פסק דין רקע עובדתי 1. המשיב 1 (להלן: המשיב) הוא הבעלים של קרקע הידועה כחלקה 254 בגוש 30049 בשכונת נחלת שבעה בירושלים (להלן: המקרקעין). 2. המשיב ביקש לבנות בניין על המקרקעין, ולשם כך הגיש בקשה לקבלת היתר בניה מרשות הרישוי לתכנון ולבניה בירושלים. היתר הבניה ניתן לו ביום 18/6/1997, אולם הובהר לו, שעל פי החלטת רשות הרישוי יותנה מתן טופס 4 (תעודת גמר בניה) בהכשרת מקומות חניה בחניון ציבורי, על חשבונו, בחלקה 14 בגוש 30049, המיועדת להפקעה והסמוכה למקרקעין (להלן: חלקה 14). 3. ביום 21/7/1998, יותר משנה לאחר מתן היתר הבנייה, ולאחר התחלת הבניה במקרקעין, אושרה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובניה תכנית 4777, שהוגשה על ידי המשיב עצמו, שהתייחסה למקרקעין (להלן - תכנית 4777 או התכנית). תכנית 4777 מגדילה, למעשה את מספר הקומות המותר לבנייה על המקרקעין משלוש קומות מעל מרתף לשש קומות מעל מרתף. עוד נקבע בסעיף 12 לתוכנית לעניין נושא החניה, כלהלן: "א. הועדה המקומית תהיה רשאית לעכב מתן היתר בניה בשטח, אלא אם תשוכנע כי קיימים מקומות חניה פרטית הדרושים לדעתה, בהתאם לתקן החניה לבנין שיוקם בשטח. ב. כל מקומות החניה הדרושים לכלי הרכב על פי התקן עבור הבנין שיוקם במגרש הבניה שבאיזור שבגוש 30049 חלקה 254, יוכשרו ויותקנו בהתאם לשלבים שיקבעו ע"י הועדה המקומית. ג. מקומות החניה האמורים בסעיף דלעיל יבוצעו בחניון הציבורי שליד חניון אגרון (להלן: החניון הציבורי). ד. בעלי הקרקע, הידועה כחלקה 254 בגוש 30049 אשר בכיכר בית הדפוס ישלמו לעיריית ירושלים את הסכומים שיקבעו ע"י העיריה עבור התקנת מקומות החניה בחניון הציבורי הדרושים על פי התקן עבור הבנין שיוקם במגרש הבניה. הסכומים ישולמו לעיריה לאחר אישורה של תוכנית זו ולא ינתן היתר לביצוע עבודות במגרש הבניה אלא לאחר שהסכומים האמורים שולמו. ה. החניון הציבורי שיבנה, הוא חניון עירוני ציבורי פתוח לשימוש הקהל הרחב. הבעלות, ההחזקה וכל יתר הזכויות וניהול החניון יהיו בידי עירית ירושלים". 4. המשיב החל בבנייה על פי ההיתר שקיבל, ולאחר אישור תכנית 4777 הגיש בקשה לשינוי ההיתר, והוספת עוד שלוש קומות לבניין שתכנן. רשות הרישוי החליטה לאשר את התכנית, תוך קביעה מחודשת, כי תנאי למתן תעודת גמר בניה יהיה הסדרתם של מקומות החניה במסגרת הכשרת מגרש חניה במקרקעין הסמוכים שבחלקה 14. המשיב שילם את כל האגרות הדרושות למתן היתר הבניה ולתוספת הדרושה לשלוש קומות נוספות. דא עקא, שלפני חתימתו של היתר בניה על בסיס אישור בקשתו של המשיב, ובעקבות התערבות מבקרת העירייה, החליטה רשות הרישוי לדון מחדש בבקשתו המקורית של המשיב להיתר בניה לתוספת שלוש הקומות. בדיון האמור החליטה רשות הרישוי לשנות את החלטתה הקודמת, ולקבוע תנאי, לפיו במקום ביצוע הכשרתו של החניון - ישולם "כופר חנייה", או דמי השתתפות בהקמת חניון ציבורי, בגין שבעה מקומות חניה בחניון "אגרון" הבנוי ומופעל בסמוך למקרקעין, כפי שנקבע בתוכנית. זאת עשתה, בין היתר משום שחלקה 14, שהיתה מיועדת להקמת החניון, עדיין לא הופקעה כדין, ובניית חניון עליה הוא בלתי אפשרי, בשלב הזה. 5. המשיב הגיש ערר למשיבה הפורמלית (להלן: הועדה המחוזית), וזו העבירה את עררו למשיבה 2 (להלן: ועדת הערר). ועדת הערר החליטה לבטל את החלטת רשות הרישוי, מן הטעם שלא ניתנה למשיב אפשרות להשמיע את טענותיו. ביום 17/1/00 דנה רשות הרישוי בשנית בבקשת המשיב, והפעם בהשתתפותו, והחליטה לאשר את החלטתה הקודמת, ולהתנות את היתר הבנייה בתשלום כופר חניה בעבור שבעה מקומות חניה. 6. המשיב הגיש ערר נוסף על החלטת רשות הרישוי, וועדת הערר החליטה ביום 6/6/2000, לאחר דיון, לקבל את הערר, לבטל את החלטת רשות הרישוי, ולהחזיר על כנה את ההחלטה ליתן היתר בנייה ולהתנותו בבניית החניון על חלקה 14. החלטה זו היא נושא העתירה. נימוקי ועדת הערר 7. בהחלטתה לקבל את הערר ולבטל את החלטת רשות הרישוי קבעה ועדת הערר, כי התנאים המסדירים את נושא החניה בתכנית 4777 נוגדים את תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג - 1983 (להלן: תקנות החניה). בניגוד לתקנות החניה, התוכנית קובעת כופר חנייה, שלא ישמש לבניית חניון חדש, אלא יתייחס לחניון אגרון הסמוך, שהוא חניון קיים ופעיל - לכל היותר כהשתתפות בהוצאות שהוצאו בעבר לבנייתו או להחזקתו - עניין שאינו עולה בקנה אחד עם תקנות החניה. בהעדר תכנית מאושרת להקמת חניון חדש ובהעדר קרן לבנייתו ולהפעלתו - העירייה משוללת סמכות לגבות כופר חנייה. כך הדין גם אם תקנות החניה אינן חלות על הקרקע, כיוון שללא תקנות החניה - אין כל מקור חוקי לגביית כופר החניה. 