החלטה א. מהות העתירה זו בקשה לאשר הגשת תובענה יצוגית כנגד המשיבים, מכח העילות הבאות: סעיף 54 א לחוק ניירות ערך התשכ"ח - 1968 (שבוטל בינתיים); עילת קיפוח בניגוד להוראות סעיף 235 לפקודת החברות; אי קיום הוראות סעיף 96 לפקודת החברות בכל הקשור לאופן אישור עיסקאות עם בעלי ענין; אי קיום הוראות תקנות ני"ע (הקצאת ניירות ערך בחברה שהוצעו שלא לציבור)) התשנ"ב - 1991; אי קיום תקנות ניירות ערך (הגבלות בענין ניגוד עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה)-התשנ"ד - 1994, אי קיום תקנות ני"ע (דוחות תקופתיים ומידיים) התש"ל - 1970; חוק עשיית עושר שלא במשפט התשל"ט - 1979. הבקשה לאישור התובענה מכח סעיף 29 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1994, - נזנחה בסיכומים. ב. עובדות וטיעונים רלבנטיים המבקשת הינה חברה לניהול תיקי השקעות וייעוץ בניירות ערך. המשיבה מ.ס 1 הינה חברה ציבורית אשר מניותיה רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. המשיבים 2 - 7 הינם כל הדירקטורים של החברה.המשיבים 2 - 4 הינם אחים,(להלן: "האחים ויטלה") ושולטים בחברה במישרין או בעקיפין, בכך שהם מחזיקים כ 65% מהונה המונפק והנפרע של המשיבה מס. 1, כש- 44% נמצא בידי המשיבים 2 - 4 במישרין ו - 21% בידי תאגיד ואדוזי המהווה חלק מנכסי המשפחה. המשיבים 5 ו - 6 הינם דירקטורים מטעם הציבור. כל הדירקטורים מונו לתפקידם ע"י בעלי שליטה בחברה, הם המשיבים 2 - 4. עפ"י האמור בפרשת התביעה הון המניות המונפק של המשיבה מס. 1 עובר לאירועים נושא התובענה היה 6,753,260 מניות. התובעת החזיקה, במועדים הרלבנטיים לתובענה בחשבונה, 36,155 מניות של המשיבה מס. 1, המהווים כמחצית האחוז מהונה המונפק והנפרע של החברה. המבקשת עותרת לאשר את תביעתה כתובענה יצוגית ובסיכומיה היא מתייחסת ל- 4 סוגי נושאים, שלהלן עובדותיהם הנטענות על-ידה: 1. עיסקאות בניירות ערך של המשיבה מס. 1 שנערכו עם המשיבים 2 - 4 לטענת המבקשת , בשנת 1995 האחים ויטלה מכרו בבורסה אופציות של המשיבה מ.ס 1 בימים שלפני פקיעתן ( ת/7). באותה עת ממש חברת בת של ויטלגו - ויטלגו השקעות ושיווק בע"מ, רכשה אופציות של המשיבה מס. 1 בבורסה, והמירה את האופציות למניות ויטלגו במחיר העולה על מחירן בבורסה. ( שם). בשנת 1988 הציעה המשיבה מס. 1 רק לאחים ויטלה לרכוש את מניותיה שמוחזקות בחברת הבת, במחיר הנמוך ממחירן בבורסה, ואף נמוך מעלותן לחברה הבת. זה גרם להפסד למשיבה מ.ס 1 בגובה של כ - 13 מליוני ₪ (נספח יא לתובענה), וכן עמ. 30 לפרוטוקול). האחים ויטלה אכן רכשו את מניות חברת הבת, וכן רכשו בהקצאה מניות חדשות בהנחה של 10% ממחיר המניה שבבורסה. (סעיף 4.7 לתצהיר ויטלה). לטענת המבקשת נמנעה החברה מלגלות לציבור, אגב פנייתה לבעלי המניות לאשר את העיסקאות בינה לבין האחים ויטלה, את דבר ההפסד הצפוי מן העיסקה, וכן נמנעה מלגלות לציבור את שווי הנכס העיקרי שלה נדל"ן ברמת החייל בת"א בשווי של מיליוני דולרים. (נספח יא). בשנת 2000 מכרו האחים ויטלה את המניות שרכשו מחברת הבת ואת המניות החדשות שהוקצו להם בה לצד ג', במחיר שעולה על כפל מחירן בבורסה ופי שלושה מהמחיר בו רכשום. לטענת המבקשת רווחם היה 14,700,000 ₪ (עמ. 2 לסיכומים) שזה רווח שנמנע מחברת הבת ובעקיפין מציבור בעלי המניות שאינו נמנה על בעלי השליטה (עמ. 37) 2. רכישת פעילות הטקסטיל של המשיבה מ.