אי רישום דירה - פיצויים

פסק דין א. התביעה ועובדות הרקע שאינן במחלוקת 1. תביעה לפיצויים בשל אי רישום דירה אותה רכשו התובעים מהנתבעת, על שמם בספרי המקרקעין עד עצם היום הזה, כ-15 שנים לאחר הרכישה ובשל אי הבטחת מעבר לחניה אותה רכשו התובעים בד בבד עם הדירה. 2. ב-16/11/86 נחתם חוזה המכר על פיו התחייבו התובעים לרכוש מהנתבעת והנתבעת למכור לתובעים דירה בת 3 חדרים בבניין הנבנה ע"י התובעת ברח' תורה מציון בירושלים (להלן: "הדירה") וכן חניה באותו בניין (להלן: "החניה"), כל זאת תמורת -.91,526 ₪ (אז כ-.60,000 $). 3. בין תנאי החוזה (ללא ספק "חוזה אחיד" רב סעיפים שנוסח, כמובן, ע"י הנתבעת) אף התנאי שבסעיף 10(א) בהאי לישנא: "10. הצדדים מאשרים אחד למשנהו כדלקמן: (א) כי החברה הודיעה לרוכש כי טרם בוצעה פרצלציה של המקרקעין ו/או רישום בית משותף וכי אין באפשרותה של החברה לקבוע מראש את תאריך ביצוע רישום הבית כבית משותף. כתוצאה מכך מסכים הרוכש שהרישום של הבית יבוצע לכשתיווצר האפשרות החוקית לכך והינו משחרר את החברה מכל אחריות באשר להשהיית הרישום למשך זמן סביר לאחר שתיווצר האפשרות החוקית". בסעיף 4(א) של ההסכם התחייבה הנתבעת להעביר את רישום הבעלות על הדירה על שם התובעים "תוך ששה חודשים מיום רישום הבית כבית משותף". 4. הפרצלציה הושלמה כ-7 שנים לאחר חתימת החוזה, בשנת 1993 (או 1994) - אך הבית לא נרשם כבית משותף. 5. משחלפו השנים והתובעים (כמו גם יתר בעלי דירות נוספים בבית) טרם זכו לרישום הדירות על שמם פנו, בשנת 1995, לראשונה לעזרת בית המשפט (ה"פ 1510/95 בית המשפט המחוזי בתל-אביב) בבקשה להצהיר על זכותם לרישום זכות הבעלות בדירה (כולל החניה וזכות מעבר לחניה) על שמם במרשם המקרקעין. בעת הדיון באותו הליך שהתקיים ב-17/06/96 (בפני כב' השופט ד"ר ע. מודריק), ביקש ב"כ הנתבעת (משיבה שם) "ארכה סבירה" להשלמת הרישום - והסכים לחיוב הנתבעת לרישום הבית כבית משותף בתוך שנה מאותו מועד (עמ' 4 לפרו' הדיון שם). העיכוב בפעולות הרישום הוסבר ע"י הנתבעת בטעות בסימון גבולות החלקה בפרצלציה, באופן שחלק מן החלקה נרשם בטעות כשייכת לחלקה סמוכה. ב"כ הנתבעת הבהיר כי בדעתה לפעול לרישום הבית כבית משותף בלא אותה "חלקת מריבה" בלא לוותר על הזכויות והמאבק לתיקון הטעות. בו ביום ניתן פס"ד המחייב את הנתבעת להשלים את רישום הבית כבית משותף, ויחידות המבקשים (שם) כיחידות נפרדות, בתוך שנה מאותו יום (בית המשפט קבע אף הסדרים שונים להבטחת הביצוע - אלו אינם מענייננו בהליך הנוכחי הגם, כמסתבר, לא הועילו להשגת מטרתם). 6. לאחר כשנתיים ימים, ב-01/06/98, ניתנה ע"י כב' השופט ד"ר ע. מודריק, באותו הליך, החלטה נוספת (ואחרונה בהליך) רואה אני להביא, כלשונם, כמה קטעים מאותה החלטה: "חודשים - ואפשר אף לומר שנים - נקפו. ההליך לא התקדם. מידי עת פנו אלי הרוכשים בטרוניה שאין התקדמות בעניינם ורובינשטין השיבה בשה"י פה"י (שהיה עטור בכל מיני תירוצים המעבירים את המניעה שנוצרה לפתחו של אחר או אחרים). לעת הזאת, עומדים לפני הרוכשים, כשחפצם לגרום לרישום הדירות שקנו במיטב כספם מרובינשטיין, לא צלח. עתה טוענת רובינשטיין, כי היא נכונה כמובן לבצע את הרישום, אלא שמשהגישה לעירית ירושלים תשריט הבית המשותף, סרבה העיריה לאשר את התשריט בטענה כי בין הרוכשים של קומפלקס הדירות הגדול ההוא נמצאו כאלה שביצעו חריגות בניה (סגירת חניות למחסנים) ועד שלא תוסדר החריגה או תהרס הבניה הבלתי חוקית אין לרשום את הבית. הנה כי כן, שוב אנו עומדים