פסק דין 1. התובע (להלן: "הבנק") הגיש כנגד הנתבעים תביעה בסדר דין מקוצר בגין יתרת חובה של הנתבעים בחשבונם בבנק. בהחלטה מיום 29.10.95 נתן ביהמ"ש (כב' השופטת אחיטוב) למבקשים - הנתבעים רשות להגן, ונקבע כי תצהירו של הנתבע ישמש כתב הגנה. 2. הגנת הנתבעים - כמפורט בהחלטתה הנ"ל של כב' השופטת אחיטוב, נסבה על טענתם המרכזית המתייחסת לנפקותו של "התר עסקא", המהווה חלק מההתקשרות בין הצדדים. עפ"י הטענה, ההסכם בין הצדדים כולל "התר עסקא" מיום טו' טבת תשמ"ד, שמטרתו המנעות מאיסור נטילת ריבית שבתורת ישראל. מכוח התר העסקא הנ"ל, נקבע כי הבנק צריך לשאת בשני שלישים מהפסדי הנתבעים. באשר לשליש ההפסד בו על הנתבעים לשאת מכוח התר העסקא, עומדת לנתבעים זכות לקזז סכום זה (26,660 ש"ח), כנגד תכניות חסכון שהבנק חילט ללא רשותם, ושסכומם הכולל כ41,000- ש"ח. 3. השאלה המרכזית העומדת להכרעת בית המשפט בתיק זה, הינה נפקותם ותחולתם של תנאי התר העסקא, בנסיבות המקרה דנן כפי שהוכחו. 4. מבחינה עובדתית, אין מחלוקת בין הצדדים כי הבנק כפוף להתר העסקא מתשמ"ד (נספח א' לתצהירו של העד מר יצחק רוטשילד), התלוי על קירות הבנק. הבנק עומד מאחורי מחויבותו לפי התר זה, והוא אינו מתכחש לו. כן אין מחלוקת בין הצדדים כי הנתבעים חתמו בבנק על טופס פתיחת חשבון, חוזה דביטורי כללי, תוספת לחוזה דביטורי, וטופס פתיחת חשבון השקעות כללי (נספחים ד'-ז' לתצהירו של מר יצחק רוטשילד שיכונו להלן "ההסכמים עם הבנק"). בנוסף, אין למעשה מחלוקת על גובה החוב כפי שהוא רשום בספרי הבנק - בהנחה שהבנק היה רשאי לפעול עפ"י המערכת ההסכמית שלעיל, ולא היה חייב לפעול לפי תנאי חלוקת ההפסדים כבהתר העסקא. הדין החל 5. אני סבורה כי הדין החל על מערכת היחסים בין הצדדים הינו דין החוזים במשפט הישראלי. כך, שאלות כגון האם בין הצדדים נקשר חוזה מחייב, האם היו "הצעה" ו"קיבול" וכד' - תבדקנה לפי הוראות חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג1977- (ור' בעניין זה פס"ד טישלר בעמ' 360). גם פרשנות החוזה תעשה עפ"י הדין הישראלי. החוזה יפורש עפ"י הוראות ס' 25 ו26- לחוק החוזים, ובהתאם להלכה הפסוקה - היינו תוך ניסיון להתחקות אחרי אומד הדעת המשותף של הצדדים להסכם, כפי שהוא עולה ממכלול הנסיבות שהוכחו, ומלשון ההסכמים. עם זאת, מאחר שאין מחלוקת בין הצדדים כי ההתקשרות החוזית ביניהם שכללה את התר העסקא, הרי כדי לפרש את התר העסקא, יהיה מקום להתייחס גם להלכה היהודית - וזאת מכוח כללי הפרשנות שבדין הישראלי, ועל מנת לאתר את אומד הדעת של הצדדים. כך, כדי להבין את הרקע למוסד של "התר עסקא" ככלל, ולהתר העסקא הספציפי דנן - יש לפנות למשפט העברי, שאלמלא איסור הריבית בו - לא היה התר העסקא דנן בא לעולם. בנוסף, התר העסקא עצמו מפנה מספר פעמים להלכה העברית (ל"תיקון מהר"ם", "תיקון חכמת האדם" ול"תיקון חז"ל") - על מנת להבין את משמעותם של כל הבטויים הנ"ל, ולצקת בהם את התוכן הנכון, יש להדרש למשפט העברי. ככל שיהיה צורך לפרש את החוזה באמצעות הנוהג, יהיה מקום לפנות לנוהג ההלכתי, ולברר מהו נוהג זה, בין בקרב יהודים דתיים בכלל, ובין