פסק דין 1. ההליכים: א. בתובענה שבהמרצת פתיחה 479/96 עתרו המבקשים למתן פסק דין הצהרתי, לפיו שטר המשכנתא, אשר הוגש לביצוע ע"י המשיב, ללשכת ההוצאה לפועל בכפר-סבא, בתיק הוצל"פ 17-01128-96-7, בטל וחסר כל תוקף חוקי, ולחילופין, להצהיר כי ביצועו של שטר המשכנתא כפוף לזכות דיירות מוגנת של המבקשת מס' 1. ב. בתובענה שבהמרצת פתיחה 1487/96, עתר המשיב (אשר יכונה להלן, לשם נוחות, לגבי שני ההליכים: "המשיב"), שהינו תאגיד בנקאי, לאכוף על המבקשים (המשיבים שם -אשר יכונו להלן, לשם הנוחות, לגבי שני ההליכים: "המבקשים") התחייבותם למשכן את הנכס נשוא שטר המשכנתא, ולמנות את ב"כ המשיב ככונס נכסים, לצורך מימוש הנכס הממושכן, לסילוק החוב המובטח ולחילופין, לרשום המשכנתא בלשכת רישום המקרקעין. ג. הדיון בתובענות אוחד (ראה: המ' 10479/96). ד. בהמ' 3396/96, המסונפת לה"פ 479/96, ניתן צו מניעה ארעי, עד הדיון במעמד הצדדים, האוסר על המשך הליכי ביצוע שטר המשכנתא וביום 27.6.96 הפך הצו לזמני, עד גמר בירור התובענה. ה. בישיבת ההוכחות מיום 11.1.98 ניתן, ע"י בית-משפט זה, פסק-דין הדוחה את תביעת הגב' אורית זכאי, (המבקשת מס' 4 בה"פ 479/96), ומקבל את תביעת המבקש בה"פ 1487/96 (המשיב), ככל שהיא מתייחסת לגב' זכאי, וזאת עקב אי התייצבותה לישיבת ההוכחות לחקירה על תצהירה, נוכח עזיבתה את הארץ. לפיכך, נותרה רק תביעת המבקשים מס' 1-3. 2. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים : א. המבקשים הינם הבעלים הרשומים במשותף - בחלקים שווים ביניהם - של דירה, המצויה ברחוב אריסטובול 8, תל-אביב, הידועה כחלקה 1150/7 בגוש 6212 (להלן : "הדירה"). המבקשים מס' 1, 3 ו 4- הינם אחים והמבקש מס' 2, הינו אביהם. ב. בכל המועדים הרלוונטיים לתובענות התגוררה בדירה המבקשת מס' 1. ג. ביום 12.8.94 חתמו המבקשים מס' 2 ו 4- על מסמכי פתיחת חשבון עו"ש חש"ק, בסניף החרושת של המשיב (ת2/ - ת4/) (להלן: "החשבון"). ד. במועד פתיחת החשבון, נתנו בעלי החשבון הרשאה למר יחזקאל חקק - שותפו ואחד מנושיו של מר רוני זכאי, בעלה של המבקשת מס' 4 - לפעול בחשבון. ה. המשיב העמיד לזכות המבקשים מס' 2 ו 4-, ביום 16.8.94, הלוואה בסכום של 350,000 ש"ח (נספח ד' לתצהירו של מר רמי עמית מטעם המשיב בה"פ 479/96 ו-נ1/), אשר להבטחת החזרתה משכנו המבקשים את הדירה, בשטר המשכנתא (ת5/). שטר המשכנתא נחזה כמסמך שנחתם ע"י המבקשים ביום 14.8.94, ונרשם בלשכת רישום המקרקעין ביום 16.8.94. ו. מר רוני זכאי, אשר נקלע לקשיים כספיים, ברח מן הארץ - ורעיתו, המבקשת מס' 4, הצטרפה אליו. ז. ההלוואה הועברה לחשבון ביום 16.8.94 (נ1/). מתוך סכום ההלוואה נמשכו עוד ביום 15.8.94 127,850 ש"ח, בשיק בנקאי לפקודת בנק אגוד לישראל בע"מ, וזאת להסרת משכנתא קודמת (לפי ת1/), שרבצה על הדירה. סכום של 200,000 ש"ח מתוך כספי ההלוואה נמשך מן החשבון ביום 16.8.94 והועבר לחשבונו האישי של מר חקק בסניף המשיב, על-פי הוראה שמסרה המבקשת מס' 4. יתרת ההלוואה, בניכוי מס בולים ועמלה, נמשכה אף היא ביום 16.8.94. ח. המבקשים מס' 2 ו 4- לא פרעו תשלום כלשהו מתשלומי ההלוואה ולפיכך נקט המשיב בהליכים למימוש המשכנתא, בלשכת ההוצאה לפועל בכפר-סבא. 3. הפלוגתאות: א. האם שטר המשכנתא, לרבות התנאים הנוספים הנספחים אליו, נחתם ע"י המבקשים בפני עו"ד דור, כנחזה, לכאורה, על פניו? אם לא, מה הנפקות המשפטית לכך? ב. אם שטר המשכנתא בטל, האם זכאי המשיב לאכוף על המבקשים התחייבותם ליתן לו משכנתא לגבי הדירה? ג. האם המבקשת מס' 1 דיירת מוגנת בדירה? ה. האם נעשתה קנוניה בין המשיב לבין מר יחזקאל חקק ונפקותה? 4. האם שטר המשכנתא נחתם בפני עו"ד דור, אם לאו? א. גרסאות הצדדים לגבי נסיבות חתימת השטר: הובאו בפני גרסאות סותרות לגבי המעמד ואופן חתימת הצדדים על גבי שטר המשכנתא ושומה עלי להכריע בין גרסאות אלה, כפי שתפורטנה להלן. ב. המבקשים גרסו (בסעיף 4 לתצהירם התומך בה"פ 479/96), כי : "אנו, הח"מ מרדכי ואורית, הוחתמנו ככל הנראה על שטרי המשכנתא בבנק לו שעבדנו את הדירה, וזאת ביחד עם מסמכים רבים אחרים, מבלי שהיינו ערים לכך שאלה מסמכי שעבוד הדירה, ואילו אנו הח"מ דפנה ונועם הוחתמנו על השטרות בביתנו, לאחר שהובאו לנו ע"י רוני זכאי, בעלה של אורית זכאי... מכל מקום, כאמור, איש מאתנו לא חתם בפני עו"ד גבי דור, וכמובן אין זה נכון שהוא 'זיהה אותנו'...'