בפני טענה שרובינשטיין איננה שוקטת על שמריה, אלא שנמנע בעדה לקיים את מחויבותה מכח מכשול שהציבה בפניה העיריה. הענין שלפני, מצוי, לכאורה, בדרך ללא מוצא. אין לאל ידי לקבוע באופן נחרץ כי רובינשטיין אינה פועלת לרישום הבית המשותף או כי אין אמת בפי באת כוחה שהמכשלה מצויה בסרובה העיריה. מנגד, ללא ספק, רשאים הרוכשים שפנו לבית המשפט הזה, שידיהם נקיות ואין עוול בכפם, שיושלם מהלך הרישום של דירותיהם". בסופה של החלטה קבע כב' השופט ד"ר מודריק כי ההליך שבפניו מיצה את עצמו ואם לא יצלחו המאמצים להסרת המכשול (המוצב ע"י העיריה) " ... נראה שאין מנוס, הרוכשים ישקלו אלו צעדים בקשר לאלו סעדים הם ינקטו כלפי רובינשטיין (בראשית הדיונים התרתי לרוכשים פיצול סעדים)" ... נכון להיום אין שינוי במצב הדברים . הבית עדיין אינו רשום כבית משותף והדירות כמובן שטרם נרשמו ע"ש רוכשיהן. לא הודע לי על פריצת דרך או אף התקדמות כלשהי בהתגברות על המכשולים העומדים בפני הרישום (ר' להלן). אשר לזיקת ההנאה במעבר אל שטח החניה: כדי להגיע לשטח החניה יש צורך לעבור בקטע השייך עפ"י הרישום לחלקה השכנה. הצדדים אינם חולקים על קיום התחייבות של הנתבעת לרישומה של זיקת הנאה להבטחת זכות זו (אף שאני לא מצאתי כזו במסמכים שבפני). להבטחת המעבר נרשמה בשעתו הערת אזהרה על החלקה השכנה ("החלקה הכפופה"). בשלב מסויים ומסיבה שלא הובהרה לי די הצורך - עפ"י הנטען כדי לאפשר רישום מהיר של הבית המשותף (לא ירדתי, בכל הכבוד, לסוף דעת ב"כ הנתבעת בהסבר על שום מה נכרכו השניים) ויתרה הנתבעת על הערת האזהרה ובכך השמיטה מידה את הבטחון לרישום זיקת ההנאה והבטחת המעבר לחניה של התובעים. נכון להיום המעבר פתוח והנתבעת אף הצהירה כי לא אמרה נואש במאבקה להסדרת הזכות. [להשלמת התמונה: אין חולקים שהתובעים קיבלו חזקה בדירה במועד היינו בשנת 1987 או בסמוך לכך - לפני כ-14 שנים !]. עד כאן הרקע אשר הביא את התובעים להגשת תביעתם זו. ב. תמצית טענות הצדדים 7. התביעה היא כאמור לתשלום פיצויים; לטענת התובעים הפרה הנתבעת התחייבויותיה כלפיהם לרשום את הדירה על שמם; אי הרישום, עד היום, במשך כ-15 שנים מאז הסכם המכר, נובעת מרשלנות הנתבעת; ויתור הנתבעת על הערת האזהרה מסכנת את זכותם, בעתיד, להגיע אל שטח החניה שלהם. כל אלו הסבו להם, לטענתם, נזקים כבדים: אי רישום הדירה על שמם הביא לירידה ניכרת בערך דירתם; במשך השנים ביקשו מספר פעמים למכור את הדירה אך הדבר לא עלה בידיהם מחמת שקונים מעוניינים נרתעו מרכישת הדירה בשל העדר הרישום; ירידת ערך נוספת נגרמה בשל הויתור על הערת האזהרה ואי רישום זיקת ההנאה מעמידה בספק אפשרות לנצל, בעתיד, את שטח החניה; בנוסף על כל אלו נגרמו להם הוצאות (שמאות ומשפטיות) ועגמת נפש מרובה; 8. מנגד חולקת הנתבעת על כל טענות התובעים: החוזה כלל לא הופר, שהרי בסעיף 10(א) שבו הוצהר והובהר כי מועד הרישום איננו ידוע וייעשה רק "לאחר שתיווצר האפשרות החוקית" לכך - וזו טרם נוצרה; הסיבות אשר בגינן חל העיכוב לא היו ואינן בשליטת הנתבעת היא נהגה בתום לב ועשתה כל אשר לאל ידה למציאת פתרונות על כן אין לייחס לה כל אחריות לתוצאות וגם בשל כך אין היא בבחינת מפירת התחייבויותיה עפ"י החוזה. יתרה מכל זאת: לא נגרם כל נזק לתובעים מחמת העדר הרישום. עניינם איננו שונה כלל מרבבות רוכשי דירות הממתינים שנים הרבה לפעולות פרצלציה ורישום ובינתיים משמשות החברות המשכנות (וכזו אף הנתבעת) כ"תחליף מרשם מקרקעין" מנהלות את הרישום ומבצעות פעולות העברה, עד אשר יתאפשר הרישום. במקרה הטוב תביעתם מוקדמת שכן בסופו של דבר תושלם מלאכת הרישום - והיה אם תחוייב הנתבעת בתשלום פיצויים לתובעים יימצאו אלו "מתעשרים שלא כדין" על חשבונה ונהנים מפיצוי בנוסף לרישום על שמם. במלים אחרות, כל עוד לא הסתיימה מלאכת הרישום אין לומר שנגרם נזק לתובעים. ובלשון הנתבעת (במבוא לסיכום טענותיה): "בבסיסה אין היא (התביעה - ר.