החלטה העובדות: 1. התובעת, א.צ. ברנוביץ ובניו קבנות ובניה בע"מ (להלן: חברת הבניה) קיבלה, בשנת 1984 מהנתבעת, "טפחות", בנק למשכנתאות לישראל בע"מ (להלן:הבנק), בשנת 1984 הלוואות לזמן ארוך. ההלוואות היו צמודות למדד יוקר המחיה, ועל-כן נכנסות הן בגדר "מלווה צמוד ערך" כהגדרתו בצו ריבית (קביעת שיעור ריבית מקסימלי), התש"ל - 7[ 1970] (להלן: הצו), שהוצא מכח חוק הריבית. תשי"ז - 1957 בתקופה הרלוונטית לא היתה הגבלה על גובה הריבית בפקדונות לגבי מלוות שאינם צמודים (בשנת 1970 בוטלו הוראות צו הריבית שקבעה ריבית מקסימלית גם במלוות אלה) ואילו הריבית המקסימלית על הלוואה צמודה היתה בשעור 7.5% לשנה ועל פיגור נקבע שעור ריבית מקסימלי של 11% לשנה עד ליום 30.6.85 ומכאן ואילך עד 17% לשנה. 2. בהסכמי ההלוואה בין חברת הבניה לבנק, חוייבה החברה בנוסף לריבית המקסימלית גם בתשלומים נוספים שכונו בשתי ההלוואות "עמלה", בשלוש הלוואות "הוצאות ושכר טרחה", בשתיים "שכר טרחה" ובהלוואה אחת "הוצאות משפטיות". תשלומים אלה העלו את מחיר ההלוואה בשעורים שונים. התשלומים שכונו "עמלה" העלו את מחיר ההלוואה במקרה אחד - ב-4.8% ובמקרה שני ב-6%. התשלומים שכונו "הוצאות ושכר טרחה" העלו את מחיר ההלוואה ב-7%. התשלומים שכונו "שכר טרחה" או "הוצאות משפטיות" העלו את מחיר ההלוואה ב-10%. הסנקציה בשל איחור בתשלום נקבעה בהסכם נוסף שנערך בין הצדדים (להלן - ההסכם). נאמר בו, כי במקרה של איחור בפרעון, הבנק ילווה לחברת הבניה ביום הפרעון הלוואה בלתי צמודה בסכום שחברת הבניה היתה חייבת לשלם, ואותה הלוואה תישא ריבית בשעור המוסכם בין הצדדים. במהלך תקופת ההלוואה חברת הבניה פיגרה לא אחת בפרעון החוב, וחוייבה עפ"י ההסכם בריבית בסכומים שעלו על ריבית הפגורים המירבית בצירוף הפרשי הצמדה. טענות הצדדים 3. בתובענה שהגישה ביום 17.6.90 חברת הבניה טענה כי הבנק גבה ממנה ריבית בשעור גבוה מן הריבית המקסימלית המותרת. היא תבעה החזר התשלום העודף וכן פיצויים על הפסדים שנגרמו לה עקב גביית הריבית המופרזת על-ידי הבנק, שנאלצה היא לשלם ריבית חריגה עבור אשראי בסכום ריבית היתר ששילמה לבנק - סה"כ 2,755,286 ש"ח. החלטתי להכריע קודם בשאלת חבות הבנק בהחזר הריבית שגבתה. בענין זה הבנק התגונן בטענה כי התשלום הנוסף לא היה ריבית מוסווית אלא הוצאות לגיטימות וכי ריבית הפגורים נגבתה על סכומי הלוואה שעל פי ההסכם לא היו צמודים. לחלופין נטען כי הצו שהגביל בשנות האינפלציה הדוהרות את שעור הריבית על פקדונות צמודים, בטל הוא משום חוסר סבירות קיצונית. מהות התשלום הנוסף 4. הטענה בדבר מהות התשלום היא עובדתית, והבנק ביקש להוכיחה בעדות הגיזבר חיים נוימן. על-פי הסכמת הצדדים הוגשה עדותו הראשית בתצהיר. בחקירה הנגדית הסתבר שאין יסוד לטענה בדבר הוצאות לגיטימיות. עדותו של מר נוימן היתה מביכה. ניכר היה בו כי הוא במצוקה. כך למשל, בתצהיר טען, כי הבנק גבה מחברת הבניה שכר טרחת עורך דין בשעור 1% מסכום כל הלוואה, שהוא שכר טרחה מקובל. שכן, הסכמי הלוואה עם החברה לא היו סטנדרטיים אלא חייבו עבודה משפטית מיוחדת. ברם. בחקירה הנגדית הסתבר, כי בעת מתן ההלוואות לא נערך כלל חישוב כזה, וכל כולו הוכן בתשובה לתביעה (עמ' 62 לפרוטוקול), ואף חישוב זה לא היה מדוייק שכן, נוכו סכומים שונים כשכר טרחה על הלוואות באותו סכום ולמר נוימן לא היה הסבר מניח את הדעת לשינוי זה. כל שאמר הוא, שלא הוא ערך את החישוב (עמ' 60 לפרוטוקול). מדברי מר נוימן