פסק דין א. מהות התביעה זו תביעה לסילוק יד של הנתבעים מחלקה 17 בגוש 6582 ולפיצויים בגין נזק שנגרם. התביעה הוגשה במקורה לביהמ"ש השלום בכפר סבא ולמען האמת היתה אמורה להידון שם,לאור עילת התביעה. העברתה על ידי השופט גדול לבית משפט זה היתה טעות,שלא ניתן היה לתקנה לאור חוק בתי המשפט. ב. עובדות רלוונטיות התובעים הנם בעלי קוטג' אליו צמודה גינה. הקוטג' הנו השלישי מבין 5 קוטג'ים טוריים ברחוב יגאל ידין ברעננה, הבנויים בחלקה 239/3 בגוש 6582.(ת1/) לפי רישום בטאבו לתובעים יש זכות מעבר להולכי רגל בשטח על פני חלקה סמוכה - מספר 17 (נספח א' - ת1/ להלן "החלקה"). הנתבעים, שכניהם של התובעים, הם הבעלים של קוטג' הממוקם מול ביתם של התובעים. בין בתי הצדדים מפרידה החלקה. במהלך חודש נובמבר בשנת 1998 הנתבעים פרצו את גדרם מצד מזרח והגביהו את פני הקרקע באופן שהתחברה לגדר המערבית של התובעים, כמו כן, הקימו קירות בקווי הגבול הצפוני והדרומי כך שנחסם המעבר מאותם צדדים, באופן זה הרחיבו התובעים את גינתם ותוך כדי פעולות אלה גזמו ענפים מעץ של התובעים שהיה בגינה החדשה שנוצרה. לטענת התובעים, הם פנו לנתבעים בבקשה להחזיר את המצב לקדמותו ונענו בשלילה. לאחר מכן פנו בתלונה לפקח מטעם עיריית רעננה וכן למהנדס העיר, אך ללא הועיל. התובעים אף פנו למשטרה והתלוננו על הסגת גבול ,החלטת המשטרה היתה שלא להתערב. ג. ה פלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות ומהדיון שהתקיים בפני בית המשפט עולות הפלוגתאות הבאות: - האם היתה לתובעים זיקת הנאה - והאם זו בוטלה? - האם הנתבעים בנו בחלקה. - היקף הנזק. ד. זיקת ההנאה אין מחלוקת בין הצדדים שהיתה קיימת זיקת הנאה לטובת התובעים בחלקה. המחלוקת ביניהם היא מה גורל אותה זיקת הנאה. זיקת ההנאה נרשמה בשנת 1934.מטרתה היתה שריון זכות מעבר לחלקות חקלאיות סמוכות. הגוש נותר חקלאי עד תחילת שנות ה - 70 . בשנת 1972 הוכנה תוכנית מפורטת רע/ 1 / 52 (נספחים ה' ו ו' ל - נ/ 2), בה החלקה לא צוינה כדרך. תב"ע זו לא יושמה . בשנת 1979 הוכנה תב"ע נוספת (נספחים ז' ו ח' לתצהיר הנתבעת) החלקה נותרה כחלקה נפרדת. לדברי הנתבעים הכוונה המקורית היתה כאמור ליצור זכות מעבר בין חלקות חקלאיות מטרה שפסה מן העולם עם האורבניזציה של האזור (רעננה). לטענת התובעים הם עשו ,לפני בניית החצר ,שימוש בחלקה למטרת סילוק גזם. סעיף 5 לחוק המקרקעין, התשכ"ט -1969 קובע: "זיקת הנאה - זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". צורות הזיקה נקבעו בסעיף 93 לחוק: I. "זיקת הנאה יכול שתקבע - 1. כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים. 2. כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין. ב. זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים. ג. על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסוים במקרקעין". לטענת הנתבעים, היתה בעבר לתובעים זיקת הנאה, ברם, יש לבטלה או שהיא בוטלה כיוון שהתובעים לא השתמשו בה כלל . העידה הנתבעת: " ש. מתי נודע לך שיש זיקת הנאה, שיש זכות מעבר לשטח 17, אחרי שקבלת מכתב התראה, אחרי שקבלת את התביעה? ת. כאשר התובע פנה לעיריית רעננה והיועצת המשפטית החזירה לו תשובה, אז הכרתי את התשובה של זכות המעבר. לפני כן לא ידעתי מה זה. מעולם לא היו לי עסקאות בענייני מקרקעין". (ר' עמ' 12 