ש.) אלא נסיון של התובעים להתעשר על חשבונה של הנתבעת, ולהפיק רווחים מ"נזק" תיאורטי (מוכחש) אשר טרם בא לעולם, ואשר עשוי שלא לבוא לעולם כלל". ג. דיון והכרעה 9. הפרת החוזה: (א) בסיכום טענותיה דוחה הנתבעת סוגייה זו לסוף ובוחרת להתחיל בסוגיית הנזק ולהקדיש לדיון בנושא זה את מירב טעונה (ללמדך שאף היא איננה בטוחה כל צרכה באיתנות טעוניה בנושא ההפרה). (ב) טענתה הבסיסית של הנתבעת בפרק זה, בהתבסס על הוראת סעיף 10(א) של החוזה הלא היא כי טרם הגיע המועד לקיום התחייבות הרישום משטרם נוצרה "האפשרות החוקית" לכך. סבור אני שטענה זו נסתתמה, לכל המאוחר, עם מתן פסה"ד בה"פ 1510/95 הנ"ל בו נקצב המועד להשלמת הרישום. פסה"ד ניתן, כזכור, בהסכמת הנתבעת על סמך התחייבותה. ככזה יש בו יסודות חוזיים בצד ציווי שיפוטי תקף והפרתו מקנה סעד השמור לנפגע מהפרת חוזה בצד סעדים המוקנים בשל בזיון הצו השיפוטי. בפסה"ד כזה "ממוזגות שתי תכונות: זו של הסכם וזו של פסק-דין. כל אחד מיסודות אלה - ההסכמי והשיפוטי - שומר על תכונותיו, סגולותיו ודיניו שלו" (ר' למשל: ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי פ"ד מח(4) 689 בעמ' 698 ה']. משניתן פס"ד המצווה על אכיפת חוזה "נבלעת" בתוכו אמנם העילה המקורית שהתבססה על הפרת החיוב החוזי - אך פסה"ד איננו מביא לסיומם את היחסים החוזיים. משמופר החיוב דינו (בצד בזיון צו של בית המשפט) "כדין הפרה נוספת של החיוב החוזי, שנעשתה לאחר פסק הדין ועל כן מצמיחה היא בידי הנפגע עילת תביעה חדשה לסעד, בין של ביטול החוזה ובין של פיצויים" [ע"א 5323/90, 2477/92 שורקא נ' אצטה פ"ד מ(2) 857 בעמ' 863 ה-ז]; ההפרה מחזירה איפוא את הצדדים, גם, אל החיוב המקורי על כל המשתמע מכך. המועד שנקצב לנתבעת בפסה"ד להשלים את הרישום היה, כמובא לעיל, שנה. פסה"ד - והחוזה - הופרו, איפוא, לכל המאוחר ב-17/06/97. [כאן מצוי גם הטעם - לו התחייבתי בהחלטתי מ-06/06/99 - לדחיית טענת הנתבעת כי בית משפט זה נטול סמכות מקומית להיזקק לתביעה, בשל תניית שיפוט בהסכם המכר]. (ג) אוסיף, למעלה מן הדרוש נוכח קביעתי זו, כי מסקנתי לא היתה שונה גם אלמלא קיומו של אותו פס"ד. גם אז הייתי קובע - עפ"י המבחנים המחוייבים בפרשנות חוזים, כי המנעות מרישום הבית כבית משותף והדירות ע"ש רוכשיהן במשך 16 שנים מתוכן 8 שנים לאחר השלמת הפרצלציה, איננה מתיישבת עם אומד דעתם של צדדים סבירים לחוזה כדוגמת החוזה שבפני. ראוי להזכיר עוד כי גם עפ"י נוסח סעיף 10(א) של החוזה, כפי שצוטט לעיל, מקושר העיכוב הצפוי ברישום להעדר הפרצלציה וניתן להבין כי משזו תושלם לא תהא עוד מניעה להשלמת הרישום תוך זמן סביר. (ד) גם טענות הנתבעת כי המכשולים שהביאו לעיכוב רב השנים ברישום הבית המשותף, לא היו בשליטתה ("כח עליון" כטענת ב"כ הנתבעת בקד"מ מ-27/10/99) ועל כן אין לזקוף אותם לחובתה ואין להטיל עליה אחריות להפרת החוזה אינן מקובלות עלי, לא ככל שמדובר בטעות ברישום הגבולות, בעת הפרצלציה, אף לא ככל שמדובר בחריגות הבניה שנעשו ע"י הדיירים. לא רק שלא הובאו בפני עובדות המבססות טעון זה (פרט לטעון סתמי