זכות הסירוב

החלטה מונח בפני דו"ח הנאמן להקפאת ההליכים של קבוצת רובננקו (להלן: "הנאמן" ו"החברה", בהתאמה), אשר הוגש לאור החלטתי מיום 19.3.03, בה הוטל על הנאמן לבחון ולהמליץ על הגורם המתאים לרכוש את מניות השליטה בחברה. דו"ח זה כולל המלצה למכור את גרעין השליטה בחברה הציבורית העומדת במרכז הקבוצה. הנאמן ממליץ, בדו"ח, למכור את השליטה לקבוצת יונה-פיליפ-חדיף (להלן: "י.פ.ח"), ולא לחברת יובלים, אשר חברה לצורך זה עם קבוצת קיסריה חכשורי. זאת, חרף זכות הסירוב המוקנית ליובלים, לרכוש את המניות באותם התנאים אשר הוצעו בידי המציעים האחרים. על רקע זה, התפתחה מחלוקת חריפה בין הצדדים. לאחר שעיינתי בעמדות הצדדים ונערך בפני דיון בו נחקר מנכ"ל יובלים מר שמוחה, הגיעה עת ליתן החלטתי. טענות הנאמן; 1. עסקינן במהלך, שאיננו רגיל של רכישת חברת בניה על-ידי חברה אחרת. מדובר במהלך יזום של מכירת שליטה בחברה ציבורית המצויה בהקפאת הליכים, כדי שניתן יהיה לגבש הסדר לנושיה. על רקע זה, מצא הנאמן לשקול את האינטרסים של כל הגורמים המעורבים, לרבות בעלי מניות מן הציבור. אי לכך, ערך בדיקה לפי הפרמטרים הבאים: א. בדיקת החוסן הכלכלי של המציע. ב. יכולת מקצועית מוכחת של עיסוק בענף הבניה, בתחום היזמות. ג. יכולת מקצועית-ביצועית מוכחת בתחום הביצוע, לרבות יכולת להביא פרוייקטים לידי גמר. ד. יכולת מכירה של היחידות בפרוייקטים. ה. אלמנט הזמן הנדרש מהחלטת בית המשפט ועד להמשך הפעלה תקינה של החברה הציבורית. ו. עמדות המערכת הבנקאית וגורמים רלוונטיים נוספים. 2. בדיקת החוסן הכלכלי: י.פ.ח מורכבת מאנשי עסקים מוכרים, אשר נתנו אף ערבויות אישיות במסגרת הצעת המכר. לעומת זאת, לגבי קבוצת יובלים, היו האינדיקטורים בלתי מספקים, בלשון המעטה, כדעת הנאמן. אי לכך, פנה הנאמן ליובלים וביקשה לשכנעו בעניין חוסנה הכלכלי. יובלים הגיבה בשלילה, ובמכתב חריף טענה כי דרישות הנאמן משוללות יסוד ונדחות על הסף, באשר אינם אלא נסיון להקשות עליה. זאת, בין היתר, בשל העובדה כי יובלים העמידה ערבויות גדולות לטובת הקבוצה, ואין כל בסיס לדרישת הנאמן לעיין בדוחות יובלים, שהיא חברה פרטית. אף במשא ומתן מאוחר יותר עמדה יובלים על דעתה, כי הערבויות שהעמידה מלמדות די הצורך על איתנותה הפיננסית. הנאמן מתנגד לעמדת יובלים: עסקינן ברכש חברה ציבורית שהיקף חובותיה עולה על 200 מיליון ש"ח; הזוכה במניות השליטה חייב להיות בעל "גב כלכלי" חזק אשר יוכל להתמודד עם מערכות בסדר גודל כזה, במסגרת הסדר המציע לנושים קרוב למלוא חובם. בנסיבות אלו, אין כל רלוונטיות לכספים אשר הושקע ב ע ב ר בחברה הציבורית, אלא יש לבחון את המצב מכאן להבא. קל וחומר, שאין די בהצהרה גרידא על יכולת פיננסית, ועמידה על "צנעת הפרט" של יובלים בעניין זה איננה במקומה. זאת ועוד; התגלה, כי חרף הצהרתה של יובלים כי התנתקה מקבוצת קיסריה-חכשורי, עודנה נסמכת עליה. בנסיבות אלו, י.פ.ח עדיפה על יובלים בכל האמור בחוסן כלכלי. 3. יכולת מקצועית מוכחת בתחום היזמות: החברה הציבורית עוסקת בבניית מאות יחידות דיור; אי לכך, נדרשת יכולת למצות מהפרוייקטים את ההזדמנויות העסקיות הגלומות בהם, לרבות ברמת התכנון, השגת זכויות בניה, אישורים, קצב ושיטות הביצוע, פיקוח על קבלני משנה ועוד. יובלים טענה כי יש לה נסיון מסויים, שכן בעל השליטה בה, מר שמוחה, ניהל מספר פרוייקטים בחו"ל; מאחר שלא הוצגה בפני הנאמן אף לא רשימה מינימלית של יזום פרוייקטים של יובלים, דומה כי יובלים נסמכת אך ורק על נסיונו הקצר של בעל השליטה. תפקידו זה של מר שמוחה אינו מהווה נסיון מספיק, שכן עסקינן אך בפיקוח וניהול פרוייקטים בחו"ל במשך תקופה לא ארוכה, תחת פיקוח הנהלת החברה, כאשר חלק מתפקידי הייזום בוצעו על-ידי גורמים אחרים בחברה. כמו כן, העלו גורמים שונים טענות קשות בדבר איכות ניהולו של מר שמוחה. מאידך גיסא, מורכבת י.פ.ח משתי קבוצות אשר לכל אחת מהן נסיון רב ומוכח בתחום היזמות והביצוע. מר יונה שימוש שנים רבות כנשיא איגוד הקבלנים, והקים אלפי יחידות דיור. מר חדיף הינו קבלן ידוע בצפון, ואף ליתר בעלי השליטה נסיון ייזומי מוכח. לדבר זה חשיבות רבה, באשר אין די בהתקשרות עם קבלני משנה, טובים ככל שיהיו, ויש צורך שהיזם ינהל וישלוט בהם במגוון תחומים, שהינם אינטרס של היזם ולא של הקבלן המבצע. דבר זה חשוב אף למען בטחונם של רוכשי הדירות. 4. יכולת ביצוע: יובלים הודיעה לנאמן, כי במקום ההסכם הקודם בין יובלים לקבוצת חכשורי אשר בוטל על ידי בית המשפט, גיבשו הצדדים דנן הסכמה חדשה בעניין "העמדת שירותי ביצוע, ניהול פרוייקטים ופיקוח" של קבוצת חכשורי עבור החברה הציבורית, אם תרכש בידי יובלים. אין חולק כי קבוצת חכשורי הינה קבוצה חזקה בתחום הביצוע, דבר אשר בכפוף לבחינת ההסכם בין הצדדים ברמה המשפטית, משווה את מעמד יובלים למעמד י.פ.ח. אלא שההסכם לא הומצא לנאמן במועד. כמו כן, קיימת בעיה נוספת, באשר דומה כי קבוצת חכשורי היא הלוקחת את האחריות כלפי הרוכשים; אי לכך, יזכו הרוכשים אך ורק לאחריות חוזית של קבלן מבצע, להביל מאחריות קוגנטית של המוכר-יזם. 5. יכולת מכירת דירות בפרוייקטים: יש חשיבות רבה למוניטין, גם בתחום השיווק. בעוד לקבוצת י.פ.ח מוניטין רב בבניית דירות בכל הארץ, ליובלים אין מוניטין כלל ועיקר, אם כי ההסכמה עם קבוצת חכשורי יכולה להועיל לה אף בנקודה זו. 6. אלמנט הזמן: החברה הציבורית מתקיימת על "זמן שאול": חלוף הזמן יכול לגרום נזקים רבים לפרוייקטים. קיימת חשיבות רבה ליכולת המציעים לממש את הזכיה באופן מיידי, ולעבור להפעלה מהירה ויעילה של החברה הציבורית. במקרה זה, בעוד י.פ.ח ביצעה בדיקות מקיפות של החברה הציבורית, יובלים לא עשתה דבר, מעבר לקבלת המסמכים הקשורים בחברה לידיה. 7. עמדת גורמים רלוונטיים: בעוד לאיש מהגורמים הרלוונטיים אין התנגדות לקבוצת י.פ.ח, הרי חלק מהבנקים וגורמים אחרים מתנגדים לרכישת השליטה על-ידי יובלים. למעט בנק בילדרס בניו-יורק, המעורב בפרוייקט המתבצע שם, עמדת רוב הבנקים נעה בין אדישות לבין תמיכה בי.פ.ח. כמו כן, כל השותפים בפרוייקטים הודיעו כי הם מעדיפים את י.פ.ח על פני יובלים. 8. מכל האמור לעיל עולה, כי במישור הכלכלי-עסקי, קיימת עדיפות ברורה לקבוצת י.פ.ח על פני יובלים; השוואת התנאים מטעם יובלים אינה אלא במישור האלמנטים הכספיים, אלא שיובלים אינה יכולה להשתוות לי.פ.ח בתחום המוניטין והנסיון, בעיקר בתחום היזום; לכן, אין מדובר בהצעות שוות, ויש יתרון ברור ל-י.פ.ח על פני יובלים. טענות הנאמן במישור המשפטי; 9. בהליכי חדלות פרעון, ובעיקר בהקפאות הליכים, קיימים כללי התנהגות בתום-לב בסטנדרט גבוה מהרגיל. לעניין זה, מפנה הנאמן להחלטות בעניין פש"ר 1361/02 בש"א 9258/01 תבל נ' בזק, ופש"ר 2043/01 בש"א 5414/02 בעניין גן אורנים. בנסיבות המקרה, לא די בכך כי יובלים לא עמדה בסטנדרט הגבוה, אלא ספק אם עמדה אף בסטנדרט תום-הלב הרגיל, כטענת הנאמן: א. משך כל התהליך, ניסתה יובלים להכשיל את מהלכי הנאמן, לרבות בקשות לביטול הקפאת ההליכים. כל עניין בו היתה מעורבת יובלים הפך למסובך, כולל בקשות פשוטות כהעמדת 10,000$ (!) למימון ביטוח לפרוייקט בניו-יורק, בו שותפה יובלים עצמה.יתכן, כי התנהגות זו מקימה מניעות מהשתתפות ברכישת השליטה. ב. יובלים השתמשה בערבוביה בכובעיה השונים: בעל מניות, דירקטור, נושה הטוען למעמד מובטח ורוכש פוטנציאלי. לאחרונה, למשל, טענה יובלים כי היא "כנושה מובטח", מתנגדת למכירת השליטה בחברה הציבורית לי.פ.ח. באותה דרך עצמה, הציגה יובלים עובדות שונות לגבי אותו עניין לפי צרכיה: פעם טענה כי החברה הציבורת סולבנטית ואי לכך אין צורך בהקפאת הליכים, ולאחר מכן טענה כי החברה הציבורית במצב קשה, ואי לכך אין היא יכולה לטפל בפרוייקט בניו-יורק ולכן יש למוכרו ליובלים. ג. יובלים "הגדילה לעשות" בחבירתה אל קבוצת קיסריה-חכשורי, כאשר באמצעות יובלים ניתן לקבוצה זו מעמד "עוקף ערבות בנקאית", אשר הטיב את מצבה לעומת מתמודדים אחרים. כך, פגעה יובלים במכר ובשיוויון בין המציעים. אי לכך, אין לאפשר לגורם אשר הפריע לנאמן על כל צעד ושעל להתמודד על רכישת השליטה. 10. ההסכמה "החדשה" בין יובלים לחכשורי: בדיון ביום 19.3.02, נשאלה יובלים ע"י בית המשפט, חד-משמעית, האם יכולה היא לקנות לבדה את מניות החברה, ובא-כוחה השיב "חד-משמעית כן". זאת, לאחר שיובלים וחכשורי הצהירו בפני בית המשפט על ביטול ההסכם ביניהם. במהלך החדש של גורמים אלו אין אלא התחכמות והתממות; כעת, עסקינן בהסכם להעמדת "שירותי ביצוע, ניהול פרוייקטים ופיקוח" על-ידי חכשורי לטובת יובלים, אם תרכוש את השליטה בחברה הציבורית. לטענת יובלים, הסכמה זו אינה קשורה למניות, אלא עוסקת אך ורק בביצוע הפרוייקטים. כוונת בית המשפט היתה כי על יובלים להתנתק מקבוצת חכשורי, אלא שיובלים עשתה את ההיפך הגמור. מתוך מכתב שנשלח מקבוצת חכשורי עולה כי תפקידה אינה מתמצה במתן שירותי ביצוע, ניהול פרוייקטים ופיקוח, אלא בסיוע בייזום והשתתפות בפגישות עם המערכת הבנקאית, וככל הנראה גם במימון הפרוייקטים או העמדת בטוחות. תמוה מאד הוא המצב, בו קבלן מבצע אשר מספק שירותי ביצוע בלבד, מלווה את היזם לפגישות עם הבנקים המלווים, ביחוד בשלבים מקדימים הנוגעים לרכישת המניות. המסקנה, כך טוען הנאמן, היא כי חכשורי עברה אל מאחורי הקלעים במתן 'גב' כלכלי ליובלים. זאת, בלא ליתן לנאמן פרטים על ההתקשרות בין הצדדים. להסתרת מסמכי ההתקשרות יש לייחס חומרה רבה. זאת במיוחד נוכח האפשרות כי התקשרות זו תיזקק לקבלת אישורים שונים, בעיקר כאלה הנוגעים לעסקה בחברה ציבורית אשר לבעלי השליטה עניין אישי בהן. עד שההתקשרות תעבור תהליכים אלו, ספק אם ההסכם דנן מחייב כלל ועיקר. מאידך, אם מדובר ב"גב כלכלי", הרי שעסקינן במעשה שעומד בניגוד להחלטת בית המשפט והצהרות יובלים, כאשר יובלים תהפוך למחזיק פורמלי בלבד במניות, ואילו השליטה בפועל תעבור לגורם זר, אשר נמנע מהשתתפות בהתמחרות, וכעת מנסה "להכנס בדלת האחורית", תוך שימוש בזכות הסירוב של יובלים. עסקינן בהסכם מראש בין רוכש פוטנציאלי לבין גוף חיצוני, תוך הסתרת פרטים מהנאמן ומבית המשפט. 