שיטת המשפט הישראלית הכירה בסוגים שונים של מבצעי עבודה אישית. סוגי מבצעי העבודה הנוגעים לענייננו הם: "העובד", "המשתתף החופשי" ו"העצמאי". הלכה פסוקה היא, שרק "עובד" זכאי לזכויות ולהגנות שמקנה משפט העבודה ואילו "משתתף חופשי" ועצמאי אינם זכאים להן. בפסיקת בית המשפט העליון הובע ספק לגבי עצם קיומו ונחיצותו של מעמד "המשתתף החופשי". כמו כן, הובעה הסתייגות מעצם השלילה מ"משתתפים חופשיים" של זכויות שמקנה חקיקת המגן. באמרת אגב בפרשת מור קובע הנשיא ברק את הדברים הבאים: "עד כמה שקיים מעמד נפרד של 'משתתף חופשי' אין להגבילו לתחום התקשורת בלבד. הגבלתו לתחום מסוים אינה מתבקשת ממהות העניין. אין היא מקובלת בארץ מוצאה... אכן, משפט העבודה הגרמני מבחין בין משתתף חופשי לעובד. עם זאת, הוא מכיר בקטגוריה נפרדת של "דמוי"-עובדים או "כעין"-עובדים. המבחן לקטגוריה זו הוא התלות הכלכלית במעסיק ". (סעיף 6 לפסק דינו). ככל שיבוטל המעמד של "משתתף חופשי" אזי יש לברר האם צדקא נפל בגדר "עובד" או "עצמאי". ככל שלא ישתנה המצב הקיים יש לברר אם צדקא נפל בגדר "עובד" או "עצמאי" או "משתתף חופשי". זאת ועוד, לדידי צדקא הוא "משתתף חופשי", אך עלינו לשקול מחדש את ההלכה בדבר שלילת זכויות משפט העבודה ממנו. מהטעמים שיפורטו להלן, דעתי היא, שבשלה העת לשנות את ההלכה האמורה ולהעניק ל"משתתף החופשי" בענף התקשורת, זכויות והגנות של משפט העבודה על אף, שאינו נופל בגדר סיווג של "עובד", על פי מבחן ההשתלבות והמבחן המעורב. זאת, מכוח מבחן התכלית. ##להלן פסק דין משתתף חופשי:## 1. הפלוגתא שביסוד ערעור זה עניינה במחלוקת הנטושה בין הצדדים לגבי מעמדו של המערער (להלן: צדקא). דהיינו - האם עיתונאי, אשר שימש ככתב עבור המשיבה (להלן: גל"צ או התחנה) בבריטניה משך כשמונה שנים, זכאי לכל או לחלק מהזכויות המוקנות ל"עובד" של גל"צ. תביעתו של צדקא, הטוען להיותו "עובד" של גל"צ, הינה לתשלום הפרשי שכר, דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים. לטענת גל"צ, צדקא היה בגדר "משתתף חופשי" freelancer)), שאינו זכאי לזכויות המוקנות ל"עובד". שאלות נוספות המתעוררות במקרה זה הן: האם יש לבטל את המעמד של "משתתף חופשי" הקיים במשפט הישראלי; ואם לא, האם יש מקום לתת ל"משתתף החופשי" זכויות שנקבעו במשפט העבודה. בית הדין האזורי בירושלים דחה את תובענתו של צדקא מן הטעם שהגיע למסקנה, כי לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בינו לבין גל"צ. על כך הערעור שבפנינו. העובדות הצריכות לענייננו, כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו, הן אלה: 2. גל"צ הינה תחנת הרדיו של צבא ההגנה לישראל, בה מבצעים עבודה חיילים בשרות סדיר (המהווים כ- 90% מצוות התחנה), חיילי מילואים, אזרחים עובדי צה"ל ו"משתתפים חופשיים". החל מסוף שנת 1983 ועד לשנת 1990 שימש צדקא, בנוסף לתפקידו ככתב עיתון "הארץ" בבריטניה, גם ככתב גל"צ. מר פז, ראש מחלקת החדשות בגל"צ (דאז), העיד בפני בית דין קמא, בעדות אשר לא נסתרה, כי תפקידו של צדקא ככתב עיתון "הארץ" היווה את עבודתו העיקרית של צדקא בבריטניה ובשל כך אף זכה העיתון לעדיפות בקבלת כתבות. עוד עולה מעדותו של מר פז, כי מאחר שלא הייתה לגל"צ האפשרות לממן כתב קבוע בבריטניה, נהגה התחנה להתקשר עם כתבי עיתונים ישראליים, אשר שהייתם בבריטניה מומנה על ידי העיתון וכזו היתה ההתקשרות גם עם צדקא. בסוף שנת 1983 הגיעו צדקא וגל"צ לידי הסכם, לפיו