8. ועדת הערר הוסיפה וקבעה, כי בתכנית 4777 קיימות למעשה שתי חלופות נוגדות: אחת - מחייבת את מבקש ההיתר להכשיר מקומות חניה; השניה - מחייבת אותו לשלם כופר חניה. משום כך, אין זה ברור מדוע העדיפה רשות הרישוי דווקא את האופציה השנייה - הבלתי חוקית - על הראשונה. גבייתו של כופר חנייה שיתייחס לחניון אגרון הקיים לא תגדיל, ממילא, את מצאי מקומות החנייה, ומשום כך אינה תואמת את התכלית של התקנות האמורות, ואין בה תועלת מעשית. ועוד זאת: העובדה שחלקה 14 עדיין לא הופקעה אינה יכולה להוות תמיכה ובסיס להחלטת רשות הרישוי, משום שההחלטה להפקיע את החלקה נתונה בסמכותה הבלעדית, והיא רשאית להפעיל את סמכויותיה להפקיע את החלקה, ולהכשירה מבחינה תכנונית לשמש חניון ציבורי כנדרש. נימוקי העתירה 9. הטענה הראשונה של העותרות היא, כי ועדת הערר איננה מוסמכת לבטל או לשנות תוכנית מיתאר שהוצאה ואושרה כדין על ידי הועדה המחוזית. רק מוסד תכנון שבסמכותו לאשר תוכנית רשאי לשנותה או לבטלה, בעוד שועדת הערר איננה מוסד תכנון שבסמכותו לאשר תוכנית כאמור. אילו רצה המשיב לשנות או לבטל את התוכנית, היה עליו לפעול בדרכים הקבועות בחוק התכנון והבניה, ומשלא עשה כן, אין הוא יכול לתקוף תכנית שאושרה כדין בועדה המחוזית, באמצעות ערר לועדת הערר המחוזית, שתכליתו לשנות החלטה שניתנה בידי הועדה המקומית על-פי אותה תכנית. 10. בנוסף על לכך, החלטת ועדת הערר לוקה, לטענת העותרות, בחוסר סבירות קיצוני, מכיוון שהיוזם ומנסח תוכנית 4777 הוא המשיב בעצמו. הוא תוקף, אפוא, תוכנית שהוא עצמו ביקש לאשרה. עובדה זו יכולה ליצור חוסר-יציבות ואי-ודאות במצב התכנוני של מקרקעין, כאשר מי שביקש לאשר תכנית יערור על החלטה המבוססת על תוכניתו הוא, וכך יצליח לבטל חלקים בתוכנית שאינם נוחים לו, או שהתברר לו, בדיעבד, כי אינם רצויים לו. ועדות התכנון המקומיות יפעלו אז במצב שלא יאפשר להן לבחון תוכניות מוצעות בכללותן, שכן לעולם תוכניות אלה תהיינה נתונות לשינוי. לשון אחרת, מצב זה יביא לחוסר יציבות ולאי-סופיות התכניות. עיקר טענות העותרות הן, כי החלטת העותרת 1 להתנות את מתן אישורי הבנייה בתשלום כופר חניה לא נעשתה בחריגה מסמכות, כיון שתקנות החניה חלות - לפי הקבוע בהן - אך במקום בו אין תוכנית מיתאר מקומית. תוכנית 4777 היא תוכנית מיתאר מקומית, ומשום כך הסדר מקומות החנייה לפיה, אינו כפוף לתקנות החניה. אף אם חלות הוראות תקנות החניה, הרי שעל פי תוכניות קיימות אחרות, כמו תוכנית 2617 המאושרת - שקיומה לא הובא לידיעת ועדת הערר - ניתן להקים חניון ציבורי חדש, שיימצא במרחק מתאים מהמקרקעין לפי תקן החניה. משום כך, גם אם תבוטל התוכנית, אין בכך כדי להצדיק את השבת ההחלטה הקודמת של הועדה על כנה, משום שתשלום כופר, שגבייתו נקבעה כתנאי להיתר, יכול לשמש להקמת חניון חדש על פי התוכניות האמורות, אשר יענה כדבעי על תנאי תקנות החניה. ועוד זאת: לפי טענת העותרות, החלטת ועדת הערר היא גם בלתי סבירה, משום שאינה מאפשרת למשיב לקבל "טופס 4", משום שחלקה 14 מיועדת בתוכניות המיתאר הקיימות לשמש לדרך ציבורית ולא לחניון, ומכאן שיימנע מהעורר להכשיר מקומות חניה בחלקה 14 - אפילו תופקע, ולפיכך המשיב אינו יכול לעולם לעמוד בתנאים שנדרשו ממנו בהחלטה הקודמת של ועדת התכנון. נימוקי המשיבים 11. המשיבים סומכים ידיהם על כל נימוקיה של ועדת הערר, ומוסיפים וטוענים, כי ועדת הערר היתה אכן מוסמכת לדון בתוקפה של תוכנית 4777, והרי הערר מופנה כלפי החלטה המבוססת על תוכנית זו. עוד טוענות המשיבות, כי אפשרות הקמת חניון על פי תוכנית אחרת שאושרה, או תוכנית שהופקדה אך טרם אושרה, אינה תואמת אף היא את תקנות החנייה, שכן בתכנית כאמור אין די, וכדי לענות על דרישות התקנות - יש להקים קרן עבור החניון