11. הנאמן ביצע מהלך מורכב של התמחרות, במהלכו הוציאו משקיעים רבים כספים לא מועטים; יובלים לא עשתה דבר, מלבד "לשבת על הגדר" ולהפריע. במצב זה, אם יכבד בית המשפט את זכות הסירוב הראשונה של יובלים, יהיה בכך תקדים שלילים לגבי רוכשים פוטנציאליים בהקפאות הליכים. זאת ועוד; אך במקרים חריגים יש להתיר למציע שהצטרף באיחור לשוב לזירה, אך ורק אם העניק תרומה משמעותית לנושים; יובלים הודיעה אך ביום 19.3.03 על הצטרפותה להתמודדות על רכישת השליטה, כאשר קודם לכן סירבה להשתתף בכל מהלכי הנאמן. בהצעתה, לא הוסיפה על הצעת י.פ.ח, אלא שהצעתה נחותה ממנה באופן משמעותי. 12. השאלה המשפטית: זכות הסירוב הראשונה אינה עומדת ליובלים, מהטעמים הבאים: א. אי עמידה בדרישת תום הלב המוגבר הקבועה בהחלטה בעניין גן-אורנים. ב. יש ליתן פירוש מצמצם לסעיף בהסכם בין יובלים לרובננקו. ג. את התכלית לשמה ניתנה הזכות ניתן היה להשיג באמצעות השתתפות במהלכי הנאמן. ד. זכות הסירוב של יובלים היא בהסכם חיצוני ואינה כלולה במסמכי ההתאגדות, ולכן אינה חלק אינטגרלי מהממכר, אלא התחייבות גרידא של מר רובננקו. כאשר המוכר הוא נאמן בהקפאת הליכים, זכות זו נדחית. ה. יובלים לא השוותה באמת ובתנאים את הצעתה להצעת י.פ.ח. ו. י.פ.ח נתנה התחייבות לתרום סכום כסף לא מבוטל לנושיו האישיים של מר רובננקו, כדי לפנותו מניהול עסקים למתן שירותי יעוץ וסיוע לחברה. לטענת יובלים, התחייבות זו הינה פסולה, באשר מר רובננקו, לטענתה, דרדר את החברה למצבה דהיום. הנאמן אינו רוצה להדרש לסוגיה זו, אולם אף אם טענת יובלים נכונה, אין מניעה מלהעזר בשירותי מר רובננקו, לטובת החברה הציבורית. תגובת יובלים; 13. המניות המוצעות אינן רכוש החברה בהקפאה, אלא רכושו של מר רובננקו; לנאמן אין כל זכות ביחס למניות אלו. זו אף עמדת הכנ"ר. זכותה של יובלים לרכוש את המניות בתנאי זכות סירוב ראשונה קבוע בסעיף 6 להסכם בעלי המניות, ונרכשה תמורת ממון רב: תמורת הזכות שילמה 1.4 מיליון דולר, ובמסגרת מערכת ההסכמים הכוללת שהזכות היתה חלק ממנה, העמידה כ-17 מיליון דולר נוספים. לפי סעיף זה, על מר רובננקו למסור הודעת מכירה בדבר הצעה סופית למכירת מניותיו, וליובלים זכות להשוות את ההצעה בתוך 21 יום; לפי סעיף 6.6 להסכם, הזכות חלה גם במקרה של מכירה כפויה. 14. יובלים הודיעה על עמידתה על זכות הסירוב מיד עם הגשת הבקשה לניהול מו"ם על מכר, זמן רב לפני תום המועד הרלוונטי הקבוע בהסכם. היא מימשה את זכותה ביום 19.3.03, מיד עם הצגת הצעת בוני הבירה עליה חתם גם מר רובננקו. יובלים מממשת את זכותה לבדה, ואין כל הסכם במישרין או בעקיפין בינה לבין חכשורי בקשר עם המניות. כל הסכומים נעשו ממקורותיה של יובלים. 15. החברה הציבורית אינה חברה קבלנית, אין לה כל סיווג קבלני, ואין היא מעסיקה עובדים, מלבד מנכ"ל. כל השירותים להם היא נדרשת מסופקים על-ידי צדדים שלישיים (שרובם התמוטטו). כדי לאפשר לחברה הציבורת להמשיך ולפעול בפרוייקטים,התקשרה יובלים עם חכשורי, כך שבכפוף לאישורים הרלוונטים, תספק חכשורי את השירותים הנדרשים לחברה הציבורית (בלא קשר לזהות בעל המניות). אין בהסכם דבר לעניין רכישת המניות, ואין בכך עקיפה של מצגים שהציגה יובלים לבית המשפט. 16. מערך ההסכמים בו נקבעה זכות הסירוב דווחה לכל הגורמים הרלוונטים כמתחייב מכל דין. דבר זה הקנה לזכות הסירוב מעמד מוגבר כלפי כולי עלמא, ולא רק במערכת היחסים ביו יובלים למר רובננקו, שצו הקפאת ההליכים לא חל עליו. אי לכך, נהנית זכות הסירוב ממעמד קנייני. כמו כן, הובא העניין ואושר על-ידי בעלי השעבודים על המניות. הנושה המובטח, הוא בנק לפיתוח התעשיה, אינו מתנגד למכר המניות ליובלים. זאת ועוד, הצעת יובלים עדיפה, באשר היא מציאה כחלופה ערבות בנקאית על יתרת החוב הלא מסולק המובטח במניות. דבר זה נשמט מדו"ח הנאמן. 17. מעמדה המיוחד של זכות הסירוב הוכר בפסיקת בית המשפט העליון. ההלכה הפסוקה נותנת משמעות מרחיבה לזכות, תכליתה ומעמדה. כך קבעה הפסיקה כי הזכות חלה גם במקרה של הקצאת מניות בחברת אחזקות המחזיקה במניות נשוא זכות הסירוב, והן במצב בו בעל המניות נשוא זכות הסירוב נקלע למצב של חדלות פרעון, הכל תוך עמידה על כך שמטרת הזכות היא לאפשר מנגנון שלא יפגע בבעל המניות היוצא מחד, ויאפשר לשותפיו למנוע כניסת שותף עסקי חדש שאינו מקובל עליהם. גם בית משפט זה הכיר בזכות הסירוב כזכות קניינית בהליכי חדלות פרעון, בפש"ר 477/95 וינצלברג נ' בן-דרור, ובעניין גן-אורנים. לזכות יש מעמד חוקתי, ואין לפגוע בה בלא הסמכה מפורשת בחוק. 18. הפסיקה מתייחסת אמנם לאפשרות חריגה כי זכות תופקע אם מימושה נעשה בחוסר-תום-לב קיצוני תוך פגיעה שלא לצורך בזכויות של מקנה הזכות; אלא שאין להשתמש בחריג זה כאופציה עונשית ל"התחשבנות" בין הצדדים על בסיס מערכת היחסים הכוללת שלהם, דבר המנוגד לעקרונות המשפט המסחרי. חוסר תום הלב חייב להיות בעצם מימוש הזכות דנן, ועל העניין להיות מועלה על-ידי מקנה הזכות; לנאמן אין כל מעמד לטעון טענות לעניין אופן מימוש הזכות, חוסר תום-לב או הפקעת הזכות. זאת ועוד; טענות הנאמן על חוסר תום-לב, אשר אינן מתמקדות אלא בעמידת יובלים על ביצוע כהלכה של החלטות שיפוטיות, אינן נוגעות למימוש זכות הסירוב דנן. כך או כך, דינן להדחות. 19. פסק הדין בעניין גן-אורנים אינו מסייע לנאמן, נהפוך הוא: א. המניות נשוא זכות הסירוב באותו עניין היו בבעלות החברה בהסדר, מה שאין כך במקרה דנן. ב. מעמדה הקנייני של זכות הסירוב נקבע במפורש בעניין גן-אורנים, ונאמר כי אין היא פוקעת במצב של חדלות-פרעון. ג. בפרשת גן-אורנים נקבע עובדתית לאחר חקירות, כי בעל הזכות ויתר למעשה על זכותו. יובלים מעולם לא ויתרה על זכותה, ומימשה אותה מיד לאחר שהוצגה הצעת בוני הבירה. 20. זכות הסירוב אינה אלא זכות להשוות הצעה סופית ובלתי הדירה של צד ג' לרכישת המניות; אי לכך, לא היתה יובלים צריכה להשתתף בהתמחרות כלשהי, אלא לקבל את ההצעה הסופית בכדי לאפשר לה להחליט האם ברצונה לממש את זכותה. אין בכך חוסר תום-לב, אלא זו עצם מהותה של הזכות. 21. יובלים אינה מעוניינת בשותפות עם בוני הבירה, דבר שלטעמה יזיק לחברה הציבורית ולפרוייקטים. 22. לנושים שאינם בעלי שעבוד על המניות אין זכות ומעמד לקבוע את זהות בעלי המניות ולשלול מהם את זכות הסירוב. 23. הצעת יובלים עדיפה על ההצעה המתחרה בכל קריקטריון וביחס לכל גורם רלוונטי: א. סך הסכומים שהעמידה יובלים עד עתה (לרבות בערבויות) לחברה הציבורית, הנאמן ומר רובננקו עומד על מעל 30 מיליון ש"ח, ואילו כל שהעמידה המתחרה הינו 1.75 מיליון ש"ח. ב. סך כל הסכומים המובטחים שהועמדו עד עתה הינו 23.5 מיליון ש"ח, לעומת 1.7 בהצעה המתחרה. ג. סך הסכומים שהעמידה יובלים לבעלי השליטה הינו כ-6.6 מיליון ש"ח, בעת רכישת מניות החברה הציבורית. ד. לאחר מתן ההצעה, העמידה יובלים כ-16 מיליון ש"ח, לעומת הסכום הצנוע יותר שהעמידה המתחרה. ה. יובלים הזרימה 5.2 מיליון ש"ח לתמיכה בפרוייקטים לאחר מתן ההצעה, בעוד המתחרה העמידה 10,000 ש"ח בלבד. ו. יובלים מציעה להבטיח את יתרת החוב לנושה המובטח על המניות בערבות בנקאית. המתחרה לא הציע דבר. ז. יובלים הציעה אף לרכוש מניות המשועבדות לבנק המזרחי, שאינן מניות השליטה, ואילו המתחרה סירב. 24. יובלים התנדבה, בלא שהיתה חייבת, להעמיד מימון נוסף לפרוייקט בניו-יורק, כדי לעצור הליכי מימוש של הבנק המלווה בארה"ב, זאת בתמורה לדרישה שהעלתה לרשום את השעבודים לטובתה גם בחו"ל, דבר שהחברה הציבורית היתה מחוייבת לעשותו מניה וביה; הנאמן סרב לעשות כן, ודרש כי יובלים תשקיע כספים בלא בטוחות. כל יתר הקשיים בעניין זה הוערמו אף הם בידי הנאמן; הבנק האמריקאי, המודע לאיתנותה הכספית של יובלים, תומך ברכש המניות על-ידה. כך או כך, יובלים עשתה מעבר לדרוש ממנה, והעמידה לפרוייקט סכום שהוא מעבר לחלקה. 25. ליובלים יתרון גם בכל הנוגע להמשך ביצוע הפרוייקטים; א. יובלים אינה חברה קבלנית, אלא מעסיקה של גורם חיצוני המעניק לה את כל שירותי הניהול, התכנון והביצוע של הפרוייקטים; כך עליה לעשות ללא קשר לזהות הזוכה במניות. לעניין זה, בעוד יובלים התקשרה עם קבוצת חכשורי, חברה ותיקה ובעלת נסיון, הרי המתחרה לא עשתה אלא הסכם יעוץ עם מר רובננקו, בעל השליטה שהביאה למצב הנוכחי; לא ניתנה התחייבות של כל גורם פיננסי בעל מוניטין להעניק שירותים לחברה תחת בעלות י.פ.ח. ב. כמו כן; בעוד יובלים הינה בעלת מניות בחברה ומכירה היטב את עסקיה, וכן העניקה לה שירותי ניהול וייזום מוצלחים, היכרות י.פ.ח נובעת אך ורק מבדיקה שארכה מספר שבועות בלבד. ג. יובלים התחייבה לחדש את ביצוע כל הפרוייקטים תוך 14 יום ממועד הכרזתה כזוכה, ואילו י.פ.ח - רק ביחס לפרוייקט אחד, וזאת תוך 14-30 יום ממועד הכרזתה כזוכה. 26. העדפתו של הנאמן את ההתקשרות עם י.פ.ח נובעת מן ההטבות אשר יזכה להן מר רובננקו עצמו כתוצאה מכך; זאת הן בקשר לכספים שיקבל מי.פ.ח להסדר חובותיו האישיים, והן בשל הסכם היעוץ שיחתם בינו לבין י.פ.ח, הסכם אשר לא הועבר ליובלים חרף בקשתה. 27. ליובלים תמיכה רחבה יותר בקשר נושי החברה הציבורית; בין היתר, היא עצמה נושה בחברה, ואף הבנק האמריקאי מעדיף אותה. מרבית הנושים לא הביעו העדפה.גם הנושים שכביכול מעדיפים את י.פ.ח הוטעו על ידי מצג מטעה ומגמתי של הנאמן, ורבים מהם חזרו בהם כאשר התבררו להן העובדות לאשורן. 28. יובלים נהגה ביושר בהגינות ובתום-לב, בעוד דו"ח הנאמן מגמתי ומפלה אותה לרעה: הנאמן אך ממחזר טענות מהליכים קודמים; זאת, כאשר הוא זה שסירב לרשום שעבודים בחו"ל, חרף החלטות שיפוטיות; מאידך גיסא, סירוב יובלים לסכן כספים נוספים, בלא שהנאמן מסכים להבטיח את השקעותיה, נראית לנאמן כה פסולה עד כי הוא מבקש להפקיע את זכויותיה של יובלים. במקום לבצע השוואה מפורטת ומאוזנת בין ההצעות, כפי שהורה לו בית המשפט, בחר הנאמן להקדיש את מרבית הדו"ח כדי להשמיץ את יובלים. חוסר האיזון בהחלטות הנאמן ניכר גם בדרישות שדרש מיובלים, כגון ויתור על סודיות וחשיפת מידע חסוי, דבר שלא דרש מהצד שכנגד. זאת, כאשר הנאמן עצמו פועל שלא כדין לטובת הסדרת חובותיו האישיים של מר רובננקו. כך, יוצאו כספים רבים מקופת החברה שלא לצורך, במסגרת "הסכם היעוץ" שמעוניינת י.