בלתי מפורט ובלתי מוכח) אלא שעל פניהם אלו דברים שבשליטת הנתבעת ובודאי באחריותה המלאה, במערכת היחסים בינה לבין התובעים. (ה) הטעות ברישום גבולות החלקה נעשתה, מן הסתם, ע"י מודד שפעל בשרות הנתבעת או בפיקוחה והנתבעת אחראית, בשל העדר פיקוח נאות על אותו מודד ו/או באחריות שילוחית, למחדליו. [יתר על כן אין בפני כל הסבר של ממש על שום מה במשך קרוב לעשור שנים מאז התגלתה הטעות לא עלה בידי הנתבעת לתקן את הרישום ולפתור את הבעיה. המציאות מלמדת שבעיות מסוג זה ניתנות לפתרון בתמורה כספית - ואין לי להניח אלא שהנתבעת איננה נכונה לדרך פתרון כזו הדורשת השקעה מצידה]. (ו) אשר לפעולות הבניה החריגות (שוב, גם בעניין זה לא הובאו בפני ראיות של ממש) - התחייבות הנתבעת כלפי רוכשי הדירות מחייבת יצירת מנגנוני בקרה ופיקוח שישמשו מחסום מפני הפקרות ויבטיחו אפשרות קיום התחייבויותיה. בפועל כוללים חוזי המכר תנאים המבטיחים שליטת הנתבעת בנעשה בבית עד להשלמת פעולות הרישום. נראה לא רק שהנתבעת לא הנהיגה פיקוח ראוי שימנע מראש מעשי הפקרות בבית שבאחריותה אלא אף, עפ"י המידע שהובא בפני, פרט לאי אלו מכתבים לא נקטה במשך כל השנים הרבות בכל פעולה ממשית כנגד אותם דיירים אשר ביצעו פעולות הבניה, במטרה לתקן את המעוות וסמכה על מנגנוניה של עירית ירושלים (שיעילותם, כידוע, לא תמיד מוכיחים עצמם), כל זאת אל נכון כדי לחסוך מעצמה הוצאות משפטיות ו"כאב הראש" הכרוך בניהול המאבקים באותם דיירים. (ז) בין כך ובין אחרת, איני רואה במצב הדברים כל עילה לפטור הנתבעת מאחריותה לנעשה. 10. הנזק (א) כאן נעוצה למעשה המחלוקת העיקרית בין הצדדים. הנתבעת שוללת, כאמור, גרימת כל נזק לתובעים. היא מרחיקה לכת ומייחסת להם כוונת סחיטה ועשיית עושר שלא במשפט. יש משהו צורם בטעון זה. אחרי ככלות הכל הנתבעת היא זו אשר במשך שנים ארוכות איננה מקיימת התחייבותה - ונזכיר: עיסקת מכר מקרקעין "טעונה רישום ונגמרת ברישום" ! כל עוד לא נגמרה ברישום איננה אלא "התחייבות לעשות עיסקה" (סעיף 7 של חוק המקרקעין תשכ"ט-1969); הנתבעת לא קיימה איפוא, במשך השנים הארוכות הללו התחייבותה ולא העניקה לתובעים את המרכיב העיקרי שבעיסקת המכר. גם אם יש בפי הנתבעת הסברים וטעונים ראויים ועוד קודם צלילה לעומק הטעונים העיוניים השונים ודאי הוא, בעיני, שהתובעים ראויים, לפחות להתנצלות ומילה של חרטה והבנה ולא ליחס מתנשא והאשמתם בסחיטה. (ב) ולעיצומן של הטענות: עיכוב ממושך ברישום בעלות בדירה, בעיסקת מכר, הוכר בפסיקה עקבית ומתמשכת כנזק שיש לפצות בגינו. אמנם, כדברי הנתבעת, הפסיקה בנושא זה עוסקת בעיקר בחוזים בהם נקבעו "פיצויים מוסכמים" שלא כבענייננו ואולם סבורני כי ניתן ללמוד ולהסיק מפסיקה זו גם לענייננו; פסקי הדין שעסקו בסוגיה דנו רובם ככולם בסמכות השמורה לבית המשפט להפחית מסכום הפיצוי המוסכם. המבחן להפחתה הוא כידוע העדר יחס סביר לנזק שניתן היה לחזותו, לאותו מצב, בעת כריתת החוזה [סעיף 15(א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)]. המבחן אותו מיישם בית המשפט הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי תוך בחינת סוג העיסקה, תנאי החוזה ומהות ההפרה [ג. שלו / דיני חוזים (דין, תש"ן) עמ' 7-596]. אילו היו בתי המשפט שעסקו בסוגיה מגיעים במהלך בחינה כזו למסקנה שעיכוב ממושך ברישום איננו מסב כל נזק, כטענת הנתבעת בפני, על כרחם היה עליהם להסיק מכך שפיצויים שנקבעו בשל הפרה זו אינם בגדר הערכה נכונה של נזק צפוי סביר. ההכרה בזכות לפיצוי (המוסכם) גם בשל עיכוב בלבד (להבדיל מהפרה כוללת) טומנת בחובה מעצם טיבה הכרה בכך שהפרה מסוג זה אכן מסבה נזק לנפגע. קו טעונה של התובעת מוביל, הלכה למעשה, לתוצאה לפיה יכולה היא להמשיך בהפרת התחייבותה עד אין קץ (כל עוד מצהירה היא על כוונתה לפעול לתיקון המצב) והקונה חסר ישע ונעדר סעד: פסק אכיפה כבר ניתן לזכותו - אך איננו מקויים ולפיצוי לא יזכה. לא נותר לו אלא לספוק כפיו ולהמתין באפס מעשה אחוז יאוש וחרדה לקניינו. זו תוצאה שאין להשלים איתה ולבד מן הפגיעה בפרט היא אף נוגדת אינטרס ציבורי לבל תהיינה התחייבויות חוזיות, אף לא פסקי דין, כפיסה לצור על פי צלוחית. (ג) ומהכלל אל הפרט: התובע העיד - ואין לי כל סיבה שלא לקבל את דבריו (גם אם לא השכיל לזכור ולפרט שמות ומועדים מדוייקים) כי ביקש למכור דירתו, אף נקט בפעולות לפרסום כוונתו ואף היתה התעניינות של קונים בכוח, אלא שכולם נסוגו מכוונתם עוד בשלב המוקדם ובטרם כניסה למו"מ פרטני - משהודע להם המצב הסבוך של "עגלת הרישום" התקועה בבוץ עמוק ! עדות התובע בנושא זה אף סבירה היא בעיני, מדובר בדירה לא גדולה (כ-60 מ"ר) בבית מידות רב דירות, אך טבעי הוא שבפרק זמן של 10-15 שנים יבקש "בעליה" של דירה כזו להיטיב תנאי מגוריו ולהחליפה בטובה ומרווחת ממנה. (ד) הנתבעת טענה כי באותו בית נעשו עיסקאות מכר בדירות, בלא שבעיות העדר הרישום היוו מכשול או עילה להפחתת המחיר; ברם אף שבידיה, כמי שמנהלת את רישום הזכויות וההעברות בבית מצויים כל הנתונים הרלבנטיים נשארו דברי העד מטעמה בגדר אמירה סתמית בלא שהובא בפני בית המשפט אף לא נתון יחיד לביסוס הטענה. (ה) השאלה העיונית היא בעיקרה שאלת המועד הראוי לשומת הנזק. מועד זה כידוע איננו קבוע ומשתנה בהתאם לנסיבות כל מקרה. לעתים המועד המתאים הוא יום ההפרה, לעתים מועד הגשת התביעה או אף מועד מתן פסה"ד [ע"א 601/75 אוריאל נ' צורי וקירשנבאום פ"ד לא(3) 102 בעמ' 105 ג'; ר' גם ע"א 571/80 אילן רחמים חב' לבניין בע"מ נ' טביב פ"ד לז(2) 77]. לשיטת הנתבעת כל עוד היא מצהירה על כוונתה לפעול לביצוע הרישום לא ניתן לעולם לקבוע קיומו של נזק ולשום אותו. זו, בעיני כפי שכבר ציינתי, תוצאה שאין הדעת סובלת. בענייננו, בין אם ניטול את את מועד ההפרה ובין מועד הגשת התביעה או מועד מתן פסה"ד - בכל אחד מן המועדים הללו טרם קויימה ההתחייבות הבסיסית לרישום הדירה ע"ש התובעים וטרם נודע מתי תקויים התחייבות זו - אם בכלל. המבחן הוא האם במועד המדובר (ויהא זה אחד מהמפורטים) קיים הפרש בערך הדירה בין ערכה במצבה לבין הערך הצפוי אילו הושלם רישומה. בעיני אין כל ספק (ועל כך אף בהמשך) כי ערכה במצב הנוכחי נפל, בכל אחד מן המועדים הללו, מערכה אילו הושלם הרישום, בשל העיכוב הרב ברישום המעיד על הקושי - הקיים וגלוי בפני כל קונה - להשלמת הרישום וסימן השאלה המרחף כלום בכלל יעלה בידי הנתבעת להשלימו. סימני השאלה הללו הם המורידים, באותו מועד, את ערך הדירה ובהיבט זה אין זה משנה כלל אם בעתיד יושלמו הליכי הרישום והדירה ותירשם בסופו של דבר על שם קוניה. (ו) אין אני מקבל, בכל הכבוד, את ההשוואה הנערכת ע"י הנתבעת בין דירה זו לרבבות דירות אחרות במקומותינו, בהם עדיין לא נערכה פרצלציה והרישום מתעכב במשך שנים ארוכות (השוואה שעובדותיה כלל לא הוכחו והסתמכה על "ידע כללי"); בענייננו הובטח לתובעים רישום בעלות בדירה. בעוד במרבית אותן "רבבות דירות" מדובר באדמות מינהל מקרקעי ישראל, והזכות המובטחת לרוכש היא זכות חכירה מהמינהל. ועדיין קיים הבדל רב