שהסביר לנו את מהות העיסקה'..." ובהמשך (בסעיף 5 לתצהירם האמור), גורסים הם בנפרד, כי : "א. אני דפנה בן יעקב, המצהירה מס' 1, מצהירה כדלקמן: (1) מעולם לא פגשתי בעו"ד גבי דור, לא במשרדו ולא בשום מקום אחר. איני מכירה אותו ... (2) ימים אחדים לאחר שחתמתי על שטרי המשכנתא ... טילפן אלי לביתי עורך דין שהציג את עצמו כעו"ד גבי דור, ושאל אותי אם אני חתמתי על 'מסמכים לבנק', ואני אישרתי לו שאכן כך הדבר... ב. אני הח"מ, מרדכי שפירא, המצהיר מס' 2, מצהיר כדלקמן : ... (1) אני מכיר באופן שטחי את עו"ד גבי דור... (2) מעולם לא חתמתי בפניו על מסמך כלשהו ובפרט לא על שטרי המשכנתא. (3) מעולם לא התנהלה ביני ובין עו"ד גבי דור שום שיחה על המשכנתא, לא פנים אל פנים, לא טלפונית ולא בשום דרך אחרת. ג. אני הח"מ, נועם שלמה שפירא, המצהיר מס' 3, מצהיר כדלקמן : (1) ...שמעתי בעבר את שמו של עו"ד גבי דור, אך מעולם לא פגשתי אותו, לא במשרדו ולא בשום מקום אחר. איני מכיר אותו ומשוכנע שאינו מכיר אותי. (2) ימים אחדים לאחר שחתמתי, כך מתברר לי כיום בדיעבד, על שטרי המשכנתא, טילפן אלי לביתי עורך דין שהציג את עצמו כעו"ד גבי דור, ושאל אותי אם אני חתמתי על 'מסמכים לבנק', ואני אישרתי לו שאכן כך הדבר..." ג. ואילו לגרסת עו"ד דור (סע' 4 ט' לתצהירו, שניתן במסגרת התצהירים הנגדיים שהוגשו מטעם המשיב): "החתימה על השטרות נעשתה בנוכחות כל החותמים בביתם של אורית ורוני בנירית בשעות הערב בשיחה פתוחה גלויה וברורה תוך שהבהרתי לכל החותמים כי במידה ולא יפרעו תשלומי ההלוואה, הבנק יהיה רשאי לפנות את הנכס מדייריו ולממשו לשם כיסוי החוב ..." (ההדגשות במקור - ר.מ.) ובחקירתו הנגדית, משנשאל מי יזם את מעמד החתימה על שטר המשכנתא, השיב (בעמ' 8 לפרטיכל, ש' 10-13): "לא אני. פנה אלי מר זכאי או אשתו, ובקשו ממני להגיע לביתם הסמוך לביתי, מאחר שיש מספר מסמכים ושבני המשפחה צריכים לחתום עליהם בנוכחות עו"ד, ובקשו ממני אם אוכל להגיע." ולגבי גרסת המבקשים מס' 1 ו - 3, לפיה כלל אינם מכירים אותו, גרס עו"ד דור (בסעיף 4 ו' לתצהירו), כי : "בשל קשרינו החברתיים, פגשתי את בני משפחתה, קרי הוריה ואחיה ואחותה (שהם הממשכנים האחרים) במספר רב של ארועים משפחתיים הן בביתם של אורית ורוני והן מחוצה לו. טענותיהם כי לא פגשו אותי ואינם מכירים אותי ו/או לא חתמו בפני אין בהם כל ממש, ולא באו אלא לנסות ולהתחמק מהתחייבותם על פי המשכנתה." ד. לאחר שקילת גרסאות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי גרסת המבקשים אינה מהימנה עלי ואני מעדיפה את גרסת עו"ד דור. אנמק. ה. כאמור, גרס המבקש מס' 2 בתצהירו, כי "ככל הנראה" חתם על גבי שטר המשכנתא בבנק, "ביחד עם מסמכים רבים אחרים". בחקירה נגדית, לב"כ המשיב, גרס (בעמ' 11 לפרטיכל, ש' 24-27) כי : "על השטר נשוא הדיון חתמתי בסניף בל"ל באזור. אני נכנסתי לסניף נתנו לי ערמה של ניירות אמרו לי שאני צריך לחתום על מסמכי הלוואה נתנו לי ניירות חתמתי ולא הקפדתי בקריאה. באותה הזדמנות לא חשבתי שאני חותם על משכנתא..." דבריו אלה של המבקש מס' 2 הופרכו לחלוטין. שכן, מתברר, כי המבקש מס' 2 חתם על הבקשה לקבלת אשראי (נספח ד' לתצהירו של מר רמי עמית, מנהל סניף החרושת של המשיב) רק ביום 16.8.94, בעוד ששטר המשכנתא נחתם על ידו ללא ספק לפני מועד זה - לא יאוחר מה- 14.8.94. שכן, במועד אחרון זה, אומת המסמך ע"י עו"ד דור (והרי לא נטען כי המבקש מס' 2 חתם על המסמך לאחר שאומת כאמור). ב"כ המבקשים ניסה לתרץ פרכה זו בטענה (באמצע עמ' 2 לסיכומיו): "מאז החתימה עברו כבר 3.5 שנים, בהחלט סביר כי זכרונו של העד תעתע בו וההשערה הפכה לעובדה. העד זכר רק ביקור אחד בבנק (ר' ח"ח) ואולם, נראה כי על פניו מדובר באדם פשוט שזכרונו בגד בו:..." אכן, היה