ברור, כי הבנק שבתקופה זו שילם על חלק מהכספים שגייס ריבית בשעור 7.5%, ביקש לגבות עבור ההלוואות שהילווה סכום כסף בשעור שישאיר בידיו רווח. במילים אחרות - ריבית (נויימן, עמ' 54 לפרוטוקול). בסעיף 1 לחוק הריבית [8] מוגדרת ריבית כדלקמן: "כל תמורה הניתנת בקשר עם מלווה ויש בה תוספת לקרן, לרבות דמי עמלות ודמי הנכיון המשתלמים כאמור בין שנקראים בשם ריבית ובין שנקראים בשם אחר". בעניין שלפני, התשלומים הנוספים נכנסים לגדר ריבית כהגדרת מונח זה בסעיף 1 הנ"ל. תוקף הצו 5. כאמור הבנק טען כי הצו בטל הוא משום אי סבירות קיצונית. ספק בעיני אם הוא לא מנוע הוא מלהתגונן בטענה זו שלא יכול היה להעלותה בתקיפה ישירה של הצו בבג"צ משום שיהוי. דיני השיהוי אינם חלים אמנם בענין שלפני, אך לכאורה התקיימו כאן היסודות המקובלים של המניעות, מצג, הסתמכות עליו ושינוי מצב המסתמך. הבנק בעת מתן ההלוואה לא חלק על תקיפות הצו, חברת הבניה היתה רשאית להניח כי תהיה זכאית על-פי דין להחזר ריבית העולה על הריבית המירבית. על סמך מצג זה התקשרה בהסכם ההלוואה והיא סומכת תביעתה להחזר ריבית היתר על סמך מצג הבנק כי מקיים הואאת הצו. אלא שאין לי צורך להכריע בענין זה. שכן הטענה בדבר חוסר סבירות קיצונית אינה מקובלת עלי. טענה זו נסמכת על שניים. (א) תצהיר מר נוימן שהסביר כי הבנק, שהוא בנק 507 למשכנתאות, אינו מחזיק פקדונות של לקוחות בחשבונות עו"ש אלא מגייס כספים ממקורות חיצוניים. בתקופה הרלוונטית של היפר אינפלציה עלויות המימון היו גבוהות. הבנק עצמו נאלץ לשלם ריבית בשעור 7.5%; (ב) חוות דעת המומחה, ד"ר מאיר חת, שחיווה דעתו כי "שיעור הריבית שנקבע מכח הצו בשנת 1976 היה בלתי סביר במידה קיצונית בתנאי שוק האשראי של השנים 1985 - 1984". (חוות דעת ד"ר חת, עמ' 3). לענין הטענה בדבר עלות הכסף לבנק, אף אם הייתה מתייחסת לכל הכספים שגייס הבנק - לא היה בה כדי להועיל, אלא להסביר מדוע הפר את הצו. בתקופה הרלוונטית הציבור הרחב, שכל מעיינו היה בשמירת ערך כספו וגם בכך לא תמיד הצליח, קיבל ריבית נמוכה במידה ניכרת מן הריבית המירבית על פקדונותיו הצמודים, כך שהטענה שלא ניתן היה לגייס כסף בריבית בשיעור שיאפשר לבנק לקיים את הצו, אינה יכולה להתקבל. זאת ועוד: הדעת אינה נותנת כי בנק למשכנתאות יציע לשלם ריבית שתחיי אותו בהפרת הצו, הכל בלי לנקוט בצעדים הראויים - אם בדין ודברים עם הרשויות ואם בפניה לבג"צ. אולם, גם הטענה כי בפועל הבנק עצמו שילם לכל מפקידיו את הריבית המירבית אינה מדוייקת שכן הוכח בפני כי בתקופה הרלוונטית שילם הבנק גם ריבית בשעור נמוך מן השעור המקסימלי, שהשאיר בידיו רווח נאות (עדות נוימן, עמ' 74, עמ' 76 לפרוטוקול). מר נוימן הגיש רשימת פקדונות שהבנק שילם בגינם ריבית בשעור 7.5%, אלא שלא יכול היה לומר מהו שיעור הפקדונות מתוך כלל הכספים שגייס הבנק בתקופה הרלוונטית שנשא ריבית מירבית (עמ' 74 לפרוטוקול). אשר לחוות דעת ד"ר חת - היא מבוססת על השקפת עולם כלכלית שאין להסדיר את שוק האשראי על-פי חוק ואף לא ניתן לאכוף חוק כזה. שכן, הריבית נקבעת ע"י כוחות כלכליים (עמ' 39 לפרוטוקול). מר חת אף הביא מתוך הסכמה עמדת מר דוד הורוביץ ששימש בשעתו כנגיד בנק ישראל, שחוק הריבית עצמו הוא מזיק "צריך לבטל אותו, לסלק אותו מהעולם" (עמ' 30 לפרוטוקול). השקפה זו מנוגדת לחוק הריבית עצמו. תכליתו החקיקתית של חוק זה היא לתת בידי הרשויות כלי גמיש להסדרת מדיניות האשראי על-ידי קביעת שיעור הריבי המירבית