פ.ח לחתום עם מר רובננקו. 29. הנאמן טוען, ללא בסיסי ראייתי, כי יובלים אינה מבקשת לרכוש את המניות לבדה, וכי המימון בא מחכשורי; זאת בניגוד לעובדות ולהצהרת יובלים, וללא תמיכת הדברים בראיות או בתצהיר. כל זאת, כאשר יובלים העמידה כספים רבים לטובת החברה, דבר המבהיר היטב את איתנותה הפיננסית. 30. איתנותן הפיננסית של החברות המציעות לרכוש את רובננקו, להבדיל מבעלי השליטה בהן (אשר לא נתנו ערבות אישית), שנויה במחלוקת, וחלקן אף לא רשומות במרשם החברות. תגובת הנאמן לתגובת יובלים; 31. הצלחת המהלך למכירת מניות השליטה בחברה הציבורית, מבוססת על השאלה, מיהו הגורם הראוי אשר סיכוייו גדולים יותר להצליח להמשיך בניווט החברה הציבורית עד לסיום הסדר הנושים. זאת, אף על רקע המשבר בענף הבניה. לא עלה בידי יובלים, לשכנע את הנאמן כי סיכוייה טובים יותר; רק גורם איתן פיננסית, מקצועי ובעל מונטין ושם בענף הבניה יכול להשיב לחברה את אמון רוכשי הדירות והבנקים, ולמנוע את קריסתה. אף אם ילקחו דברי יובלים כאמת, עדיין יש לקבוצת י.פ.ח יתרון עליה, אף בהתחברות יובלים עם קבוצת חכשורי: א. יובלים מתעלמת מפרמטר חשוב ביותר, והוא יכולת מקצועית מוכחת של עיסוק בענף הבניה בתחום היזמות; בעניין זה, אין החברה הציבורית יכולה להשען על גורם חיצוני כלשהו, שכן זו מהותה ועיקר עיסוקה. יובלים חסרה את הנסיון הנדרש. ב. איתנות פיננסית: יובלים סירבה לאפשר לנאמן לבדוק את איתנותה הפיננסית העתידית; הסכומים שנקטה בהם לעניין תשלומי עבר הינם תערובת בלתי רלוונטית של כובעיה כבעלת מניות, נושה ורוכש פוטנציאלי. אין לקחת בחשבון סכומים שהועמדו לפני ראשית הקפאת ההליכים. לעניין זה, עומד ליובלים לרועץ "כלל הראיה הטובה ביותר"; זאת באשר יובלים מעגנת את דבריה בהצהרות סתמיות גרידא. שיטה כגון זו נדחתה בידי בית המשפט העליון בבג"צ 6627/98 נוימן נ' רשם האגודות השיתופיות. ג. הטבלאות שהניחה יובלים מציגות את התמונה באופן מוטה ומטעה; ראשית, יובלים משווה בינה (כולל חכשורי) לבין בוני הבירה בלבד, בעוד הנאמן מתייחס לגורמים אחרים העומדים מאחורי י.ח.פ, לאור העובדה כי ניתנה התחייבות למתן ערבויות אישיות מעם גורמים אלו. לכן, אין חשיבות לח.פ של החברה ספציפית או לנכסיה. באותה המידה, היה הנאמן מוכן לנקוט כלפי יובלים, לו היתה חושפת בפניו את העומדים מאחוריה. ד. היכרותה של יובלים עם החברה הציבורית אינה מעמיקה; מר שמוחה היה חבר דירקטוריון שחברותו הופסקה טרם הקפאת ההליכים. זאת ועוד, ממקום מושבו הכיר את הפרוייקטים אך בקווים כלליים, הא ותו-לא. לעניין זה יוער, כי יובלים עצמה נזקקה ל-10 ימים כדי ללמוד את העובדות של פרוייקט בודד לו נזקקה במסגרת ההליכים בין הצדדים. ה. טענתה של יובלים בדבר נכונות להתחיל בפרוייקטים בתוך 14 יום מעידה על אי-הכרותה עם הפרוייקטים; זאת, באשר כל הפרוייקטים של החברה בארץ שבו לפעול זה מכבר במסגרת ההקפאה, מלבד פריייקט 'צפון המושבה'. ליובלים עדיפות רק לגבי הפרוייקט בניו-יורק, אותו היא מכירה היטב, אולם אין דבר זה יכול לעמוד נוכח התוצאה ההפוכה בעניין כל הפרוייקטים הפעילים בארץ. ו. הנאמן שב וחוזר על עמדתו לעניין עמדת הבנקים, זאת כאשר אף בנק בילדרס לא הביע את עמדתו אלא לעניין הפרוייקט בניו-יורק. "הנושה המובטח" היחיד התומך ביובלים הינו יובלים עצמה. 32. המסקנה לטענת הנאמן: יובלים אינה מציגה את האמת, ומסתפקת בהאשמות חסרות בסיס, זאת כדי להסוות את עמידת חכשורי מאחוריה. 33. מימוש זכות הסירוב נעשתה בחוסר תום-לב; אין בסיס להבחנה בין התקופה שלפני מימוש זכות הסירוב לתקופה שלאחריה. עם קריסת רובננקו, היה שווי מניותיה קרוב לאפס. רק המהלכים שביצע הנאמן הקנו להם ערך והביאו רוכשים המעוניינים לקנותם. יובלים, תחת לסייע לנאמן, זנחה את כובעה כבעלת מניות והציגה עצמה כנושה מובטח המעוניין להכניס את הפרוייקטים לכינוס או לרוכשם בעצמו. בכל הבקשות שהגישה לא הזכירה כלל ועיקר את מעמדה כבעלת מניות. 34. כבר ביום 23.1.03, הונחה בפני הנאמן הצעת מר יונה לרכוש את החברה, והנאמן הביא את הדבר ביום 27.1.03 במסגרת בש"א 2911/093; כל שנכתב בתגובת יובלים הוא כי לנאמן אין סמכות לפעול במניות, וכי מר רובננקו רשאי לנהל משא ומתן, ואך בסוגריים צויינה זכות הסירוב, בלא הצהרה כי יובלים מתכוונת לממשה. גם במכתב ששלחה יובלים למר יונה לא ציינה אלא כי זכותה להגיש תביעות כנגד החברה הציבורית בשל נזקים שגרמה לה לטענתה. יוצא כי כל פעולותיה של יובלים בעניין זה היו "תרגילי השהייה", משלוח הודעות כלליות על זכויותיה, בקשת מסמכים וכ"ו. זאת בעוד היא יודעת כי החברה הציבורית מצויה בהקפאה, כאשר באותה עת היא עומדת על דעתה כי החברה ריווחית (!) וכי יש לבטל את צו הקפאת ההליכים, טענות שנדחתו בידי בית המשפט ביום 29.1.03. חרף טענתה של יובלים כי "לא קיבלה הודעה" כדין על רכש, ידעה אף ידעה להודיע על מימוש זכות הסירוב ביום 19.3.03; עצם העובדה כי לא השתתפה במכרז, והגישה הודעה רק 3 שבועות לאחר מכן מהווה, בנסיבות המקרה, שיהוי בלתי סביר. העובדה כי ההצעה שופרה ערב הדיון אינה מעלה או מורידה. 35. התקופה הרלוונטית לבחינת תום-ליבה של יובלים הינה מהקפאת ההליכים ואילך; יובלים לא עמדה בחובת תום-הלב, וזנחה למעשה את את מעמדה כבעלת מניות; עמדת הנאמן אינה "הענשה", אלא קביעה כי התנהגותה מהווה למעשה זניחת הזכות, ובולמת אותה מלטעון לה כעת, אלא אם תביא בהצעתה שיפור רציני לטובת הנושים. 36. מרגע שחברה מצויה בחדלות פרעון, המניות והחברה חד הם; המניות משמשות בראש ובראשונה כלי ביד הנאמן לפתרון החובות. לעניין זה, מפנה הנאמן להחלטה בפש"ר 628/00 בש"א 18836/01 מרן נ' ויטאמד, שהערעור אשר הוגש עליה לבית המשפט העליון נדחה; שם נקבע כי לבית המשפט סמכות מכללא להורות במקרה הצורך על העברת המניות בכפיה, וזאת אף מעצם העובדה שהוא יזם את ההליך. עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן החלטתי; 37. נושא ההכרעה הינה שאלה עובדתית ומשפטית מורכבת, אשר בסופה יש להגיע להכרעה בדבר מיהות הזוכה בהתמחרות על מניות השליטה בחברת רובננקו, חברת בניה גדולה החולשת על פרוייקטים רבים וסבוכים של בניה, בהיקף כספי גדול ביותר, דבר המכניס לתמונה אף נושים פוטנציאליים בדמות רוכשי דירות העשויים להפגע קשות אם תקרוס החברה. "ליבת" הבעיה העומדת להכרעה הינה זכות הסירוב המוקנית ליובלים, מכוחה טוענת היא לזכותה לרכוש את מניות השליטה בחברה. הנאמן, לעומת זאת, טוען כי חרף זכות הסירוב, יש לאשר את הרכש לקבוצת יונה-פיליפ-חדיף, וזאת הן מן הטעם כי הצעתה אליבא דגרסתו טובה יותר, והן מן הטעם שזכות הסירוב הופעלה בידי יובלים שלא בתום-לב. בדיון שנערך בפני, ביקשה יובלים לחקור את הנאמן ובהחלטתי מיום 9.6.03 נענתה בשלילה; זאת, בשל ההלכה השולטת והמבוססת כי אין חוקרים בעל תפקיד מטעם בית המשפט אלא לעיתים נדירות; בנסיבות המקרה, עומדת אני מאחורי החלטתי כי אותן נסיבות נדירות לא נתקיימו במקרה דנן. בדרך-כלל, תותר חקירת בעל תפקיד אך ורק כאשר כתב הטענות שהגיש מכיל טענות עובדתיות הנסמכות בעיקר על ידיעתו האישית, להבדיל ממידע שנמסר לו מצד ג' ומובא ככזה, מידע המסתמך על מסמכים ותכתובת בין הצדדים. קל וחומר, כי אין להתיר חקירה של בעל תפקיד על פרשנותו לעובדות, להבדיל מהעובדות עצמן. עניין אחד הוא מצב בו מכחיש פלוני את טענת הנאמן כי ביום זה וזה ערך פגישה עם אלמוני וחתם עמו על מסמך פלמוני, ועניין אחר לחלוטין הינו מצב בו חלוקים הצדדים על השאלה האם בפעולות אלו (אשר אינן מוכחשות) הוכח חוסר תום-לב מצד פלוני. כאלו הן, בעיקרן, מרבית המחלוקות בין הצדדים בגינן התבקשה החקירה; עניין זה, הנוגע לפרשנות עובדות, אינו עילה לחקירת נאמן מטעם בית המשפט. זאת ועוד; לא מעטות מן הנקודות אשר היוו עילה למחלוקת עובדתית חריפה בין הצדדים אינן דרושות כלל ועיקר לצורך הכרעה בעניננו, ואף בזאת קיים טעם שלא להתיר את חקירת בעל התפקיד. 38. קיומה של זכות הסירוב לטובת יובלים אינה שנויה במחלוקת רצינית; לעניין זה יוער, כי הבנק לפיתוח התעשיה, אשר הינו בעל השעבוד על המניות לא התנגד למכר המניות ליובלים, כפי שלא התנגד למכר המניות לקבוצת חדיף. זאת, חרף ההפרה הנטענת של ההגבלה בהסכם השעבוד. אילו רצה הבנק בבטלות ההסכם המקנה זכות סירוב, היה עליו להתכבד ולהגיש בקשה מפורשת בעניין זה, או ליפות כוחו של הנאמן לטעון בשמו. משלא עשה כן, ובחר לנקוט בעמדה "נייטראלית", ספק האם יכול הנאמן להבנות מבעיה זו בהסכם הסירוב. זאת ועוד; בכתבי בית הדין שהגיש הנאמן לא כפר למעשה בקיום זכות הסירוב, אלא טען להפקעת תחולתה בגין הליכי חדלות הפרעון ובגין סיבות אחרות, בעיקר כאלו הקשורות לחוסר תום-ליבה הנטען של יובלים. אף עניין זה עומד לו, לנאמן, עתה לרועץ, ומונע ממנו מלהעלות בשלב זה טענה חדשה לחלוטין, שעניינה טענה כי זכות הסירוב של יובלים לא היתה תקפה מלכתחילה. משהגענו לנקודת בסיס זו, הרי בכדי להכריע בסכסוך שבין הצדדים, יש להכריע בכל הנקודות הבאות: א. האם קם לנאמן כלל ועיקר מעמד לתקוף את זכות הסירוב לטובת יובלים? ב. האם זכות הסירוב עומדת לבעליה אף בפירוק? ואם כן, מהי נפקותה ובאילו חובות היא כרוכה? ג. מה היקפה של זכות הסירוב? מה יחשב כ"השוואת הצעה" להצעה הזוכה? האם עמדה יובלים ברף זה? ד. האם לקתה התנהגות יובלים בחוסר-תום לב בדרגה כזו היכול להפקיע את זכות הסירוב? לעניין זה, מן הדין לבחון את טענות הנאמן הן לעניין התנהגותה של יובלים נוכח ההתמחרות, הן את טענותיו בדבר "מכשולים" שהעמידה יובלים בדרכו, והן ובעיקר את טיב הקשרים בין יובלים לקיסריה חכשורי. 