הספציפי, בעוד שקרן כאמור - לא הוקמה. גם בעובדה, שחלקה 14 מיועדת לשמש לדרך ציבורית ולא לחניון, אין כדי להצדיק את החלטת הועדה המקומית, מכיון שקיימת אפשרות לפעול על פי חלופות אחרות, שהוצגו בדיוני ועדת הערר. 12. המשיב תוקף בחריפות את החלטת ועדת המשנה המקומית לתכנון ולבניה (העותרת 1), שהערר עליה התקבל, וטוען כי מזה שנים נהוג בועדות התכנון המקומיות נוהג פסול לגבות שלא כדין כופר חניה עבור חניונים שלא יוקמו לעולם. נוהג זה זכה, אליבא דמשיב, לביקורת חריפה מצד מבקר המדינה, אך גם ביקורת זו לא הועילה, והעותרות בשלהן. דיון והכרעה 13. המסגרת הנורמטיבית הדרושה להכרעה בעניין זה מצוייה ברובה בתקנות החנייה. משום חשיבותן להכרעה, אביא להלן את התקנות העיקריות: "1. תקן למקומות חניה במרחב תכנון מקומי שאין בו תכנית מיתאר מקומית בדבר התקנת מקומות חניה, יחולו הוראות תקנות אלה והתקן למקומות החניה כמפורט בתוספת (להלן -התקן) כל עוד לא נקבעה תכנית מיתאר כאמור. 2. תקן חניה בתכנית מיתאר מקומית מוסד תכנון רשאי לאשר תקן למקומות חניה במסגרת תכנית מיתאר מקומית, שפרטיה שונים מהוראות התקן, אם ראה לעשות כן מטעמים של צרכים מקומיים שיפורטו בהנמקה שתצורף לתכנית. 3. הוראה בתכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת תכלול הוראה הקובעת אם חל על התכנית התקן לפי תקנה 1 או תכנית אחרת למקומות חניה לפי תקנה 2. 4. סטיה וביצוע בשלבים ועדה מקומית, באישור ועדה מחוזית, רשאית - (1) לאשר לגבי אתר בניה מסויים סטיה מהוראות התקן, אם תנאים מקומיים, פיזיים ותפעוליים, מחייבים זאת; (2) לקבוע כי הוראות התקן יבוצעו בשלבים". בתקנות החניה תוספת שיש חשיבות רבה להוראות הצריכות לענייננו: "1. בתוספת זו - "מקום חניה" - שטח המיועד לחניית כלי רכב אחד, הכולל הן את שטח משבצת החניה והן את שטח התימרון לכניסה ויציאה... "חניון" - מגרש או בנין המיועד כולו או חלקו לחניית כלי רכב; "חניון ציבורי" - חניון המיועד לשימוש הציבור ואשר מקומות החנייה שבו אינם מוצמדים למשתמשים מסויימים; "מקום לחניה תפעולית" - מקום חניה לפריקה או לטעינה, להעלאת נוסעים או להורדתם, או לרכב שירותים או הצלה, לצרכי השימוש בנכס או תפעולו; ... 2. (א) היתר בניה יחייב להתקין באתר הבניה, או בסמוך לו, מספר מקומות חניה כמפורט בתוספת זו. (ב) על אף האמור בסעיף קטן (א) רשאית הועדה המקומית לפטור מן החובה להתקין מקומות חניה לפי התקן, כולם או מקצתם, משיקולים שבתכנון, סביבה או תחבורה ולחייב מבקש היתר בניה להתקינם במקום שמחוץ לנכס, או להשתתף בהתקנתם בחניון ציבורי, המוקם על פי תכנית מאושרת שלביצועה הוקמה קרן למימון החניון האמור, הכל בהתאם להוראות התכנית המגדירות את מספר מקומות החניה ומועדי הביצוע, ובלבד שמרחק ההליכה בין הנכס לבין החניה לא יעלה על המפורט להלן ... (ג) ועדה מחוזית לא תאשר תכנית כאמור המתייחסת לבניית מקומות חניה בחניון ציבורי, אלא אם כן שוכנעה כי הוקמה קרן למימון חניון ציבורי האמור. ... 3. הקמת חניון ציבורי תיעשה על פי תכנית מאושרת". 14. הנה כי כן, תקנות החניה קובעות תקן כללי לחניה ותנאים לפיהם יינתן היתר בנייה, לעניין מקומות חניה באתר הבניה. התקנות גם קובעות הוראות בדבר סטיה מהתקן. לפי התקן הכללי, המפורט בתוספת (סעיף 2 לתוספת), הוסמכה הרשות המקומית להמיר התקנתם של מקומות חניה בתשלום דמי השתתפות בהתקנתם בחניון ציבורי. כופר החניה אמור לשמש את הקמתו של חניון ציבורי, אשר למען הקמתו תוקם קרן מיוחדת. בהיעדר קרן כאמור, אין מוסד התכנון רשאי לאשר את המרת ההתקנה בפועל של מקומות החניה בתשלום דמי השתתפות כאמור, שהם "כופר החניה". 