הכספיים לטווח הקצר שביכולתה לתת, בעוד שה"נשק" העומד לרשות הנתבעת הוא הוודאות והביטחון הכלכלי ארוך הטווח שהיא מספקת לעובדיה. לו נאמר כי הנשק של הנתבעת אינו לגיטימי בעוד שהנשק של הרשות השניה לגיטימי, היה נוצר מצב בו נאמר לנתבעת שמכוח עיקרון התחרות החופשית, אין היא יכולה לקחת חלק בתחרות באמצעות האמצעים אשר לה, ומבחינה מעשית היינו אומרים לה שאין היא יכולה לקחת חלק בתחרות. זכות יסוד בסיסית של המעסיק הינה יכולתו וחובתו להגן על אשר לו, כפי יכולתו וכפי האמצעים שבידו. הנתבעת אינה מגבילה את עבודתו של התובע במידה ויפרוש מעבודתו הנוכחית. מבחינתה אין כל מניעה שהוא יעסוק בכל אשר יחפוץ ליבו לכשיעזוב את עבודתו אצלה. אין מניעה שהתובע יממש את עצמו ואת כישוריו ככל אשר יאבה, אולם אין הוא יכול לעשות זאת תוך כדי עבודתו אצלה בכל מסגרת העולה במחשבתו. אין הוא יכול לפסוח על שני הסעיפים וליהנות הן מטובה של הנתבעת והן מטובה של מתחרותיה בו זמנית. נשוב ונזכיר כי חופש העיסוק אין פירושו הזכות להיות מועסק, ולכן אין הנתבעת מחויבת להעסיק את התובע בכל מחיר. 62. סיכומו של דבר, הנתבעת הינה רשות ממלכתית, אך אין היא מצויה בזמנים עברו, כי אם בהווה ובתנאים הקיימים כיום. לכן, נחטא למציאות אם נאמר שהנתבעת אינה פועלת בשוק של תחרות חופשית ממש כשם שהרשות השניה והתובע פועלים בשוק כזה. לכן, הנתבעת מצויה בתחרות כלכלית אל מול הרשות השניה, וכל עבודה של עובדיה אצל הרשות השניה יוצרת תחרות כלכלית נוספת. כאמור, שיקול זה הוא שיקול לגיטימי במסגרת שיקולי המעביד האם לאשר עבודה נוספת, והחלטתה של הרשות שלא לאשר עבודה שכזו מהווה חלק לגיטימי מפעילותה בשוק התחרות החופשית. האם הטלוויזיה והרדיו- חד הם? 63. בפסק דין ד"ר אורלי פרט הנ"ל דובר על עבודה זהה בשני המקומות. מה המצב במקרה דנן? עבודתו של התובע אצל רשות השידור הינה במדיום הרדיו ב"קול ישראל" בלבד, ואילו עבודתו בחברת "טלעד" הינה במדיום הטלוויזיה בלבד. האם מדובר בשני תחומים נפרדים, שאין ביניהם כל קשר- כטענת התובע, או שמא יש ביניהם קשר מהותי והם מנוהלים כחטיבה אחת הן מהותית והן אדמיניסטרטיבית- כטענת הנתבעת? הנתבעת טענה כי על מנת ליצור "זיהוי תחנתי", יש ליצור מצב בו עובדיה במדיום הרדיו העובדים גם במדיום הטלוויזיה, יעבדו רק אצלה. זאת מפני שהמאזינים והצופים מזהים את מנחי התוכניות לפי הרשתות בהן הם עובדים. 64. לעניין שתי המדיות, אמנם מדובר בהיבטים שונים. התובע טען, והנתבעת לא הכחישה, כי עובדי הרדיו של הנתבעת הרוצים לעבוד אצלה בטלוויזיה צריכים לקבל ממנה אישור מיוחד, וזו, לטענתו, ההוכחה לכך שמדובר בשני תחומים מופרדים מהותית זה מזה. אולם, כפי שראינו לעיל, אף אליבא דשיטת התובע, ישנה השפעה בין מדיום הטלוויזיה למדיום הרדיו. יתרה מזו, מדובר בשני היבטים של אותו תחום- תחום התקשורת