ביקור נוסף מצד המבקש בסניף הבנק, ב- 12.8.94, מועד בו חתם על מסמכי פתיחת החשבון, ברם, הוא לא ייחס למועד זה את חתימתו על גבי שטר המשכנתא. ואם זכרונו "תעתע" או "בגד בו", כנטען, מדוע ניתן לסמוך דווקא על זכרונו כי לא חתם בפני עו"ד דור על שטר המשכנתא. מאחר שגרסה זו, כשלעצמה, מעורפלת ומאחר, שכאמור, נסתרה ובהעדר אינדיקציה אחרת לכך ששטר המשכנתא לא נחתם בפני עו"ד דור, כנחזה ממנו, אין מנוס אלא להגיע לכלל מסקנה, כי גרסת מבקש זה לא הוכחה. ניתן להוסיף, כי במסקנה שעל זכרונו של המבקש מס' 2 לא ניתן לסמוך, תומכת גם העובדה, כי הוא גרס (בעמ' 12 לפרטיכל, ש' 10), שהמבקשת מס' 1 נכחה בעת שחתם על שטר המשכנתא, אם כי לא היה בטוח בכך, בניגוד לגרסתה היא, כי חתמה על המסמך הנ"ל בביתה, כמפורט להלן. ו. המבקשת מס' 1 גרסה בתצהירה, כאמור, כי חתמה על שטר המשכנתא בביתה, לאחר שהובא אליה ע"י מר זכאי, גיסה ואילו עו"ד דור - אשר אינו מוכר לה, לטענתה, כלל ועיקר - וידא טלפונית, מספר ימים לאחר חתימתה, דבר חתימתה על גבי מסמך זה. מחקירתה הנגדית של המבקשת מס' 1 עולה, כי אין בפיה גרסה ברורה לגבי נסיבות חתימתה על גבי שטר המשכנתא ואת מרבית הדברים אינה זוכרת. ספק בעיני, בנסיבות אלה, אם ניתן לסמוך על זכרונה של עדה זו, גם לנידן שבפנינו. ז. המבקש מס' 3, מסר בתצהירו גרסה זהה לזו של המבקשת מס' 1. ברם, בעוד שבתצהירו גרס החלטית כי חתם על גבי שטר המשכנתא, אך לא בפני עו"ד דור, הרי שבחקירתו הנגדית גרס, כי אינו זוכר "שהיה לי מסמך של שטר משכנתא" (עמ' 16 לפרטיכל, ש' 20-25). גם זכרונו של עד זה לא היה חזק במיוחד. אם כך, כיצד ניתן לסמוך על זכרון כזה, דוקא כשהטענה היא כי לא חתם על שטר המשכנתא בפני עו"ד דור? ח. ועוד. כאמור, מסמכי פתיחת החשבון באמצעותו ניטלה ההלוואה, אשר המשכנתא נועדה להבטיח החזרתה (ת2/ - ת4/), נחתמו ע"י המבקשים מס' 2 ו- 4 ביום 12.8.94. בשלושה מסמכים אלה, שמות המבקשים הללו, פרטיהם וחתימותיהם, נרשמו ונחתמו בדיו בצבע כחול, אשר בעין בלתי מזויינת, נחזית כדיו, שמקורה בעט אחד. ואילו ת/ 5, הוא שטר המשכנתא, נחתם ע"י כל המבקשים בדיו בצבע שחור, הנחזית כדיו שמקורה מעט אחד. משנשאל המבקש מס' 2, בחקירתו הנגדית, שמא השוני בצבעי הדיו, כאמור, מצביע על כך שהמועד בו חתם על שטר המשכנתא שונה מהמועד בו חתם על מסמכי פתיחת החשבון, השיב (בעמ' 12 לפרטיכל, ש' 7-9): "אינני זוכר. אם אתה אומר לי שזה לא הגיוני שחתמתי ברצף על מסמכים והחלפתי עט באמצע, אצלי הכל הגיוני. אני חתום על ת/ 5. כשאני חתמתי לא היה נעם. אורית היתה, אני חושב שדפנה היתה אני לא בטוח." היינו, המבקש הנ"ל לא יכול היה לתת הסבר כלשהו לשוני בין צבעי הדיו. לפיכך, נראה לי, כי מאזן ההסתברות נוטה למסקנה, כי מאחר ששטר המשכנתא נחזה כנחתם באותו עט, ע"י כל ארבעת המבקשים, חתמו הם על גבי מסמך זה באותו מעמד. מסקנה זו, יש בה גם לתמוך בגרסת עו"ד דור, כי כולם חתמו בפניו. השוני בין צבע הדיו בו נחתמו מסמכי פתיחת החשבון, לבין צבע הדיו בו נחתם שטר המשכנתא, ללא כל הסבר לשוני זה, תומך גם הוא במסקנה הסבירה, כי שני מסמכים אלה לא נחתמו באותו מעמד, בניגוד לגרסת המבקשים, ויש בו חיזוק לגרסת המשיב, לפיה שטר המשכנתא נחתם על ידי כולם במעמד אחד, בפני עו"ד דור, כגרסתו. ההסבר המוצע ע"י ב"כ המבקשים (בעמ' 3 לסיכומיו), לפיו כל המבקשים הוחתמו ע"י רוני זכאי ובעטו, אינו תואם את גרסת מרשיו, כאמור. ט. הגם שאין באמור בבחינת מסקנה חד-משמעית, אלא רק קביעה, לפיה מאזן ההסתברות ההגיוני נוטה כך או אחרת, לא מצאתי ממש בטענת ב"כ המבקשים, לפיה בית המשפט אינו רשאי לקבוע, כי כל המבקשים חתמו על גבי שטר המשכנתא באותו עט, מבלי להזקק לחוות דעת מומחה. כבר נפסק, בע"א 86/58, פ"ד יג (1) 477, 478, לענין ביצוע השוואה בין שני כתבי יד, ע"י בית-המשפט, ללא קבלת חוות דעת מומחה, כי: "דעתנו היא, כי מאחר ובית המשפט הועמד בפני מחלוקת בשאלה אם אמנם כתב היד בחשבון שנעשה בין הצדדים הוא כתב-ידו של המערער, רשאי גם רשאי היה לדרוש ממנו לרשום בפני השופט דוגמה מתאימה