בפרט, בקרב הקהילה אליה משתייכים הצדדים. לעניין זה יש להעיר כי ההלכה אינה אחידה בכל המקרים. במספר עניינים, ביהמ"ש הופנה למספר דעות הלכתיות, בלא שניתן לקבוע בכל מקרה מהי הדעה השלטת. על כל פנים, כאמור, הפניה להלכה הינה כלי עזר באיתור אומד דעת הצדדים, כאשר ביהמ"ש ייעזר גם בכלים אחרים לאיתור אומד הדעת הזה. 6. בשל הצורך הבלתי נמנע להדרש למקורות של המשפט העברי ולהבין את משמעותם ויישומם על המקרה דנן, הציע ביהמ"ש בזמנו לצדדים למנות מומחה במשפט העברי מטעם ביהמ"ש, שפסיקתו תהיה מקובלת על הצדדים, ושהוא יחווה את דעתו לגבי קביעותיו של המשפט העברי בנושאים ההלכתיים השנויים במחלוקת בין הצדדים. (יוער כי כך גם נהג ביהמ"ש המחוזי בפס"ד טישלר שאוזכר להלן, שם נעזר כב' השופט גורן בחוות דעת של פרוייקט שמ"ע באוניברסיטת בר אילן). ב"כ הנתבעים הסכים להצעה, אולם ב"כ הבנק סרב לה (בהודעתו לביהמ"ש מיום 19.10.98), ולכן בסופו של דבר לא מונה מומחה, וביהמ"ש יתייחס, לכן, לעניינים הקשורים בהלכה עפ"י החומר אליו הפנו הצדדים. מהותו של "התר עסקא" 7. במשפט העברי קיים איסור על לקיחת ריבית. עם זאת, מאחר שהריבית הינה הכרחית לצורן מתן אשראי בעולם הבנקאות המסחרית ומאבני היסוד של הכלכלה המודרנית, המושתתת על מתן אשראי. איסור גורף על לקיחת ריבית היה מונע אפשרות של לווים לקבל הלוואות והמכשיר של התר העסקא נועד "למצוא דרך ותיקון לישובו של עולם למסחר ומתן הלוואות, ולא לנעול דלת בפני לווים" (ר' חוות דעתו של הרב בן שלום, בפסק דינו של ביה"ד הרבני תיק מס' /17046 מד' /20053 מד', כרך ט"ז עמ' 74, להלן: "פסק הדין של ביה"ד הרבני"). 8. הבסיס למכשיר זה של התר עסקא הינו בהפיכת עסקת ההלוואה לעסקה של "מיזם משותף". המלווה (שמכונה "הנותן") הוא המשקיע את הכספים במיזם זה, והלווה (המכונה "המקבל" או "המתעסק"), הוא המשתמש בכישוריו כדי לעשות בהם שימוש, ולהשקיע את הכספים באפיקי מסחר רווחיים. ב"עסקא" הקלאסית, סכום ההלוואה הראשוני מתחלק לשניים - חציו הלוואה וחציו פקדון. המקבל ערב כלפי הנותן לביטחון מחצית דמי ההלוואה, וכן עבור השגת רווחים מינימליים עליה. מוסכם בין הצדדים כי אם ה"מיזם" יישא רווחים - יתחלקו הצדדים ברווחים אלה שווה בשווה (כל הרווחים הנובעים מה"פקדון" שייכים לנותן, והרווחים הנובעים מהלוואה שייכים למקבל). אם יהיו הפסדים - ישא הנותן בשיעור של שני שליש מהם, והמקבל ישא בשליש משיעור ההפסד. מאחר שבעסקה כזו מסתכן גם הנותן, אשר עלול להיות שותף בהפסד (ואז לא זו בלבד שלא ירוויח, אלא יפסיד את קרן ההלוואה) - העסקה הינה כשרה, ואיסור הריבית לא חל עליה, וגם אם "המקבל" (הלווה) מרוויח ומשלם למלווה 50% מרווחיו, אין מדובר בריבית. 