39. טוענת יובלים, כי מאחר והמניות הינן רכושו הפרטי של בעל השליטה בחברה, אשר איננו נמצא בהליכי חדלות פרעון (שתי עובדות עליהן אין חולק), הרי אין לנאמן ולבית המשפט של פירוק כל סמכות או מעמד לעניין מכירתן, או לעניין אופיה של זכות הסירוב. כמו כן, מוסיפה יובלים וטוענת: לנאמן אין כל מעמד לטעון לעניין חוסר תום-לב, דבר השמור אך ורק לבעל המניות עצמן, אשר הוא שחתם על חוזה עם החברה. הקפאת הליכים (כמוה כפירוק חברה) אינה הליך אינדיבידואלי בין נושה פלוני לבין החייב חדל הפרעון, כשם שבעל התפקיד איננו בא-כח גרידא של הנושה, אף אם ביקש זה את מינויו. לעניין מהותה של הקפאת הליכים התייחסתי בעבר, בהחלטתי בפש"ר 1361/02, בש"א 9258/02, תבל נ' בזק, כדלקמן: "מעבר זה, מן התחום הסולבנטי אל תחום דיני חדלות הפרעון חורגת מתחולתם ה"טכנית" של דינים חדשים, המצויים בפקודת החברות ובפקודת פשיטת הרגל, אלא כרוכה בהכרח בשינוי מקיף של עצם התפישה המשפטית הבסיסית, ככל שהדבר נוגע למעמד היחסים בין הגוף חדל הפרעון לישויות אחרות" (ההדגשה במקור - ו.א). תחת עקרונות חופש החוזים והדיספוזיטיביות, באים עקרונות קוגנטיים, אשר תפקידם להקפיד על הגנת ציבור הנושים, ולהאדיר את התמורה אשר יוכלו לקבל בסופו של יום על חשבון חובם. "דמות המפתח", בעניין זה הינו בעל התפקיד מטעם בית המשפט; בעל התפקיד נכנס לנעליו של בעל השליטה הקודם וזכאי לפעול במקומו בנכסי החברה, בפיקוח הכונס הרשמי ובית המשפט של פירוק; לא זאת, אלא אף זאת; לעיתים מאפשר לו מעמדו לבחון היטב עסקאות ומעשים אשר עשו בעלי השליטה. בעניין זה, הוער בהחלטה בעניין תבל כדלקמן: "מפרק או נאמן בהקפאת הליכים אינו "חליף" רגיל של האורגנים הקודמים של החברה, אשר אין הוא יכול לערער בשום מקרה על אומד-דעתם החוזי של האורגנים שאת מקומם ירש. מפרק או נאמן אינם רוכש גרידא, אשר רכש את השליטה בחברה בעסקה של קניה מרצון. מפרק ונאמן הינם בראש ובראשונה בעלי תפקיד מטעם בית המשפט, אשר אמונים על הגנת עניינים של כלל נושי החברה והאינטרס הציבורי גם יחד. ככאלו, זכותם וחובתם בנסיבות המתאימות "להרהר" אחר אומד-דעתם של האורגנים של החברה". (ההדגשות אינן במקור - ו.א). 40. מעמדו של בעל תפקיד בהליכי חדלות פרעון הובהר במפורש אף בהחלטה בפש"ר 1748/02 משב נ' הרשות לניירות ערך, כדלקמן: "חלק ממשמעותו האינהרנטית של הליך הפירוק, הינו הפקעת השליטה בישות חדלת הפרעון מבעלי השליטה המקוריים, והעברתו לאורגן הממונה בידי בית המשפט של חדלות פרעון. זאת, בניגוד להליכי כינוס נכסים, אשר מן הבחינה הפורמלית אינם חורגים מהיחסים הרגילים בין נושה בעל בטוחה לחייב. ההבדל בין פירוק לכינוס, אם כך, הינו בעיקר ההבדל בין הליך קולקטיבי, לבין הליך דו-צדדי. כפועל יוצא מכך, הרי בעוד שכינוס נכסים משאיר את הישות המשפטית, לכאורה, ברשות בעליה הקודמים, הרי שפירוק יורד לעצם הישות המשפטית ולוכד את כל-כולה ברשתו" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). ובהמשך: "מהו, אם כן, הדין החל בהקפאת הליכים? עסקינן בהליך שמטרתו שיקום החברה, המתאפיין ביסודות קולקטיביים הדומים מאד לפירוק. בדרך-כלל, כרוכה הקפאת ההליכים מעצם טיבה בהפקעת השליטה מידי בעלי השליטה, כאשר הנאמן או המנהל המיוחד באים בנעליהם לכל דבר ועניין, מניהול עסקי החברה, וכלה ביצוג החברה בערכאות, מקום שהדבר נדרש" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). 41. כעת, יש להדרש לטיבן של מניות החברה; מניה מוגדרת בחוק החברות כ"אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין ובתקנון"; באופן כללי, עסקינן בזכויות הדומות לזכות בעלות (ראה גם ד"ר חביב-סגל, "דיני חברות", עמ' 24), אשר מאפשרת לבעליה, בכפוף לכל דין, הן להנות מערכה השיורי של החברה, לאחר תשלום חובותיה, והן לשלוט בחברה ולנווט את פעילותה. כפי שהובהר קודם לכן, יכולת השליטה בדרכה של החברה מופקעת מבעלי השליטה כאשר נקלעת החברה להליכי חדלות פרעון; דבר זה ברור לאור אופיה השיורי של זכות בעלי המניות, ושינוי מהות החברה (מרגע בו חצתה את "קו פרשת המיים", ונקלעה להליכי חדלות פרעון), ממכשיר למקסום רווחיהם של בעלי המניות, למכשיר שנועד למקסום יכולת פרעון החובות לנושים. תחת זאת, עוברת השליטה לבעל התפקיד, המייצג למעשה את ציבור הנושים. בעלי המניות עצמם הינם נושים נדחים, על כל המשתמע מכך. לעניין זה מעירה פרופ' צ' כהן בספרה כי הקשר החוזי בין בעל המניות לחברה משתנה, כדלקמן: "בעל המניות מאבד עם תחילת הפירוק את הזכויות הרגילות, שיש לו בזמן חיותה של החברה, כגון זכות ההצבעה והזכות לקבל דיבידנד, ונעורה זכותו לקבלת יתרת הנכסים בזמן פירוק". (ההדגשות שלי - ו.א). כך גם בהקפאת הליכים; אם מסתיימת ההקפאה בהסדר, שעיקרו רכש החברה בידי צד ג', יהיו זכאים בעלי המניות להפרע לאחר שיפרעו כל החובות לנושים; אם, לעומת זאת, עסקינן בהליך הסדר שאינו מחסל את הקשר בין בעלי המניות (כולם או חלקם) לחברה, הרי שרק עם חתימת ההסדר, מששבה החברה לפעול בתחום הסולבנטי, שבים בעלי המניות ומחדשים את שליטתם וזכיותיהם בחברה. עד אז, השליטה מצויה כל-כולה בידי בעל התפקיד, בכובעו כנאמנם של הנושים. 42. יוצא, כי בעת הקפאת הליכים, אף אם הבעלות התאורטית והנדחית מצויה עדיין בידי בעלי המניות, הרי שמלבד אותו קשר משפטי ערטילאי, הנאמן בא בנעליהם לכל דבר ועניין, משל נעשה פיצול בין הבעלות העקרונית-תאורטית לבין הבעלות הפונקציונלית. הוא זה אשר מוקנות לו כל זכויות השליטה והיכולת לפעול בשם החברה ולהחליט האם לעשות פעולה או להמנע ממנה. במסגרת זו, הוא האחראי על קבלת הצעות המכר וניהול משא ומתן למען שיפורן ומתן ערך מיטבי לנושים. הוא האחראי ליצב את החברה ולהעלות את ערך מניותיה. לשון אחר; מעמדו של הנאמן דומה למי שניתן לו יפוי-כח בלתי מוגבל מטעם בעלי המניות לעשות בחברה כראות עיניו (בכפוף לפיקוח בית המשפט). עצם הגשת בקשת הקפאת הליכים הכוללת מינוי נאמן בעל סמכויות מלאות, אשר נעשית לפי החלטת רוב מוסמך בחברה, משמעה הסכמה ומתן אותו "יפוי כח" לנאמן. משניתן זה, אין בעלי המניות רשאים עוד, בדרך-כלל, להתערב בדרך ניהולו של הנאמן. לכל היותר רשאים הם להגיש בקשה לבית המשפט כי יעשה זאת, וזאת בכובעם כצד העשוי להפגע מפעולה זו או אחרת. וזאת לזכור; בעלי המניות כ"בעלי החברה" הם מי שמצויים מאחורי החברה, והם הם למעשה מבקשי צו ההקפאה, ההקפאה לא נכפית עליהם אלא באה לעולם לבקשתם. לעניין זה, של מעמדו של בעל מניות לתקוף החלטות נאמן הנוגעות למכר מניות החברה ולאופן ביצוע המכר, התייחסתי בעבר, בהחלטתי בפש"ר 1739/02, בש"א 17870/02 פוייכוונטגר נ' הבי, כדלקמן: "אין לפנינו כל החלטה המצריכה אישור דירקטוריון. לפנינו בקשת נאמן המופנית לבית המשפט. הנאמן קנה סמכותו זו להגיש את הבקשה על ידי צו הקפאת ההליכים אשר מר הבי לא התנגד לו". (ההדגשות אינן במקור - ו.א). ובהמשך: "לא יעלה על הדעת כי בעל שליטה יפתח לעצמו, אם ניתן להתבטא כך, "מסלול עוקף נאמנים". בעל שליטה בחברה יפעל באמצעות נאמן, יבקש ממנו להתנגד לאישור המתווה, בית המשפט ידון בבקשת ההתנגדות וידחה אותה. או אז ינסה בעל המניות בעצמו, שלא באמצעות הנאמן, את מזלו בבית המשפט. האם ברצינות סבור מר הבי כי יתכן שכאשר שני נאמנים הנוגעים בדבר יתנו את הסכמתם למהלכים כאלה ואחרים בבית המשפט יבוא הוא באופן עצמאי ויביע התנגדות עצמאית?" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). 43. לסיכום נקודה זו; השליטה במניות החברה, כמו גם בהליכי המכר וגיבוש ההסדר אינם בידי בעלי המניות, אלא בידי הנאמן, ולעניין זה אין נפקא מינא אם הבעלות התאורטית במניות נותרת בידי בעליהן המקוריים. כאשר נופלת אי הסכמה בעניין דרכי המכר בין בעל המניות לבין הנאמן, ידו של הנאמן על העליונה, ואף עצם מעמדו של בעל המניות לעניין זה אינו תמיד בגדר מובן מאליו. אין פירושם של דברים כי הנאמן זוכה ביותר זכויות מאשר אלו של בעל המניות לנעליו נכנס. אם כפופה זכות בעל המניות לזכות צד ג' כלשהו, הרי אף הנאמן עשוי למצוא עצמו כפוף לה, ואין בעצם הקפאת ההליכים כדי לאיין את הזכות דנן. לעניין זה, אין נפקא מינא, האם זכות זו הינה (דרך משל) משכון השייך לאחד מנושי החברה, או זכות סירוב השייכת לבעל מניות אחר, בכובעו ה"אישי" כאדם בעל רכוש (ועל כך יורחב בהמשך). אלא, שלעניין זה ישנו פן נוסף, ממנו בחרה יובלים להתעלם; כשם שהנאמן אינו משתחרר, מעצם מינויו בלבד, מאותן זכויות הכרוכות במניות, הרי כך יכול הוא לטעון את טענותיו כלפיהן, במידה וזכויות אלו עומדות לו לרועץ בדרכו להפעיל את יכולת השליטה שלו בחברה או למוכרה לקונה האופטימלי מבחינת הנושים. זאת, כשם שבעל המניות עצמו יכול היה לעשות כן; דבר זה מתחייב הן מעצם כניסתו של הנאמן בנעלי החברה, והן מהצורך כי ימקסם את ערך החברה בעבור הנושים. זאת ועוד; קבלת טענותיה של יובלים היתה מביאה למצב אבסורדי; אין חולק כי חלק אינטגרלי מזכות הסירוב הינה שמירה על בעל המניות המוכר (או על נושי החברה, במכירה אגב הליכי חדלות פרעון) מפגיעה. זאת, בעזרת חיוב בעל זכות הסירוב להשוות את הצעתו, בכל דבר ועניין, להצעה הזוכה. הכיצד ניתן היה לבדוק האם עמד בעל זכות הסירוב בנטל זה, אם ניתן לחסום את הנאמן, באופן מקדמי וגורף, מבחינת זכות הסירוב? כיצד ניתן היה לבחון, אם בעל זכות הסירוב מפעיל את זכותו בחוסר תום-לב, תוך פגיעה (למשל) בהתמחרות, כדי לוודא כי לא ינתנו בה הצעות ראויות במחיר הוגן? כיצד ניתן היה לבחון, האם זכות הסירוב עצמה אינה בטלה בשל העובדה כי ניתנה אגב העדפת נושים ערב הפירוק או הקפאת ההליכים? עיננו הרואות; נסיון גורף זה ל"חסימה" מקדמית של הנאמן הינו בלתי צודק וחסר יסוד, ואולי טוב היה לו אלמלא נטען כלל ועיקר. חלק אינטגרלי מהגנה על הנושים ומקסום הדיבדנד המגיע להם הינו בדיקה מדוקדקת של כל זכות צד ג' בנכסי החברה או מניותיה, אשר עשויה להכביד על המכר, להיות נגועה בהברחת נכסים, או לפגוע בערכה של החברה ובתועלת לנושיה. מאחר והנאמן נכנס בנעליהם של בעלי השליטה, זכותו וחובתו לתהות על קנקנן של זכויות אלו ולבדוק האם הופעלו בתום-לב, ואין נפקא מינא אם עסקינן במשכון על נכסי החברה, או בזכות סירוב על מניותיה. זאת, גם ובעיקר כאשר חלק מהנושים (כגון רוכשי דירות), אינם "אדישים" למיהות הרוכש, אלא יש לעובדה זו השפעה ישירה על מימוש זכויותיהם. מכל הסיבות דנן, דין טענתה המקדמית של יובלים להדחות. 