15. לכאורה, ענייננו מחייב דיון בשאלה האם חל תקן החניה הכללי הקבוע בתוספת אם לאו. זאת, משום שתקנה 1 לתקנות החניה קובעת שהתקנות יחולו מקום שאין קיימת תכנית מיתאר מקומית בדבר התקנת מקומות חניה, ואין חולק כי תוכנית 4777, שעל בסיס הוראותיה נדרש המשיב לשלם את כופר החניה, היא תוכנית מיתאר מקומית, והיא כוללת גם הוראות בדבר חניה. השאלה הפרשנית היא, אפוא, האם בכל מקום שבתוכנית מיתאר מקומית קיימת קביעה לגבי מקומות חניה - לא יחולו תקנות החניה, או שמא הדברים מכוונים לכך, שכדי למנוע את תחולת התקנות, יש לקבוע תוכנית מיתאר מקומית כללית אשר תקבע תקן חניה חדש ומפורט. מלשון התקנות, כמו גם מתכלית החקיקה המגולמת בהן, ניתן להסיק כי הכוונה היא שרק מקום שישנה תוכנית מיתאר המפרטת תקן חניה חדש לכל מרחב התכנון המקומי לא יהא תוקף לתקנות. הדבר נלמד, ראשית, מלשונה של תקנה 1, המתייחסת למרחב התכנון המקומי כאל יחידה אחת שלמה, וגם מהוראת תקנות 4-2 לתקנות החניה, הקובעות כיצד ומתי רשאי מוסד תכנון לאשר סטיה מהוראות התקן גבי אתר מסויים או תוכנית מסוימת. אם נכונה פרשנות העותרות, כי די בתכנית כמו תכנית 4777 כדי שלא יחול התקן, הרי שלא היה כל צורך בתקנות 4-2 לתקנות, שכן כל שינוי לתכנית המיתאר המקומית, שהוא בעצמו מהווה תוכנית מיתאר מקומית, יכול לעשות כן ולקבוע כחפצו כל הוראה בדבר תקן חנייה שיחול במקום. הדבר נלמד גם מהגיונן של התקנות, מתכליתן ומיעילותן. תקנות החניה מיועדות לקבוע תקן כללי שיחול על כל מרחב התכנון המקומי. תקנה 1 עוסקת, אפוא, במצב שבו יומרו תקן החניה וכל התקנות שבבסיסו - בתקן חדש, שייקבע על ידי מוסדות התכנון לגבי כל המרחב, בעוד שתקנות 4-2 לתקנות, עוסקות באפשרות של סטיה מהתקן הכללי באתר מסויים או בחלק ממרחב התיכנון המקומי. התשובה היא, אפוא, שאין די בתוכנית מסוגה של תכנית 4777, העוסקת באתר בנייה מסויים, כדי למנוע את החלתן של תקנות החניה במלואן. 16. אולם, למעשה, אין צורך בקביעה זו להכרעה בענייננו. אף אם תמצי לומר, כפי שטוענות העותרות, כי תקנות החנייה אינן חלות בשלמותן, הרי שהדבר יהיה לרועץ לעותרות. כלל חוקתי הוא, שאין רשות מינהלית מוסמכת לגבות מס, מכל סוג ומין שהוא, בלא הסמכה מפורשת בחיקוק, וכך קובע סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה: "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות". אם נכונה טענת העותרות, כי תקנות החנייה אינן חלות על עניין זה, כי-אז אין כל מקור חוקי לקביעה בתוכנית 4777 לגבי כופר החניה, והמסקנה תהיה שהוראה זו בתוכנית היא בלתי חוקית, נעשתה בחריגה מסמכות והיא כ"חספא בעלמא". 17. אולם, עשויה להתעורר שאלה נוספת. אף אם נראה כי תקנות החניה חלות על אתר הבניה הנדון, האם תכנית 4777 עונה על האמור בתקנות 4-2 לתקנות, לגבי סטייה מההוראות סעיף 2 לתוספת? ראוי לציין, כי התוכנית אינה כוללת הוראה, כפי הנדרש בתקנה 3 לגבי השאלה אם היא קובעת את תקן החניה בהתאם לתקן הכללי שבתוספת או שהיא קובעת תקן חניה חדש לפי תקנה 2. התוכנית גם אינה כוללת הנמקה מפורטת הצרופה אליה, כנדרש בתקנה 2 עצמה. יתירה מכך, התוכנית מתייחסת ומפנה לתקן הקיים לעניין מספר מקומות החניה שיש לבנות. יש בטעמים אלה לבדם כדי להניח שהתכנית מאמצת את התקן. גם אם אין בהיעדר הפירוט וההנמקה הנדרשים על פי תקנות 2-3 כדי להניח לגבי התוכנית שהיא מאמצת את התקן הכללי, אין בכך כדי לעזור לעותרות. זאת, משום ששינוי התקן המותר בתקנות נוגע למספר מקומות החנייה שיש להתקין בכל מקום. אכן, זה עניין לשיקולים תכנוניים מקומיים, ויש הצדקה ליתן בידי מוסד תכנון מקומי אפשרות לקבוע גבי אתר מסוים או גבי איזור מקומי מסויים שיש צורך במספר מקומות חניה - פחות או יותר - ממספר המקומות שלפי התקן על-פי נתונים עובדתיים ספציפיים הנכונים לאותו מקום. אולם, שיקולים חוקתיים מורים כי אין לראות בסטיה מהתקן המותרת לפי תקנות 4-2 לתקנות הרשאה לקבוע מס חדש או תשלום חובה אחר, או לסטות מהתנאים הקבועים בתקנות לענין גביית המס או תשלומי החובה הקיימים. זאת משום שכאמור בחוק יסוד:משק המדינה, הסמכות לגבות תשלום חובה מכל סוג שהוא מותנית בהסמכה מפורשת בחוק או על פיו. אף אם נקבע בתקנות אפשרות לסטות מהתקן, אין בכך כדי להסמיך את מוסד התכנון לקבוע תשלום חובה חדש - בשיעור שונה או בתנאים שונים. הנה כי כן, הסמכות לגבות כופר החנייה נקבעה אך בתקנות החניה ובתקן שנקבע בתוספת לתקנות. באין תחולה לתקנות אלו, או לתקן שבתוספת - אין הרשות המקומית או מוסד התכנון יכולים להצביע על מקור הסמכות המאפשר לה לגבות את כופר החנייה. 