9. מאחר שהמקבל, בעסקה כזו, מחזיק בנאמנות עבור הנותן בכספים של הנותן - נוצר צורך במנגנון שיבטיח שהמקבל ידווח דווח אמת על רווחיו או הפסדיו. לכן, נדרש המקבל, המתעסק, לעמוד בפרוצדורה ראייתית מורכבת על מנת להוכיח כי הפסיד או - אם הרוויח - מה היו רווחיו. על המקבל להוכיח את רווחיו בשבועה חמורה, או להוכיח את הפסדיו בשני עדים (קיימים נוסחים בהם מסתפקים בשבועה חמורה גם על הקרן וגם על הרווח), ועל המקבל לדווח על רווחים והפסדים מידי חודש בחודשו, בערב ראש חודש. הפרוצדורה הזו נועדה להכביד על המקבל, ולהקשות עליו, בין היתר משום שעפ"י הכלל בדין העברי יש להמנע משבועה, ולו גם שבועת אמת (ר' פסק דינו של כב' השופט - כתוארו דאז - גורן בהמ' 5317/86 בנק המזרחי נ' צבי טישלר ואח' פס"מ מח'(2) 353, להלן "פס"ד טישלר"). ככלל, אם המקבל אינו עומד בפרוצדורה של השבועה, כפי שנקבעה, אין הוא נאמן בדווחו או הצהרתו על הפסדיו או רווחיו. 10. עם זאת, התר העסקא מאפשר ל"מתעסק" לבחור באופציה אחרת - ועל מנת להמנע מהצורך להתדיין ולהשבע, הוא יכול לשלם לנותן סכום קבוע ומוסכם, מתוך מטרה להמנע כליל מהתדיינות משפטית. סכום זה מכונה "דמי התפשרות", או "סכום השתוות" ושיעורו זהה בדרך כלל לשיעור הריבית הנוהגת במשק (לעניין זה ר' דר. ויינרוט, ריבית הסכמית, כרך א', עמ' 248). מתעסק שבחר בתשלום דמי ההתפשרות - פטור, כאמור, משבועה, והנותן חייב להסתפק בדמי ההתפשרות כמשקפים את חלקו של הנותן ברווח. 11. מהותו של התר עסקא והברירה שעומדת בפני המקבל נדונו בפס"ד טישלר, שם מבהיר כב' השופט גורן: "מכאן שלאחר כריתת הסכם ההשתוות, עומדות בפני המקבל שתי דרכים: יחפוץ - ישלם את רווחי הפקדון או שיפטר מתשלומם כליל אם לא יהיו רווחים, לאחר שישבע שבועה חמורה כתנאי שטר ה"עסקא". יבכר המקבל שלא להשבע - ישלם לנותן את הרווחים, בשיעור הנקוב בהסכם ההשתוות, ויהיה פטור משבועה. לנותן, מאידך, דרך אחת בלבד לתבוע את רווחים על ה"עסקא", והיא עפ"י השעור הנקוב בהסכם ההשתוות, וזאת מהטעם שאין הנותן רשאי לחזור בו מהסכם ההשתוות ולדרוש מהמקבל שבועה דווקא, מה עוד שעל פי הכלל בדין העברי יש להמנע משבועה". מהאמור לעיל עולה כי האופציה של תשלום דמי ההשתוות, היא פריבילגיה של המקבל, והיא קיימת במקום בו המקבל חייב להשבע והוא מבקש לפטור עצמו משבועה זו. התר העסקא 12. מפאת חשיבותו אביא להלן את נוסחו של התר העסקא דנן במלואו. "על פי החלטת הדירקטוריון של בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ (להלן: "החברה"), אנו החתומים מטה, חברי הדירקטוריון מודיעים ומתחייבים בזה בשם החברה, שכל עניני הכספים שיש בהם איסור ריבית אשר תעסוק בהם החברה בכל סניפיה ושלוחותיה, בין מה שתתן לאחרים ובין מה שתקבל מאחרים, בין בכסף ובין בשווה כסף, בכל סוגי אשראי ופיקדונות, כולל התחייבויות וערבויות, תווך ונאמנות, ואף אם מוזכר בהם לשון הלוואה או ריבית או ריבית דריבית, יהיו בידי החייב או המקבל בתורת עיסקא כתיקון חז"ל וחלקו של המקבל יהיה מחצית מן הרווח, ובהפסד, ח"ו ישא המקבל שליש והנותן שני שליש. ובאם תעסוק החברה בעסקים שאין בתנאי היתר זה לבטל מהם איסור ריבית, יהיו תנאי ההתעסקות בעסקים אלה בתורת פקדון כולו ביד המקבל, ושמונים אחוז מן הרווח לנותן. המקבל, בין בתורת עיסקא ובין בתורת פקדון, יעסוק בכל עסקיו המותרים לטובת העיסקא בין בנכסי דניידי ובין בנכסי דלא ניידי, בין בעסקיו הקיימים ובין בעסקיו שמכאן ולהבא, וכל הרכישות והקניינים תעשנה לטובת הנותן באופן היותר מועיל עפ"י דין