האלקטרונית. כיצד, אם כן, קובעים מתי תחומים קרובים נחשבים כשייכים לאותו תחום ומתי הם לא? צריך שהקירבה בין התחומים תהיה כזו שהם נחשבים כשייכים לאותו תחום. לו היה מדובר, למשל, בתחום הרדיו והפיסול המצויים תחת גג אחד המאגד אותם, לא ניתן היה לומר שעובד העובד באותו מקום בתחום הרדיו יהיה מנוע מלעסוק בפיסול אצל חברה מתחרה, מפני שמדובר בתחומים רחוקים זה מזה אף אם שניהם שייכים לתחום האומנות במובנו הרחב. אולם במקרה דנן, בו עסקינן בתקשורת המונים ברדיו ובטלויזיה, מדובר בתחומים הקרובים דיים מהותית, וניתן לומר שמדובר בניגוד אינטרסים בין שני העיסוקים. 65. לאור כל האמור, לפי האיזון הפנימי הנדרש להיעשות במקרה דנן בין הזכויות השונות הטוענות לבכורה, מקרה בו פלוני עובד במקום עבודה נוסף במקביל למקום עבודתו המרכזי, ועבודתו הנוספת יוצרת תחרות כלכלית או ניגוד אינטרסים עם עיסוקו במקום העבודה העיקרי, כלל אינו נכנס לגדרו של "חופש העיסוק". לפיכך איסור עבודה פרטית שמטיל מעביד על עובדו בנסיבות דידן אינו פוגע בחופש העיסוק המעוגן בח"י: חופש העיסוק.[וראה מקרה ממנו ניתן להקיש לעניינינו, בו לא הותר לחבר כנסת לעסוק בעיסוק נוסף מסיבה אחרת: בג"צ 7111/95 לעיל]. 66. לאור מסקנתנו זו אין צורך להידרש לעריכת האיזון החיצוני שהרי התפרסותה של הזכות המוגנת בח"י: חופש העיסוק אינה כוללת מקרה מעין זה כשלנו. לאור זאת, הנוהל ("היתר עבודה פרטית ברשות השידור"), ככל שהוא מתייחס למקרהו של התובע, כמו גם ההחלטה בעניינו של התובע, שאסרה עליו עבודה בערוץ המתחרה, שרירות, תקפות ולגיטימיות. חשוב לשוב ולהזכיר שהנוהל קיבל הסכמה של ארגון העובדים ויש לתת להסכמה זו את המעמד והתוקף הראוי לה, ולשוותה לנגדנו תמיד. 67. באים אנו אפוא לתובע ואומרים לו, ישנן שתי "חבילות" תנאים, האחת מבטיחה יציבות, ודאות, וקביעות אך שכר נמוך, האחרת מבטיחה שכר גבוה פי כמה אך אין בה יציבות וודאות. טול איזו חבילה שתבחר, כשכל אחת הינה מכלול שלם אחד עם יתרונות וחסרונות. אינך יכול ליטול מזו ומזו, אלא עליך לבור אחת מהן ולא "לאחוז בחבל משתי קצותיו" כמאמר העם. 68. בכל אופן, אף אילו ערכנו את האיזון החיצוני היינו מגיעים, על יסוד פיסקת ההגבלה, לאותה התוצאה. דהיינו שאף אם תמצי לומר שיש כאן פגיעה בחופש העיסוק (ולא כך היא דעתנו) הרי שיש כאן מנגד את חופש העיסוק של המעסיק (המתיר לו שלא להעסיק), את האוטונומיה של הרצון החופשי (לפיה יש לכבד את רצונם של הצדדים כפי שזה עולה מתוך ההסדר הקיבוצי שבמסגרתו עוגן הנוהל), את חופש הקניין המאפשר למעסיק להחליט שאינו חפץ בעבודתו של אדם שעלול לגרום לו ולמפעלו נזק, ואף את הפררוגטיבה הניהולית הנגזרת מחופש העיסוק לפיה רשאי המעסיק להחליט כל החלטה נדרשת לצורך ניהול עסקו. לאור זאת יש לומר, אף על יסוד האיזון החיצוני, כי ההחלטה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל לתכלית ראויה ואף אינה עולה על הנדרש במקרה מעין זה. ההחלטה היא מידתית וסבירה לטעמנו. יש לזכור שגם בעבר כשהתובע ביקש אישור לעבודה פרטית זה ניתן לו, כל אימת שלא היה בו ניגוד אינטרסים כמו במקרה דידן. אי הפעלת הנוהל באופן שווה כלפי כלל העובדים 69. התובע טוען כי הנוהל לא נאכף באופן מסודר וכי יש עובדים רבים העובדים בעבודה נוספת אצל ערוצים מתחרים ללא אישור כנדרש. לטענתו, עובדה זו מהווה הודאה של הנתבעת שהנוהל בטל בהתנהגות. יתרה מזו, מדיניות זו, של אכיפת הנוהל כלפי חלק מהעובדים בלבד, הינה מדיניות של איפה ואיפה ושל הפליה שמקומה לא יכירנה בכל מקום שהוא, וודאי שלא ברשות ממלכתית. לעומתו, טוענת הנתבעת כי היא מטפלת במקרים המובאים לידיעתה בלבד, וכי אין היא יכולה ורוצה לבלוש אחר עובדיה. עוד טוענת הנתבעת, כי בכל מקרה של בקשה ספציפית מפעילה היא מחדש את שיקול דעתה בהתאם לנסיבות. טענת האפליה 70. לטענתה של הנתבעת, יש אצלה מספר סוגי עובדים. סוג אחד הינו של עובד קבוע- המקבל משכורת חודשית קבועה, הפרשה לפנסיה וכיו"ב, והשני הוא מעמד של "פרילנסר"- המכונה ש.ת. אצל הנתבעת- המועסק על בסיס קבלני חד פעמי. ה"פרילנסר" אינו נחשב בעיניה עובד ולא מקבל את ההטבות הנלוות להם זכאי עובד. יחד עם זאת, אין הוא מחויב בכל המחויבויות הנלוות, ולכן אין הנתבעת יכולה לפתוח בהליך משמעתי כנגד "פרילנסר". אולם, לאור התחרות הקשה עם הערוצים האחרים, התקבלה החלטה לפיה גם "פרילנסרים" לא יורשו לעבוד בעבודה נוספת במקביל לעבודתם בטלוויזיה. כנגד זאת, טוען התובע כי חלוקה זו של העובדים ל"עובד" ול"פרילנסר", הינה מלאכותית ואינה קיימת במציאות. בית המשפט הכיר במספר מקרים בקיומם של כל מיני סוגים של עובדים. כך, בפסק דין שניתן לאחרונה ע"י בית הדין הארצי [ ע"ע 359/99 לאה לוין נ' רשות השידור (טרם פורסם)], הוכרה ע"י בית הדין החלוקה לסוגי העסקה שונים, וביניהם "ש.ת.- התקשרויות חד פעמיות (העסקה ספורדית)" זאת, בהסתמך על זיכרון דברים שכתבה הנתבעת. נקבע בפסק-הדין שהעסקה של ש.ת. על בסיס ארוך טווח אינו נכנס בגדר ההעסקה הנ"ל, מפני שלא מדובר בהעסקה ספורדית, ושמהות הדברים חשובה ממראיתם. במקרה דנן, לא הוכיח התובע בפנינו כי ההעסקה של העובדים במעמד ש.ת. אצל הנתבעת היתה העסקה לטווח ארוך, ולכן יכול להיות שאין בסיס להגדרות השונות, ושדינו של ה"פרילנסר" כדינו של עובד. לכן, מקובל עלינו כי בין העסקת "פרילנסר" להעסקת עובד ישנן נפקויות היכולות להשפיע על עניינים מעניינים שונים, וביניהם מתן האישור לעבודה פרטית. 