של כתב ידו האמיתי כדי שיוכל לעשות בעצמו השוואה בין שני כתבי היד, וכן היה רשאי להסיק את המסקנה המתאימה מהשוואה זו גם בלי עזרתם של עדים מומחים..." אם כך לגבי השוואה בין כתבי יד, שהיא קשה יותר, לגבי השוואה בין צבעי דיו - שאני. י. ב"כ המבקשים טוען בסיכומיו, כי גם ההבדל בין רישום שמות המבקשים מס' 1, 3 ו4-, כפי שמופיע בשטר המשכנתא, לבין זה המופיע בתעודות הזהות שלהם (המבקשות מס' 1 ו4- מופיעות בשטר המשכנתא רק בשם נעוריהן והמבקש מס' 3 מופיע שם, ללא שם משפחתו), תומך בטענתם, בדבר העדר מעמד אימות חתימה בפני עו"ד דור. שכן, לטענתם, לו אכן אימת חתימותיהם, היה מזהה אותם, מן הסתם, על פי תעודות הזיהוי שלהם ולא בצורה המשובשת. תשובתו של עו"ד דור לטענה זו היתה (סע' 4 ז'-ח' לתצהירו), כי הכיר את המבקשים ולכן לא נזקק לזיהויים. ועוד, לטענתו שם, שטר המשכנתא היה מוכן ומודפס והיה ברור לו, כי ה"טעויות" שהודפסו נובעות מן העובדה כי פרטי המבקשים הללו, כפי שנרשמו בשטר המשכנתא, מופיעים כך בנסח הרישום, ועל מנת שהמשכנתא תרשם בלשכת רישום המקרקעין, יש צורך כי הפרטים יהיו זהים בשני המסמכים (עמ' 9 לפרטיכל, ש' 7-11). אולי לא כך היה על עו"ד דור לבצע מלאכתו, אך הסברו זה מניח את הדעת. יא. מן המקובץ עולה, כי המבקשים לא הרימו את נטל השכנוע, הרובץ לפתחם ולא שכנעוני כי יש ממש בטענתם, לפיה לא חתמו על שטר המשכנתא בפני עו"ד דור וממילא, הוא לא הבהיר להם מהות המסמך עליו חתמו ותוצאותיו המשפטיות - וזאת בניגוד לגרסת עו"ד דור, אשר היא העדיפה בעיני. די באמור כדי להביא לדחית תביעת המבקשים. יב. עם זאת, אף לו היתה נכונה גרסתם, כי לא חתמו על שטר המשכנתא בפני עו"ד דור, גם אז, בנסיבות שהוכחו, לא היה בכך כדי להועיל להם. אבהיר. אליבא דטענת בא-כחם, אם נכונה גרסת מרשיו, לפיה לא חתמו על שטר המשכנתא בפני עו"ד דור, הרי אין לשטר המשכנתא תוקף כלשהו. יג. בתקנה 16 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התש"ל - 1969 (להלן: "התקנות") נקבע: "(א) התייצבו בעלי העיסקה לפני עורך-דין, יחתים אותם על שטר העיסקה ויאמת חתימותיהם בחתימת ידו, לאחר שזיהה אותם והסביר להם את מהות העיסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה, לאחר ששוכנע שהדבר הובן כראוי ושהם חותמים מרצונם". נשאלת השאלה, מה נפקות יש לאי מילוי דווקני אחר ההוראה האמורה, אם היה. היינו, האם מביא הוא לבטלות "שטר העיסקה", או שמא יש לבחון בכל מקרה אם הושגה מטרת ההוראה האמורה, אף אם לא מולאה בדווקנות. יד. לגבי השאלה האמורה, אינה קיימת עדיין הלכה פסוקה וכשעלתה השאלה לדיון, בבית-המשפט המחוזי, הובעו לגביה השקפות שונות, אשר אפרטן: (1) בת.א. (ת"א) 421/93, המ' 3667/93 רות כהן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם) (מפי השופט א' שטרוזמן) יצא בית-המשפט מן ההנחה, כי אכן המבקשת לא חתמה על שטר המשכנתא בפני עוה"ד, הנחזה כמי שאימת חתימתה והלה אף לא הסביר לה את מהות העסקה ותוצאותיה וממילא לא נזדמן לו להשתכנע מהבנתה, כנדרש בתקנה 16 לתקנות, ברם, לפי השקפתו (בעמ' 4 לתדפיס פסק-הדין): "לדעתי, העדר הסבר במקום שלא נדרש הסבר למהות השטר איננו מבטל את השטר. השטר בטל אם החותם הונע לחתום עליו במרמה ולכן סבר שהוא חותם על התחייבויות שונות מאלו שחתם עליהן בפועל. אבל השטר איננו בטל אם מהות המסמך לא היתה חשובה לו באותה עת, כי מנוי וגמור היה עמה לחתום על מסמך זה כדי לרצות את המבקש ... על כן, אם אמנם אישר עו"ד ארנברג בחתימת ידו עובדות בלתי נכונות עליו יהיה ליתן את הדין על כך, אך השטר הנושא את חתימת המבקשת וחתימתו מאומתת ע"י עו"ד ארנברג המכיר את המבקשת וחתימתה - הוא שטר תקף." (2) ברוח דומה, נפסק בת.