מעת לעת על-פי צרכי המשק, ובתוך כך גם להגן על הלווה מפני תשלום ריבית העולה על הריבית המירבית. בחוק גם נקבעו הוראות המונעות סיכולו. הוראותיו הן קוגנטיות. לאמור, הן מחייבות על אף כל הסכם שבין הצדדים (סעיף 6 לחוק הריבית [8]). מוטלות סנקציות בדיני הראיות (סעיף 8 לחוק) ומונע אפשרות לעקפו על-ידי מתן שמות שונים לריבית, בהגדירו את המונח ריבית - הגדרה רחבה. אין גם לקבל דברי מר חת, כי עצם השארת הריבית על פקדונות צמודים בשעור 7.5% לאורך השנים 1976 עד 1985 היתה בלתי סבירה על פניה משום האינפלציה. הלא, ענייננו הוא בהלוואה צמודה לתקופה ממושכת, לאמור, תנאי ההלוואה מבטיחים למלווה שמירת ערך כספו בתוספת ריבית ריאלית קבועה מראש שאינה תלויה בתנודות בשוק האשראי החופשי (ראה הלפרין, "שעור הריבית - להוריד העלות", 508 הרבעון לבנקאות, כרך ת"ג חוברת 11[ 9] פרופ' הלפרין מסביר, כי הגדלת הריבית באה לפצות את המלווה על ירידת ערך כספו בשל האינפלציה). גם לא הוכח שהיתה הפרה המונית של הצו [7]. דברי מר חת בענין זה, כי כל הבנקים עשו כך, אינם מבוססים. הוא הודה שהוא הסיק זאת מתוך עצם השקפתוכי "תנאי המשק חייבו זאת" (עמ' 45 לפרוטוקול). נהפוך הוא, מהנתונים שהגיש מר נוימן עולה, כי בתקופה הרלוונטית הבנק גם שילם ריבית בשעור שפחת משמעותית מן השעור המקסימלי (עדות נוימן, עמ' 56 לפרוטוקול). גם טענת מר חת כי בנק ישראל לא אכף את הצו אינה יכולה להתקבל. באוגוסט 77 בנק ישראל היתרה בבנקים שגבו על הלוואות צמודות בנוסף לריבית גם עמלה, בהפנותו את תשומת ליבם להגדרת המונח ריבית בחוק הריבית [8] (עדות ד"ר חת, עמ' 34 לפרוטוקול). בענין זה הוצאו גם בשנת 1984 הוראות מיוחדות לבנקים למשכנתאות המגדירות מהן ההוצאות המותרות לגבייה בהלוואות צמודות (ת/1 סעיף 14). הסברו של מר חת, כי הדברים יפים רק לצורך הגנה על רוכשי דירות, אינו מובן לי, ולו משום העובדה כי העלאת עלות ההלוואה הניתנת לחברת בניה, פוגעת ברוכש הדירה הנושא בפועל בנטל הכספי הנוסף. ברם, אין לה גם יסוד בהנחיות הנ"ל של בנק ישראל. גם הטענה כי הצו היה טוב לשעתו, ואי הסבירות נוצרה בשל מחדל האוצר לעדכנו, אינה יכולה להתקבל. בנק ישראל, שהריבית המירבית נקבעת על-פי דין בהתייעצות עימו, אינו גורם פסיבי. הוא ממונה על המדיניות מוניטרית ששער הריבית הוא מרכיב מרכזי בה. ניתן על-כן להסיק מתוך עצם העובדה שלא ראו לשנות את שעור הריבית המירבית לגבי הלוואות צמודות, כי זו היתה המדיניות הכלכלית המקובלת בתקופה הרלוונטית. בענין זה ראוי להוסיף. כי התופעה של גביית ריבית מופרזת אינה קשורה לתקופה זו או אחרת. כאמור עוד בשנת 1977, כשאז על-פי טענת הבנק השעור המקסימלי היה סביר - ראה מפקח הבנקים להתרות בבנקים שגבו עמלות על הלוואות צמודות. יהא דבר זה אשר יהא. הצו אושר על-ידי וועדת הכספים והלכה היא שחקיקת משנה שאושרה על-ידי ועדה של הכנסת בית משפט לא יפסול אותה אלא "במקרה קיצוני ונדיר ביותר, ויראה בה מעין חקיקה עקיפה של הכנסת עצמה" (בג"צ 310/80 דרור הדרום חברה לפתוח בע"מ נ' עירית-ת"א-יפו ואח' [1]). ברם, עיקר הוא כי קביעת שעור ריבית מירבית הוא ענין שבמדיניות כלכלית. לגובה הריבית השלכות על התפתחות המשק. השאלה אם על המדינה להתערב בקביעת הריבית אם לאו - שנויה במחלוקת, ואף בשאלת גובה הריבית המירבית קיימות השקפות שונות (הלפרין, "צו הריבית - בעד קיום הצו", הרבעון לבנקאות, כרך ח' חוברת 12[ 30]). אין זה מענינו של בית המשפט לקבוע מה