71. התובע הביא בפנינו רשימה של אנשי תקשורת העובדים אצל הנתבעת, ובמקביל לכך, גם בעבודה פרטית, כדלקמן: א. אילנה ברקוביץ' וארנון צדוק- עובדים בתוכניות טלוויזיה הן אצל הנתבעת והן בערוץ השני [סע' 18 לכתב התביעה]. לטענת הנתבעת עובדים אלו הם במעמד של "פרילנסרים" [סע' 40 לכתב תשובה מטעם המשיבה לעניין הבקשה לצו מניעה] ולכן דינם שונה. לעניין גברת ברקוביץ', טוענת הנתבעת כי היא לא עבדה בערוץ השני ואצלה הנתבעת במקביל, כי אם לסירוגין, ושמשחידשה את הופעותיה אצל הנתבעת נאמר לה כי עליה להחליט היכן ברצונה לעבוד [חקירת מר יוסי משולם מתאריך 21/11/00 עמ' 9; חקירת מר יאיר אלוני מתאריך 21/11/00 ע' 15 שו' 6-9]. ב. ג'ודי שלום ניר מוזס ויוסי סיאס- עובדים שניהם בקול ישראל ובמקביל בערוץ השני [סע' 4.2 לסיכומים]. לטענת הנתבעת מדובר בעובדים במעמד של "פרילנסרים". עם זאת, הם התבקשו לבחור בין עבודתם בנתבעת לעבודתם בערוץ השני [סע' 60-61 לסיכומי הנתבעת; עדות מר י' אלוני מתאריך 21/11/00 עמ' 16 שו' 21-23; עוד לעניין מר סיאס: חקירת מר עמר מתאריך 21/11/00 עמ' 11 שו' 12-26; וחקירתו מתאריך 19/9/00 ע' 6]. ג. שלי יחימוביץ'- עבדה אצל הנתבעת ורצתה לעבוד במקביל בערוץ השני. היא הגישה תביעה לבית הדין על מנת שיקבע שהדבר מותר. אצל הנתבעת התקבלה החלטה לפיה היא תהיה מוכנה "לפעול לפנים משורת הדין בהתאם לנוהל עבודה פרטית אצלה" [נספח א' להודעה מוסכמת על הגשת ראיות חדשות מטעם התובע]. טענת הנתבעת בעניין היא כי כל שאליו הסכימה הנתבעת היא ששלי יחימוביץ' תגיש לה בקשה לעבודה נוספת לפי הנוהל, ותו לא. ספק גדול אם בקשה זו היתה מתקבלת בחיוב, אולם עניין זה לא עמד במבחן מאחר והגברת יחימוביץ' עזבה את עבודתה ברשות השידור [סע' 62 לסיכומים]. ד. אהרון גולדפינגר- עורך ומפיק תוכנית אצל הנתבעת ("פופוליטיקה"), ועורך ומפיק אצל הערוץ השני ("משעל חם") [נספח ב' להודעת המוסכמת על הגשת ראיות חדשות מטעם התובע]. לטענת הנתבעת, מר גולדפינגר עבד בערוץ השני כאשר היה בחל"ת מטעמה. יתרה מזו, מר גולדפינגר לא מופיע בדמותו או בקולו, כי אם מאחורי הקלעים, ולכן יש בכך פגיעה פחותה באינטרסים של הנתבעת [סע' 63 לסיכומי הנתבעת]. ה. ניסים משעל- עובד אצל הנתבעת כעורך וכתב מדיני בטלוויזיה, וכתב ובעל מניות באחת מתחנות הרדיו האזורי של הרשות השניה [סע' 3 להודעה המוסכמת על הגשת ראיות חדשות מטעם התובע]. הנתבעת טוענת כי מדובר במקרה מיוחד וחריג, כאשר החוזה עם מר משעל נחתם ערב מערכת בחירות ותרומתו המיוחדת נדרשה לשידורי הטלוויזיה של הנתבעת, לאחר מכן, הוא נשאר במסגרת הנתבעת, זאת כחריג וכהחלטה מיוחדת ולגיטימית של הועד המנהל [סע' 66 לסיכומי הנתבעת, עדות מר י' אלוני מתאריך 21/11/00 עמ' 16 שו' 24-27; עדות מר עמר מתאריך 19/9/00 ע' 7]. ו. דן מרגלית- עובד עיתון ה'ארץ' ומנחה אצל הנתבעת [עדות מר י' אלוני מתאריך 21/11/00 עמ' 16 שו' 28-30]. לטענת הנתבעת, מר מרגלית הינו עובד במעמד של "פרילנסר". ז. כרמלה מנשה- עבדה גם ברשת ב' וגם בידיעות אחרונות ככתבת בכירה. לטענת הנתבעת, לא ניתן לה אישור כזה, ומשנודע הדבר, היא הפסיקה לעבוד [חקירת מר עמר מתאריך 19/9/00 ע' 7]. טענותיו של התובע לגבי האנשים הספציפיים העובדים בעבודה נוספת נענו ע"י הנתבעת תוך כדי התייחסות ספציפית לכל אחד ואחד. מעיון בתשובת הנתבעת עולה כי אין מקרה הדומה באופן זהה למקרהו של התובע, ולא ניתן לטעון שהנתבעת נוהגת איפה ואיפה ואין הנדון דומה אפוא לראיה. 