44. הנקודה הבאה אשר יש לדון בה הינה מעמדה של זכות הסירוב בהליכי חדלות פרעון; טוען הנאמן, כי בהליכי חדלות פרעון "נחלשת" זכות הסירוב ויש ליתן לה פירוש מצמצם אל מול נאמן בהקפאת הליכים; כמו כן, קובל הנאמן כי יובלים ניצלה את זכותה בחוסר תום-לב, באשר יכולה היתה להשיג את תכלית הזכות על-ידי השתתפות בהתמחרות. לטענת הנאמן, יובלים "ישבה על הגדר", תוך שהיא מנסה להכשיל את ההליך בדרכים שונות, ולבסוף "קפצה על העגלה" והפעילה במאוחר את זכות הסירוב שלה, כאשר קודם לכן אך "נופפה" בה באופן בלתי מחייב מצידה. אלא, שלאור נסיבות המקרה ואופיה של זכות הסירוב, מתקשה אני לרדת לסוף דעתו של הנאמן לעניין זה; זכות הסירוב הינה זכות קניינית, אשר עצם מהותה הינה זכות למנוע את מכר המניות, אליהן היא צמודה, לצד ג', וזאת על-ידי הנחת הצעה שווה להצעתו. בעניין זה, קיימת פסיקה מפורשת של בית המשפט העליון הקובעת כי זכות הסירוב אינה פוקעת מאליה בהליכי חדלות פרעון או במכירה כפויה (לעניין זה ראה בנוסף גם פש"ר 2043/01 בש"א 5414/02, בן-חור נ' פלג). אין חולק, כי קיומה של זכות סירוב תקפה עשוי להכביד על הנאמן; אלא, שדבר זה אינו מיוחד לזכות סירוב, ונכון במידה זו או אחרת אף למשכון או לכל זכות קניינית אחרת לטובת צד ג' הרובצת על נכסי החברה או מניותיה. לעניין זה, חלה הלכה פשוטה וברורה: הנאמן נכנס לנעליהם של בעלי המניות בכל האמור בשליטה בחברה, הבראתה ונקיטת צעדים בשמה, אולם אין בכך בכדי להקנות לו, בדרך-כלל, זכויות אשר לא קמו לבעלי החברה המקוריים. לכן, אם נכפפה בעלותו של בעל השליטה במניות השליטה לזכות סירוב, הרי זכות זו קמה ועומדת אף כנגד הנאמן. אמנם, לנאמן סמכות, ואף חובה לבדוק האם זכות זו אכן תקפה; במקרים המתאימים רשאי הוא לתוקפה ולטעון לבטלותה בשל כל עילה מוכרת מדיני חדלות הפרעון (כגון יצירתה בנסיבות של העדפת נושים או הברחת נכסים), או מן הדין הכללי (כגון חוזה פסול או חוזה למראית עיין). כמו כן, רשאי וחייב הוא לבדוק האם הפעלת הזכות בידי בעליה נעשית כדין ובתום-לב. זאת, ממש כשם שרשאי הוא לעשות כך לגבי נושה הטוען להיותו מובטח בגין משכון על מניות החברה או נכסיה. לעניין זה יוער, כי הפסיקה העדכנית נטתה לחשוף את הנושה המובטח ופעילותו לביקורת גוברת מצד בעלי תפקיד, ולצמצם את יכולתו לפעול "בסתר" או להמנע מביקורת אך בשל קיומה של זכותו (לעניין זה, ראה פש"ר 466/93 גרבש נ' שלף, וכן פש"ר 1941/02 בשא 18788/02 בנק הפועלים נ' מפרק פיתהות מעדן). אלא, שמרגע בו נמצא כי זכות הסירוב נחתמה במהלך עסקים רגיל, לא קמה נגדה עילת ביטול, ובעליה הזרים בתמורתה ערך לחברה, אין הנאמן יכול להשתחרר ממנה או לצמצמה באופן מלאכותי אך ורק משום שקיומה מכביד עליו. 45. טוען הנאמן, כי לבית המשפט סמכות, במקרים מתאימים, להפקיע זכות קניינית מבעליה לצורך הסדר נושים; לעניין זה, השתמש בדוגמת הערבות האישית כנגד בעל שליטה בחברה, אשר במסגרת הסדר מעניק בית המשפט הפטר ממנה. דבר זה עוגן הן בפסיקתו של בית המשפט העליון בעניין טש"ת, והן בפסיקת בית משפט זה בעניין שבירו (החלטה אשר הפקיעה ערבויות אישיות חרף התנגדות בעליהן, והערעור שהוגש עליה לבית המשפט העליון נדחה), ושניהם צוטטו על-ידי הנאמן. אלא מאי? הפקעה זו של זכות קניינית לא נעשית אלא כאשר "כלו כל הקיצין"; בדרך-כלל, עסקינן במצב בו מיעוט קטן מקרב הנושים מתנגד להסדר מטעמים הנראים לבית המשפט לא סבירים או נגועים בשיקולים זרים, ומשתמש בזכותו הקניינית כדי להפיל את ההסדר כולו (לעניין זה, ראה גם פש"ר 48/98 בשא 23454/00 סיבית שרותי מחשבים). יהיו הטעמים הספציפיים להפקעת הזכות אשר יהיו, הרי קו משותף לכל אותם מקרים, הוא כי עסקינן בנסיבות קיצוניות וחריגות של אי-סבירות או חוסר תום-לב אשר עשויים להביא נזק חמור לרוב הנושים. הנטל להוכיח נסיבות קיצוניות כאלו מוטל על הנאמן, או על הטוען לכך. 46. באספקלריה זו יש לבחון את טענות הנאמן כנגד יובלים; לעניין זה יש להבחין בין טענות אשר מהותן הפקעת הזכות עצמה, לבין טענות אשר מטרתן להוכיח כי אמנם הזכות עומדת, אלא שיובלים הפעילה אותה שלא כדין (טענות אשר ידונו בחלקה האחרון של החלטתי זו) חלק בלתי נפרד מזכות הסירוב הינה פריביליגיה שלא להשתתף בהתמחרות, ולא "לעמוד בתור" ביחד עם יתר המציעים, דבר אשר גורר לקיחת חלק במנגון מסורבל, ועשוי אף לתרום לעליית מחיר המניות, והוא מנוגד לאינטרס הכלכלי הלגיטימי של בעל הזכות. בעל זכות הסירוב קונה למעשה, בעד הערך שהזרים לחברה, דווקא את אותה זכות שתוקף הנאמן: הזכות "לשבת על הגדר", לבחון את מצב העניינים, את המציעים ואת ההצעות, ובסופו של דבר, בלא לטרוח או להטרד (בכפוף לסייגים שיובאו בהמשך), להודיע לבעל התפקיד כי בעל הזכות בוחר לממשה, ולהשוות את הצעתו להצעה הטובה ביותר שהתקבלה בהתמחרות. אין חולק, כי מימוש הזכות, כמו מימושה של כל זכות אחרת, כפוף לעקרון תום הלב; אין חולק, כי בהליכי פרעון כפופים הכל, בעיקר מי שמשמש בעת ובעונה אחת רוכש ובעל מניות, לחובת תום-לב מוגברת. לעניין זה התייחסתי בהחלטתי בעניין גן-אורנים (אף שם לעניינו של בעל זכות סירוב), כדלקמן: "דומה, כי האיזון הנכון הוא להקפיד מחד גיסא כי זכויותיו של בעל החוזה לא יופקעו ממנו ויוקרבו מאליהן על מזבח תועלת הנושים, ומאידך גיסא, לדרוש מבעל הזכות החוזית מידה מוגברת של תום-לב במימוש זכויותיו. קרי, אין בעל הזכות החוזית יכול לעשות כל שליבו חפץ, תוך אדישות לציבור נושי החברה והתעלמות מקיומם, כאשר לאחר מעשה הוא מסתגר מאחורי המונח "זכותי קיימת" כמאחורי חומה בצורה. עליו להבין את מהות השינוי ומיהות העומדים מולו, ולפעול מולם ברמה מוגברת של תום-לב, יושר ושקיפות. תוצאה זו תביא לכך כי בית המשפט ידקדק עם בעל הזכות החוזית בכל האמור בניהול המשא ומתן (הן עם בעל התפקיד כנציג הנושים והן עם משקיע פוטנציאלי בהסדר נושים) בכל האמור בתום-לב והעדר הטעיה ושיהוי. מאידך גיסא, כאשר חצה בעל הזכות משוכה זו, הרי שבית המשפט יטה לקיים את זכותו, אף אם זו באה על חשבון תועלת הנושים." (ההדגשה במקור - ו.א). אלא שלמטבע יש אף צד שני: אין להשתמש בדרישת תום הלב המוגברת באופן מוגזם, כך שתרוקן למעשה את יתרונה הכלכלי של זכות הסירוב מתוכן; כזאת היא פרשנותו של הנאמן, באשר הוא טוען כי על יובלים היה להשתתף בהתמחרות, בין אם הוא מכנה זאת "סיוע" ובין אם הוא מכנה זאת בשם אחר. כך או כך, המסקנה היא אחת: שימוש בדרישת תום הלב, אף אם היא מוגברת, בכדי לאלץ בעל זכות סירוב לוותר על עיקר זכותו ולפגוע באינטרס הכלכלי שלו במו-ידיו, משמעותה למעשה הפקעת הזכות. לתוצאה זו לא יוכל בית המשפט ליתן את ידו. 47. טענה נוספת של הנאמן שיש לדחותה, היא טענת השיהוי או הויתור על הזכות: בנסיבות המקרה, הוכח להנחת דעתי, כי יובלים הבהירה הבהר-היטב מראשית ההליך, כי היא עומדת על זכות הסירוב שלה ומתכוונת להשתמש בה. בנסיבות אלו, נסיונו של הנאמן לעמוד על דקויות של אופן הודעה, והאם יובלים אך "נפנפה" בזכותה, או שמא הפעילה אותה ממש הינו בגדר פורמליזם, שאין די בו בכדי להפקיע זכות קניינית. דין דומה חל לגבי הסכסוכים השונים של יובלים עם הנאמן, אשר אינם קשורים לזכות הסירוב; עסקינן במסכת רחבה של עניינים, החל מהתנגדות יובלים להקפאת ההליכים של החברה בראשיתה, והמשך בסירובה של יובלים להשקיע כספים בפרוייקטים השונים בחו"ל וטענות הנאמן כי התכוונה ואף ניסתה להשתלט עליהם שלא כדין. בעניין זה, נטושה בין הצדדים מחלוקת עובדתית חריפה, אשר היוותה אף בסיס לדרישת יובלים לחקור את הנאמן. אלא, שאין כל צורך להכריע במחלוקות אלו בנסיבות המקרה דנן. זאת, באשר אף אם אקבל את גרסתו העובדתית של הנאמן, אין בכך כדי לסייע לו. אין חולק, כי יובלים כפופה לחובת תום-לב מוגבר, גם ובעיקר בכובעה כבעלת מניות, וכן בכובעה כנושה מובטח. משמעות הפרת חובה זו עשויה להיות סנקציה חריפה בכל הנוגע לזכות נשוא אותה מחלוקת, וכן חיוב בהוצאות משפט כבדות. אלא, שאין הנאמן רשאי להשליך, בדרך-כלל, מזכות אחת לרעותה, או בין בקשות אשר אין ביניהן קשר ישיר. לשון אחר; אם חטאה יובלים או פעלה שלא כדין בעניין פלוני, יתכבד הנאמן וימצה עמה את הדין באותו עניין (לאחר שיוכיח את גרסתו העובדתית). אולם בין אם יעלה הדבר בידו ובין אם לאו, אין הנאמן יכול "להעניש" את יובלים על-ידי שלילת זכות קניינית אשר איננה מעורבת באותה מחלוקת. באותה דרך, אין טעם בנסיון "לגבב" על יובלים את כל טענותיו מכל בקשה ובקשה שנידונה בין הצדדים, בכדי לנסות ליצור "אווירה" אשר תקל עליו לשלול ממנה את זכות הסירוב. 48. סיכומם של דברים; אין חולק, כי יחסיהם של הנאמן ויובלים היו עכורים מראשית הקפאת ההליכים, ורבו ביניהם ההתנגשויות המשפטיות, אף על עניינים אשר ניתן וראוי היה להסדירם בהסכמה. יתכן, כי התנהגותה של יובלים רחוקה היתה מלהיות "מושלמת" (ואין להכריע בכך בנסיבות המקרה דנן). אלא שכדי לשלול את זכות הסירוב, על הנאמן להוכיח פעולות שלא כדין או חוסר תום-לב הנוגעות לזכות הסירוב עצמה, בין אם עסקינן בעצם קיומה או יצירתה, ובין אם עסקינן בצורת הפעלתה. אין הנאמן יוצא ידי חובתו בטענות "אווירה", אשר נוגעות לחלקים אחרים ממסכת היחסים הבלתי-שפירה בין הצדדים. לעניין זה (בלא לקבוע מסמרות בעניין), חוסר תום-לב הנוגע לזכות הסירוב עשוי להיות כל אחד מהבאים: א. עצם יצירת הזכות נגועה ברמיה, עיסקה למראית עיין או הברחת נכסים: טענה כזו לא נטענה ולא הוכחה בנסיבות המקרה דנן. ב. בעל הזכות מפעיל אותה משיקולים לא סבירים, בנסיבות שעצם הפעלתה גורמת נזק לנושים; אף עניין זה איננו מתקיים כאן; אין כל פסול בעמידתה של יובלים על עצם הפעלת זכות הסירוב, ואין בה, לכשעצמה (בכפוף לעמידה בכל התנאים לכך), בכדי לפגוע בנושים או למוטט את ההסדר. ג. חבלה בהתמחרות, אשר גרמה במישרין או בעקיפין לכך כי ההצעה הזוכה תהיה נמוכה יותר, ובכך "הוזילה" שלא כדין את מחירה של זכות הסירוב. ד. נסיון "למתוח" את הזכות ולהפעילה באופן בלתי ראוי החורג מהיקפה הטבעי והראוי; כך למשל, פעולה של בעל הזכות כ"צינור" גרידא להשגת המניות עבור צד ג', אשר איננו נהנה מזכות סירוב. זאת, תוך יצירת "מסלול עוקף התמחרות". 