תורה. נאמנות המקבל על הקרן ועל הרווח יהיו עפ"י תיקון מהר"ם וזמן הוכחת וחלוקת הרווח נקבע בכל ער"ח וכתיקון החכמת אדם, אמנם אם יתן לנותן עבור חלקו ברווח כפי הנהוג או כפי שיוסכם ביניהם, כולל הפרשי הצמדה לסוגיהן, הטבות ומענקים, יהא פטור מחובת ההוכחה ומותר הרווח יהא לו לבדו. כל זה הוחלט אצל דירקטוריון החברה בהחלטה גמורה ומחייבת, ויש תוקף ועדיפות להחלטה והתחייבות זו כמו לכל תקנות הקבועות של החברה, ואין רשות לאף אחד ממנהלי או פקידי החברה לפעול בשם החברה, ללוות או להלוות, להתחייב או לקבל התחייבות, באופן שיש בהם איסור ריבית כי אם עפ"י תנאי היתר עיסקא כנ"ל, וכל תשלום או הטבה אשר ינתן לפני ההתעסקות לא יהא נחשב כי אם כתשלום על חשבון באופן המותר. ובפרוש הותנה שאם מאיזו סיבה שהיא לא ידע המקבל או הנותן עניין היתר עיסקא זה, או שלא ידע בכלל מהו עיסקא, יהא נוהג בו דיני עיסקא כנ"ל, ותחולנה עליו כל הזכויות והחובות שיש למקבל בעיסקא או לנותן בעיסקא, כפי תנאי היתר עיסקא זה, אחרי שעפ"י החלטה זו לא תעסוק החברה בשום ענייני כספים שיש בהם איסור ריבית וכל מתעסק עם החברה עפ"י תקנותיה הוא מתעסק. ולמען תת תוקף ועוז לכל האמור לעיל, הננו כותבים ומפרסמים גלוי לכל תקנה והחלטה זו". ייחוד ההסכם דנן בין הבנק לנתבעים 13. כאמור, בעסקא רגילה בין "נותן" ל"מקבל" קיימת אופציה למקבל האם להשבע על רווחיו והפסדיו, או שמא לבחור באפשרות של תשלום דמי ההתפשרות, ולפטור עצמו מהחובה להשבע. מכאן שדמי ההתפשרות הם "תחליף" לשבועה, וקיומם הינו, לכן, רק במקום בו מלכתחילה קיימת חובת שבועה. בנוסף, דומה כי אין עוד מחלוקת (לאור פס"ד טישלר) כי כאשר קיימת חובת שבועה, מקבל שלא נשבע במועדים ובפרוצדורה הקבועים בשטר העסקא, רואים אותו כמי שבחר באופציה של תשלום דמי ההשתוות, היא האופציה המעוגנת בהסכמים עם הבנק. 14. ייחודו של המקרה דנן הינו בכך, שלטענת הנתבע לא היתה לו כלל חובה להשבע על הפסדיו או רווחיו. זאת, מאחר שהחשבון דנן היה "חשבון מיוחד", שנועד לשמש אך ורק לשם רכישת ניירות ערך. ניהול החשבון נעשה ע"י הבנק - הנותן (בניגוד לעסקא רגילה, בה מעביר הנותן למקבל כסף, על מנת שהמקבל "יתעסק בו"). לכן, במקרה דנן, בידי הבנק קיים כל המידע על הרווחים או ההפסדים שיש למקבל. הבעיה של אמינותו של המקבל ביחס לרווחיו או הפסדיו, כתוצאה מהתעסקותו של המקבל בכסף שקיבל, אינה קיימת, לכן, במקרה דנן, ואין צורך בשבועה של המקבל על כך. כך עולה גם מחוות דעתו של הרב שרמן בפסה"ד של ביה"ד הרבני שאוזכר לעיל - שם נקבע על ידיו כי תנאי השבועה נדרש כשיש ספק, אך כשידוע לנותן שהיו הפסדים, אין מקום לתנאי השבועה שבהתר העסקה (עמ' 91 לפסה"ד). מכאן שבמקרה דנן, אין בעובדה שהנתבע לא נשבע מידי ראש חודש על הפסדיו, כדי להביא למסקנה שהנתבע בחר באופציה של תשלום דמי השתוות. הנתבע טוען, אם כן, כי בינו לבין הבנק היתה קיימת שותפות עפ"י תנאי התר העסקא. לטענתו, הוא פעל בכל הזמנים של הקשר עם הבנק, מתוך הנחה שבינו ובין הבנק יש שותפות עפ"י כללי העסקא, וכי הבנק נוהג אף הוא בהתאם, ומחלק את הרווחים כפי שנקבע בהסכם בין הצדדים - התר העסקא. חובת השבועה על כל העסקים 15. כאמור, טענות הנתבע מתבססות על ההנחה כי מטרת חיובו של המקבל להשבע הינה כדי לוודא את בירור האמת ביחס להפסדיו או רווחיו כתוצאה מן העסקה. יוער כי קיימת שאלה שנדונה במשפט העברי, האם אכן השבועה של המקבל נדרשת רק לצורך בירור האמת, או שהיא "תנאי שבממון". אם אכן מדובר בתנאי, כי אז המקבל חייב להשבע בכל מקרה, גם אם הנותן מאמין לו. בנוסף, קיימת שאלה הלכתית - האם התנאי המחייב את המקבל להשבע, קיים גם במקום בו ישנה "הודאת בעל דין" של הנותן ביחס לגובה ההפסד של המקבל. להלן נניח, כפי שטוען ב"כ הנתבעים, כי השבועה נועדה רק כדי להסיר ספק - ולכן אין, לכאורה, חובת שבועה מקום שהנתונים בדבר ההפסד של המקבל בעסקא הספציפית ידועים לנותן. למרות זאת, לטענת הבנק, במקרה דנן קיים צורך בשבועה. הסיבה לכך הינה, כי השותפות בין הנותן למבקל עפ"י ההסכם ביניהם אינה רק ביחס לחשבון הספציפי, אלא מתייחסת לכל עסקיו של המקבל. הבנק טוען כי הצדדים התנו במפורש כי ה"מקבל" יצטרך לעסוק בכל עסקיו לטובת העסקא. לכן, היה על המקבל להשבע על רווחיו והפסדיו בכל עסקיו, חרף העובדה שבידי הבנק קיים מידע על הרווחים וההפסדים בחשבון דנן, וכתוצאה מפעילותו של ה"מקבל" בו. 16. בעמ' 9 לסיכומיו טוען ב"כ הבנק כי עפ"י תנאי התר העסקא דנן, נקבע כי : "המקבל יעסוק בכל עסקיו המותרים לטובת העסקא, בין בנכסי דניידי ובין בנכסי דלא ניידי, בין בעסקים הקיימים ובין בעסקים שמכאן ולהבא, וכל הרכישות והקניינים תעשנה לטובת הנותן, באופן היותר מועיל עפ"י דין תורה". עפ"י ההתר, על המקבל לדווח לנותן, ביחס לכל העסקים כנ"ל, באופן ובמועדים שנקבעו בהתר העסקא. 17. לטענת הבנק (שלא נסתרה) הפיסקה המחייבת את המקבל להשבע על כל עסקיו הוספה לנוסח התר העסקא בדיוק כדי להתמודד עם המקרה שבו מדובר בחשבון כגון דא - חשבון השקעות "סגור" המנוהל "תחת עינו הפקוחה" של הבנק ובפיקוחו. הבנק טען כי על מנת להתמודד עם טענה אפשרית שבמקרה כזה המקבל פטור מחובת השבועה, תוקן נוסח התר העסקא (מהעדויות עולה כי ההתר דנן הינו התר שנוסח בשנת תשמ"ד), והוספה הפיסקה הנ"ל. עפ"י הטענה, הדבר נובע גם מחוות דעת של הרב אריה דביר, שצורפה לסיכומי התובע, לפיה: - "הפיסקה (הנ"ל) מבהירה ומתנה בין הצדדים כי כנגד קבלת הכסף מקנה המקבל לנותן שותפות בכל עסקיו ונכסיו, בין הקיימים בזמן ההלוואה ובין באלו שיגיעו אליו בעתיד, כך שלא יוכל לטעון שבתחום מסוים עבורו נטל את הכסף - הפסיד, והדבר היה ידוע לנותן, אלא עליו להוכיח כי הפסיד בכל עסקיו ונכסיו, ועל כך צריך להביא עדים על הקרן או להשבע על הרווח כנ"ל". 18. מנגד טוען ב"כ הנתבע כי הפיסקה המחייבת את המקבל להשבע על רווחיו והפסדיו בכל עסקיו (ואף תשובת הרב דביר) - אינן מתייחסות למקרה דנן. הפיסקה הנ"ל מתייחסת למקרה בו מקבל הכספים אינו משתמש בהם לצורך ביצוע עסקאות ורווחים, אלא משתמש בהם לצרכיו הפרטים או לתשלום חובות - ורק אז נחשבים כל עסקיו כעוסקים לטובת העסקא (ר' הספר תורת ריבית, מפי הדיין הרב הייטריק בעמ' שי"ג פסקה ז', שצוטט בסיכומי ב"כ הנתבעים). לכן, הפיסקה הנ"ל בהתר