א. (ת"א) 153/83 ברוכשטיין נ' ברוכשטיין, (מפי השופט מ' טלגם), שם נטענה הטענה, כי התובעת לא חתמה בפני עו"ד המאמת, אלא בפני עו"ד אחר. בית המשפט העליון, בע"א 628/85, דינים עליון, כרך ז, 168, לא מצא עילה מספקת להתערב בהחלטה האמורה. (3) בה"פ 1025/92 לופו נ' בנק איגוד לישראל בע"מ ואח' (לא פורסם), שוכנע בית-המשפט (מפי השופט א' גורן) כי המבקשת הוחתמה על גבי שטר המשכנתא בהיסח הדעת, בהיותה נסערת ומבלי שהיתה מודעת על מה היא חותמת ובנוסף, כי לא חתמה על השטר בפני עוה"ד שאימת החתימות. בנסיבות אלה, קבע, כי יש לבטל את שטר המשכנתא, ככל שזה מתייחס אל המבקשת. (4) בה"פ 210/94 גוזגל ואח' נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם), שוב עלתה השאלה האמורה, כאשר הוברר שהמבקשת לא חתמה על שטר המשכנתא כלל, אלא בעלה חתם בשמה (כנראה על-פי הסמכה בע"פ) וממילא לא חתמה היא בפני עוה"ד המאמת. בית-המשפט (מפי השופט א' גורן) קבע, כי לשטר המשכנתא עצמו (להבדיל מן ההתחייבות לעשות משכנתא) אין נפקות כלשהי. על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-המשפט העליון (ע"א 3092/94) ובדיון, קיבלו בעלי הדין את הצעת בית-המשפט, לבטל את פסק-הדין ולהחזיר הדיון לבית המשפט המחוזי לשמיעת הראיות, באופן שטענות הצדדים שמורות להם. (5) בת.א. (ת"א) 1418/93 ספיר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם), קיבל בית המשפט (מפי השופט נ' ישעיה) את טענת התובעת, לפיה חתמה על שטר המשכנתא, שלא בפני עוה"ד הנחזה להיות מאמת חתימתה, אלא בפני פקיד בנק, ברחוב, על גבי מכסה מכונית, כאשר בשטר טרם מולאו הפרטים ותוך קבלת הסבר מטעה מפקיד הבנק וקבע, כי בנסיבות אלה, בטל שטר המשכנתא והרישום שנעשה לפיו (שם בעמ' 8 ו - 9 לפסק-הדין). טו. מסיכומי ב"כ המבקשים ניתן להבין, כי אליבא דטענתם, אי קיום הוראות תקנה 16 לתקנות בדווקנות, מביא לבטלות המסמך שנחתם, בין אם בפועל הושגה מטרת ההוראה הנ"ל ובין אם לאו, שכן, לטענתם, מעמד ההחתמה לפי תקנה 16 הינו גם "המעמד הקונסטיטוטיבי בו מתבצעת העיסקה". טז. הטענה האמורה אינה נראית. ספק בעיני, אם ניתן לפרש הוראה - הקבועה בתקנה, אשר הותקנה מכח הסמכת השר (בסע' 168 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-) להתקין "תקנות בכל הנוגע לביצועו" של החוק - כהוראה, שסטיה (ולו טכנית) ממנה, תביא לבטלות עסקה במקרקעין (בדומה להוראת סע' 7 לחוק האמור, לפיה הרישום הינו קונסטיטוטיבי). שכן, כפי שמציין פרופ' יצחק זמיר, בספרו 'הסמכות המנהלית' (נבו 1996), כרך א', עמ' 354: "היקף הסמכות להתקין תקנות לביצוע החוק הובהר לאחרונה בפסיקה. בית המשפט קבע כי סמכות זאת, כפי שמתחייב מן העקרון של שלטון החוק, מסמיכה את השר לקבוע בתקנות הסדרים משניים לביצוע ההסדרים הראשוניים שנקבעו בחוק עצמו. אין היא מסמיכה את השר לקבוע בתקנות מעבר לכך, גם הסדרים ראשוניים." (וראה גם הפסיקה שם וספרו של פרופ' י' ה' קלינגהופר, על המשפט הציבורי (נבו - 1993), עמ' 122-123). מאחר שהצדדים לא טענו בפני מפורשות לענין זה, איני מוצאת לנחוץ להרחיב לגביו. ברם, ספק בעיני, מן הטעם האמור, אם ניתן לפרש את תקנה 16 לתקנות כך, שדי, כשלעצמו, באי עמידה דווקנית בתנאיה כלשונם, כדי להביא לבטלות עסקה במקרקעין, יהיו הנסיבות אשר יהיו. מקריאת תקנה 16 האמורה עולה, כי מטרתה לודא כי אכן "בעלי העיסקה" (בעניינינו הממשכנים), אכן הם החתומים על שטר העיסקה וכי מבינים הם את "מהות העיסקה...ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה...". בנסיבות בהן מתקיימות המטרות הללו בכללותן, גם אם לא בדווקנות, לא ישמע החותם בטענה, כי העסקה לא נעשתה, בדומה לטענת non est factum הידועה. יז. כלומר. גם אם נצא מהנחה שטענת המבקשים, לפיה לא חתמו על שטר המשכנתא בפני עו"ד דור נכונה וממילא גם לא זיהה אותם עובר לחתימתם ולא הסביר להם מהות העסקה ותוצאותיה, הרי גם אליבא דגרסתם (בסע' 6 לתצהירם): "מחובתנו וברצוננו להעמיד דברים על דיוקם, ולפיכך אנו מוסיפים ומבהירים, כי כולנו ידענו באופן כללי כי אנו מתבקשים לשעבד את הדירה נשוא שטרי המשכנתא לבנק הזוכה, ואף כי יש לנו טענות רבות, חלקן חמורות למדי, כנגד הבנק הזוכה, הרי אין אנו מתכחשים לכך שהתבקשנו לשעבד לו את הדירה שלנו, ואף היינו, מסתמא, עושים כן בפועל; ואולם, לפי היעוץ המשפטי שקבלנו, אנו טוענים היום, שמפאת הפגם המהותי שנפל בתהליך