49. טרם אעבור לבחון את שתי הסוגיות האחרונות, אשר מצויות בליבת המחלוקת בין הצדדים, מן הראוי לעמוד ראשית כל על מספר נקודות עקרוניות, הנוגעות ליחסים בין זכות הסירוב, בחינת ההצעות הזוכות והשוואתן, וסוגיות העדיפות העולות מדו"ח הנאמן. הנאמן הקדיש חלק ניכר מהדו"ח שהגיש לבית המשפט להשוואה בין יובלים לבין קבוצת חדיף; בעשותו כן, בדק לגרסתו פרמטר אחר פרמטר הקשורים לנסיון, היכרות עם החברה, יכולת ביצועית ועוד, וטען כי יובלים נופלת בהם באופן ניכר מן המתחרה שכנגד. אי לכך, טען כי יובלים לא השוותה (וככל הנראה אף אינה יכולה להשוות) את הצעתה להצעת חדיף. יובלים, מצידה, ערכה טבלאות משלה ובה פירטה בעיקר כספים שהזרימה לחברה בעבר, וטענה כי הצעתה עולה למעשה על הצעת חדיף. כמו כן, קבלה יובלים כי דו"ח הנאמן מפלה אותה לרעה ומתייחס אליה בחוסר הגינות. עקרון יסודי שאין חולק עליו הוא כי השוואת ההצעה הזוכה הינה חלק מרכזי וראשון במעלה בהפעלת זכות הסירוב; אם כשל בעל הזכות או סירב להשוות את ההצעה על כל פרטיה, הרי משמעם של דברים היא כי לא הפעיל כהלכה את זכותו, ואין הוא זכאי לרכוש את המניות. יודגש: השוואת הצעה, לעניין זה, איננה אך ורק הסכום הכללי המצוי "בשורה התחתונה" של ההצעה; השוואה נבחנת גם בתנאי התשלום, התנייתו או אי התנייתו בתנאים, מועדי ההתחייבות להתחיל או לסיים פרוייקטים, וכך הלאה. די בפרט עקרוני אחד אשר לא הושווה, כדי למנוע מבעל זכות הסירוב את הפעלתה. אלא מאי? בעריכת ההשוואה, מוטלת על הנאמן חובה, שלא לנסות ולהשתמש במכשיר זה שלא כהלכה, בכדי לנסות ולחסום מראש את דרכו של אחד הצדדים. אין חולק, כי בנסיבות המקרה דנן קיימת חשיבות לא מועטה ליכולתו הפיננסית של המציע (או בעל זכות הסירוב), נסיונם ויכולתם להוציא אל הפועל פרוייקטים בסדר גודל רחב. זאת, באשר אין עסקינן בהסדר נושים "פשוט" מהסוג בו משלם המשקיע מיידית סכום לחלוקה בין נושי החברה, לוקח את החברה ומנתק מגע עם הנאמן והנושים; עסקינן בהסדר מורכב של חברת בניה גדולה, שחלק מנושיה (רוכשי הדירות) תלויים בהמשך פעולתה של החברה תחת הרוכש, ואינם אדישים כלל וכלל לשאלת זהותו, אף אם הסכום הכספי המוצע בעד המניות שווה לכאורה. לא זאת אלא אף זאת; האפשרות לקיומם של ליקויי בניה ובעיות נוספות שיתגלו עם הזמן, בעתיד, מחדדת את האפשרות לקיום נושים פוטנציאליים - אותם רוכשים - דיירים שכבר קיבלו לידיהם דירות, אשר איתנות הרוכש הינה שאלה קריטית עבורם. זכותו וחובתו של הנאמן היתה לשים לנגד עיניו אף את עניינים של נושים אלו. 50. אלא מאי? לעניין זה, דומה כי הנאמן בלבל וערב שלא כדין בין בחינת ההצעות והשוואתן, לבין שלב קודם ונפרד, אשר הינו שלב תנאי הסף. אבהיר דברי; טרם ההגעה לשלב ההשוואה בין ההצעות, חייבת התמחרות לעבור שלב בסיסי ומקדמי אשר הינו שלב של הצבת תנאי סף, אשר רק מציעים העומדים בהם זכאים לגשת להתמחרות כלל ועיקר. בשלב זה, ניתן, בין היתר, להציג דרישות הנוגעות לנסיונו של המציע, חוסנו הפיננסי וכל דרישה דומה אשר באה לדאוג לכך כי לא יגשו להתמחרות מציעים בלתי-ראויים, חסרי יכולת או רצינות, אשר רכישת החברה על-ידם יכולה להסב נזקים ואף להביא לקריסתה המחודשת. חשוב להקפיד, כי תנאי הסף יהיו סבירים, ברורים וראויים, וכי יאכפו באופן שיוויוני על כל המציעים. זאת ועוד; כל עוד מדובר בתנאי סף סבירים, הרי על כל מציע להוכיח לנאמן באופן פוזיטיבי כי הוא עומד בתנאי הסף דנן, ואין די בהצהרה כללית "עומד אנוכי". אם מתנגד המציע, דרך משל, לחשוף לגבי עצמו מידע הדרוש להוכחת העמידה בתנאים אלו, הרי דין הצעתו להדחות על הסף (אלא אם כן קבע בית המשפט כי עסקינן בתנאי סף בלתי ראוי שיש להגמישו או לפוסלו), ואין הוא משתתף בהתמחרות כלל ועיקר. לשון אחר: הצעה אשר כזו כלל אינה נלקחת בחשבון כהצעה "טובה" או "טובה יותר מאחרות", אלא איננה קיימת כלל ועיקר בכל הנוגע לבחינת ההצעות ולתחרות ביניהם. לאחר שלב תנאי הסף, עוברים הצדדים לשלב הבא, והוא השוואה בין ההצעות שעברו את התנאים דנן; אז, ניתן לקבוע מהי ההצעה הטובה ביותר. בנקודה זו, נשאלת השאלה - מהי נפקותם של תנאי סף עבור בעל זכות סירוב? זאת, בשל העובדה כי בעל זכות הסירוב פטור מהשתתפות בהתמחרות וממילא אינו צריך, לכאורה, לעמוד בדרישותיה המקדמיות. אלא שזאת לכאורה בלבד; עמידה בתנאי סף הינה חלק בלתי נפרד מן ההצעה. עסקינן בתנאי מקדמי אשר הצעה שאינה עומדת בו, קמה נגדה חזקה א-פריורית ובלתי ניתנת לסתירה כי אין היא "הצעה שוות ערך" לאחרות, ואין היא ראויה להידון ולהתחרות כלל ועיקר. אך ברור הוא, כי אין בעל זכות סירוב יכול לממש את זכותו על-ידי הצעה שאינה שוות ערך להצעה הטובה ביותר, קל וחומר שלא על-ידי הצעה אשר לא הגיעה כלל ועיקר אל "אותו המפלס" של ההצעות שבחן הנאמן. 51. יוצא, כי בעל זכות סירוב המעוניין לממש את זכותו, חייב להוכיח לנאמן את עמידתו בתנאי הסף. אולם, תנאי סף נקבעים בתחילת ההתמחרות, ולא בסופה. תנאי סף נועדו לערוך סינון ראשוני וליצור "רצפה" אשר תבטיח כי הרף הראשוני של ההצעות המגיעות להתמחרות יהיה ראוי, הן מבחינת ההצעה, והן מבחינת איכותו של המציע עצמו. למטבע יש אף צד שני, או מעין-איזון, בכך כי נאמן הקובע תנאי סף גבוהים מדי (אף אם אלו לא נפסלו כבלתי-סבירים בידי בית המשפט), מסתכן בכך כי מציעים לא יגשו להתמחרות כלל ועיקר, או ימעטו לעשות זאת. אי לכך, אין לקבוע את תנאי הסף ב"סופו של המסלול" ולערבבם עם בחינת ערכה של ההצעה; עסקינן בערבוב מין בשאינו מינו, המאפשר להכניס לבחינת ההצעה הזוכה פרמטרים אשר אינם ניתנים למדידה מדוייקת ומעלים חשש של "תפירת" התנאים למידותיו של משקיע פלוני, אשר הנאמן חפץ ביקרו (או להיפך, פסילת מציע אשר הנאמן אינו חפץ ביקרו). לא זאת, אלא אף זאת; אי הגינות נוספת נוצרת בכך כי הפיכת תנאי סף לפרמטרים להשוואת הצעות יתנו יתרון כמעט מוחלט ובלתי הוגן למציעים שהינם חברות גדולות ומבוססות יותר. במה דברים אמורים? טול לדוגמא מקרה בו נבחן ניסיונו של המציע בפרוייקטים קודמים. דבר אחר הוא לקבוע, דרך משל, תנאי סף הקובע כי מי שלא ביצע חמישה פרוייקטים בהיקף מסויים בעבר, לא יוכל לגשת להתמחרות. עסקינן בתנאי שיוויני שאין בו פסול, והוא נבדק באורח שווה לגבי כל המציעים. אלא שמצב שונה לחלוטין יווצר, אם יהפוך תנאי הסף לפרמטר השוואתי; במקרה זה, תקום תמיד עדיפות מובנית ובלתי ניתנת לסתירה למציע שביצע חמישים פרוייקטים לעומת מציע שביצע עשרים. זאת, חרף העובדה כי לו היה הנאמן מציב כתנאי סף ביצוע של מעל עשרים פרוייקטים מלכתחילה, היה בית המשפט פוסל את התנאי כמחמיר מדי ובלתי סביר. 52. בחינה מפוקחת של נסיבות מקרה זה מעלה כי ליקוי מעין זה בדיוק נפל בהתנהלות הנאמן; אופן הבחינה ועריכת הדו"ח מצידו מערבבת שלא כדין בין תנאי רקע המתאימים להיות תנאי סף (כגון נסיון קודם ביזום וביצוע פרוייקטים, חסינות פיננסית וכ"ו), לבין בחינת שתי ההצעות זו מול זו בפרמטרים ההולמים השוואה, כגון סכום התמורה, התנייתו בתנאים, מועד חידוש הבניה בפרוייקטים השונים, וכיוצא באלו. הנאמן קובל כנגד יובלים, כי נקטה נגדו עמדה קשוחה וסירבה לחשוף בפניו נתונים הנוגעים לאיתנותה הפיננסית; לעומת זאת, קובלת יובלים כי הדבר לא נדרש מחדיף, ואין היא מסתפקת בתשובת הנאמן, כי הדבר לא נדרש, בשל המוניטין של חדיף אשר הפך את עמידתו בתנאים דנן לכמעט מובנת מאליה. עסקינן בדוגמא מובהקת לבעייתיות הנוצרת בשל ערבוב בין תנאי סף לפרמטרים להשוואה. לו היה הנאמן קובע מראש רשימה ברורה של תנאי סף נדרשים עבור גישה להתמחרות, הרי שיובלים היתה נאלצת ל ה ו כ י ח (להבדיל מלטעון בעלמא), כי היא עומדת בכולם, לבדה ובלא עזרת קיסריה-חכשורי. אם לא היתה עושה כן, היתה קמה כנגדה חזקה כי אין היא עומדת כלל ועיקר בשורה אחת עם יתר ההצעות, ואי לכך לא היה ביכולתה מניה וביה להפעיל את זכות הסירוב שלה. אלא, שלא כך עשה הנאמן; תחת זאת, ערך בדו"ח השוואה של פרמטרים שונים הקשורים לנסיון ואיתנות, אשר אין קשר ישיר בינם לבין שאלת ההשוואה בין ההצעות. אף אם אקח את דבריו אלו בלא סייג, הרי כל שניתן להסיק מכך הוא כי יובלים, שהינה חברה קטנה יותר מקבוצת חדיף, נופלת ממנה בהרבה ב"נתוני רקע", אולם אין בכך כדי להפוך את הצעתה לנמוכה יותר מהצעת חדיף, ואין בכך, בפני עצמו, בכדי להוכיח כי יובלים אינה ראויה לנהל את הפרוייקטים; משלא ערך הנאמן בדיקה הוגנת של עניינים אלו במסגרת תנאי סף, אין לו להלין אלא על עצמו בלבד. 53. לא ניתן לסיים ענין זה, בלא לציין כי אף התנהגותה של יובלים וההשוואות שערכה בתגובותיה היו רחוקות מלהשביע רצון; יובלים נראתה כמתעלמת במפגיע מכך כי בבדיקת רצינותה של הצעה ויכולת פיננסית, אין נפקות מכריעה לכספים שהושקעו בעבר, כחלק מחובותיה של יובלים כבעלת מניות, אלא לכספים שיש להשקיע בעתיד. זאת ועוד; הדרך בה ערכה יובלים השוואה בין כספים שהשקיעה בחברה בעבר לבין אי-ההשקעה מצד קבוצת חדיף, אשר לא היתה בעלת מניות, לא היתה קשורה לחברה ולא היתה לה כל סיבה להשקיע בה כספים, היתה בלתי-הוגנת ובלתי-ראויה; ככזו, על בית המשפט לסרב לקבלה. לסיכומה של נקודה זו; ההשוואה שערך הנאמן, בדו"ח שהגיש, בין יובלים לחדיף ערבבה שלא כדין מין בשאינו מינו, ואין בה הוכחה כי יובלים (באשר הצהירה כי