העסקא אינה רלבנטית למקרה דנן, בו הוסכם כי הכספים מיועדים לעסק ספציפי, קרי רכישת ניירות ערך, וכאשר אסור היה למקבל להשקיע את הכספים בעסקים אחרים. כך גם עולה לכאורה מחוות דעתו של הרב שרמן בפסק הדין של בית הדין הרבני - המתייחס למצב בו הבנק כלל לא ראה בהלוואתו ממון המחזק את עסקיו האחרים של המקבל, והתנה מפורשות שהלוואה זו ניתנה רק לצורך רכישת המניות, ולא לצורך עסקים אחרים. במקרה כזה, עפ"י חוות הדעת של הרב שרמן, אין לראות בעסקים אחרים חלק מעסקת המניות שעשה הבנק עם התובע ותנאי העסקא לא חל על עסקים אלו (עמ' 93 לפסה"ד). פרשנות ההסכם בין הצדדים 19. נשאלת השאלה מהי הפרשנות הנכונה של ההסכם בין הצדדים, ובכלל זה של הפיסקה בהתר העסקא, המחייבת את המקבל לעסוק בכל עסקיו המותרים לטובת העסקא, והאם אכן, כטענת ב"כ הבנק, מכוח פיסקה זו היה על הנתבע דנן לדווח על הרווח וההפסד שהיו לו בכל עסקיו המותרים, כחלק מההסכם שלו עם הבנק. 20. כאמור, פרשנות המערכת ההסכמית בין הבנק לבין הנתבעים, תעשה בהתאם לכללי הפרשנות שבדיני החוזים במדינת ישראל, כפי שנקבעו בחוק החוזים ובפסיקה. כפי שיובהר להלן, אני סבורה שמנסיבות העניין בכללותן עולה, כי יש לפרש את ההסכם בין הצדדים כמחייב את המקבל לדווח לנותן על רווחיו והפסדיו בכל עסקיו, כאשר הדרך שנקבעה לצורך כך הינה בדרך של הבאת עדים או שבועה מידי ערב רו"ח. זאת משום שמלשון ההסכם ומנסיבות המקרה עולה שהצדדים התכוונו שלמקבל תהיה חובה להשבע, אותה יוכל להמיר בתשלום דמי ההתפשרות שנקבעו ביניהם לצורך כך. 21. כאמור, כפי שעולה מכל החומר שצורף, כמו גם מפסיקת ביהמ"ש בארץ (פס"ד טישלר) ומסיכומי הנתבעים, מקבל הבוחר לשלם דמי התפשרות, עושה זאת כדי להמנע מהשבועה. תשלום דמי ההתפשרות פוטר את המקבל מהשבועה, והבנק מסתפק ב"רווחים" המגולמים בדמי ההתפשרות, בלא שהמקבל צריך להוכיח כי אלה רווחיו. עולה אם כן, כי רק במקום בו קיימת חובה של המקבל להשבע על רווחיו, יש מקום לקביעה של דמי התפשרות, שיאפשרו למקבל להמנע משבועה (שכאמור אינה רצויה, אף אם מדובר בשבועת אמת). אולם - אם אין חובת שבועה - אין קיום למנגנון של דמי התפשרות. 22. כאמור, לצורך הדיון נניח כי חובת השבועה קיימת במקום בו הנותן אינו יכול לתת אמון במקבל ביחס לרווחים או ההפסדים שנגרמו לו, כתוצאה מהתעסקותו של המקבל בכסף שניתן לו ע"י הנותן. לכן, אין לכאורה, צורך בשבועה, כאשר הבנק מודע לרווחיו והפסדיו של הלקוח, כפי שציין הרב שרמן בחוות דעתו: "תנאי השבועה שבהתר העסקא על המקבל המעות לבירור רווחים והפסדים בעסקא, לא נאמר מקום שהדבר ברור לכל, שלא היו רווחים אלא הפסדים..." (ר' חוו"ד שרמן, בפסק הדין של ביה"ד הרבני). לפי גירסה זו, בחשבון "סגור" המנוהל ע"י הבנק ומטרתו הינה ספציפית, אין צורך בשבועה, שכן המידע הרלבנטי בדבר רווח והפסד בחשבון הסגור ידוע לבנק. וכך קבע גם הרב שרמן: - "מקבל המעות יכול להסכים לדמי התפשרות עפ"י היתר עסקא כדי שלא להזדקק לשבועה רק במקום שתנאי השבועה קיים. במצב בו אין לחייבו שבועה עפ"י תנאי היתר עסקא, הסכמתו להתפשרות אינה מתירה לקיחת דמי ההתפשרות, ויש לראותה כריבית". כלומר, כאשר אין צורך בשבועה - אין אפשרות לשלם דמי התפשרות - שיהיו במקרה כזה ריבית אסורה. 