ס 1 ע"י האחים ויטלה בתנאים מקפחים. נטען כי האחים אלדד וברונו ויטלה רכשו רק חלק מעיסקי הטקסטיל של החברה, בלא מכרז ובלא הערכת שווי. (נספחים ב ו - ג' לתצהיר ויטלה). המו"מ לרכישה נעשה בינם לבין עצמם, ובניגוד להחלטת הדירקטוריון לחסל את כל עסקי הטקסטיל. ההסכמים תוקנו מספר פעמים, כולם לרעת המשיבה מס. 1, וכתוצאה מכך גם לרעת וע"ח בעלי המניות. 3. אי גילוי לציבור אודות תוצאות רכישת פעילות הטקסטיל ע"י האחים ויטלה נטען ע"י המבקשת כי הן בעת הצגת תנאי העיסקה הבסיסית והן בעת הצגת התיקונים בפני בעלי המניות, לא הציגה המשיבה מס. 1 את התוצאות האמיתיות של העיסקאות; התוצאות שהיו בפועל, כפי שעולה מהדוחות הכספיים ומהדוח התקופתי המבוקר (נספחים ח' ו - ט' לפרשת התביעה) , היו גרועות מאלה עליהם הודיעה המשיבה מס. 1 לבעלי המניות שלה. בד בבד בניגוד להתחייבות המשיבה מ.ס 1 לבעלי המניות כי עקב עיסקאות הטקסטיל יקטנו הוצאות השכר, הלכו הוצאות אלה ותפחו, כשהמשיבה מבקשת להגדילן ע"י מענק מיוחד למר אלדד ויטלה. 4. ביצוע עיסקאות בין החברה לבין האחים ויטלה ללא אישור כדין לטענת המבקשת האחים ויטלה מושכים כספים שונים מהמשיבה מס. 1 ומבצעים עמה עיסקאות בלא אישור, או שמבקשים לכך אישור בדיעבד. לגבי עיסקאות הטקסטיל, - אין זה ברור אם הן אושרו, וכן כיצד ואם התקבלו החלטות ברוב הדרוש. השוואת הסיכומים לנטען בפרשת התביעה, ואשר המשיבים הצביעו עליהם, עולה כי בבקשה לאישור התובענה כתובענה יצוגית מצויינים מעש מעשי הקיפוח הבאים: - העברת פעילות הטקסטיל של החברה לידי האחים ויטלה, בלא הערכת שווי ובלא להציג בפני ציבור בעלי המניות את המשמעויות הכלכליות של מהלך זה. - מכירת מניות החברה שהוחזקה בידי חברת בת של המשיבה לאחים ויטלה במחיר נמוך באופן מהותי מערכן הריאלי. - הקצאת מניות נוספת לאחים ויטלה בלבד במחיר נמוך באופן מהותי מערכן הריאלי. - ביצוע כל הפעולות הללו בלא אישור כדין של האסיפה הכללית של בעלי המניות של החברה. וכן אי גילוי עובדה מהותית לפיה בידי המשיבה מס. 1 חו"ד שמאי השמה את אחד מנכסי הנדל"ן שלה ברמת החיל בשווי של 38 מליון דולר נכון ליום 5.12.1996. ג. יחוד העילה המשיבים הגישו בזמנו בקשה למחיקת התובענה על הסף בגין כל עילה שאינה נובעת מחוק ניירות ערך. בית המשפט דחה בקשה זו, בין היתר, מן הטעם, שנושא זה נמצא בדיון בבית המשפט העליון; ואכן לפני מתן החלטה זו פורסם פסה"ד של ביהמ"ש העליון רע"א 8332/96 ; 8377/96; 8268/96 משה שמש נ' דן רייכרט ואח' (טרם פורסם). באותו פס"ד קבעה השופטת ט' שטרסברג-כהן לראשונה, בהסכמת הנשיא ברק והשופט טירקל, כי מכח סעיף 54 א' לחוק ניירות ערך, ניתן לתבוע ברמה העקרונית עפ"י כל עילה ועל פי כל דין, דבר שמוצא את ביטויו גם בסעיף 207 לחוק החברות החדש. תוך כדי שהשופטת שטרסברג-כהן מציינת כי צירוף עילות תביעה מתחומי משפט שונים כתשתית לתובענה יצוגית לפי סעיף 54 א' נתון לפיקוח ולהגבלה ע"י בית המשפט הדן באישור התובענה. ( עמ.30). הפועל היוצא הוא, שברמה הנורמטיבית ניתן היה לצרף כל עילה תביעה רלבנטית לתובענה, כשהרלבנטיות תיבחן בעת בחינת התנאים המקדמיים. למען הסר ספק אציין כי הגשת תובענה יצוגית , הדרך והתנאים לאישור, - זו פעולה משפטית מהותית; אשר הוכרה במספר תחומים ספציפיים ע"י הדין המהותי. על כן גם הדין החל הינו הדין נכון ליום הגשת