השעבוד, הדירה לא שועבדה. הפגם הזה אינו פורמאלי בלבד, אלא מהותי, שכן עקב הפגם הזה גם לא ידענו בשעת החתימה שאנו משעבדים את הדירה". ובאותה רוח ראה: סע' 10 לתצהירם. יוצא, כי המבקשים כלל אינם מתכחשים לחתימתם על גבי שטר המשכנתא, לכך כי התכוונו לשעבד את הדירה למשיב, תוך הבנה לגבי מהות השעבוד ואינם טוענים כי הוטעו או רומו ע"י המשיב בקשר לעסקת המשכנתא (ולטענת "הקנוניה", אתייחס בנפרד, בהמשך). טענתם היא, כי לא היו ערים לכך, שעה שחתמו בפועל - הגם שהתכוונו לבסוף לחתום על מסמכי שעבוד הדירה - כי אותה עת אכן שעבדו הדירה (סע' 4 לתצהירם). ועוד. המבקש מס' 2 חזר בחקירתו הנגדית, על כך, כי ידע שהינו אמור לחתום על משכנתא, אך לא באותו יום (עמ' 11 לפרטיכל, ש' 27) ובהמשך, הוסיף, "לו ידעתי שאני חותם על שטר המשכנתא...אינני יודע מה הייתי עושה." (שם ש' 29-30) ועוד בהמשך גרס הוא, כי כלל לא קרא את המסמך בטרם חתם עליו (עמ' 12 לפרטיכל, ש' 10). גם המבקשת מס' 1 ידעה כי היא חותמת על שטר משכנתא (עמ' 13 לפרטיכל, ש' 15), אולם גרסה בעדותה, כי אף אחד לא הסביר לה מהות המשכנתא (עמ' 14 לפרטיכל, ש' 22-23), בניגוד לאמור בסע' 7 לתצהירה, ממנו עולה, כי הבינה במדויק במה מדובר. גרסתו של המבקש מס' 3, בחקירתו הנגדית (עמ' 16 לפרטיכל, ש' 20-26), לפיה לא ידע, שעה שחתם, כי מדובר בשטר משכנתא בלתי אמינה, נוכח סתמיותה ובפרט כשהיא נשמעת מאדם משכיל, העוסק ביעוץ מס. טענה זו אף סותרת את שגרס בסע' 7 לתצהירו. יח. ההלכה הרלוונטית לטענות מסוג הטענות שטענו המבקשים כאמור, הובאה (מפי השופט ד"ר י' זוסמן (כתארו אז) בע"א 476/64, פ"ד יט (2) 113, 117-8, ולפיה: "בדרך כלל דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו, לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך, ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו יהא תוכן המסמך אשר יהא... אך אפילו עיוור או אנלפבית שחתם על המסמך, והמסמך נוגע לעיסקה מסוג שהוא חפץ בה, אלא שהחותם טעה או הוטעה לגבי פרטי העיסקה, והפרטים אינם תואמים את העיסקה שהוא דימה לעשותה, הטענה 'לא נעשה דבר' אינה עומדת לחותם...". סוגייה זו נדונה שוב בע"א 413/79, פ"ד לד (4) 29, 38 שם נקבע, מפי השופט שמגר (כתארו אז): "... אין הטענה עומדת גם למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה. רק מקום בו הונע החותם לחשוב כי המסמך הוא בעל מהות בסיסית שונה ממה שהוא לאמיתו של דבר, יהיה בית המשפט נכון להסיק כי החתימה - והמסמך עליו היא מובאת - הם בטלים." וראה לענין זה גם: ע"א 325/88, פ"ד מד (1) 341, 348 וע"א 779/87, 780, פ"ד מד (3) 304, 310. יט. בעניננו חל האמור ביתר שאת. שכן, המבקשים ידעו בדיוק על מה הם חותמים (או אמורים לחתום), אף אם לא התעניינו בפרטי פרטים של תנאי שטר המשכנתא (איש לא מנע מהם להתעמק בהם). היה ברור להם מה משמעות משכון מקרקעין להבטחת החזר הלוואה כספית (שהרי כבר עשו עסקה קודמת דומה לגבי אותה דירה - ת1/) ולכן, אף לו היתה נכונה טענתם כי לא חתמו על שטר המשכנתא בפני עוה"ד המאמת - שלא כמסקנה אליה הגעתי לעיל - גם אז לא תצמח להם תועלת עקב כך, שכן, באופן מהותי הושגה מטרת תקנה 16 לתקנות. כ. ולבסוף, ניתן להתייחס לענין מזוית נוספת. במקרה דנן, נמסר שטר המשכנתא ע"י המשיב, ככל הנראה למר זכאי (העובדות לא התבררו לאשורן), על מנת שיחזירו כשהוא חתום ע"י הממשכנים ומאומת ע"י עו"ד לפי בחירתם. בנסיבות אלה, יתכן - ואיני קובעה קביעה החלטית בקשר לכך, בהעדר טיעון מפורש לענין זה - שניתן לראות בעו"ד דור כשלוחם של הממשכנים, ואם הוא לא מילא שליחותו כדבעי, אין להם אלא להלין עליו. (ראה לענין זה: פרופ' א. ברק, בספרו "חוק השליחות", כרך ראשון, עמ' 387, פרופ' ג' פרוקצ'יה, בספרו "דיני שליחות בישראל" (תשמ"ו), עמ' 76 וע"א 409/79, פ"ד לה (1) 458, 460 וכן:Paget, Law of Banking, 10th ed. P. 593). 