23. אולם, אין חולק כי בענייננו, ההסכם בין הצדדים, כולל את ההסכמים עם הבנק (נספחים ד'-ז' לתצהיר ע.ת. 1). כלומר, הצדדים דנן לא הסתפקו בהסכמה לפעול לפי תנאי התר העסקא, אלא בהסכמים עם הבנק נקבעו "דמי התפשרות" - שהינם, כאמור, סכום שהמקבל יכול לשלם במקום להשבע. דמי ההתפשרות לא היו נקבעים בהסכמים עם הבנק, לו לא היה צורך במקרה דנן בשבועה. מאחר שהצדדים בענייננו הינם יראי שמים, ולטענתם לא התכוונו לכך שהנתבעים יחוייבו בריבית - יש להבהיר כיצד בכל זאת הם התקשרו בהסכמים עם הבנק - שבמהותם הינם הסכמי התפשרות. יתרה מזאת, גם בהתר העסקא עצמו נקבע אופן הוכחת הרווח ע"י המקבל וזמן הוכחתו. לו אכן, היה מדובר במקרה בו הבנק יודע את כל המידע שעליו לדעת עפ"י תנאי ההסכם, לא היה מקום לקביעת ההסדר בהתר העסקא לאופן ההוכחה ע"י המקבל. לכן, לדעתי, עצם החתימה על ההסכמים עם הבנק, וקביעת דמי ההתפשרות שהמקבל יכול לבחור לשלמם, כמו גם הקביעות בהתר העסקא, מעידות על כך כי הצדדים היו סבורים שהמקבל חייב בשבועה. זה הוא אומד הדעת הסובייקטיבי של הצדדים להסכם, כפי שהוא משתקף ממכלול הנסיבות (ר' ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שכון וייזום 1991), פד"י מט(2) 265 בעמ' 312). 24. כידוע, צדדים להסכם זכאים לעצב את תוכן ההסכם כרצונם. הדברים נכונים לכל הסכם, ונכונים גם להסכם "שותפות" מסוג התר העסקא. הצדדים זכאים לקבוע מהם חובותיהם עפ"י הסכם השותפות. בענייננו, אני סבורה כי יש לפרש את ההסכם שתוכנו פורט בהתר העסקא, כהסכם המחייב את המקבל להשבע על רווחיו והפסדיו בכל עסקיו המותרים, כשזמן הוכחת הרווח הינו "כל ערב ראש חודש כתיקון חכמת האדם". 25. במילים אחרות - לו היו הצדדים סבורים כי די בנתוני הבנק לצורך הוכחת הרווח או ההפסד, לא היה נקבע מנגנון של שבועה בהסכם ביניהם, וקביעת מנגנון השבועה באופן מפורש בהסכם, מעידה כי הצדדים סברו שאין די בנתוני הבנק - וזאת, משום שעל המקבל להשבע גם על עניינים שאינם בידיעת הבנק - היינו, רווחיו והפסדיו בכל עסקיו האחרים. בנוסף, לו היו הצדדים סבורים כי אין צורך בשבועה - לא היו הצדדים מסכימים ביניהם על דמי התפשרות בהסכמים עם הבנק. אף על פי כן בהתקשרות בין הצדדים נקבעו דמי התפשרות במערכת הסכמים ספציפית, ומפורשת בין הצדדים, חרף קיומו של התר העסקא. לכן, יש לצקת תוכן ממשי להתקשרותם של הצדדים בהסכמים אלה, וניתן ללמוד מהם כי אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים בעת ההתקשרות ביניהם היה שקיימת חובת שבועה למקבל - אותה ניתן להמיר בתשלום דמי התפשרות. 26. פרשנות זו של ההסכם עולה בקנה אחד גם עם לשון ההסכם, שם אכן צויין במפורש כי על המקבל לעסוק בכל עסקיו המותרים לטובת העסקא. לשון ההסכם הינה, כמובן, כלי עזר פרשני רב חשיבות, שיש להביא גם אותו בחשבון (ר' ס' 25 לחוק החוזים ופסק דין אפרופים שאוזכר לעיל). כן עולה פרשנות זו בקנה אחד גם עם עמדתו של הנתבע. זאת משום שכפי שעולה מעדותו של ע.