לפרוטוקול). וכן העיד הנתבע בסעיף 10 לתצהירו כי: " בשנת 1934 נרשמה זיקת הנאה אשר הכפיפה את החלקה לזכות מעבר אל החלקות הסמוכות" . הנתבעת מוסיפה בסעיף 25 לתצהירה: " זיקת ההנאה שנרשמה בשנת 1934 אינה מופעלת כלל. הנסיבות באזור השתנו באופן קיצוני. מן הדין לבטל את זיקת ההנאה". דהיינו, מעדותה עולה כי הזיקה קיימת ,ברם יש לבטלה מחמת העדר שימוש עקב שינוי הנסיבות. תקופת הזיקה ותנאיה מוסדרת בחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 , בסעיף 96 אשר קובע: " זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה. אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעוניין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים. ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי". (ע"א 700/88 אסטרחאן ואח' נ' בן חורין ואח', פ"ד מה(3) ע' 720 בע' 748). המדובר בזכויות קניין שמאז ומעולם נתן להם הדין הגנה מאסיבית והן קבלו הכרה ע"י המחוקק כזכויות יסוד בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במילים אחרות : הדרך היחידה לבטל את זיקת ההנאה היא לפנות לבית המשפט המתאים ולהגיש תובענה או תביעה שכנגד ולא להסתפק בטענות הגנה. הנתבעים לא פעלו בדרך זו מכאן שזיקת ההנאה קיימת. ה. האם הנתבעים בנו בחלקה ? מעדות התובעים, הנתבעים נכנסו לשטח החלקה הכפופה בכך שכפי שציינתי לעיל פרצו את גדרם מצד מזרח והגביהו את פני הקרקע באופן שהתחברה לגדר המערבית של התובעים. כמו כן הקימו הנתבעים קירות בקווי הגבול הצפוני והדרומי באופן שחסמו את המעברים מאותם צדדים ובכך למעשה הרחיבו את גינתם. בסעיף 23 לתצהירה מודה הנתבעת כי אכן הם בנו בחלקה: " בחודש נובמבר 1998 הרחבנו, אנו וכן משפחות בסיסט ומייזנר את גינותינו אל תוך חלקה 17". ובעדותה: " ש. אני מפנה אותך לסעיף 21 לתצהירך : " לא רצינו לעשות זאת על דעת עצמנו…" את אמרת לבית המשפט במפורש שפנית למילר אחרי שקבלת ממנו את המכתב והמכתב יצא לאחר שתפסתם את השטח, אז איך זה מסתדר פה? ת. אני אמרתי שלפני שתפסנו את החלקה ידענו רק על קיומו של אלחנן".(עמ' 12 לפרוטוקול). בעניין הפיכת חלקה מספר 17 משצ"פ לשפ"פ (נ / 2), איני רואה כל צורך לדון, בעקבות סעיף 19 בתצהירו של הנתבע: " ראוי לציין כי החלטת הועדה לא יצאה מהכוח אל הפועל משום שהבעלים, מר אלחנן לא הכין את התוכנית לשינוי החלקה ואף לא שלם את הסכום הנקוב בהחלטת הועדה. יחד עם זאת יש בהחלטה זו כדי להצביע על עמדת עיריית רעננה בקשר לחלקה 17". במילים אחרות: יש כוונה אין ביצוע . מכאן שהנתבעים הודו למעשה שבנו בחלקה , הודו שידעו (בדיעבד) על קיום זיקת ההנאה, הודו שלא פעלו לביטולה כדי לבנות בחלקה והודו כי הבעלים לא עשה להפיכת החלקה לשטח פרטי. ו. הנזק הנטען לטענת התובעים נגרמו להם נזקים כתוצאה מגיזום העץ הנטוע בחלקתם על ידי הנתבעים וכן נגרמה להם עוגמת נפש. את נזקיהם הם אמדו בסכום של 10,000 ש"ח . למעט משפט לקוני בסעיף 5ג' לתצהיר התובע, התובעים לא צרפו ראיות להוכחת הנזק ולא פרטו את עוגמת נפשם. אשר על כן הנני דוחה עתירה זו. הפועל היוצא הוא שאני מורה לנתבעים לסלק את ידם מהחלקה וכן להסיר ו/או לא הוצאות משפט ושכ"ט בסך של 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ כחוק. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין. סילוק ידגינה