התובענה, וזה חוק ניירות ערך התשכ"ח - 1968 ופקודת החברות. (נוסח חדש). לאור כל האמור לעיל אני דוחה את הטענה של יחוד העילה, במובן זה שאין מקום עקרונית לתבוע לפי חוקים אחרים. ד. הקיימת עילת קיפוח? עילת הקיפוח נבחנת לפי הוראות הסעיף 235(א) לפקודת החברות ( נוסח חדש), שזה לשונו: "(א) היו עניניה של חברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח של חלק מחבריה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת חבר, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרת הקיפוח, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד או ירכשו חברי החברה, או החברה עצמה, מניות ממניותיה. (ב) הורה בית המשפט לפי סעיף קטן (א), יביא בתזכיר החברה, בתקנותיה ובהחלטותיה את השינויים המתחייבים מכך, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה. (ג) המבקש ימסור לרשם, תוך חמישה עשר ימים מיום הגשת בקשה לפי סעיף קטן(א), העתק מן הבקשה, והחברה תמסור לרשם, תוך חמישה עשר ימים מיום החלטת בית המשפט, העתק מן ההחלטה ; הורה בית המשפט על שינויים בתזכיר, בתקנות או בהחלטות החברה, תמסור החברה לרשם גם העתק מן התזכיר, התקנות או ההחלטות כפי ששונו, לפי הענין, והרשם ירשום את המסמך ששונה ויאשר רישומו בתעודה". קובע חוק החברות, התשנ"ט-1999 "191. הזכות במקרה של קיפוח (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה. (ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך." מהשוואת הכתובים עולה שקיימים הבדלים בין נוסח פקודת החברות. לבין חוק החברות החדש: ההבדל הראשון לכאורה, הרלבנטי לעניננו הוא שהפקודה מתיחסת לזכות חברים בחברה לתבוע לענין תביעת קיפוח ואילו חוק החברות החדש עשוי להיות רחב יותר, ומתיחס לזכותם של בעלי מניות להגיש תביעה בעילת קיפוח. פקודת החברות אינה מפרשת בסעיף ההגדרות את המונח "חבר", ברם היא קובעת בסעיף 46(א) כי : "חבר החברה הוא מי שהסכים להיות חבר בה ושמו רשום בפנקס רישום החברים שלה". מכאן מסקנתו של ד"ר יוסף כהן בספרו, "דיני חברות" (חלק ראשון, הוצאת בורסי, ת"א 1988 בעמ. 374) כי: "ניתן לאמר, אם כן, כי חבר בחברה הוא אדם הרשום בפנקס החברים ומחזיק במניה, המהווה אגד של זכויות וחובות כלפי החברה אשר בפנקסה הוא רשום." במילים אחרות: יכול אדם להיות בעל מניות בחברה בלא שייחשב כחבר בה, וזאת כאשר שמו אינו רשום בפנקס החברים. יחד עם זאת הבעלות במניות אינה תנאי הכרחי לחברות בחברה, שכן אדם החבר בחברה מוגבלת בערבות, שאין לה הון מניות, אינו בעל מניות. מסיכומי ב"כ המבקשת ניתן לראות שהיא "מתנדנדת" לענין סעיף 235 בין הוראות הפקודה לבין הוראות החוק החדש; על כל פנים במסגרת: "הסעדים המתבקשים" (סעיף 3 לסיכומים) ההתיחסות היא לדין הרלבנטי כאל סעיף 235 לפקודה, ומכאן שגם לעמדת המבקשת מס. 1 יש לבחון את תנאי הסעיף הזה בבואנו לבדוק את שאלת הקיפוח הנטענת. בהחלטה מיום 17.4.2000 עלה כבר נושא הקיפוח , בדיוק בסוגיה זו, במסגרת הדיון למחיקת הבקשה לאישור התביעה כתביעה יצוגית, כשנטען, כפי שנטען עתה שאין עילת תביעה למבקשת בכלל ובוודאי שאין לה עילת תביעה אישית. בקשה זו למחיקה נדחתה כשבית משפט זה נסמך על ההלכה של ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ (פ"ד נא(2) 312). שם נקבע כי יכול שתקום עילת תביעה אישית או עילת תביעה יצוגית לבעלי