ת. 2, מר רוטשילד שלא נסתרה, הנתבע הבטיח מלכתחילה למר רוטשילד מלכתחילה לכסות את החוב (ר' עמ' 4 שורה 26), ורק לאחר מכן העלה את טענותיו ביחס להתר העסקה. 27. יוער כי יתכן שפרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם כל הדעות אליהן הופניתי במשפט העברי. אני ערה לעובדה כי קיימת מחלוקת לגבי הכפפת מכלול עסקיו ונכסיו של הלווה ל"שותפות" שלו עם המלווה. אינני סבורה כי מחלוקת זו יש בה כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי, שכן כאמור הפרשנות המוצעת הינה לדעתי הפרשנות הנכונה של מערכת ההסכמים בין הצדדים דנן, מכוח חוק החוזים וכללי הפרשנות הנוהגים בדין הישראלי. 28. אני סבורה כי פרשנות זו של ההסכם בין הצדדים היא פרשנות סבירה גם לאור התפתחות ההלכה במשפט העברי ביחס להתר העסקא. כזכור, נועד התר העסקא מלכתחילה לאפשר ביצוע עסקאות אשראי, שהינן הכרחיות בכלכלה המודרנית - חרף קיומו של איסור הריבית במשפט העברי. אכן, בשל קיומו של האיסור החמור על לקיחת ריבית, יש לפרש את ההסכמה על קיום שותפות בין המקבל לנותן כאופציה אמיתית, ולא כפיקציה - שכן אם מדובר בפיקציה, הרי דמי ההתפשרות הם למעשה ריבית אסורה. עם זאת, אני סבורה כי אין להתעלם מהצורך שהוביל לניסוחיהם של התרי העסקאות. כאמור, הצורך לאפשר מתן אשראי הוא שהוביל גם לדרישת השבועה של המקבל, ולהחמרה הפרוצדורלית בדרישה זו. אמנם המקבל אכן זכאי להשבע ולממש את אופצית השותפות (ולכן אין מדובר בפיקציה), אולם ההנחה היתה כי המקבל יעדיף שלא להשבע, ולשלם את דמי ההתפשרות. רק כך יתאפשר מתן אשראי ע"י גופים שבכך עיסוקם. לכן, יש לצמצם, לדעתי, גם מכוח הרציונל ההלכתי, את מספר המקרים בהם אין המקבל חייב כלל להשבע - שכן מקרים כאלה עומדים בניגוד למבנה ולהגיון של התרי העסקא. כך גם ציין הרב דיכובסקי בחוות דעתו בפסק הדין של ביה"ד הרבני. הוא העיר כי אין שום אפשרות לנהל בנק בימינו, אפילו בנק חרדי למהדרין, מבלי להתבסס על היתר עסקא. מטעם זה בלבד, לגישתו, יש לצמצם ככל האפשר את אפשרויות הטענה כלפי בנקים הנוהגים לפי ההלכה (עמ' 84 לפסה"ד). 29. סיכומה של נקודה זו - אני סבורה כי על פי הפרשנות הנכונה של המערכת ההסכמית בין הצדדים, היו הנתבעים חייבים בדיווח לבנק על רווחיהם והפסדיהם בכל עסקיהם. לצורך כך היה עליהם להשבע בפרוצדורה הקבועה בהתר העסקא. לכן נקבעה פרוצדורה של שבועה, ונקבעו באופן מפורש "דמי ההתפשרות" כחלופה לדווח ולשבועה. כפי שנקבע בפס"ד טישלר, כל עוד לא נפטר המקבל מהתחייבותו בשבועה, אין הוא נאמן על דבריו, ובהעדר שבועה אין לנתבעים טענת הגנה כנגד תביעת הבנק. מאחר שאין חולק כי הנתבעים לא נשבעו, (ר' עדות הנתבע עמ' 9 שורות 7-9), הרי המסקנה הינה כי הם בחרו במסלול האלטרנטיבי של יישום ההסכמים עם הבנק, שקבעו את "דמי ההתפשרות", ומכוח הסכמים אלה רשאי היה הבנק לתבעם. 30. הנתבעים אינם חולקים על אופן התחשיב של הבנק את חובותיהם עפ"י ההסכמים עם הבנק, ולכן יש לקבל את תביעת הבנק כמפורט בה. אשר על כן, אני מקבלת את תביעת הבנק. הנתבעים ישלמו לבנק את הסכום המפורט בכתב התביעה בתוספת שכ"ט עו"ד בסך 6,000 ש"ח + מע"מ. ריבית