72. מעבר למקרים המצוינים לעיל, לא הוכח כי סטו מהנוהל במקרים דומים, ומיעוט המקרים עליהם מצביע המבקש לעומת ריבוי העוסקים, רק מלמד שמקרים אלו הן יוצא מן הכלל המלמד על הכלל- לפיו אין נותנים היתר לעבודה פרטית כאשר יש ניגוד אינטרסים. במקרים בהם בכל אופן ניתן היתר, היה זה בנסיבות בהן היתה שונות רלוונטית שהצדיקה סטיה מהכלל, מה שלא קרה בעניינו של התובע. 73. הנתבעת הוקמה מכוח חוק ותפקידה לתת שירות לכלל הציבור, לכן, לכל הפחות, מעמדה הוא כשל רשות מעין ציבורית, ובאופן כללי חלים עליה הכללים החלים על רשות ציבורית. אחד מהכללים החלים על רשות ציבורית הוא החובה להפעיל שיקול דעת בכל עניין המובא לפניה [בג"צ 35/48 ברסלב בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה פ"ד ב 33; בג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1; בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים פ"ד לז (3)29; י' זמיר בספרו לעיל ע' 700-702]. החובה להפעיל שיקול דעת קיימת אף במקרים בהם ישנן הנחיות המורות כיצד יש לפעול בעניין שיקול הדעת המוטל על הרשות במקרה בהן קיימות הנחיות המטילות על הרשות חובה לשקול האם המקרה הספציפי מעורר שיקולים מיוחדים שיש בהם כדי להצדיק סטיה מההנחיות, או שמא מדובר במקרה "רגיל" הנכנס בגדרן של ההנחיות [י' זמיר, בספרו לעיל, ע' 702,784-786]]. 74. בנדון דידן, אף הנתבעת מחויבת בשיקול דעת בבואה להכריע בבקשות למתן אישור לעבודה נוספת, וכך אף בנוי ההליך של קבלת ההחלטות בעניין. לכן, יכול להיווצר מצב בו עובדים מסוימים קיבלו היתר עבודה נוספת, כגון עובדים במעמד פרילנסרים בעוד שעובדים קבועים לא קיבלו היתר שכזה, או עובדים העוסקים בעבודה מאחורי הקלעים לעומת עובדים המופיעים במדיומים השונים, ולגביהם יש עניין של "זיהוי תחנתי". יש לזכור שגם התובע קיבל היתר לעבודה פרטית במקרים אחרים בהם לא היה ניגוד עניינים כמו במקרה דנן. אי אכיפת הנוהל- האמנם ויתור בהתנהגות? 75. אי אכיפתה של מדיניות כלשהי ע"י הגוף שאימצה, אין משמעו כי אותו גוף ויתר, למעשה, על יישום מדיניות זו בעתיד, ויכול הוא להחליט, בבוא העת, כי מנקודה מסוימת ואילך ברצונו לאכוף מדיניות זו ביתר שאת. בפסיקה נקבע כי: " אין להסיק כי "ויתורה" של הנהלת בית החולים על הצורך לקבל אישור או אישור בכתב (ההדגשות במקור) לביצוע עבודה פרטית, יוצר שינוי יסודי או שינוי של קבע בהסכם השר"פ, בכך שמתבטל למעשה לחלוטין הצורך לקבל אישור או אישור בכתב לביצוע