משמעות בין רישום זכויות הנערך בידי מינהל מקרקעי ישראל - גוף ציבורי מבוקר ופועל עפ"י חוק, לבין רישום הזכויות בספרי החברה המשכנת כדוגמת הנתבעת. בלא כל כוונה לפגוע בנתבעת - חברות מסוגה קמות ואף נופלות, מסתבכות, נקלעות לקשיים וכיוצ"ב "מרעין בישין". כאשר הזכות שבידי רוכש הדירה עדיין בגדר זכות חוזית ("התחייבות למכור") שטרם נרשמה וטרם עוגנה כזכות קניינית קשה לקבוע מה יעלה בגורל הזכויות הללו היה וחלילה תיקלע החברה המשכנת לקשיים או אף תיפול והיתה כלא היתה - כבר היו דברים מעולם ודפי הפסיקה יוכיחו. [ובהשאלה מביטויו של מצהיר הנתבעת (סעיף 28 של תצהיר עדותו) - המדמה את החברה המשכנת ל"אבא" המבטיח רישומי הזכויות: מה לעשות, טבעו של עולם, אבא הולך ומזקין, זכרונו מתחיל לבגוד בו וכחו תש - ומה אז ?? ...] (ז) על "נחיתות" מצבם הנוכחי של התובעים, כל עוד לא נרשמו זכויותיהם ניתן ללמוד אף מהוראות הסכם המכר עצמו, המורות שכל עוד לא הושלם הרישום, תלויה כל העברת זכויות בהסכמת הנתבעת, על כל הכרוך בכך. (ח) ומזוית ראיה שונה: התמורה אשר שולמה ע"י התובעים עפ"י הסכם המכר היתה, כמובן, בעבור קיום מלוא התחייבויות הנתבעת - לרבות העברת הזכות הקניינית. משהפרה הנתבעת התחייבותה, בחלקה, אין היא זכאית להחזיק במלוא התמורה ומרגע שנקבע כמועד ההפרה (לכל המאוחר) היא מחזיקה, בכספם של התובעים, לפחות בחלקו [אותו חלק "המיועד" כתמורה לזכות הקניינית] שלא כדין. בכך מתקיימים מרכיבי "זכיה שלא כדין" כמשמעה בסעיף 1 של חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979. על יחסי הגומלין בין מערכות דיני החוזים ועקרונות עשיית עושר ולא במשפט" ושימוש באחרונים כסעד ראוי לכשלון בקיום חוזה - בנוסף לסעד אכיפה - ר' ע"א 588/87 כהן נ' שמש פ"ד מה(5) 297 בעמ' 315 א' ב': "בעצם קיומו של חוזה (להבדיל מהתנאה מנוגדת מפורשת) אין כדי לשלול או כדי להגביל את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט. בלשון ציורית אומר השופט ברק, כי לגישתו "חלים דיני עשיית עושר ולא במשפט - כמעין נשר גדול הפורש כנפיו - על כל הדינים השונים, בין שיש בהם הוראות בענייני עשיית עושר ולא במשפט, ובין שאין בהם הוראות כאלה, בין שהוראות בעניין עשיית עושר ולא במשפט עוסקות בחוזה הקיים, ובין שהן עוסקות בחוזה שהופר"... וכן שם עמ' 317 ו' - "המסכת העובדתית עשויה, לעתים, להצמיח עילות תביעה מקבילות על-פי מערכות דינים שונות. שימוש שלא כדין שעושה הנתבע בנכס של התובע מהווה דוגמא שכיחה לכך. אם השימוש מהווה הפרת חוזה, זכאי התובע לתבוע פיצויים על הנזק שהסבה לו ההפרה, אך בעצם קיומה של זכות זו (וכן במקרה שבו לא נגרם לו נזק) אין נגרעת זכותו להעדיף תביעת דמי שימוש ראויים, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, בה לא יידרש להוכיח שנגרם לו נזק והוא ייצא ידי חובה בהוכחת טובת ההנאה שהניב השימוש האסור לנתבע". בענייננו: החזקת תמורת המכר ע"י הנתבעת - שלא קיימה התחייבויותיה שבעבורן ניתנה אותה תמורה, הריהי טובת הנאה שזכתה בה שלא כדין. [ור' באותו הקשר גם ע"א 4012/90; 3666 מלון צוקים בע"מ נ' עירית נתניה, פ"ד מו(4) 45] (ט) כל שנאמר לעיל ביחס לאי רישום הדירה נכון, כמובן, גם ביחס לשטח החניה. אלא שבנושא זה מצטרף סימן שאלה נוסף גדול אף מסימני השאלה המרחפים על אפשרות הרישום כולו. כמבואר לעיל, ויתרה הנתבעת על הערת אזהרה אשר נועדה להבטיח "זיקת הנאה" בחלקה השכנה למעבר אל שטח החניה. הויתור נעשה בהסכמת חלק מרוכשי הדירות - אך בניגוד גמור לדעת התובעים - משהצהירה הנתבעת כי בכך תוקל הדרך לרישום הבית כבית משותף. הדיירים העדיפו איפוא את המועט על המרובה והביעו נכונותם "להקריב" את הבטחת המעבר לטובת הרישום המהיר (בלא לוותר על עצם זכות המעבר). התוצאה ידועה: גם אין רישום וגם אין בטחון לקיום המעבר ("גם הולקו וגם אכלו את הדגים הרקובים" כלשון סיפור הפולקלור היהודי). 