המדיניות הראויה, וכל שנבחן הוא 509 המסגרת החוקית (ראה ברק, שיקול דעת שיפוטי, הוצאת פפירוס עמ' 13[ 255]). בענין זה, בדחותו את העתירה לאסור על גביית ריבית גבוהה על פקדונות לא צמודים, אמר הנשיא שמגר את הדברים הבאים: "מחיר האשראי הוא, בנסיבות הקיימות, אמצעי להשגת יעדיה של מדיניות כלכלית נתונה. אין אנו נדרשים לנקוט עמדה לגביה, כי לא אנו קובעים את המדיניות הכלכלית הרצויה או הנכונה, וכל שבחנו הוא מסגרתה החוקית. משנוכחנו לדעת, כי בהתאם לנוסח הקיים של החוק והצווים שפורסמו מכוחו אין לגלות מעשה שלא כדין, לא ראינו ממילא מקום להתערבותנו" (בג"צ 548/85 דלין נ' בנק ישראל ואח' [2] בע' 305). ודאי שכך הוא גם הענין שלפני. הטענה בדבר בטלות הצו נדחית איפוא. 6. ריבית פיגורים כאמור, הצו קובע תקרה לריבית הנגבית בשל איתור בהחזרת הלוואה צמודה, וזאת בנוסף להפרשי ההצמדה שמחוייב בהם הלווה עד לתשלום בפועל של חובו. בענין שלפנינו הסכימו הצדדים על סנקציה שונה. התשלום שחברת הבניה מאחרת בפרעונו מכוסה על-ידי הבנק בהלוואה לא צמודה שהוא מלווה לחברת הבניה, ומכאן וילך סכום זה אינו נושא הפרשי הצמדה אלא ריבית חופשית. מבחינה פורמלית, אין הסכם זה מתנה על הוראות חוק הריבית [8] אלא שחברת הבניה טוענת, כי ההסכם הוא פיקציה שנועדה לעקוף את הוראות החוק, והוא מוכיח חוסר תום לב הבנק, שלא טרח ליידע את חברת הבניה באשר לשיעורי ריבית הפיגורים המקסימלית. מנהל החברה אריה ברנוביץ העיד כי היה מיוצג כלפי הבנק על-ידי עורך-דין, אף שבמחיר האשראי טיפל הוא עצמו, ואילו עורך דינו עסק רק בצד המשפטי. הוא (ברנוביץ) מצידו הניח כי בנק טפחות פועל בגדר החוק (עמ' 14 לפרוטוקול). עדותו של מר ברנוביץ ככל שמתבקש ממנה, שלא בדק ולא ידע על מגבלות חוק הריבית - אינה מקובלת עלי. האיש מנהל את חברת הבניה שהיא אחת מחברות הבניה הגדולות והוותיקות בישראל, מאז 1954. הוא איש עסקים מנוסה, בקיא ומצוי בתנאי האשראי בשוק, כדי כך שבחר לטפל בקביעת תנאי האשראי בעצמו אחרי בדיקת שוק האשראי (ברנוביץ, עמ' 19 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, אין להעלות על הדעת כי נעלמו ממנו מגבלות חוק הריבית. ברם, עניננו הוא תוקפו של הסכם בדבר סנקציה במקרה של איחור בתשלום. מר ברנוביץ לא התייחס כלל להסכם זהבעדותו, לא טען שלא הבין תנאיו או שההסכם נכפה עליו. יצויין, כי ההסכם נחתם ביום 6.3.84, חודש ימים אחרי עריכת ההסכם המקורי, והוא בא במקום סעיף 16 להסכם המקורי על פיו חוייב הלקוח בריבית פיגורים "בשעור הגבוה ביותר בריבית פיגורים על הלוואות שיהיה נהוג בבנק בעת תשלומו בפועל של אותו סכום שבפיגור", היינו הריבית המירבית הקבועה בצו [7]. אין זה סביר כי מר ברנוביץ שהיה גם מיוצג על-ידי עורך דין לא הבחין בסעיף 16 הנ"ל 510 לתנאי ההסכם, והוא גם לא טען כזאת. השגתו היתה, והיא התייחסה לתביעה כולה, כי נודע לו שהבנק גבה כספים שלא כחוק. דא עקא, שעל פניו ההסכם אינו מתנה על חוק הריבית [8]. שכן, הבנק ויתר כאן על הצמדה. הכלל הוא. כי הצדדים יכולים להיתקשר ביניהם בחוזה אשר תוכנו "יכול שיהא ככל אשר הסכימו הצדדים" (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי) [9]). אכן, כלל זה מסוייג על-ידי הוראות חוק קוגנטיות. אלא שבענייננו ההוראה בדבר ריבית פיגורים מירבית אינה חלה, שהרי מדובר על הלוואה לא צמודה. יש לדחות את הטענה כי ההסכם הוא פיקטיבי. אכן, לנוכח גובה הריבית החדשית שנגבתה, הרי התוצאה הכלכלית זהה