מניות בחברה, הכל תלוי בטיב העילה ובנסיבות היווצרה. הודגם שם ע"י בית המשפט העליון כי אחד המקרים שקיימת עילת תביעה זה נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט או כשהרוב בחברת האם מרוקן מתוכן חברת בת בטרזנקציות בלתי הוגנות בין שתי החברות. "התביעה היצוגית מייצגת אוסף של תביעות אישיות. זוהי תביעת בעל מניות בשמו הוא ובשם של בעלי מניות אחרים כבעלי תביעות אישיות, - בגין פגיעה בו ובהם. בעלי המניות האחרים אינם צד לתביעה ואינם נוטלים חלק בהליך". (שם, עמ. 324). ואוסיף: בסיכומי התגובה של ב"כ המבקשת היא טענה כי: "מן המפורסמות הוא שבכל החברות הציבוריות שמניותיהן נסחרות בבורסה, אין החברים בעלי המניות מהציבור מחזיקים במניות עצמן. המניות מוחזקות במרשם אצל חבר בורסה - חברה לרישומים - ולא בחברה". אלה מסוג המפורסמות הצריכות ראיה במשפטנו, דבר שלא נעשה כאן, ברם, נראה לי כי הסוגיה נפתרת על דרך הפרשנות ולא על דרך הידע: אכן פסה"ד מגן וקשת בע"מ לעיל אינו מתיחס מפורשות לזכותם של בעלי מניות בהבדל מחברים הנקובים בפקודת החברות, ברם ניתן להבינו כך, שאין לפרש לצורך הסעיף 235 את המילה חברים במובנה המילולי "הרישומי" אלא יש להתיחס אליהם כאל אותם אנשים "השייכים" לחברה, ושיש להם אינטרס בניהולה וברווחיה, כלומר גם בעלי המניות שלה. פרשנות כזו עולה בקנה אחד גם עם הוראות חוק החברות החדש. טענה נוספת שנטענה לענין זה, היא שנושא הקיפוח שבסעיף 235 לפקודת החברות מתיחס לחברות פרטיות ולא לחברות ציבוריות. ב"כ המשיבה הפנה לענין זה את בית המשפט לפסה"ד של השופטת ה' שטיין ב-ת"א(ת"א) 935/95 יעקב טסלר ואח' נ' פס-פורט בע"מ ואח' (לא פורסם) שהסתמכה כאחד הטעמים במסגרת שיקוליה לקבלת הטענה של היעדר עילת קיפוח,על פס"ד של השופט ש' אלוני ב-ה"פ (ת"א) 275/84 המפירס (ישראל בע"מ) נ' טמפו ואח' (פס"מ תשמ"ז א' 84, 88), שקבע כי מכיוון שאין מניעה לגבי מניות הנסחרות בבורסה למוכרן, בעוד שמניעה כזו קיימת בחברה פרטית, מכאן שהסעיף 235 מתיחס רק לחברות פרטיות ולא לחברות ציבוריות. אכן טענה זו בדיוק נטענה גם בבקשה למחיקת התובענה על הסף. בזמנו לא נעתרתי ברמה הנורמטיבית למכלול בקשת המחיקה, בעיקר מהטעם שבסוגיה של יחוד העילה, שהיתה המרכזית בבקשה למחיקה, היה הנושא תלוי ועומד בבית המשפט העליון; עתה,לאחר שהנושא לובן ויושם, ניתן להתיחס בפרטנות גם לטיעון בדבר התחולה של עילת הקיפוח רק לחברות פרטיות ולא ציבוריות, עפ"י הוראות סעיף 235 לפקודת החברות ( נוסח חדש). הגישה אכן עולה לכאורה בקנה אחד אם נשווה את הוראות סעיף 235 (ב) לפקודה, ובמיוחד אם נשווה אותו להוראות הסעיף 191 לחוק החברות, המדגיש מפורשות בס"ק (ב) שלו שדיווח על הוראות בית המשפט לענין קיפוח, יימסר הן לרשם החברות ובמידה והחברה היא חברה ציבורית, לרשות לניירות ערך. השאלה היא אם המחוקק בא כאן להרחיב ולהסדיר מצב שלא היה קודם לכן, או רק להבהיר אפשרויות קיימות, אשר ניסוחן היה מאפשר פרשנות צרה ופרשנות רחבה יותר. אני נוטה לדעה כי כוונת המחוקק בחוק החברות החדש, היה להבהיר אפשרויות שהיו קיימות גם לפי הדין הקודם. מה גם שנוסח הסעיף בפקודת החברות, גם מאפשר פרשנות מעין זו. אומנם נכון כי בעל מנות בחברה ציבורית שמתנהלת תוך כדי קיפוח חבריה, יכול למוכרם בבורסה לניירות ערך, ברם הוא יעשה כן בעל כורחו, ולכן הוא עלול להפסיד סכום נכבד