18. אין חולק, כי הוראות התקנות גוברות על הוראות תוכנית מיתאר. סעיף 132 לחוק התכנון והבניה קובע: "תקנות לפי פרק י"א - כוחן יפה מכוחה של תכנית, אם לא נאמר אחרת בתקנות; אולם אין בכוחן כדי לפגוע בתכנית שאושרה כדין לפני התקנתן". אין גם חולק, כי תקנות החניה הותקנו לפי פרק י"א של חוק התכנון והבניה, וכן כי תוכנית 4777 אושרה הרבה זמן לאחר התקנתן של תקנות החניה. משום כך, אם הוראות התוכנית הנוגעות לנושא החניה נוגדות את הוראות תקנות החניה - הרי שהן בטלות, וכמוהן כל החלטה של מוסד התיכנון המבוססת עליהן. האמנם סותרת תוכנית 4777 את תקנות החניה 19. על גבייתו של "כופר חניה" והתאמתו לתקנות החניה פורסם דו"ח מיוחד של מבקר המדינה ("דו"ח ביקורת השלטון המקומי של מבקר המדינה, התשס"א - 2001"). בא-כוח המשיב מפנה בטיעוניו לדין וחשבון האמור. ניתן, אמנם, להניח שהוא רלוונטי לענייננו, ואולם סעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה (נוסח משולב), התשי"ח - 1958 קובע, כי: "דו"חות, חוות-דעת או כל מסמך אחר שהוציא או הכין המבקר במילוי תפקידו ולא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי או משמעתי". מכאן, שאין בית המשפט רשאי להסתמך על קביעותיו של מבקר המדינה, ולפיכך לא אביאן כאן. בכל מקרה, אין בכך ממצא כדי להסיק מסקנות לעניין חוקיותו או אי-חוקיותו של "כופר חניה". 20. תכנית 4777 קובעת, כי במקום להתקין מקומות חניה בבניין שייבנה לפי התכנית, ישלם המשיב עבור מקומות חניה בחניון אגרון, שהוא כאמור פעיל וקיים בסמוך לאתר הבניה. השאלה היא, אפוא, שאלה כללית: האם תוכנית המייחסת את כופר החניה לחניון קיים ופעיל סותרת את הוראת סעיף 2 לתוספת לתקנות החניה. 21. הסוגייה של חוקיות גבייתו של כופר החניה כנגד מקומות חניה בחניון קיים, בא לפני הערכאות במספר מקרים בעבר, אך לא נקבעה בו הלכה. בית משפט זה דן בעניין בעת"מ (י-ם) 41/99 ד"ר סטופלר נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, אך השאיר את הנושא בצריך עיון. גם בת.א. (ת"א) 2810/99 (לא פורסם, צורף להשלמת טיעונים מטעם העותרות), נדון עניין הכופר בבית-המשפט המחוזי בתל אביב בעקיפין. העותרות טוענות, כי שם נקבע כי כאשר העירייה פועלת לאישורה של תוכנית להקמתו של חניון ציבורי, היא רשאית לגבות כופר חניה כאמור, אף אם לא הוקמה עדיין קרן להקמתו ולא אושרה התוכנית המאפשרת את הקמתו. עם זאת, עיון בהחלטה מצביע, בבירור, כי השופטת גרסטל רק הביעה דעתה שאין מניעה לכך שייקבע שהגבייה נעשתה כדין, ולא קבעה קביעה של ממש כי הגבייה נעשתה כדין. 22. תכליתן של תקנות החניה היא לאפשר התקנתם והכשרתם של מקומות חניה במספר ובאיכות סבירה, כדי לאפשר לבאי המקום ולדיירי הבנין או למשתמשים בו - להחנות את מכוניותיהם. התקנות מבוססות על ההנחה הסבירה, שבנייתו של מבנה חדש או הרחבתו תגרום לעלייה במספר מקומות החניה הדרושים במקום. משום כך אין זו פרשנות סבירה להניח שתקנות אלה מאפשרות, במקום להתקין מקומות חניה חדשים, השתתפות בחניון ציבורי קיים ללא הגדלת מספר מקומות החניה בחניון. בכך אין תועלת ביחס לתכלית החקיקה, כיון שתשלום עבור חניון קיים, כאשר אין כוונה להשתמש בכספים של הכופר להכשרת מקומות חניה נוספים באותו חניון אינו תורם ליישומה ולביצועה של תכלית החקיקה. מעשה זה הוא חסר תועלת, ותועלתו היחידה היא, כטענת המשיב המקובלת עלי, להוסיף כספים לקופה הכללית של הרשות המקומית - עניין שלא בא בגידרה של תכלית חקיקתן של תקנות החניה. תקנות החניה קובעות כללים נוקשים למדי לעניין האפשרות לגבות "כופר חניה". כך למשל, התוספת קובעת כי מוסדות התכנון לא יאפשרו השתתפות כאמור אלא אם קיימת קרן מיוחדת להקמת החניון, ואם התוכנית המאפשרת את הקמתו כבר אושרה. יש להבחין, אפוא, שמתקין התקנות צפה את האפשרות של שימוש בכספים אלה שלא למטרה שלשמה נועדו, וביקש למנוע זאת. משום כך, אין להניח שמתקין התקנות התכוון לאפשר גביית כופר חניה עבור חניון שכבר קיים. הדבר נלמד גם מלשון התקנות - ולא רק מתכליתן, שהרי הדיבור "חניון ציבורי המוקם על פי תוכנית מאושרת שלהקמתה הוקמה קרן למימון החניון האמור" המופיע בסעיף 2 לתוספת, אינו יכול להתפרש כמתייחס לחניון ציבורי שכבר קיים. פרשנות סבירה יכולה להיות כי ניתן לגבות כספים כאמור כדי להגדיל את מספר מקומות חניה בחניון