גביית הפרשי הצמדה בצירוף ריבית העולה על ריבית הפיגורים המירבית. אך אין בכך כדי להפוך את ההסכם לפיקציה. על כך נאמר בע"א 58/68 בנק הפועל המזרחי נ' זורגר [3] עמ' 670, אשר הכשיר עסקאות של תיווך שטרות שמטרתם היתה לעקוף הגבלות חוק הריבית [8]. "בעוד שבית המשפט אינו נרתע מלפרוץ את המחיצה שבין עיסקה פיקטיבית לבין מהותה הממשית, אין הוא מתערב בעיסקה אמיתית, אף אם הושגה דרכה אותה תוצאה כלכלית אשר לא ניתן היה להשיגה במישרין, בדרך אחרת". עם זאת, אין לאמר כי הסכם כזה תקף הוא בכל הנסיבות. שכן אם ייעשה בו שימוש כחוזה אחיד, כאשר המתקשר עם הבנק אינו חופשי לקבוע תנאי במשא ומתן או אינו מסוגל להבין את משמעות ה"סנקציה" העוקפת הוראות חוק הבאות להגן על זכויות, ניתן לטעון כי בטל הוא, אם משום חוסר תום לב מצד הבנק, ואם משום שתנאיו מקפחים. לא כך הדבר במקרה שלפני. חברת הבניה היתה מיוצגת על-ידי עורך דין מנהלה, מר ברנוביץ ניהל משא ומתן חופשי עם הבנק, חזקה עליו שהבין היטב את משמעותו הכללית של ההסכם וידע מה העלות של אחור בפרעון תשלום. זהו איפוא, מקרה בו שני גופים כלכליים הסכימו במשא ותן חופשי לסנקציה על איחור בפרעון, שאינה אסורה על פי חוק, ואף יש בה כדי להשיג את מטרתה, עמידה בזמני הפרעון בשל חוסר הכדאיות הכלכלית שבאיחור. בנסיבות אלה, אין למצוא שיקול כל שהוא שבמדיניות משפטית המחייב התערבות בית המשפט מטעמים של טובת הציבור על ידי הרחבת הוראות חוק הריבית [8] בדרך פרשנות. סוף דבר, הגם שמר ברנוביץ הסכים בעינים פקוחות לשלם ריבית הגבוהה מן הריבית המירבית, הרי זכאי הוא להחזר ריבית היתר בגין ההלוואות שנטל מכח סעיף 6 לחוק הריבית [8], הקובע כי בית המשפט יפחית את שעור הריבית שנגבתה על מלווה צמוד ערך לשעור המקסימלי שנקבע בצו גם במקרה בו לקוח התחייב וולנטרית לשלם ריבית בשעור העולה על השעור המותר, "ועל אף כל הסכם שבין בעלי הדין". מאידך 511 גיסא, ריבית הפיגורים על סכומים לא צמודים. כאמור בהסכם, נגבתה כדין ויש לדחות את התביעה להשבה. פסק-דין החזר ריבית היתר 1. בהחלטה מיום 10.2.91 קבעתי כי הגם שמר אריה ברנוביץ - מנהל התובעת, א.ץ. ברנוביץ ובניו קבלנות ובניה בע"מ (להלן: חברת - הבניה) - הסכים בעיניים פקוחות ללם ריבית הגבוהה מהריבית המירבית, זכאית חברת הבניה להחזר ריבית היתר בגין ההלוואות שנטלה מהנתבעת, טפחות, בנק למשכנתאות לישראל בע"מ (להלן: הבנק). נותר איפוא להכריע בשאלת גובה הפיצוי. הנזק 2. חברת הבניה אינה מסתפקת בהשבת ריבית היתר והיא תובעת פיצוי נוסף על הפסדים שנגרמו לה, לטענתה, עקב גביית הריבית המופרזת על-ידי הבנק, אשר נבעו מכך שהיא נאלצה לשלם ריבית חריגה על יתרות חובה בחשבונות שלה בתקופה הרלוונטית. תביעה זו מבוססת על שניים: (א) דפי חשבון חוזר דביטורי (חח"ד) של חברת הבניה בבנק המזרחי המאוחד ובבנק לאומי לישראל בשנים 1985 - 1984 (ת/2), מהם מתבקש כי כספי ההלוואות מבנק טפחות הופקדו בחשבונות הנ"ל וכי לאורך כל התקופה החשבונות היו ביתרת חובה 1 (ב) עדות אריה ברנוביץ, שסיפר כי "אנחנו לקחנו בדרך כלל את ההלוואת לכסות הריביות החריגות שהיו בבנקים (עמ' 240 לפרוטוקול)... לקחתי אותם (ההלוואות) בכדי לכסות, איך שלא יהיה הם הופקדו בבנקים להורדת ריביות" (עמ' 248 לפרוטוקול). על בסיס ראיות אלה טען ב"כ חברת הבניה. עו"ד שגב, כי אף ריבית היתר היתה משמשת להקטנת הגרעון, ומשלא הקטנה יתרת החובה עקב התשלום שלא היה כדין, נאלצה החברה לשלם ריבית חריגה