עבודה פרטית. זכותה של הנהלת בית החולים שעבודה פרטית מחוץ לבית החולים לא תבוצע אלא לאחר קבלת אישור שלה מראש ובכתב, קיימת בידיה, והיא רשאית ומוסמכת להורות, כהוראה עתידית, ובלי לפגוע במי שכבר עוסק בעבודה פרטית, כי היא עומדת על קבלת האישור, או אישור בכתב, כקבוע בהסכם השר"פ" [פס"ד ד"ר אורלי פרט הנ"ל. וראה עוד: דב"ע נב/ 3-130 ליאון אונקטנטינובסקי - "מקורות" פד"ע כד 360; בג"צ127/80 אודם משה נ' ראש עירית תל-אביב-יפו פ"ד לה(2) 118]. אמנם, נאמר כי: "הסטיה מהנחיות עשויה להוות, בפועל, שינוי של ההנחיות. שהרי בדרך כלל הסטיה במקרה אחד מחייבת את הרשות, מכוח עקרון השוויון, ללכת בעקבות אותה סטיה גם במקרים דומים. בדרך זאת תשתנה ההנחיה, תוך כדי יישומה , ותתאים עצמה למציאות המתפתחת" [י' זמיר הסמכות המינהלית, ע' 787]. ניתן, לטעון שהסטיה מנוהל עבודה פרטית מהווה שינוי שלו, ועל הנתבעת ללכת בעקבות אותה סטיה גם במקרה דנן. אולם במה דברים אמורים? במקרים בהם הסטיה מהנוהל היא הכלל לפיו נוהגים, ובאופן יוצא דופן רוצים לנהוג לפיו. אך במקרים בהם מתקבלת החלטה של שינוי מדיניות כללי כלפי כולם: "ניתן לשנות את ההנחיה בהחלטה מכוונת ומפורשת. לעתים השינוי נדרש כדי לתקן טעות, לעתים כדי להתאים את ההנחיה לנסיבות שהשתנו, ולעתים כדי לשקף מדיניות חדשה"[שם]. כך, שאף אם ניתן לראות את אי אכיפת הנוהל כסטיה ממנו, וכיצירת הנחיה חדשה, הרי שמשהחליטה הנתבעת כי ברצונה לאכפו, ניתן לומר כי מדובר בשינוי ההנחיה בהחלטה מכוונת. 76. סיכומו של דבר, אי אכיפת הנוהל לקבלת היתר עבודה פרטית ע"י הנתבעת אינו מהווה ויתור בהתנהגות על הנוהל ועל הצורך לקבל אישור לעבודה נוספת, והיא יכולה להחליט שמעתה ואילך ברצונה לפעול לפיו. 77. "זאת, כמובן, כהוראה כללית … באשר הוראה אינדיבידואלית או חוסר עקביות בביצוע ההוראה, עשויים להעלות שנית את השאלה האם אין בכך משום "ויתור" של הנהלת בית החולים על זכותה האמורה" [דב"ע נו/ 3-182 לעיל]. כאמור לעיל, לטענת התובע הנתבעת אינה עקבית בביצוע נוהל העבודה הפרטית. ראשית כל, נציין כי הנתבעת אינה משטרה או רשות חוקרת ואין היא יכולה לעקוב אחר כל עובדיה שמא עובדים הם בעבודה נוספת. לכן, מקובלת עלינו טענת הנתבעת כי ישנם מקרים שאין היא יודעת עליהם ולכן אין היא אוכפת את הנוהל בעניינם. זו אף זו, הנתבעת החלה להפעיל את הנוהל גם כלפי עובדים במעמד של פרילנסרים שעד כה עבדו בעבודה נוספת בערוץ המתחרה. דבר זה מראה על כך שהנתבעת החליטה לפעול ביתר שאת על פי הנוהל הקיים. לכן, ניתן לומר כי אף אם בשלב כלשהו לא הקפידה הנתבעת על אכיפת הנוהל, במקרים מסוימים (שלא בהכרח דומים לענינו של המבקש) הרי שכעת, לאור צורך השעה והתחרות הגוברת, היא מקפידה לאכפו. לאור זאת, לא ניתן לומר כי הנתבעת ויתרה על זכותה לאכיפת הנוהל ושאין היא יכולה להפעילו כעת. 