היא מוכנה לשלם את הסכום שהתחייב בו חדיף, באותם תנאים, ולהתחיל בבניה באותם מועדים) נופלת בהצעתה מחדיף. זאת, כשם שההשוואה שערכה יובלים אינה במקומה וחסרת נפקות. מעבר לדרוש יוער, כי שני הצדדים הכבירו מילים והתכתשו ביניהם, הרבה מעבר לצורך, על השאלה במי תומכים נושים אלו ואחרים; לסוגיה זו, ככל שבשאלת זכות סירוב והשוואה בין הצעות עסקינן, אין חשיבות ומשקל מרובים; מה גם שתשובות הנושים לא היו החלטיות ויוצרות תמונה מובהקת לכיוון אחד במידה שדי בה להשפיע על שיקולי בית המשפט. מכל האמור לעיל יוצא, כי אף לאחר הדו"ח אין בפני אלא התחייבות של יובלים להשוואת כל התנאים הפיננסיים והאחרים אשר הציעה חדיף, הא ותו-לא. יוצא, כי גם הדו"ח הצליח להפקיע מיובלים את זכות הסירוב שלה. 54. משהגענו לכאן, נותרה להכרעה שאלה מרכזית אחת, והיא שאלת אופן הפעלת זכות הסירוב בידי יובלים. לשאלה זו שני "ראשים", והם: א. האם פגעה או הפריעה יובלים להתמחרות על-ידי ניהול משא ומתן מקביל עם אחד המציעים, ואי לכך גרמה או תרמה לגריעתו מן ההתמחרות? משקלה של נקודה זו הינו מכריע. עצם ה"מרקם" והאיזון הפנימי של זכות הסירוב, אשר גיבש את היחס כלפיה בפסיקה ואת עמידותה בחדלות פרעון, הינה העובדה כי זכות זו אינה פוגעת, לכשעצמה, בנושי החברה (או ביתר בעלי מניותיה, אם היא סולבנטית), באשר הפעלתה אינה גורעת מן המחיר שמקבל המוכר עבור מניותיו. תכונה זו של זכות הסירוב, מכאן התובנה כי הפעלת זכות סירוב לכשעצמה אינה גורעת מאחוז הדיבידנד שזוכים לו נושי החברה, ואי לכך, כאמור, עמידותה בהליכי חדלות פרעון. אלא, שכל אותו איזון משתנה לבלי היכר, כאשר פועל בעל זכות הסירוב לפגוע בהתמחרות. זאת, על-ידי משא ומתן עם אחד המציעים המרכזיים וגריעתו מן המשא ומתן; בכך (ביחוד כאשר קיימים אך מציעים מועטים), מסוכל המנגנון הגורם תחרות בין המציעים וגורר לא פעם את עליית ההצעה הסופית כלפי מעלה. יוצא, כי התערבות כזו של בעל זכות הסירוב משמעותה "הוזלה" שלא כדין של הפעלת זכותו, אגב פגיעה ישירה בנושי החברה. סכנתה של התערבות כזו היא רבה, באשר יתכן מאד כי התחברות עם בעל זכות סירוב "תקסום" למציעים אלו ואחרים, הן בגין הפוטנציאל הגלום בה לעקוף את מנגנון ההתמחרות, והן בשל היכולת להמנע מתחרות (או לצמצמה), וכך לרכוש את החברה במחיר נמוך יותר. התנהגות זו מקבלת גוון חמור יותר אם נשקלל אף את העובדה כי עסקינן בבעל מניות של חברה שקרסה והותירה אחריה חבות גדולה כלפי נושים; בעל מניות כזה מחוייב על-פי דין לשתף פעולה בתום-לב מוגבר עם הנאמן, ולסייע לו ככל יכולתו למכור את החברה במחיר מירבי; ברור הוא, כי חובה זו עומדת במתח פנימי עם זכותו של אותו גוף בכובעו כרוכש בעל זכות סירוב שלא לפגוע באינטרס שלו לרכוש במחיר נמוך ככל האפשר - אלא שלכל הפחות, גוזרת חובת תום-הלב על בעל זכות הסירוב דנן שלא להתערב ולא לעשות כל צעד בכדי להפריע לנאמן בעריכת התמחרות ובמקסום המחיר שיופק ממנה; קל וחומר, שאין לנהל משא ומתן מקביל עם אותם מציעים עצמם, ולהציע להם "שימוש" בזכות הסירוב. פעולה כזו הינה חוסר תום-לב היורד לשורשו של עניין, ומשמיט את הקרקע מתחת לעצם קיומה של זכות הסירוב. זאת, הן בשל העקרון הבסיסי של "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות", והן משום שהנזק שנגרם לנושים בשל גריעת המציע אינו ניתן, בדרך-כלל, לכימות מדוייק אשר אפשר יהיה לתרגמו לפיצוי כספי. ב. האם התקשרותה של יובלים עם קיסריה-חכשורי עולה לכדי "עסקת צינור", אשר נתנה למעשה לצד ג' להנות מזכות הסירוב? מהותה המרכזית של זכות הסירוב הינה מתן יכולת לשותף בחברה למנוע כניסה של צד ג' לחברה על-ידי השוואת הצעתו. זכות הסירוב מקנה זכות זאת לכל דיכפין אשר איננו שותף בחברה. זאת ועוד; בנסיבות המקרה, עצם החוזה אשר יצר את זכות הסירוב קבע במפורש כי היא איננה ניתנת להעברה. זאת שלא בכדי, אלא כחלק ברור מהרציונל העומד בבסיסה. מכאן יוצא, כי הגורם הרשאי לנצל את זכות הסירוב היא יובלים, ויובלים בלבד. זכות הסירוב לא הוקנתה לקיסריה-חכשורי; לו רצתה זו לרכוש את מניות השליטה, היה עליה לעבור דרך מנגנון ההתמחרות. השאלה אשר נותר לבררה היא האם חרגה יובלים מגדר המותר, והפכה עצמה ל"צינור" להעברת מניות השליטה לקיסריה-חכשורי, תוך שהיא מאפשרת לה לעקוף את חסרונות מנגנון ההתמחרות. יודגש; אמנם, אין איסור על שותף שרכש את מניות שותפו אגב שימוש בזכות הסירוב, למכור בעתיד את מניותיו לצד ג'. אין דין הקושר אותו לנצח למניות שרכש. אלא, שקיים הבדל עקרוני בין מכר עתידי שכזה, לבין מצב בו קיים אומד-דעת והסכמה מ ר א ש בין בעל הזכות לצד ג' כי המניות יועברו לצד ג' מיד או בסמוך לאחר הפעלת זכות הסירוב, בין אם כולן או חלקן. מצב שכזה הינו שימוש בזכות הסירוב בחוסר תום-לב, במטרה להנות ממנה צד אשר אינו זכאי לה, ולאפשר לו לעקוף את ההתמחרות ולהמנע מהעלאת מחיר אפשרית שיכולה להגרם במהלכה. זאת במיוחד, כאשר עקב הסכמה כזו, פורש המציע מההתמחרות, ופוגע בתחרות וביכולת הנאמן להשיג עבור הנושים מחיר מיטבי. שימוש מסוג זה הינו פסול, ומהווה חריגה וניצול זכות לרעה, במידה המספיקה כדי לשלול הן מבעל הזכות והן מצד ג' הקשור עמו את היתרון אשר הושג בדרך זו. אלו, אם כן, השאלות הדורשות מענה עובדתי, וזאת מתוך המסמכים אשר הוצגו בפני בית המשפט ועדותו של מנהל יובלים; נטל ההוכחה לעניין זה הינו על הנאמן; אלא שהנאמן אינו צריך להציג הוכחות ודאיות ומוחלטות; עליו לעמוד ברמת מאזן ההסתברות הנהוג במשפט אזרחי, קרי, על הנאמן לשכנע את בית המשפט כי סביר והגיוני יותר בנסיבות כי יובלים נהגה בדרך המתוארת מאשר האפשרות שלא נהגה כך. לאורן של מושכלות אלו, תבחן המסכת העובדתית אשר הוצגה בפני. 55. שמעתי את חקירתו הנגדית של מר שמוחה, מנהל יובלים, שעדותו לא הותירה בי רושם אמין; עדותו היתה תמוהה וחמקנית, ולא פעם נגועה בסתירות מהותיות הן פנימיות והן למסמכים שהונחו בתיק בית המשפט. להלן דוגמא המבהירה היטב את הרושם אשר הותירה בי עדות זו. בנקודה זו נחקר העד, האם נרקמה מאחורי הקלעים עסקה בינו לבין חברת קיסריה בע"מ, אשר הנה חברה העוסקת ביזום, להבדיל מביצוע. "ש. יש לך עסקה עם קיסריה ולא עם פרידמן-חכשורי. האם יש לך עסקה ישירה עם קיסריה, או לחכשורי? ת.. לי אין עסקה עם קיסריה מקרקעין לנופש בע"מ. העסקה הזו בוטלה בהצעת בית המשפט בדיון ב-19.3. ש. אני מדבר על תצהיר שהגשת לבית המשפט. במסגרת התצהיר ביום 10.4, אתה כותב שקבוצת יובלים התקשרה עם קבוצת קיסריה פרידמן חכשורי. אתה אומר (כעת - ו.א), שאין לך עסקה עם קיסריה. אם יש לך עסקה עם קיסריה, מדוע לא הצגת אותה בפני בית המשפט? ת. העסקה שיש היא זו, המפורטת במכתב מ 1.4 שסומן א', לא בהסתר שקיסריה עשויה להיות צד וחלק מהעיסקה הזו. לאור זאת לא מצאתי לנכון לטמון ראשי בחול לומר שיש לי עסקה עם פרידמן. ש. יש לך עסקה עם קיסריה? כן או לא. ת. לא. במסמך שבבית המשפט כתוב שיובלים התקשרה עם קבוצת קייסריה וחכשורי (!) המסמך א' הזה הוא ההתקשרות שלי, והוא מציין במפורש שיש הסתברות שקיסריה יומחו לה חלק מהזכויות על פי מסמך א' ". (ההדגשות שלי - ו.א). עיננו הרואות; תחילה, טוען העד כי אין עסקה בין יובלים לקיסריה; מיד לאחר מכן, כאשר הוא מעומת עם תצהיר בו קבע היפוכו של דבר, מנסה העד "לתמרן" ולגשר בין הגרסאות הסותרות שלו עצמו, כאשר בסופו של דבר הוא מודה כי קיסריה הינה ככל הנראה צד לעסקה; די בסתירות אלו, אשר בהן נשזרה העדות לכל אורכה, כדי לפגום עד מאד בכוחן הראייתי של טענות יובלים הנסמכות על תצהיריו ועדויותיו של מר שמוחה, ולהבהיר, כי אין ליתן אמון בעד מטעם יובלים. זאת ועוד; קטעים בעדות זו, כפי שיובהר בהמשך, מחזקים דווקא את גרסתו של הנאמן. 56. מחומר הראיות שהונח לפני, בכל הנוגע לשאלת הפגיעה הלכאורית בהתמחרות, עולה התמונה הבאה: חכשורי העמידה עצמה בתחילה כמציע המעוניין להשתתף בהתמחרות. אין חולק, כי עסקינן במציע "כבד" ביותר, אשר נוכחותו בהתמחרות עשויה היתה ליצור תחרות קשה מול קבוצת חדיף ולהעלות את מחיר הרכישה. אך כשעתיים לפני ההתמחרות, שיגרה חכשורי מכתב אל הנאמן, ובו דרשה כי יסיר תנאים אשר לא נשאו חן בעיניה. משלא הסכים הנאמן לעשות כן, פרשה מההתמחרות. אלא מאי? מחומר הראיות עולה בבירור ולא הוכחש כי באותה שעה עצמה, היתה חכשורי מצויה בעיצומו של משא ומתן עם יובלים. קרי; חרף טענתו של מר שמוחה כי יובלים פנתה אל המציעים אך ורק כדי להודיע על זכות הסירוב שלה, כי ערב ההתמחרות, ניהלו הצדדים משא ומתן אינטנסיבי הנוגע לשיתוף פעולה בין יובלים וחכשורי. משא ומתן זה, אף לפי גרסת מר שמוחה, היה הליך מתמשך, ולא פגישה קצרה. וכלשונו של מר שמוחה עצמו: "ההבנות וההסכמות סוכמו לפני כן (לפני יום ההתמחרות - ו.א), החתימה היתה באותו יום. לא התכנסתנו החלטנו וחתמנו באותו שעה (כך במקור - ו.א) ובאותו יום. זה הליך שלוקח זמן". (ההדגשות שלי - ו.א). 57. משמעותה של נקודה זו היא קריטית; עולה ממנה במפורש, כי יובלים ניהלה משא ומתן עם אחד המציעים המרכזיים והגיעה עמו לסיכומים לפני ההתמחרות, זאת לאחר שהודיעה לו על זכות הסירוב שלה. זאת, בעוד משקיע זה פורש, לא באופן בלתי צפוי, מההתמחרות. עם טענה זו ניסה מר שמוחה להתמודד בטענה כי: "הם (חכשורי - ו.