וזכאית היא לפיצוי בשל הפסדיה. לטענה זו אין תשתית ראייתית אמינה. הפקדת כספי ההלוואות בחשבונות חח"ד אינה מלמדת כי כוונת חברת הבניה היתה להקטין את יתרת החובה. בעניין זה אישר יצחק אביעד, מנהל החשבונות של חברת הבניה, כי "חשבונות החח"ד מנקזים את כל הפעילות שלה (של החברה). כל כסף שנכנס לחברה נכנס לחשבון הזה, וכל כסף שהחברה משלמת יוצא מהחשבון הזה" (עמ' 227 לפרוטוקול). ואכן, נראה בעליל כי כספי ההלוואה לא נשארו בחשבונות החח"ד, אלא מיד עם הפקדתם הוצאו מחשבונות אלה סכומים גדולים (לעיתים גם כאלה העולים על סכום ההפקדה), ויתרת החוב הלכה וגדלה משנה לשנה. זאת ועוד, בשנים 1985 - 1984 היתה חברת הבניה נתונה בקשיים כלכליים, ברם, היא לא חיסלה את יתרת החובה גם כאשר מצבה השתפר וחלקו של אשראי באמצעות חשבונות חח"ד ביחס לכלל חובות החברה אף גדל באותן שנים (מאזני החברה ת/2 וטבלת העזר בסיכומי ב"כ הבנק). ברנוביץ עצמו טען. בעדות שניתנה לצורך קביעת חבות הבנק, כי "התקשרנו עם בנק טפחות אך ורק לצורך קבלת כספים לבניה,ליזמות, לרכישה" (עמ' 3 לפרוטוקול. ההדגשות שלי). נראה, איפוא, כי דבריו בשלב השני של המשפט, כי ההלוואות ניתנו לצורך הקטנת יתרת החובה, היו פרי מחשבה מאוחרת, שנועדה לבסס את תביעת הפיצויים. כאמור, הם נסתרים על-ידי ראיות אובייקטיביות (חשבונות ת/1 ומאזנים ת/2), מהן ניתן ללמוד כי לא היה כל קשר בין ההלוואות לחח"ד, ששימש לחברת הבניה מקור אשראי. באין ראיה בדבר השימוש שהחברה היתה עושה בריבית היתר, לא ניתן לקבוע כי נגרם לחברה נזק עקיף בגין תשלום זה. התעשרות שלא כדין - הטענות 3. חברת הבניה טענה כי היא זכאית לפיצוי וזאת גם אם לא עלה בידה להוכיח נזק, מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט. על-פי דינים אלה זכאית היא לפיצוי בשיעור ריבית הפיגורים השווה לריבית חריגה. ריבית זו משקפת את הרווח המקסימלי של הבנק מהכספים שגבה שלא כדין, רווח שהוא קנה המידה הראוי לקביעת טובת ההנאה שצמחה לבנק עקב הפרת חוק הריבית. הבנק מצידו טען כי: (א) דיני עשיית עושר ולא במשפט אינם חלים במקרה זה, שכן התרופה לגביית ריבית יתר מצויה בחוק הריבית [8] והיא ממצה את זכויות הנפגע; (ב) חברת הבניה השהתה תביעתה ובסיבות המקרה, לנוכח התנהגות החברה שכאמור הסכימה לתשלום ריבית היתר, אין להעניק לחברה סעד זה: (ג) לחלופין, הבנק צפוי לתביעות נוספות, שקבלתן לא תשאיר בידיו רווח כלשהו. תחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט 4. סעיף 6 לחוק הריבית [8] קובע, כי הנפגע זכאי להשבה. מקורה המהותי של הזכות לתרופה זו הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, הוצאת בורסי - פרץ (תשמ"ב - 1982); ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ ואח' נ. הורביץ ואח' [4]; ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב בע"מ) נ' טרבלוס ואח' [5]). בסעיף 6(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 10[ 1979] (להלן: חוק עשיית עושר) נאמר כי: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון..." השאלה היא איפוא האם תרופת ההשבה על-פי סעיף 6 לחוק הריבית [8], הזהה לתרופת ההשבה בחוקי החוזים, כוללת בחובה הסדר שלילי לגבי הזכות לקבלת הרווח. בעניין זה נפסק כי דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים "כמעין נשר גדול הפורש כנפיו - על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, וביןשאין בהם הוראות