5. התנאים הנוספים לשטר המשכנתא והאם המבקשת מס' 1 דיירת מוגנת בדירה: א. שטר המשכנתא נשוא דיונינו מורכב משני מסמכים, הראשון, בו מפורטים פרטי הממשכנים, פרטי מקבל המשכנתא, פרטי הנכס הממושכן, חתימות הצדדים ואישור העסקה לרישום ע"י רשם המקרקעין והשני, "תנאים נוספים לשטר משכנתא בשקלים" (להלן: "התנאים הנוספים"), אשר לפי ס"ק ד' למסמך הראשון, "מהווים חלק בלתי נפרד משטר משכנתא זה". ב. סע' 19 ג' לתנאים הנוספים קובע: "הממשכנים מסכימים בזה לכך, שבמקרה של מכירת הנכסים הממושכנים, כאמור לעיל, לא יהיו מוגנים על פי סעיפי החוקים המפורטים להלן, או על פי כל דין, שתבוא (כך במקור! - ר.מ.) במקום או בנוסף להם, דהיינו: (1) שלא יהיו לדיירים מוגנים, של רוכשי הנכסים הממושכנים ועל כן, שלא יהיו מוגנים על פי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב - 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר" - ר.מ.). (2) שלא יהיו זכאים, לקבל לרשותם סידור חלוף, ועל כן, שלא יהיו מוגנים, על פי סעיפים 38 ו/או 39, לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967. (להלן: "חוק ההוצל"פ" - ר.מ.)" ג. אין חולק, כי על גבי העותק המקורי של התנאים הנוספים, המצורף לשטר המשכנתא ת5/, מצויה אך ורק חותמת המשיב ועל גביה חתימה אחת (שאינה נחזית כחתימתו של נציג המשיב על גבי השטר עצמו). איש מהמבקשים לא חתום על מסמך זה. ואילו בעותק של התנאים הנוספים שצרפו המבקשים לבקשתם, אשר צולם מעותק אחר של שטר המשכנתא, מצויה בעמ' 1, 2, 4 ו 6-, חתימת המבקשת מס' 4. ד. לטענת ב"כ המבקשים, המבקשת מס' 1 כלל לא חתומה על התנאים הנוספים ואלו לא היו בפניה שעה שחתמה על שטר המשכנתא, ממילא גם לא נחתמו אלה בפני עו"ד דור. בנסיבות אלה, אין לראותה כמי שויתרה על הטענות, העומדות לה לפי ההוראות הנזכרות מחוק הגנת הדייר וחוק ההוצל"פ. ה. דא עקא, שהטענה שהעלה ב"כ המבקשת מס' 1, בסע' 2 לסיכומיו, לפיה התנאים הנוספים לא היו בפני מבקשת זו, שעה שחתמה על שטר המשכנתא, הינה טענה שזכרה לא היה בתצהיר המבקשת מס' 1 ולא בחקירתה לגבי תצהירה. כל שטענה מבקשת זו לענין זה (בסע' 11 לתצהירה) הוא: "....אני מתגוררת בדירה נשוא שטרי המשכנתא, ולפיכך היתה לי זכות דיירות מוגנת בה אלמלא הוכנס סעיף לשטרות השולל דיירות כזו. מן הסתם, אילו התקיים מעמד חתימה בפני רשם המקרקעין או עורך דין, היתה שלילת זכותי זו מוסברת לי". ו. היינו, טרונייתה היחידה היא, כי לא הוסברה לה שלילת זכותה לדיירות מוגנת. ואם ישאל מנין צצה ועלתה לה טענת ב"כ המבקשת מס' 1, כי התנאים הנוספים לא היו בפניה בעת החתימה? מתברר, כי מעדותו של עו"ד דור מטעם המשיב. משנשאל עו"ד דור בחקירה נגדית, לגבי חוסר חלק מהחתימות בתנאים הנוספים, השיב (בעמ' 8 לפרטיכל, ש' 25-30): "אני מתיחס לשטר המשכנתא לשני עמודים הראשונים, ולחתימות המופיעות בחתימת הממשכן, אלה החתימות אליהן התייחסתי בתצהירי. אני לא התבקשתי ולא אימתתי את החתימות של התנאים הנוספים בשטר המשכנתא. אינני זוכר אם תנאים אלה היו בפני..." (ההדגשות שלי - ר.מ.) כלומר, עו"ד דור לא זכר אם התנאים הנוספים היו בפניו, אך לא נובע מכך לא בהכרח ולא בכלל, כי התנאים הנוספים לא היו בפניו. לפיכך, לא ניתן להגיע מהדברים הללו למסקנה המבוקשת מצד ב"כ המבקשים, לפיה התנאים הנוספים לא היו בפני המבקשת שעה שחתמה על שטר המשכנתא. לו כך היה הדבר, ודאי היתה מזדרזת וטוענת זאת בתצהירה, שהרי עותק משטר המשכנתא צורף אליו. יתר על כן, העובדה שבעותק שצורף לתצהיר המבקשים קיימת חתימת המבקשת מס' 4 על חלק מדפי התנאים הנוספים, מחזקת את המסקנה, כי אלו היו בפני כל החותמים, אך לא כולם הקפידו לחתום על דפי התוספת. מכאן, שבהיות התנאים הנוספים חלק בלתי נפרד מתנאי הסכם אחד, הוא הסכם המשכנתא, אשר עליו חתומים כל המבקשים במקום המיועד לחתימה, אין נפקות להעדר חתימתם על גבי כל דף ודף מהתנאים הנוספים, שכן, אין כל חובה שיחתמו בנפרד גם על כל דפי התנאים הנוספים, אשר ממילא מהווים חלק בלתי נפרד משטר המשכנתא, כפי שנאמר בו מפורשות. ז. נותרת טענתה של המבקשת מס' 1, בסע' 11 לתצהירה, כפי שצוטט לעיל. טענתה לענין זה מתמצית בכך, שלו היה מתקיים מעמד החתימה, היתה מוסברת לה שלילת זכותה