א) הודיעו שהם לא מתכוונים לגשת להתמחרות ולא להשתתף ברכישה. רק לאחר מכן עלה נושא שירותים שאני כיובלים כשארכוש את השליטה ארכוש מחברת חכשורי". טענה לקונית זו של יובלים לא הוסברה ולא פורטה. אימתי הודיעה להם חכשורי באופן סופי על פרישתה מההתמחרות? הכיצד מתיישבת עובדה זו עם המכתב ששלחה קבוצת חכשורי לנאמן ביום ההתמחרות? סתמה יובלים ולא פירטה. תחת זאת, העלתה בסיכומיה טענות בדבר איכות הצעתה של חכשורי, אשר אין להן כל רלוונטיות לשאלה דנן. אלא, שאין בליבי כל אמון בטענה בלתי מוכחת זו של מר שמוחה בדבר הודעתה של חכשורי, ואני דוחה אותה בשתי ידיים. לא זאת בלבד, שאופי הטענה ודרך הצגתה, על רקע אופן עדותו של מר שמוחה ואמינותה הנמוכה בלוא הכי אינם מעוררים אמון, אלא שטענה זו תמוהה אף נוכח התנהגותה של חכשורי עצמה: אין חולק, כי חכשורי, כמותה ככל מציע פוטנציאלי, אינה חייבת לגשת להתמחרות, ואין ביכולת הנאמן לעשות לה דבר אם תיסוג מכוונתה להשתתף, אף אם תעשה זאת בלא כל נימוק הגיוני, או אף בלא לנמק כלל. חרף זאת, שלחה חכשורי, כשעתיים לפני ההתמחרות ובעת שלפי עדות שמוחה המשא ומתן בינה לבין יובלים עמד להסתיים, מכתב לנאמן ובו פירטה דרישות שהיא דורשת ממנו כתנאי להשתתפותה בהתמחרות. יוצא, כי די במכתב לסתור את גרסת יובלים, אלא אם כן עסקינן במכתב שקרי, שלא נועד אלא לדרוש דרישה בלתי-אפשרית בכדי "לייצר" עילת פרישה. לו היתה חכשורי מחוייבת להשתתף בהתמחרות, היה הגיון מסויים בצעד מעין זה, אשר נועד "לייצר" עבורה עילת פרישה. אלא שלא כן כאשר רשאית חכשורי להשתתף או לפרוש כרצונה. 58. המסקנות העובדתיות העולות מכל האמור לעיל הינן כדלקמן: חכשורי לא מסרה לידי הנאמן כל הודעה רשמית אודות פרישתה מההתמחרות; המכתב היחיד שהגיע אל הנאמן היה מכתב התנאים אשר הגיע שעתיים ערב ההתמחרות. טענת סמוכה, כאילו חכשורי גמרה אומר בדעתה, באורח סופי זמן רב קודם לכן לפרוש מההתמחרות, ורק אז החל המשא ומתן בינה לבין יובלים, אינה ראויה לאמון, והיא נדחית. הגרסה המסתברת יותר, עובדתית, הינה כי יובלים ניהלה משא ומתן עם חכשורי, כאשר זו עדיין חככה בדעתה האם להשאר בהתמחרות אם לאו. במשא ומתן זה הוצגה זכות הסירוב של יובלים, והועלתה האפשרות כי יובלים וחכשורי יחברו יחדיו, דבר אשר יקנה בידי חכשורי את היכולת לעקוף את החסרונות הטמונים בהתמחרות. סמוך לעת ההתמחרות, כאשר נטתה חכשורי, ככל הנראה, לקבל את הצעת יובלים, ערכה בדיקה מול הנאמן, שמא תוכל להטיב את תנאיה בדרך השניה שעודה ניצבת בפניה. משלא עלה חפצה בידה, לא השתתפה בהתמחרות וחברה עם יובלים. 59. המשמעות המשפטית העולה מן הגרסה העובדתית היא חמורה ביותר; יובלים, כזכור, הינה בעלת מניות בחברה, החבה בחובת תום-לב מוגברת כלפי הנאמן וכלפי נושי החברה. אמנם, לא חלה עליה חובה להשתתף בהתמחרות ולפעול בניגוד לאינטרס הכספי שלה עצמה, אולם חלה עליה חובה שלא לחבל בהתמחרות, ובמיוחד שלא "להוזיל" לעצמה שלא כדין את הפעלת זכות הסירוב על-ידי פעולה המונעת ריבוי מציעים ותחרות נמרצת ביניהם. נקל להיווכח, כי משמעותן בפועל של חובות יובלים הינה פשוטה: על יובלים היה להמנע ממשא ומתן כלשהו עם המציעים טרם ההתמחרות, ומכל הצעה המאפשרת למציע לחבור אל זכות הסירוב ובכך להמנע מההתמחרות. חובה זו חלה, באופן עקרוני, עד תום ההתמחרות. כך היה סדר הפעולות התקין וההגיוני, וכך ראוי היה כי יובלים תנהג: א. ראשית, להמתין עד לתום השלב הראשון, קרי, עד שתערך ההתמחרות ותקבע הצעה זוכה. ב. רק אז, להחליט האם מפעילה היא את זכות הסירוב, אם לאו. ג. רק לאחר מכן, לאחר שנקבעה ההצעה הזוכה ונקבעה הזכות, יכולה היתה יובלים לגשת אל אחד המציעים לשעבר ולהציע לו לשמש כקבלן הביצוע שלה. יוצא, כי בעצם הפניה לאחד המציעים טרם ההתמחרות היה טעם כבד לפגם; לכל הפחות, קמה מעצם ניהול משא ומתן כזה חזקה כנגד יובלים, כאילו חיבלה בהתמחרות על-ידי פניה לאחד המציעים והצעת דרך פעולה חלופית. הדרך בה יכולה היתה יובלים לסתור את החזקה הינה להוכיח כי מציע זה גמר אומר בדעתו, באופן סופי, שלא להשתתף בהתמחרות. אלא שיובלים לא עמדה בכך, ולא הניחה בפני אלא טענה בעלמא שהעלה עד שאינו ראוי לאמון, ואינה מתיישבת עם ראיות אחרות באורח סביר. לעניין זה יוער, כי יובלים לא עשתה ולו את המינימום של הצגת גרסה מפורטת, אשר תבהיר אימתי פנתה אליה חכשורי והבהירה לה כי פרשה מההתמחרות באופן סופי, באיזו דרך עשתה זו, וכך הלאה. יובלים, אשר בחרה מטעמיה שלה שלא להמתין עד תום ההתמחרות, לא עמדה בדבר מכל זאת, ואין לה להלין אלא על עצמה בלבד. לסיכום נקודה זו: הוכח בפני, כי יובלים ניהלה משא ומתן עם חכשורי טרם ההתמחרות, כאשר היה מציע פוטנציאלי רב-חשיבות, והציגה בפניו "מסלול חלופי". בכך גרמה או למצער תרמה לפרישתו. בזאת, הפרה יובלים את חובת תום-הלב והאמון שחבה כלפי החברה, הנאמן והנושים, חיבלה בהתמחרות והוזילה לעצמה את השימוש בזכות הסירוב שלא כדין, ותוך אדישות גדולה, וכמעט מוחלטת, לנזקים שגרמה. 60. זאת ועוד; אף מבירור השאלה השניה עולות מסקנות עובדתיות ומשפטיות שאינן נוחות ליובלים, וזאת בלשון המעטה; טוענת יובלים, כי לא התקשרה עם חכשורי אלא כקבלן ביצוע, במתכונת דומה ליחסים ששררו בעבר בין החברה לבין חברותיו הפרטיות של מר רובננקו. אלא, שהדבר לא מסתדר כלל ועיקר עם עובדות המקרה, ואף לא עם העולה מעדות מר שמוחה עצמו. ראשית יאמר, כי אם חיפשה יובלים קבלן ביצוע בלבד, מדוע נשאה ונתנה עם חברת קייסריה, אשר הינה חברה יזמית? זאת ועוד; מעדותו של סמוכה אך גבר החשש, כי יובלים קשרה עם גורם זה מראש, בכוונה תחילה להעביר אליו חלק מן המניות. אף מר שמוחה הודה, כי קיימות לקיסריה בהסכם אופציות נוחות מאד למכר המניות, וסביר כי קיסריה "עשויה להיות" בעתיד הקרוב חלק מן ההסכם. מעשה זה של יובלים, קיסריה וחכשורי רחוק ושונה עד מאד במהותו ממצב בו רוכש תמים עשוי, ביום מן הימים למכור את מניותיו לצד ג'. לשון אחר: האפשרות כי יובלים התכוונה, באופן מובהק ומלכתחילה, לשמש כ"צינור" להעברת המניות לצד ג' אשר אין בידו זכות סירוב, הינה מסתברת יותר אף לאור הגיונם של הדברים, מהאפשרות הנגדית. די בכך לשם קביעת ממצאים עובדתיים במשפט אזרחי. מסקנתי זו מתחזקת לאור טיב הפגישות שערכה יובלים עם הבנקים. אין חולק, כי בפגישות אלו נכחו לא רק נציגי הגורם ה"מבצע" (חכשורי), אלא גם נציגיה של קיסריה. בחקירתו, הודה מר שמוחה כי קיסריה התכוונה לממש את זכותה לרכוש את המניות, וכי דבר זה הודע לבנקים במסגרת הפגישות. כאשר נשאל על משמעות הדברים, ענה תשובה מתחמקת ובלתי ברורה: "בפגישות נכחו נציגי חכשורי וקיסריה. יובלים היא חברה יזמנית טהורה. יש לה את כל היכולות הפיננסיות והיזמיות לעשות כל שנדרש. הבנקים רצו לדעת ולראות שגוף שיבצע את הפרוייקטים, הם דורשים זאת בחברה שלא בהקפאה (כך במקור - ו.א). הם ביקשו לדעת מי הגורם שיבצע את הפרוייקטים כשיובלים תרכוש אותם. ש. קיסריה הודיע בפגישה שהיא הולכת לבצע? ת. קיסריה וחכשורי הודיעו שהם הולכים לבצע את הפרוייקט". ומייד בסמוך לכך: "ש. קיסריה היא חברה מבצעת? ת. היא חברה יזמית". (ההדגשות שלי - ו.א). 61. עיננו הרואות, כיצד אומר העד, באותו מעמד ממש, כמעט דבר והיפוכו, בעודו "מתפתל" ומנסה להמנע מלהודות במפורש במסקנה העובדתית הפשוטה העולה מחומר הראיות; קיסריה היא חברה יזמית, ולא חברה מבצעת. חרף זאת, הוכנסה קייסרה לפרוייקט, והובאה לפגישות שניהלו יובלים וחכשורי עם הבנקים. מכאן עולה מסקנה פשוטה וברורה: גרסת יובלים, לפיה ההתקשרות עם חכשורי לא היתה אלא התקשרות לגיטימית של יזם עם מבצע, קורסת ונופלת על פניה. זאת ועוד; הצהרת יובלים בדיון שנערך בפני כי היא עומדת לבדה כיזם-רוכש היתה הצהרה בלתי נכונה, בלשון המעטה, על כל המשתמע מכך. יובלים התקשרה עם יזם אחר, בכדי למכור לו את מניות החברה, כל זאת, תוך הוצאתו מההתמחרות וחבירה יחד עמו בכדי ליצור "מסלול עוקף", אשר סופו הקנייה (מראש) דה-פקטו של זכות הסירוב לצד ג' אשר אינו זכאי לה, תוך הוזלתה באופן בלתי הגון ויצירת "מסלול עוקף התמחרות"; כל זאת, תוך מסירת גרסה לא אמיתית לבית המשפט, בכתבי בי-דין, בתצהיר ובעדות. גרסה זו לא עמדה בחקירה הנגדית, ולמעשה "התפוררה" לחלוטין. לעניין זה יוער: פסק הדין בעניין מגה, אותה ציטטה יובלים בסיכומיה אינו מסייע לה כלל ועיקר. באותו מקרה, דן בית המשפט העליון במערכת יחסים ועובדות שונות לחלוטין. זאת ועוד; בחירת שותף בדיעבד לחוד, וחבירה מראש עם צד ג' תוך עקיפת מגבלות הדין ומגבלות בחוזה שקבע את זכות הסירוב עצמה לחוד. בשום מקום, לא נקבע, לא בבית המשפט העליון ולא בכל ערכאה אחרת, כי צד בעל זכות סירוב יכול לפעול באופן פסול ומקומם כבנסיבות המקרה דנן. 62. סוף דבר; צדקו הנאמן וחדיף בטענתם כי יובלים פעלה בחוסר תום-לב משווע. יובלים בחרה, מטעמיה שלה ובניגוד לכל דין, לנהל משא ומתן עם מציע טרם ההתמחרות, ולהציע לו "מסלול עוקף" המנצל את זכות הסירוב שלה, ובכך פגעה בהתמחרות ושיפרה את מצבה על חשבון הנאמן והנושים. זאת ועוד; זכות הסירוב של יובלים הופעלה באופן החורג מן המותר, בניגוד לדין ובניגוד לתנאים הקבועים בהסכם שיצר את הזכות עצמה. כל זאת עשתה יובלים, תוך שאין היא נרתעת ממסירת גרסה לא נכונה ולא אמיתית לבית המשפט, משל אין דין ואין דיין, וכל האמצעים כשרים בכדי להאמיר את רווחיה. חוסר תום-לב זה הינו מהותי ויורד לשורשו של עניין, ולעצם הפעלת זכות הסירוב מתחילתה ועד סופה. אין מדובר באפיזודה בודדת, אלא בשרשרת ארוכה של פעולות כל אחת מהן חמורה בפני עצמה, קל וחומר במשקלן המצטבר. להתנהגות זו של יובלים ותוצאותיה ישנה אך תשובה משפטית אחת: אין מנוס מלקבוע כי אף כי זכות הסירוב עמדה לה, הרי שהאופן בה הופעלה (אם ניתן לקרוא לכך בכלל הפעלתה של זכות הסירוב) היה שלא כדין ותוך התעלמות ולו ממידה צנועה של תום-לב, קל וחומר מן המידה המוגברת הנדרשת מבעל מניות בהליכי חדלות פרעון. אי לכך, מן הדין לפסול את השימוש אשר עשתה יובלים בזכותה, ולמנוע ממנה את הרווח אשר קיוותה להפיק מכך. 63. מכל הסיבות דנן, דין בקשת הנאמן להתקבל, במובן זה שרשאי הוא להכריז על קבוצת חדיף כזוכה בהתמחרות, ולהעביר לה את השליטה בחברת רובננקו. בנסיבותיו החריגות של מקרה זה, תשא יובלים בהוצאות הנאמן וחדיף ובשכר-טרחת עורכי דינם, בסך 40,000 ש"ח בצרוף מע"מ כל אחד; כמו כן, ועקב השיהוי ועינוי הדין אשר נגרם לרוכשי הדירות, תשא יובלים אף בהוצאותיהם של שקד ושל מרשיו של עו"ד גרינברג ובשכר-טרחת עורכי דינם בסך 10,000 ש"ח בצירוף מע"מ כל אחד. כל הסכומים ישאו הצמדה וריבית כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. זכות הסירוב