הואיל ופגיעה זו תפחית את ערך מניותיו. אדם שרוכש ממנו, בידיעה שהחברה מקפחת את חבריה, יציע הצעת מחיר מתאימה לסיטואציה זו. יתר על כן, ככל שהמניות מפוזרות בידי ציבור גדול יותר, כך גוברת חיוניות סעד במקרה של קיפוח. (ר' גם ד"ר י' כהן, שם חלק ב' בעמ. 449 ו - 450). אשר על כן אני קובעת כי ברמה הנורמטיבית קיימת אפשרות תביעה בעילת קיפוח, במקרה הנוכחי. בסיכומי התשובה טענה המבקשת , בתגובה לכך שחלק מהאמור בסיכומיה מהווה הרחבת חזית בזו הלשון: "המבקשת מבקשת להבהיר כי תובענה זאת הוגשה בשל קיפוח. קיפוח מטבעו אינו מתמצה במעשה חד פעמי. מדובר בסדרה של ארועים, מעשים ומחדלים קשורים ובלתי קשורים, אשר רק בהחשף כולם, עולה ומוצגת במלוא חומרתה תמונת הקיפוח..." מאחר ואפשרתי תובענה מכח עילת קיפוח,שהיא "עילת גג" שבדרך הטבע יש לאששה בפרטי קיפוח במקרים המתאימים, - אזי יש לבדוק האם בעובדות הספציפיות שנטענו באופן מקורי בפרשת יש אכן תשתית עובדתית סבירה לקיפוח. לאחר מכן יש לבדוק האם אגד עובדות נתון יכול להיות מושא לתובענה יצוגית, ואינו חורג מכתבי הטענות המקוריים. ה. הראיות: עיסקת האופציות מ-ת/7 עולה כי האחים ויטלה מכרו 1,144,161 אופציות שהיו להם אצל המשיבה מס. 1, ביום 28.8.1996; ביום 29.8.1996 רכשה חברת הבת של המשיבה מ.ס 1 אותה כמות של מניות כאלה לפי הוראותיהם. (עמ. 1 לדוח התקופתי לשנת 1998 נספח ט' לתובענה, לבין אותו דוח לשנת 1999 נספח ה' לתצהיר אלדד ויטלה) עפ"י דוח 1998 הערך המאזני המתואם של השקעות ויטלגו בחברת הבת היה 16,132,000 ₪; לפי דוח 1999 פחת ערך זה ל - 3,633,000. ₪. מכאן לעמדת המבקשת ניתן להסיק הפסד הון של כ - 12.6 מליון ₪. הפעולה היחידה שבוצעה בחברת הבת היתה רכישת האופציות, המרתן למניות ומכירת המניות לאחים ויטלה (עמ. 28) מכאן, שלעמדת המבקשת ההפסד נבע מפעולה זו. ב"כ המשיבים טען בסיכומיו כי המדובר בהרחבת חזית. בתגובה הפנה ב"כ המבקש את ביהמ"ש לעמ. 55 ו - 56 לפרוטוקול, משם למד, שהנושא הותר, כדי לאשש טענת קיפוח, שמשמעה רצף של אירועים מקפחים. עיון בפרשת התביעה ובבקשה להכיר בתובענה כתובענה יצוגית, מביא למסקנה, שנושא זה לא אוזכר שם בכלל. אישור תובענה כתובענה יצוגית הינו אקט משפטי כבד-ערך, שיכול להשפיע רבות על המבקשת על המשיבים , על חברים במשיבה מס. 1 ובמידת מה גם אולי על חיי הכלכלה. לכן, מטבע הדברים, על בית המשפט להקפיד שאף צד לא יופתע מטיעונים חדשים של הצד שכנגד, שאינם מעוגנים בכתבי הטענות, מחד גיסא; מאידך גיסא, במסגרת הבאת הראיות, ניתן לנסות ולשכנע את בית המשפט בין בצורה של "עדות שיטה" או עדות מצטברת אחרת, שהיתה קיימת תופעה שניתן לפרשה, לפחות אליבא דהמבקש כתופעה של קיפוח, שהיא מצטרפת לכובד יתר המעשים הנטענים והמפורטים בכתב התביעה. זו היתה הסיבה להתרת השאלה והגשת ת/8 במהלך הדיון. יחד עם זאת בהיעדר עילת תביעה מגובשת, ותגובה מתאימה, - לא נראה לי שהנושא בשל לדיון. בד בבד, העובדות שנפרשו בבית המשפט, והפרשנויות הכלכליות שכל צד מנסה ליתן לעובדות אלה במסגרת סיכומיו, ללא היעזרות בחו"ד מומחה בנושא, בהחלט מוליכים אותי למסקנה, שעל המבקשת לתקן את כתבי בית הדין שהגישה, (כתב תביעה ובקשה לאישור) בלענין סוגיה זו ולאמתם בחו"ד מומחה, וזאת תוך 30 יום מהיום, אא"כ תוגש בקשה שונה בדבר המשך התנהלות המשפט. למשיבים תהיה זכות תגובה עפ"י התקנות. בית המשפט יחליט בסוגיה זו, בהמשך להחלטה הנוכחית, לאחר דיון נוסף. רכישת פעילות הטקסטיל של המשיבה מ.