78. נוכח כל האמור לעיל, הפעלת הנוהל בעניינו של התובע כשרה היא בשני מובנים: האחד, לא היתה בעניינו הפליה לרעה לעומת עובדים אחרים, השני, הנוהל (ככל שהוא מתייחס למקרה דנן) חי וקיים ואיננו בטל. 79. טיבן של הדרכים שהן באות לסיומן, ואף אנו מתקרבים לסיום דרכנו. במהלך הדרך קבענו כי הוראותיה ונהליה של הנתבעת, ככל שהם מתייחסים לעניינינו, שרירים וקיימים, וכי יישומם במקרה זה היה ראוי; כי באיזון יש לתת לנהלים (שלהם תוקף של הסדר קיבוצי) תוקף מתאים ומחייב כחלק מהאוטונומיה של הרצון החופשי; כי זכותו הבסיסית של המעביד היא להגן על אשר יצר; כי כל עוד עובד העובד אצל מעבידו חובת הנאמנות שלו מגבילה במידת מה את חירותו של העובד ויכולתו לעשות ככל שיחפוץ במקביל, רק משיסיים את עבודתו הנוכחית יוכל הוא לממש את עצמו באופן חופשי מכל התחייבויות מגבילות; וכי מדיום הטלויזיה והרדיו קרובים במידה מספקת על מנת שישפיעו אחד על השני במידה משמעותית. עוד קבענו כי זכות היסוד המוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק אינה מתפרסת על מקרה מעין זה- בו הוטל איסור עבודה פרטית שיש בה ניגוד אינטרסים. בכל אופן, אף אם היא מתפרסת על מקרה מעין זה ניתן לפגוע בה במקרה מעין זה והפגיעה עומדת באמות המידה שנקבעו בפיסקת ההגבלה שבחוק היסוד כמצדיקה פגיעה בזכות. 80. כידוע, בבוא בית המשפט לבקר החלטות מנהליות, אין הוא שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הרשות המחליטה, כי אם בודק האם החלטתה מצויה בגדר מתחם הסבירות [בג"צ 2888/99 עו"ד עמי הולנדר נ' היועץ המשפטי לממשלה דינים עליון, נו, 171; בג"צ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי דינים עליון, נה, 973; בג"צ 5319/97 רומן קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי דינים עליון, נג, 66; בג"צ 4830/97 סי אור טכנולוגיות בע"מ נ' שר החינוך התרבות והספורט, מר יצחק לוי דינים עליון נד, 249; בג"צ 706/94 שפרה רונן נ' פרופ' אמנון רובינשטיין- שר החינוך דינים עליון נו,979]. 81. בסוף כל הסופות, אנו קובעים כי מניעת עובד של רשות השידור, העובד במדיום הרדיו, מלעבוד במדיום הטלויזיה אצל רשות מתחרה, במקביל לעבודתו ברשות השידור, במקרה מעין זה של התובע (בו יש חשש של ניגוד אינטרסים), הינה פעולה לגיטימית של רשות השידור, המצויה בגדר מתחם הסבירות ואין אפוא מקום שבית הדין יתערב בהחלטה מעין זו. אשר על כן, אנו דוחים את בקשתו של התובע. התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט בסך 3,000 ש"ח וזאת תוך 30 יום מהיום. 82. בשולי הגיליון נאמר כי מדובר במקרה ראשון מסוגו שנדון והוכרע בבית הדין. לאור זאת ראוי ונכון שהנתבעת תשקול שלא למצות את הדין עם התובע בגין העבודה הפרטית שעבד בניגוד לנוהל, מאחר ורק כעת לאחר פסק דין זה, ההלכה נתבררה כדבעי. רשות השידור