אפילו החניון עצמו כבר קיים, אך לא ניתן לפרש את האמור כמתייחס לחניון ציבורי הקיים ואין כוונה להגדיל את מספר מקומות החניה שבו. עולה מהאמור, שדרישה להשתתפות בהוצאות שכבר הוצאו בעבר להקמתו של חניון ציבורי אינה מתיישבת עם תכליתן של תקנות החנייה, שהיא הגדלת מספר מקומות החניה הקיימים במקום. היא יכולה להיות פרשנות סבירה לדבר חקיקה אחר, כיון שהשתתפות בחניון ציבורי אמנם מעודדת את מספר מקומות החניה, ואולם לא זו תכליתן של תקנות החניה, המיועדות להגדיל את מקומות החניה בעקבות הקמתו של בניין חדש או הרחבתו של בניין קיים. משום כך הקפיד מחוקק המשנה לקבוע כי כל עוד לא הוקמה קרן מיוחדת להקמת החניון ולא אושרה התכנית להקימו - לא יידרש מי שמבקש היתר בניה לשלם עבור התקנת מקומות החניה בחניון ציבורי. החניונים הציבוריים הקיימים מיועדים לשרת את צרכי החניה הכלליים הקיימים בעיר. כך, למשל, חניון אגרון מיועד לשמש את צרכי החנייה הכללים של כל באי מרכז-העיר ירושלים, ואין הוא מיועד דווקא לבניינים הסמוכים, וממילא לא לדרי הבניין שיוקם. 23. העולה מן האמור הוא, שתקנות החנייה מאפשרות גבייתם של דמי השתתפות בחניון ציבורי ("כופר חנייה") רק כאשר החניון הציבורי עומד לפני הקמתו או הרחבתו, כאשר ישנה תוכנית המאשרת זאת, וכאשר הוקמה קרן למימונו. תקנות החניה אינן מאפשרות גביית "כופר חניה" עבור חניון כמות שהוא בלא כוונה להגדיל את מספר מקומות החניה שבו, מכיוון שבכך אין כדי להגדיל את מצאי מקומות החניה, שהוא מטרתן ותכליתן של תקנות החניה. מכאן, שהוראות סעיפים 12(ג)-(ה) לתקנון תוכנית 4777 אינן עומדות בתנאים שנקבעו בתקנות החניה ובתקן שלפיהן, ואשר על כן הן בטלות, עד כמה שהן מתיימרות לקבוע תשלום "כופר חניה" עבור חניון קיים שאין בנמצא תוכנית מאושרת להגדילו. סמכות ועדת הערר לשנות או לבטל הוראות בתוכנית שאושרה 24. עם זאת, גם לאחר שקבעתי כי הוראות התוכנית סותרות את הוראות התקנות, וכתוצאה מכך הוראות אלה אינן חוקיות והן - כמו ההחלטות הנסמכות עליהן - בטלות, יש עדיין מקום לבחון טענות אחרות של העותרות. העותרות טענו, כי ועדת הערר אינה מוסד תכנון, כמשמעו בסעיף 133 לחוק, ומשום כך אינה מוסמכת לשנות תנאים שנקבעו בתוכנית. משאושרה תוכנית 4777, אין בסמכותה של ועדת הערר לשנותה ולפסול על סמך כך בלבד החלטה של רשות הרישוי. 25. סעיף 12ב לחוק התכנון והבניה קובע את סמכויותיה של ועדת הערר. בסעיף 12ב(א)(1) נקבע, כי ועדת הערר מוסמכת להחליט בכל ערר המוגש על החלטת הועדה המקומית, וסעיף 12ב(א)(4) קובע, כי ועדת הערר מוסמכת לדון ולהחליט בערר על החלטת ועדה מקומית בענין תכנית שבסמכותה ו"להחליט אם לאשר תכנית כאמור, עם או בלי שינויים, או בתנאים שתקבע או לדחותה;" מכאן, שועדת הערר מוסמכת אף לבטל תוכנית מיתאר מקומית שבסמכות הועדה המקומית, לא כל שכן לשנותה. גם אלמלא ההוראות המפורשות האמורות, הייתי סובר כי ועדת הערר מוסמכת לעשות כן. זאת, משום שכלל ברור הוא שלערכאת ערעור תהיינה, לכל הפחות אותן הסמכויות כמו לערכאה שעליה עוררים בפניה. עם זאת טענת העותרות היא, שהתוכנית האמורה היתה בסמכות הועדה המחוזית ואושרה על ידה, ולא על ידי הועדה המקומית, ומשום כך לא היתה ועדת הערר מוסמכת לבטל הוראה בתוכנית זו. לכאורה יש ממש בטענת העותרות. אולם, בחינה של אופיו של הפגם שנפל בתוכנית, על רקע עקרונות המשפט המינהלי, תוביל למסקנה, כי בצדק פסלה ועדת הערר את החלטת הועדה המקומית, אשר נשענה על הוראות בלתי חוקיות בתוכנית מיתאר. 26. המדינה טוענת, כי גם אם אין סמכות לועדת הערר לשנות תנאים בתוכנית שאושרה, הרי שכאשר מובא בפניה ערר על החלטה הנסמכת על אותה התוכנית, חייבת ועדת הערר להתייחס לתוכנית שנקבעה בחריגה מסמכות כאל "אין ואפס". תוכנית הכוללת הוראות, החורגות מסמכותו של המוסד התכנוני שהחליט עליה - יש לראותה כאילו אינה כוללת אותן הוראות. משום כך, כל החלטה הנסמכת על הוראות אלה - היא החלטה שאין לה על מה שתסמוך, ויש לבטלה. בית המשפט המחוזי בת"א (כבוד השופט מודריק) נדרש לסוגיה דומה בבק' 2038/99 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה נ' ועדת הערר המחוזית ואח' (לא פורסם. פסק דין מיום 