11. שעור הנזקים - והפיצוי הראוי (א) כל אחד מבעלי הדין תמך עמדתו בחוות דעת מומחה; מטעם התובעים הוגשה חוות דעתו של שמאי המקרקעין מר יעקב פטל. מר פטל אמד את פחיתת ערך הדירה בשל אי רישומה בשעור -.18,000 $ נכון לתאריך 06/09/98 (מועד ביקורו בנכס); הלך המחשבה אשר הובילו למסקנתו הוא כי יש לראות במחדל הרישום משום "פגם" או "חסרון" הנלקח בחשבון במהלך מו"מ בין מוכר לקונה הדירה, במסגרת "מאזן" יתרונותיה וחסרונותיה של הדירה הנמכרת. העדר הרישום הינו, בהיבט זה, "עילת מיקוח" לטובת הקונה. מר פטל מחלק את "המפגעים" המשמשים כעילות מיקוח כזו לקלים הבאים לידי ביטוי ב-5% - 10% מערך הדירה, וחמורים יותר ש"ערכם" לצורך המיקוח 10% - 20%. את העדר הרישום מסווג הוא כ"מפגע בינוני עד חמור", עם זאת אמד את פחיתות הערך בשעור 10% מערך הדירה (-.180,000 $). (ב) את אי הבטחת המעבר לשטח החניה אמד מר פטל ב-.7,500 $ - מחצית מערך החניה; את שומתו זו ביסס על תכנית קיימת על פיה יבנה על גבי החלקה השכנה בעתיד מלון רב קומות העלול לחסום את הכניסה לחניה. אם תתממש תכנית זו כי אז ממילא הפכה החניה לחסרת כל ערך (כחניה); (ג) מנגד הוגשה חוות דעת של שמאי המקרקעין מר דני מור. לדעתו אין כל ירידת ערך ואין כל נזק לא בשל העיכוב רב השנים ברישום ולא בשל אי רישום זיקת ההנאה להבטחת המעבר לחניה; לדעתו כל הטעונים המצדדים בקביעת "ירידת הערך" בגין אי רישום הדירה הם "תיאורטיים", "ערטילאיים" ואין כל ראיה של ממש לכך שערך הדירה אכן ירד בשל העיכוב ברישום. לדעתו רישום זכויות בספרי החברה מקובל ונהוג ואיננו פוגע בסחרות הדירות ובמכירן. (ד) אשר למעבר לשטח החניה, מציין מר מור כי בהעדר מעבר אל החניה, אם יארע כדבר הזה, ניתן יהיה להשתמש בשטח החניה (כשם שבפועל נעשה ע"י חלק מן הדיירים) כשטח מחסן שערכו רב משטח חניה (ומכך יצאו התובעים מרוויחים ...); לדעתו גם על פי תכנית הבניה המוצעת על גבי החלקה השכנה נשמר שטח למעבר ובכל מקרה כיום, בפועל, אין כל מניעה להגיע אל שטח החניה. 12. (א) מעדיף אני את חוות הדעת של השמאי מר פטל על פני זו של השמאי מר מור. בראש ובראשונה בשל שחוות הדעת של מר מור מבוססת על הנחות יסוד משפטיות אותן דחיתי לעיל - ואין צורך לשוב ולהרחיב. (ב) נראה כי מר מור ראה תפקידו בפולמוס עם חוות הדעת של מר פטל אך איננו קובע כל קביעה פוזיטיבית משל עצמו. כך, קובע הוא (ובעצם נוטל לעצמו את תפקיד בית המשפט) כי "לצורך קביעת ירידת ערך לדירת מגורים מקובל כי יובאו הוכחות ו/או ראיות ממשיות ... " וממשיך וחולק על אמינות המקורות והנתונים עליהם התבסס מר פטל - ואולם, לא רק שזו טבעה של הוכחת ירידת ערך שהיא נעשית באמצעות חוות דעת של שמאי, הנזון ממקורות שונים אלא שעיקר תפקידו של שמאי המתבקש לחוות דעתו בנושא שומת מקרקעין איננו להצביע על פגמים בשומת שמאי אחר אלא להציע ולהביע עמדה ברורה פוזיטיבית - וכזו לא מצאתי בחוות דעתו; מר מור איננו אומר קטגורית: "דירה שרישומה מתעכב מזה עשור וחצי ואפילו פס"ד מחייב לא הביא לתיקון המחדל, ערכה איננו מופחת בשל כך במאומה" או אמירה דומה ! (ג) אפשר