כאלה (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס [6]), ובלבד שההוראה בחוק הספציפי "לא תכסה" את התחום שהוסדר בהוראה הכללית (שם, 263). חוק הריבית [8] מורה על החזרת ריבית היתר, אך הוא אינו עוסק בשאלת הרווח שהופק מריבית היתר, שאותה השאיר המחוקק לדין הכללי. בעניין זה יפים דבריו של פרופ' פרידמן במאמרו, "יסודות בדיני עשיית עושר ולא במשפט לאור החקיקה הישראלית החדשה", עיוני משפט ח (תשמ"א - מ"ב) 14[ 45 - 44 ,22] שצוטטו מתוך הסכמה בד"נ 6[ 20/82] שם 263. וכך נאמר: "סבורני כי הוראות בחקיקה אחרת, העוסקות בהשבה מחמת עשיית עושר ולא במשפט, ניתנות, בדרך כלל, להשלמה באמצעות ההוראות הכלליות שבחוק (עשיית עושר ולא במשפט). הטעם לכך הוא שבמרבית המקרים, בהם עסק המחוקק בסיטואציות ספציפיות, לא התכוון להסדיר את הסוגייה של עשיית עושר ולא במשפט או שלא התכוון להסדירה במלואה. הכוונה, במקרים רבים, הייתה להעניק מה שהייתי מכנה כ"פתרון מינימלי" לסיטואציה שאותה שעה לא היה לה הסדר חקיקתי כלשהו. נימוק נוסף הוא שרק בדרך זו ניתן יהיה לראות בשיטה הישראלית - לפחות בתחום זה -שיטה משפטית אחידה, להבדיל משיטה שיש בה קובץ פתרונות שאין קשר ביניהם והמבוססים כל אחר על גישה שונה". מסקנתי היא, כי דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים על מקבלי כסף שלא כדין, תוך הפרת חוק הריבית. רווח הבנק 5. כאמור, נטען כי יש לחשב את הרווח על-פי ריבית הפיגורים שנהג הבנק לגבות בתקופה הרלוונטית. אלא שריבית הפיגורים אינה משקפת רווח, אלא היא סנקציה על פיגור ועל-כן אינה בסיס נאות לחישוב רווח שכן כנגדה קיים איחור בפרעון החוב הגורם נזק לבנק. ראוי הוא, איפוא, לחשב את רווח הבנק על סמך הריבית הרגילה שנהג לגבות בתקופה הרלוונטית. הוכח כי מחיר ההלוואה שגבה הבנק הגיע לעשרה אחוזים לערך. גזבר הבנק, חיים נוימן, הסביר כי הבנק, שהוא בנק למשכנתאות, אינו מחזיק פקדונות בחשבונות עובר ושב אלא מגייס כספים ממקורות חיצוניים. בתקופה הרלוונטית עלויות המימון היו גבוהות והבנק עצמו שילם ריבית בשעור שבעה וחצי אחוז (עמ' 54 לפרוטוקול), מכאן שהרווח ברוטו היה שניים אחוזים וחצי ובניכוי הוצאות שאני אומדת אותן בשעור אחוז אחד - אחוז וחצי. כיוון שכספי ריבית היתר לא עלו לבנק סכום כלשהו, מסתכמים רווי הבנק בגין סכומים אלה, לריבית בשעור תשעה אחוז. כאמור, הבנק טען עוד שלנוכח התביעות הצפויות לא יישאר בידיו רווח כלשהו. טענה זו אינה יכולה להתקבל. לא זו בלבד שמדובר בספקולציה, אלא שגם אם היא תתממש יחוייב הבנק בהשבת רווח שלא היה זכאי לו. שיעור הפיצוי 6. בסעיף 2 לחוק עשיית עושר [10] נאמר, כי בית המשפט "רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה - כולה או מקצתה". מכאן, כי הסעד של שלילת רווחי הנתבע הוא בשיקול-דעת בית המשפט. בין היתר, בית-המשפט עשוי לשקול עניינים אלה: (א) שיהוי התביעה, אם גרם לשינוי לרעה במצב הנתבע, אשר הסתמך על הכספים שקיבל לידיו; (ב) התנהגות התובע. אמנם. בדיני התעשרות שלא כדין, שמטרתם היא מניעת התעשרות בלתי צודקת, עיקר הוא התנהגות הנתבע והרווח שהפיק על חשבון התובע, אך גם להתנהגות התובע ולמידת אשמתו יש לייחס חשיבות ויש גם למנוע התעשרות שלא כדין של התובע; (ג) מידת הפסדו של התובע. אמנם, העדר הפסד אינו פוטר את הנתבע מהחזרת רווח שלא כדין, ברם, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר [10] רשאי בית המשפט להתחשב באפשרות "שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון כיס המזכה" כשיקול פטור מחובת השבה כולה או מקצתה (פרידמן בספרו [15] שם 693 - 692 ,690, 703). במקרה שלפני לא הוכח שיהוי בלתי מוצדק. ההלוואות ניתנו לתקופה ממושכת שהסתיימה ביום 31.3.90, והתביעה הוגשה ביום 17.6.90. עוד קודם להגשתה דרשה חברת הבניה מהבנק החזר של ריבית היתר. על-פי הסכמי ההלוואה, הבנק היה רשאי להעמיד את החוב כולו לפרעון מיידי במקרה שהלקוח לא יקיים התחייבות כלשהי על- פי חוזה. בנסיבות אלה, הסברו של ברנוביץ כי לא רצה להתעמת עם הבנק בתקופת ההלואה (עמ' 250 לפרוטוקול) - נראה לי סביר. אף הטענה כי הבנק שינה את מצבו לרעה ועל-כן יש לפטור אותו מן ההשבה אינה יכולה להתקבל. הבנק הפר ביודעין את חוק הריבית [8], המזכה את הלקוח בהשבה אף אם הסכים לריבית היתר. על-כן, לא יכול היה הבנק לראות באי-דרישה מיידית של ריבית היתר פטור מחיוביו על-פי דין. נזקי חברת הבניה 7. כאמור, החברה לא הצליחה להוכיח שנגרם לה נזק עקיף, אך ברור הוא כי נגרם לה נזק ישיר בשעור ריבית היתר ודמי השמוש בה. מאידך גיסא, יש להתחשב במקרה זה בהתנהגות חברת הבניה. בענין זה אמרתי בהחלטתי (עמ' 9) את הדברים הבאים: "עדותו ל מר ברנוביץ, ככל שמתבקש ממנה, שלא בדק ולא ידע על מגבלות חוק הריבית - אינה מקובלת עלי. האיש מנהל את חברת הבניה, שהיא אחת מחברות הבניה הגדולות והוותיקות בישראל, מאז 1954. הוא איש עסקים מנוסה, בקיא ומצוי בתנאי האשראי בשוק, כדי כך שבחר לטפל בקביעת תנאי האשראי בעצמו אחרי בדיקת שוק האשראי (ברנוביץ, עמ' 19 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, אין להעלות על הדעת כי נעלמו ממנו מגבלות חוק הריבית". אכן, חוק הריבית [8] אינו מחייב את הלווה אלא את המלווה בלבד, ומטרתו היא 512 להגן על הלווה. עם זאת, אין מקום על-ידי פסיקת השבה בשיעור העולה על הריבית המותרת, להביא להתעשרותו הבלתי צודקת של הלווה, שתחת מטריית החוק יזכה לא רק בהחזר כספו, אלא בריבית שהיתה אסורה בתקופה הרלוונטית. לא כל שכן, שאין זה מוצדק להעניק סעד כזה במקרה שלפני, כשמדובר בשני גופים כלכליים שהסכימו במשא ומתן חפשי לשיעור ריבית שעלתה על הריבית המירבית המותרת בחוק. בנסיבות אלה, ראוי הוא לפסוק בנוסף להשבת הכסף בערכו הריאלי ריבית בשעור שהבנק שילם למפקידיו בתקופה הרלוונטית, דהיינו שבעה וחצי אחוז. השבה לפי חוק הריבית 8. יצוין. כי לאותה תוצאה הייתי מגיעה גם על-פי סעיף 6(א) לחוק הריבית [8], הקובע: "מצא בית המשפט שאדם פלוני שילם... ריבית מופרזת... יחייב את המלווה בהחזרה". הלכה היא כי השבת כסף כוללת הפרשי הצמדה וריבית. הפרשי ההצמדה משקפים את ערכו הריאלי של הכסף, וחיוב זה מבוסס על מניעת התעשרות שלא כדין, ואילו הריבית אינה אלא דמי שימוש של הכסף (שלו, דיני חוזים, דין, 279; תש"ן - 16[ 1990]; ע"א 14[ 741/79] שם, 546 - 543). בעניין זה טען הבנק כי לנוכח הסכמתה של חברת הבניה לתשלום ריבית היתר, לא מן הראוי הוא לחייבו בתשלום מלוא הפרשי ההצמדה והריבית. טענה זו אינה נראית לי. הלא חוק הריבית מחייב בהשבה גם במקרה של הסכמה. ועל-כן, לאור הוראה מפורשת זו, אין ההסכמה פוגעת בזכות להשבה מלאה. 9. לאור האמור לעיל, אני מחייבת את הבנק לשלם לחברת הבניה את ריבית היתר שגבה, בצירוף הצמדה וריבית בשעור שבעה וחצי אחוז עד לתשלום בפועל. הבנק ישא בהוצאות חברת-הבניה בסך 45,000 שקל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. מדדהלוואה