10/10/2000, צורף להודעה מטעם המדינה), וכך קבע: "אכן מעשה מנהלי ... שנעשה ללא סמכות הוא בטל ומבוטל ... אי אפשר שרשות מנהלית אחת תפעל על פי מעשה מנהלי פסול מעיקרו של רשות מנהלית שניה. העובדה שיש הבדל היררכי בין שתי הרשויות אינה מעלה ואינה מורידה. רשות מינהלית אחת אינה רשאית לממש החלטה הנשענת על מעשה מנהלי של רשות מנהלית אחרת שחרגה מסמכותה גם אם מעמדה ההיררכי של האחרונה גבוה יותר". עם זאת יש להעיר, כי תקיפה עקיפה של תכנית אפשרית רק במקרה של פגם הגורר בטלות מוחלטת, ולא במקרה של בטלות יחסית. כך, למשל, פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי גוררת אחריה את בטלות ההחלטה, אך בטלות זו היא בטלות יחסית וההחלטה אינה ניתנת לתקיפה עקיפה (ראה ע"א 71/84 לאלו נ' הועדה המקומית רמת השרון, פד"י, מ(2) 774, בעמודים 772-773). לעומת זאת, חריגה מסמכות במובן של פעולה בניגוד לחיקוק מחייב, או עשיית פעולה, המחייבת הסמכה בחיקוק, בהיעדר חיקוק כזה - גוררת אחריה בטלות מוחלטת, ואין ועדת הערר רשאית להתייחס להוראות בתוכנית שנעשתה בחריגה כזו מסמכות כאל הוראות שרירות וקיימות. 27. ניתן למצוא הגיון בטענה החלופית של העותרות, לפיה מי שנפגע מתוכנית, צריך להיכבד ולפעול בדרך שנקבעה בחוק ובתקנות לביטולה של התוכנית, ואינו יכול לבוא בטרוניות כלפי התוכנית בדרך של תקיפת החלטת הועדה המקומית אשר נסמכה על התוכנית האמורה. טיעון זה נכון בעיקרו, אלא שאין הוא יכול להתייחס לפעולה שנעשתה בחריגה כזו מסמכות, הגוררת בטלות מוחלטת. הדרישה לפיה החלטה שניתנה בחריגה מסמכות תשונה אך בדרך שנקבעה לשינוי החלטה רגילה, שלא ניתנה בחריגה מסמכות, משמעה מתן תוקף יחסי לאותה החלטה החורגת מסמכות. 28. בעניין אחר, ע"מ (ת"א) 2024/98 רפופורט טנא ייזום נדל"ן בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה (דינים מחוזי לב(4) 459) נאמרו דברים היפים אף לענייננו: "ועדת המשנה לעררים של הועדה המחוזית היא מוסד תכנון. על כן משבא ערר לפניה בעניין תוכנית, מוסמכת הועדה לדחות את התוכנית, גם אם הערר הוגבל לנקודת דיון מסוימת. הדבר עולה מלשון סעיף 116(א) לחוק התכנון והבניה: 'מוסד תכנון המוסמך להכריע בערר, רשאי לקבלו, כולו או מקצתו, או לדחותו ולאשר את התכנית, עם או בלי שינויים, או לדחותה.' גם בלי הוראה זו, משנגלית לעיני הועדה המחוזית - או לעיני אורגן מן האורגנים שלה - העובדה שתוכנית מסוימת אושרה בידי הועדה המקומית מתוך חריגה מסמכות, לא תוכל הועדה המחוזית שלא להתערב ולגרום לביטול התוכנית (העשויה ממילא להיחשב כבטילה מעיקרה)". אכן, גם כאשר רשות שיפוטית או רשות מעין שיפוטית נתקלת בהחלטה בטלה, עליה לשקול מגוון שיקולים לפני שתבטל את ההחלטה. עליה להצהיר כי ההחלטה בטלה, אך יש בידה ליתן ארכה מסוימת לקבלת החלטה חלופית, כדי לא ליצור חלל שלטוני (ראו פסק הדין בבג"ץ 3267/97;718/98 רובינשטיין ואח' נ' שר הבטחון פד"י נב(5) 481 בעמוד 531). כך, למשל, יש רגליים לסברה, שאם ועדת הערר נתקלת בתוכנית שניתנה בחריגה מסמכות, אך ביטולה המיידי יגרור חלל מנהלי או תכנוני, או נזק שיהא קשה לתקנו, עליה לאפשר מתן ארכה לשינוי התוכנית לפני שתבטל את התוכנית. עם זאת צריך להיות ברור, שסמכותה של רשות מעין שיפוטית ליתן ארכה כאמור קטנה מסמכותו של בית המשפט לעשות כן, וגם בית המשפט יעשה זאת אך במקרים נדירים, מיוחדים ויוצאים מן הכלל. 29. בענייננו מצבה של ועדת הערר היה פשוט יותר. בתוכנית נמנו שתי חלופות, כאשר בידי הועדה המקומית ניתנה האפשרות לבחור ביניהן. אחת מהחלופות האלה נקבעה בחריגה מסמכות, ואילו החלופה השנייה ניתנה בסמכות. משום כך, ביטולה של החלופה שניתנה על סמך הוראות בטלות בתוכנית אינה יוצרת חלל תכנוני, מה גם שביטול ההחלטה בשלב זה גרר את החזרתה לתוקף של החלטה קודמת של רשות הרישוי. ועוד: אין לקבל את הטיעון, כי העובדה שהמשיב הוא זה שהגיש את התוכנית גורמת לכך שלא יוכל לתקוף אותה כולה או הוראה מהוראותיה. שונה המצב כאשר התוכנית עדיין לא זכתה לאישור, והיא נמצאת בשלב שבו רשאי מפקיד תכנית למשוך אותה או לשנותה. אם אז יגיש התנגדות לה - יהא בכך דבר שאינו מתקבל על הדעת. אולם - לאחר שאושרה התוכנית - אין היא עוד נחלתו של היוזם או המפקיד, והיא הופכת להחלטה סטטוטורית. מי שהכין את התוכנית אינו יכול עוד לשנותה מדעתו שלו, וכדי לעשות זאת עליו לפעול בדרך שכל אזרח אחר פועל. חסימתו בפני הגשת ערר על החלטת הועדה המקומית לאשר את התוכנית או החלטה אחרת המאמצת אותה מניה וביה - משמעה למנוע ממנו לפעול - וסופה של דרך זו שיכול, אם יהיו שינוי נסיבות, שיישאר עם תוכנית שאין לו חפץ בה. בבג"ץ 570/80 תדיראן נ' הועדה המקומית, מרחב תכנון מקומי המרכז, פד"י לז(1) 717, נדונה בקשה של חברת תדיראן לשנות תנאי שהיא עצמה ביקשה לקבוע בהיתר בנייה שניתן לה, לאחר שנים רבות ולאחר שכבר נבנה המבנה על פי היתר הבנייה. בעניין זה קבע השופט ברק (כתוארו אז) כלהלן: "...רעיון החניון הדו-מפלסי בא מהעותרת עצמה, וקשה לשמוע מפיה, כי רעיון זה פסול הוא. זאת ועוד: אפילו מוכן אני לקבל, כי העותרת רשאית לחזור בה מהצעותיה שלה, הרי עליה לעשות כן במהירות ראויה. בענייננו, ניתן היה לדון בטענתה בטרם הוצא ההיתר, או בסמוך להוצאתו ובטרם החלה פעולת הבנייה. בנסיבות אלה היו רשויות התכנון עשויות לדון בטענה, ואילו היו משתכנעות בנכונותה, היו שוקלות אם ליתן היתר ללא תנאים או בתנאים אחרים אם לאו ואילו עתה, כל העבודה על-פי ההיתר כבר בוצעה. אין העותרת רשאית ליטול את הדבש שבהיתר ללא העוקץ שבו. בית המשפט לא ייתן ידו לניסיונה של העותרת להתנער מחלק בלתי נוח לה בהיתר שניתן לה, לאחר שהשכילה לנצל עד תום את החלק הנוח לה. אין אני צריך לפסוק, אם גישה זו כשלעצמה די בה כדי לדחות את העתירה, אך ודאי שבהצטרפה לטעמים האחרים שהובאו לעיל, יש בהם כדי להביא לדחייתה של עתירה זו". אולם, שני עניינים מרכזיים מבחינים את ענייננו מעניין תדיראן: האחד הוא, שבענייננו המשיב לא קפא על שמריו עד שישלים את המבנה, ולאחר מכן ביקש לשנות את התוכנית, וגם החלופה שנקבעה בתוכניות תדרוש ממנו מאמצים לא מבוטלים. במובן זה, אין לומר כי הוא מבקש לקבל את האליה שבתוכנית בלא הקוץ שבה. השוני המהותי השני הוא, שכאן מדובר על פגם של אי-חוקיות שנפלה בתוכנית, ולא על פגם של חוסר סבירות. אמת נכון, שכאשר מבקש היתר ביקש לקבוע בו תנאי מסויים, ואחר כך טוען כי תנאי זה אינו סביר - יש בכך תמיהה. אולם, כאשר הוא טוען כי תוכנית שאושרה אינה חוקית, יש לשמוע, בדרך כלל, את טענתו אפילו הוא עצמו היה מי שביקש לקבוע את התנאי הבלתי חוקי, שכן מניעת הרשות מגביית תשלום חובה בלא הסמכה בדין - אינה עניין שבין הנישום הספציפי לבין הרשות בלבד, אלא היא גם אינטרס ציבורי חוקתי בדרגה עליונה. 30. אכן, עורך דינו של מי שמבקש היתר בניה או מבקש לאשר תוכנית בניין עיר, שחתם על התוכנית או על בקשת ההיתר - אינו רשאי, על פי כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין, לטעון מאוחר יותר כי ההיתר או התכנית אינם כשרים, ואף אינו רשאי לייצג עוד את הלקוח אם עניינו מחייב לטעון טענה כאמור (ראה כלל 15 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו - 1986). אולם - אין בכך כדי למנוע ממבקש ההיתר או התוכנית עצמו לטעון כן. מכל מקום, אפילו ייקבע שהתנהגותו של המשיב אינה ראויה, איני רואה כיצד התנהגות זו יכולה להכשיר תנאי בתוכנית המהווה חריגה ברורה מסמכות. 31. אשר על כן, החלטת רשות הרישוי, המסתמכת על תכנית 4777 וקובעת כי על המשיב לשלם "כופר חניה" בגין מקומות חנייה בחניון קיים - חניון אגרון - אשר להקמתו או להגדלתו לא הוקמה קרן - היא החלטה שניתנה על סמך הוראות בטלות בתוכנית, ולפיכך אין להחלטה זו בסיס חוקי. 32. אשר ליתר טענות העותרות, לפיהן קיימת תוכנית אחרת המאפשרת להקים חניון אחר מהכספים שייגבו מהמשיב - לא ראיתי מקום לדון בהן, משום שטענות אלו לא נשמעו בועדת הערר, והתוכנית האמורה לא הובאה לידיעתה. משום כך, צדקה ועדת הערר בהחלטתה לבטל את החלטת הועדה המקומית, ולהחזיר על כנה את ההחלטה הקודמת של אותה ועדה. העולה מן המקובץ הוא, שיש לדחות את עתירת העותרות. 33. עם זאת, מכיון ש"החטא הקדמון", דהיינו אישור התוכנית, נעשה לבקשת המשיב 1 ועל ידי המשיבה 3, אינני רואה הצדקה לפסוק הוצאות לטובת המשיבים. טפסים משפטייםתעודת גמר בניהבניהמסמכיםגמר בניהטופס 4ערעור