ס 1 ע"י האחים ויטלה ואי גילוי נאות לציבור אודות תוצאות רכישה זו אין מחלוקת כי מניות חברת הטקסטיל הוצעו לאחים ויטלה בלבד (עמ. 29) ע"י האח ראובן ויטלה (שם. העד ראובן ויטלה לא מסר תצהיר). מכירת המניות נבעה כתוצאה מפעילות טקסטיל שגרמה לחברה הפסדים של מליוני שקלים. (עמ. 2) כך שדירקטוריון החברה הגיע למסקנה בשנת 1998 שיש להפטר מתחום הטקסטיל כיחידה שלימה, מאחר והוא גורם הפסדים לחברה. (עמ. 2; עמ. 38). טוענים ב" כ המשיבים כי ציוד הטקסטיל מעולם לא נמכר לאלדד ויטלה, אלא הושכר בדמי שכירות גבוהים אשר הניבו לחברה הכנסות גבוהות. (סעיף 3.9 לתצהיר ויטלה). בשלב מסויים, לאחר שהנ"ל סבל הפסדים הוחזר הציוד לחברה. נושא ציוד הטקסטיל הוא הנושא הזניח יותר בפרשה, אם כי יש לציין שלא נערך כל מכרז בנושא, למעט שיחת טלפון אחת לאחד בשם :"שרגא". (עמ. 39) לאור זאת החליט דירקטוריון המשיבה מס. 1, שמאחר ואין מעונינים, ואילו האחים ויטלה כן מעונינים, הם ירכשו זאת. (עמ. 39), גם כאן לא את כל פעילות הטקסטיל כהחלטת הדירקטורין, אלא רק חלק מפעילות הטקסטיל. בית המשפט לא שמע תגובה הולמת, מדוע מניות חברת הטקסטיל לא הוצעו לאחרים? מדוע הדבר נעשה "בתוך המשפחה"? האם למרות המצוקה, לא ניתן היה לענין קונה או קונים נוספים ו/או אחרים, שהיו רוכשים את המניות ואולי מנסים להבריא בשיטות שונות את החברה? אני ערה לתגובה (עמ. 2 לסיכומים) שתהליך ההנפקה , לצורך גיוס הון נוסף בבורסה, היה אורך מספר חודשים (עמ. 28) וגם אין וודאות שהמניות היו נמכרות בכלל, או באיזה רמת מחיר הנמוכה ממחיר הבורסה. לכן גורס ב"כ המשיבים ע"י הקצאה לאחים ויטלה נבחרה החלופה הוודאית היחידה שעמדה בפני המשיבה מס. 1 לגיוס הון במחיר הגבוה ביותר בו ניתן היה לגייס הון לחברה. אלה טיעונים שאינם מאוששים בכל אסמכתא שהיא. כך שמה שנותר הוא, שחלק מעסקי הטקסטיל המפסידים נמכרים לאחים ויטלה, ללא כל בדיקה "בשוק", מתחת לשווים הבורסאי,ללא עריכת כל מאמץ שהוכח לגיוס הון בדרך אחרת., ובמצב שגורם הפסד למשיבה מס. 1. נשאלת השאלה, מדוע שהאחים ויטלה המנהלים עסקים כדי להרוויח, יטלו על עצמם עיסקי טקסטיל כושלים? התשובה שנותן ב"כ המשיבים היא, שהם רצו בצורה כזו להציל את החברה ולהזרים לה הון. גורס ב"כ המבקש, שהם עשו כן כדי ליצור לעצמם, בדרך סיבובית, משאבים נוספים, ולא רווחת החברה וחבריה היו לנגד עיניהם. עיסקות הטקסטיל תוקנו מספר פעמים. בתיקון מיום 30.11.98 הופחת התשלום שעל האחים ויטלה לשלם בגין עיסקי הטקסטיל לחברה. אחת הסיבות לכך, לעמדת המשיבים היתה שחלו שינויים דרסטיים באופנת הלבשה תחתונה, כחודשיים לאחר חתימת ההסכם. מהות השינויים לא הוגדרה בפני בית המשפט, ועולה השאלה האם "הטרנד" החדש לא היה ידוע חודשיים לפני כן ובא בהפתעה למעצבים ולאחים ויטלה. נימוק נוסף היה שהיו טעויות להכללת מלאי תוצרת גמורה והכללת חלפים. גם זו תשובה שאינה מספקת, האם בעיסקה בין אנשים זרים, ניתן היה לבצע תיקונים כאלה חודשיים לאחר חתימת החוזה? שאני. תיקון נוסף היה בתאריך 5.12.99 (ת/5) לפיו מבקשים האחים ויטלה לחייב את החברה לשלם להם סכומים שונים בגין "שירותים" שהם נותנים לחברה בגין פעילותה בתחום הטקסטיל. אם החברה החליטה לחסל את כל הטקסטיל, איזה שירותי "חיסול" יכולים