למצוא פגם כזה או אחר במקורות עליהם ביסס מר פטל עמדתו (מחירונים, ספרות מקצועית) אך מר מור לא עשה אף נסיון להפנות למקור אחר טוב יותר. הוא הצהיר כי בחן מקורות ספרות ועסקאות להשוואה אך לא הציג בבית המשפט אף לא נתון או מקור אחד. משמע מבסס הוא דבריו אך ורק על נסיונו שלו ובנדון זה בודאי עדיף מר פטל (22 שנות שמאות) על פני מר מור (2 שנות שמאות). (ד) אשר לטעמיו בעניין החניה (שניתן להפכה למחסן ומכך למעשה להצמיח רווח), אלו מבוססים על "הנחת יסוד חסרת יסוד" לפיה יכול המוכר לפטור עצמו מהתחייבותו בשל כך שהרוכש יכול לעשות בממכר שימוש שונה מהמיועד לו עפ"י תנאי המכר - ואף "להרוויח" מכך. (ה) בסיכומיה מתייחסת ב"כ המלומדת של הנתבעת, בנימה של "עקיצה", לדברי ב"כ המלומד של התובעים הנעזר במידת השכל הישר וההגיון כתמיכה בעמדת השמאי פטל; אין מקום לנימה זו; אף אני מחזיק, בכל הענווה, בדעה שבין כל מטעני ההלכות הטענות התאוריות והתורות - עדיין הכלי הראשון בחשיבותו שיש לעוסקים במקצוע המשפטים הוא השכל הישר וההגיון הבריא. השאלה הרלבנטית בעיני אחת היא: משיעמדו בפני קונה בכוח שתי דירות שכל נתוניהן זהים, באחת הבעלות רשומה בספר המקרקעין ואחרת שעדיין איננה קניינו של המוכר, טרם נרשמה לאחר 15 שנות המתנה, תוך הפרת פס"ד של בית משפט, כאשר המניעה נובעת מקשיים שבשלב זה איש אינו יודע כיצד יבואו על פתרונם - באיזה מן הדירות יבחר או מה הנחה במחיר ידרוש כדי לבחור בשניה. אין בעיני כל ספק בתשובה [ומרשה אני לעצמי, בכל הענווה, להעזר בהקשר זה, גם בכמה עשרות שנות נסיוני כעורך דין מן השורה שמאות רבות של עסקאות מכר דירות עברו תחת ידיו], אותו קונה יבחר בראשונה או שידרוש הנחה ניכרת במחיר האחרת כתנאי לרכישתה. והרי כאלו בדיוק הדברים אשר נאמרו בע"א 532/83 י. סיני השקעות בע"מ נ' י. פישטל פ"ד מ(4) 319 בעמ' 328 מפי כב' השופטת נתניהו: "קונה פוטנציאלי עשוי להירתע מעיסקה במקרקעין שזמן כה רב לא נרשמו על שם המוכר. עיכוב כה ממושך עשוי לעורר בלבו של קונה כזה חשש, שמא יש פגם בזכויותיו של המוכר, ולגרום לכך, שיחדל להתעניין בדירה בלי להעמיק חקר בסיבת העיכוב". (ו) משדחיתי את הנחות היסוד של חוות הדעת מטעם הנתבעת נותרה חוות הדעת של מר פטל, בודדה "בלא תחרות" בלא כל נתונים אחרים "המתמודדים" עם נתוניו ולא נותר אלא לקבל מסקנותיו כלשונן. 13. ושוב מהיבט אחר: ציינתי כבר כי ניתן לבחון את מצב הדברים גם מכיוון דיני "עשיית עושר" - ולראות בכספי התמורה ששולמו ע"י התובעים כמוחזקים ע"י הנבתעת שלא כדין. "הפיצוי" המתבקש מכך לתובעים הוא למצער תשלום ריבית על ממון זה. חישוב קל ילמד שגם אם נקצה לזכות הקניינית (שטרם הוענקה) 50% מערך הבעלות כולה (בצד הזכות לחזקה בדירה) ונחשב שעור ריבית צנוע של 10% לשנה ממועד ההפרה נקבל תוצאה שאיננה רחוקה מן הפיצוי המוצע ע"י השמאי. [לשימוש בשלילת ריבית ממוכר דירה כסעד לנפגע מאי קיום התחייבות להעביר דירה במרשם המקרקעין ר' ע"א 281/87 חב' גוש ... נ' בבלי פ"ד מג(2) 744]; 14. לא מצאתי לנכון לפסוק לתובעים פיצוי בגין נזק לא ממוני בנוסף על הפיצוי בגין הנזקים שנקבעו לעיל. ד. התוצאה: אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים -.98,100 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה (28/09/98) וכן הוצאות המשפט (אגרה ושכר טרחת השמאי בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל תשלום) וכן שכר טרחת עו"ד -.10,000 ₪ בצרוף מע"מ. מקרקעיןרישום דירהפיצויים