כדיירת מוגנת. כאמור, הגעתי לכלל מסקנה, כי מעמד כזה התקיים והוסבר לה נושא זה (וראה: סע' 4 יא לתצהירו של עו"ד דור, האמין עלי). אך גם אם לא התקיים המעמד כנטען, אין ספק כי, כפי שכבר הובהר לעיל, מבקשת זו, כיתר המבקשים, ידעה כי היא מתבקשת לשעבד את הדירה וכי אם המשכנתא תמומש, יהיה עליה לפנות את הדירה. גם בה"פ 942/96 (ת"א), אושרת רחימי ואח' נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (לא פורסם) טענו המבקשים כי לא הבינו את התנייה בהסכם המשכנתא לפיה ויתרו על ההגנה שהיתה להם כדיירים מוגנים ויפים גם לענייננו הדברים שנאמרו שם (בעמ' 4 לפסק-הדין מפי השופט ד"ר ג' קלינג): "קבלת טיעונם של המבקשים נוגדת את טובת הציבור, מתן פתח לטיעון כלפי תנאיו של שטר המשכנתה מרוקנת אותו מתכנו והתוצאה תהא שמלוים לא יוכלו לסמוך על הבטוחה שבמשכנתה וידרשו מהלווים בטוחות וערבים כהנה וכהנה." (ראה גם ההלכות שהובאו בסעיף הקודם לענין טענת "לא נעשה דבר", הישימות גם לנושא הנדון וכן ה"פ (ת"א) 645/97 אי. זד . די יבוא בע"מ ואחר' נ' בנק לאומי לישראל (לא פורסם)). ח. אעיר, כי גם בסעיף 17 להסכם המשכנתא שעשו המבקשים בזמנו לטובת בנק אגוד, לגבי אותה דירה (ת1/), קיימת הוראה זהה להוראת סעיף 19 ג' לשטר משכנתא הנדון, והמבקשת מס' 1, כמו יתר המבקשים, חתמו גם על השטר הנ"ל והובהר להם ע"י עוה"ד המאמת פשר הויתור על הגנת חוק הגנת הדייר. לפיכך, אין ספק כי המבקשת מס' 1 הבינה כי ויתור על הוראות חוק הגנת הדייר וחוק ההוצל"פ, הוא חלק מהותי מהסכם המשכנתא, בלעדיו מאבד הנכס הממושכן חלק ניכר מערכו. לפיכך, הטענה כאילו המבקשת לא הבינה את משמעות התנייה, או שלא הייתה גמירות דעת מצידה בנושא, אמנם מובנת לאור המצוקה אליה נקלעה, אך הינה טענה בחוסר תום לב ואין לה כל בסיס משפטי. 6. טענת הקנוניה : א. מאחר שנוכח מסקנותי לעיל דין תביעת המבקשים להדחות, ממילא אין עוד צורך לדון בטענת ה"קנוניה", אשר הועלתה על ידם כהגנה בפני תביעת המשיב לאכיפת התחייבותם ליתן משכנתא, למקרה שתביעתם תתקבל. ב. אציין רק זאת, כי טענת הקנוניה, שהעלו המבקשים בתצהירם הנגדי בה"פ 1487/96, נטענה בצורה סתמית והם כשלו מלהביא תשתית ראייתית מספקת המאפשרת להגיע לממצא כלשהו. ועוד. טענות שהועלו בתצהיר המבקשים לענין זה, הוכחו בחקירה הנגדית כלא מבוססות ולא מדוייקות, כמו למשל הטענה בסע' 23 ד' 2 לתצהיר הנגדי מטעם המבקשים : "החיוב השני, בסך 200,000 ש"ח, מקורו בהעברה פנימית של הבנק מהחשבון שלנו לחשבון של יחזקאל חקק באותו בנק עצמו." ואילו בחקירתו הנגדית, גרס המבקש מס' 2: "עכשיו אני יודע שאורית גם חתמה על הוראה להעביר 200,000 ש"ח לזכות חקק, אז לא ידעתי. ראיתי את חקק סך הכל פעמיים בחיי ואינני יודע את חשבונותיו ו/או בטחונותיו. זה גם לא עניין אותי." ג. יוער עוד. מאחר שמדובר בטענת מרמה, רובץ על המבקשים נטל הוכחה כבד במיוחד (ראה: ע"א 475/81, פ"ד מ (1) 589, 595) ובנטל כזה ממילא לא עמדו. 7. אכיפת התחייבות לעשות עסקה במקרקעין : נוכח מסקנותי לגבי תביעת המבקשים מתייתר הצורך לדון בתביעת המשיב. יצויין אך זאת, כי צודק ב"כ המשיב בטענתו, לפיה, לו היה מתברר כי שטר המשכנתא אינו תקף, הרי קיימת מצד המבקשים התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, אותה ניתן לאכוף, כפי שנקבע בע"א 654/82, פ"ד לט (3) 803, 806. 8. בסיכום : א. הנני דוחה את תביעת המבקשים בה"פ 479/96. המבקשים ישלמו למשיב הוצאות הבקשה בסך של 15,000 ש"ח, בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה ורבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום בפועל. ב. צו המניעה שניתן בהמר' 3396/96, מבוטל בזאת. ג. המשיב רשאי להמשיך בהליכי מימוש המשכנתא, שנקט בתיק הוצל"פ 17-01128-96-7, בלשכת ההוצאה לפועל בכפר סבא. ד. תביעת המשיב בה"פ 1487/96, נמחקת, שכן אין בה עוד צורך. העתירה למינוי ב"כ המשיב ככונס נכסים למימוש הנכס וסילוק החוב המובטח, מקומה במסגרת ההליך שנפתח בלשכת ההוצאה לפועל כאמור. אין צו להוצאות בתביעה זו. משכנתאמקרקעיןשטר