להינתן לה. הדבר נותר כתעלומה. תיקון נוסף מתאריך 1.11.00 (ת/6) מאחר ופעילות הטקסטיל עדיין נותרה בחברה, היא התחייבה לשלם לאחרים ויטלה בגין פעילותם בצירוף מענק בגובה 120,000 ₪ בגין מאמצים מיוחדים של אלדד ויטלה בתחום הנדל"ן. לכל התיקונים הללו, וכן לשניים נוספים שמהותם לא ידועה ברם ידוע שהיו נוספים, כפי שציינתי לעיל, לא יכול להיות הסבר בעיסקה רגילה, ועל כל פנים, הסבר לתיקונים כה רבים "מוסכמים" וללא דיונים, - לא ניתן. לכך ניתן להוסיף ולשאול, אכן רצו האחים ויטלה להציל את המשיבה מס. 1 ולהזרים לה הון, מדוע לא רכשו את המניות במחיר הבורסאי, למרות אפשרות הנחה מקובלת של 10%? אין המדובר כאן באנשים זרים, אלא במשפחה שלמעשה יכולה לכוון את פעילות החברה, לאושש את מצבה הכלכלי. שאלה זו המתבקשת מאליה, נותרה ללא תשובה; אדרבא ממקצה השיפורים של החוזים, נראה שהאחים ויטלה לא רצו להפסיד בעיסקה ודרך ההתנהלות כמפורט לעיל, מטה את הכף ברמת סבירות גבוהה יותר, לכיוון הפרשנות שנותן ב"כ המבקשת למעשי האחים ויטלה. מעשיהם של האחים ויטלה גרמו למשיבה מס. 1 לכאורה ריקון נכסים והפחתה בשווי מניות של החברה ובעלי מניותה, ומכאן נזקם. האם נעשה גילוי לציבור אודות תוצאות רכישה זו? סעיף 4 לנספח ב' לתצהיר ויטלה מצהיר על הפסד חוזי של 4.8 מליון ₪. הדוחות הכספיים של ויטלגו מדווחים על הפסדים גבוהים יותר של 5.6 מליון ₪ (נספח ח לתצהיר עמ. 1) ובדוח תקופתי מבוקר לשנת 1998 מדווח על הפסד של 5.9 מליון ₪. לא ניתן לראות בהפרש זה בין צפוי לבין דיווח בפועל, משום נסיון הסתרה. לאור כל האמור לעיל, אני קובעת שיש מקום לאשר את נושא רכישת פעילות הטקסטיל של המשיבה מס. 1 ע"י האחים ויטלה, כרכישה בתנאים מקפחים, ברמת סבירות גבוהה, ומכאן שאני מאשרת את התובענה כתובענה ייצוגית בראש פרק זה, ברמה הנורמטיבית, ובכפוף לבחינת מילוי התנאים המוקדמים לענין אישור תובענה כתובענה ייצוגית. ביצוע עיסקאות בין החברה ובין האחים ויטלה בלא אישור כדין אישור בדיעבד לא תמיד תקין ברם לא תמיד מעיד על קיפוח דווקא או פסלות. (ת/5) ונותני האישור, יכולים תמיד שלא לתיתו. בסעיף 4.2 לסיכומי ב"כ המבקש נטען שאין כל ראיה מצד המשיבים בדבר אופן ודרך אישור עיסקאות הטקסטיל והאם התקבלו ההחלטות ברוב הדרוש. נראה שהמצב שונה. היה על היה המבקש להוכיח בסבירות גבוהה דרך קבלת החלטות ואישורים אצל המשיבה מס. 1. בהשערות לא די. אשר על כן אני דוחה את העתירה בראש פרק זה לאישור התובענה כתובענה יצוגית. אי גילוי שווי הנדל"ן ברמת החייל נטען ע"י המבקש כי ערב ביצוע עיסקת המניות בשנת 1998 שבה רכשו האחים ויטלה מניות בשווי של כ - 6 מיליון דולר, היתה בידיהם חו"ד שמאי מקרקעין מדצמבר 1996 לפיה שווי הנדל"ן של החברה היא למעלה מ - 38 מליון דולר, אם כי החברה הצביעה על חוות דעת שמאי שהיתה בידה מחודש פברואר 1996 לפיה הוערך שווי הנדל"ן שם בסכום של 34,000 דולר. (נספחים ב' לתצהיר ו - ד' לתובענה, בהתאמה). איני סבורה שהמדובר במחדל של אי גילוי. חוות דעת שמאיות, מדרך הטבע אינן מדוייקות, ויש שאפילו בחו"ד לאותו מועד יכולה להיות סטיה ברמת אחוזים שבין 10% - 15%. אי גילוי אמור להיות מהותי. במקרה הנדון הוא אינו מהותי, כשהמבחן המעיד על כך הוא , האם בעל מניות סביר היה מושפע מחוה"ד השניה לפיה היה אולי פער הערכתי של כ- 4 מליון דולר בשווי נכס הנדל"ן, וזאת בבואו לאשר את הקצאת המניות על בסיס שער בורסה ששיקף שווי חברה של 6 מליון דולר. אני סבורה שהתשובה לכך הינה שלילית. אשר על כן , כבר בשלב זה, אני דוחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בעילה של אי גילוי. ה. תנאים מקדמיים לאישור התובענה כתובענה יצוגית גורס המבקש שהוא עמד במלוא התנאים המנויים בדין לצורך אישור התובענה כתובענה יצוגית. לאחר שקבעתי שלמבקש עילת תביעה, כמפורט לעיל, לרבות נזק שנגרם לו., אבחן את נושא תנאי הסף. החזקה בניירות ערך במסגרת אי עמידה בתנאי הסף גורס ב"כ המשיבים כי המבקשת לא הוכיחה החזקה לכאורה בניירות הערך של החברה. ובלשונה: "מלבד אמירה בנדון בתצהיר לא באה כל ראיה על כך". תצהיר זו עדות בשבועה בבית משפט, שלא נסתרה. לכן נחה דעתי, שיש בפני בית המשפט אסמכתא ראויה שהמבקשת הינה מחזיק בניירות ערך. במסגרת זו של אי עמידה בתנאי הסף מציינים ב"כ המשיבים את הנושא של הכרעה בשאלות המשותפות לקבוצה. (עמ. 8 לסיכומים). עיון בראש פרק זה מעיד כי הוא מתמקד בסוגיה האם יש להחיל את חוק החברות החדש או את חוק ניירות ערך, בדגש על סבירות התביעה להתקבל. בנושא סבירות העילה, דנתי לעיל, ואני קובעת כי המבקשת צלחה גם משוכה זו. לענין תנאים נוספים הפנו ב"כ המשיבים לבש"א 61667/99 לענין טיעונים לסילוק התובנענה על הסף. טיעונים במתכונת של אי עמידה בתנאי הסף מכח הוראות הסעיף 54 לחוק ניירות ערך לא מצאתי בבש"א זו, מעבר לנטען לעיל. מה שכן נמצא בה, ולשם שלימות התמונה אתיחס אליו זו טענה כי המדובר בתביעה נגזרת , ולא בתביעה אישית. התשובה כבר ניתנה הן בהחלטה לדחות את בש"א 61667/99 והן לעיל, אולי בצורה מרומזת, שלשם הבהירות אציינה עתה במפורש. עפ"י העולה מ-ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ו - 51 אח' (פ"ד נא(2), 312) דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן, יכולה לקום הן עילת תביעה אישית והן עילת תביעה נגזרת, כשנטען לקיפוח המיעוט והעובדה שניתן להגיש תביעה כתביעה נגזרת, אינה שוללת את האפשרות להגישה כתביעה אישית ויצוגית. אשר על כן אני דוחה גם טיעון זה. שאלה נכבדה שטרם הוכרעה בפסיקה היא, האם על בית המשפט לבדוק מיוזמתו את תנאי הסף, או לבודקם רק במידה וצד מעלה נושא של "חוסר כשירות" של המבקש מכל מין וסוג שהוא. לעמדתי, על בית המשפט לבדוק הנושא מיוזמתו, מאחר ועליו לבחון אם תובע יצוג שבכח מסוגל לעמוד במטלה כזו, ושמא הצד שכנגד, שיסבור שמולו תובע לא כשיר, לא יעלה הטענה במגמה לגרום לדחיית התובענה כולה. מה שכן, בדיקה כזו שנעשית ביוזמת בית המשפט, אינה חייבת להיות מגובה בנימוקים מפורטים. במקרה הנדון, בחנתי את התמלאות מלוא תנאי הסף, גם לגבי אלה שלא נטענה כל טענה, והגעתי למסקנה, שהמבקשת עומדת בהם. במהלך הסיכומים נזנחה הטענה החילופית של תביעה מכח תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984. בסיכומים טען ב"כ המשיבים שיש למחוק את המשיבים שאינם האחים ויטלה, באשר כנגדם לא קיימת כל עילת תביעה. ע"כ לא הגיב ב"כ המבקשת בכתב התשובה. אני נוטה לקבל את דעתו ב"כ המשיבים, מאחר וכתבי הטענות והבקשה לאישור התמקדו אכן באחים ויטלה ולא בשאר המשיבים. יחד עם זאת אחליט בבקשה זו, לאחר סיום הדיון במכלול הבקשה לאישור, ולאחר תיקון פרשת התביעה והבקשה לאישור התובענה כתובענה יצוגית, כפי שהוריתי לעיל. תביעה ייצוגית