ישמש צדקא ככתב גל"צ בבריטניה, במעמד "משתתף חופשי", החל מחודש נובמבר 1983. צדקא שימש בתפקיד זה עד ליום 5.9.1991, מועד בו שיגרה התחנה לצדקא מכתב שבו הודיעה לו על הפסקת עבודתו. צדקא לא התקבל לגל"צ כעובד מן המניין, שהוא "עובד מדינה", על פי כתב מינוי מכוח חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959 [להלן: חוק שירות המדינה (מינויים)] ולא מילא בתחנה משרה תקנית. עם זאת, ביום 17.10.1983, כתב מנהל מחלקת החדשות של גל"צ (דאז), מר יוסי עבאדי, על גבי נייר רשמי של התחנה, את המכתב הבא: “Dear Sirs, Shaul Zadka is our correspondent in London. We shall appreciate any assistance, including accreditation facilities, etc, rendered to Shaul Zadka”. תכליתו של מכתב זה היא להציג את צדקא בפני גורמי חוץ, ועל-כן אין בכתיבתו כדי ללמד על הוצאתו של כתב מינוי עבור צדקא כ"עובד" גל"צ. אולם, יש במכתב כדי להצביע על כריתתו של הסכם בין צדקא לבין גל"צ, לפיו ישמש צדקא ככתב גל"צ בבריטניה. תפקידו של צדקא במסגרת גל"צ הסתכם בהכנה של כתבות ובמסירתן למחלקת החדשות של התחנה. עד למועד סמוך לפני סיום ההתקשרות בין צדקא וגל"צ, היה צדקא הכתב היחיד של התחנה בבריטניה. נציין, כי בחומר הראיות מצאנו רמז לכך, כי צדקא עסק גם בלימודים אקדמיים בבריטניה, במקביל לעבודתו העיתונאית. צדקא היה רשאי למסור כתבות פרי עטו לעיתונים או לתחנות רדיו בחו"ל, אך לא לתחנת רדיו מתחרה בארץ. במרבית המקרים, צדקא הוא שיזם ובחר את הכתבות שהעביר לגל"צ אולם, לעתים מזומנות הוא הונחה על ידי מחלקת החדשות לכסות אירועים ספציפיים, או להכין כתבה בנושא מסוים. צדקא לא סירב למלא אחר הנחיות אלה. לצורך הכנת הכתבות עשה צדקא שימוש בציוד אותו שאל מגל"צ. בעת השאלת הציוד מהתחנה חתם צדקא על טופס שכותרתו "כתב התחייבות" ובו הוראות בעניין השימוש בציוד והחזרתו למשרד הביטחון. כמו כן, נכתב בטופס שמטרת השאלת הציוד היא "כתב בלונדון". במוסכם בין צדקא לגל"צ לא נקבעה מכסת כתבות אותן חייב היה להכין. לעתים חלפו ימים ואף שבוע בין כתבה לכתבה ולעתים, העביר צדקא לתחנה כתבות אחדות ביום. על פי הנתונים הדלים שהוגשו לבית הדין מסר צדקא לגל"צ בין 10 ל- 20 כתבות לחודש, אולם המספר השתנה מדי חודש. הקשר בין צדקא למחלקת החדשות של גל"צ נשמר באמצעות הטלפון. בביקוריו בארץ, נהג צדקא לבקר בתחנה ולשוחח עם עובדיה. אולם, גל"צ לא הזמינה את צדקא מיוזמתה לביקורים בארץ ואף לא מימנה אותם. בשתי הזדמנויות יצא צדקא מיוזמתו למדינות אחרות ברחבי אירופה על מנת לכסות אירועים מיוחדים (כגון, נפילת חומת ברלין), ושיגר כתבות על הנעשה באותן מדינות גם לגל"צ. צדקא לא קיבל החזר הוצאות או אש"ל מגל"צ עבור כיסוי אירועים מחוץ לבריטניה אולם, גל"צ שילמה לו עבור 'כתבות חוץ' אלה 60$ לכתבה, בעוד שעבור כתבות ששיגר אליה מרחבי בריטניה נהגה לשלם לו 30$, בין אם הכתבה שודרה ובין אם לאו. בפועל, שודרו על ידי גל"צ למעלה מ- 90% מהכתבות ששיגר אליה צדקא. בנוסף, שולמו לצדקא 30$ לחודש עבור שיחות טלפון שניהל עם מחלקת החדשות של גל"צ. על היקף עבודתו של צדקא בגל"צ ניתן ללמוד משכרו החודשי. בכתב התביעה טען צדקא, כי הכנסתו הממוצעת (היינו - 30$ X מספר הכתבות ששודרו) עמדה על 500$ לחודש, עובדה שנקבעה על ידי באי כוח הצדדים כעובדה מוסכמת, וזאת לצורך חישוב התביעה לפיצויי פיטורים. התשלומים לצדקא נעשו ב"תלושים" של "לשכת האמנים" של גל"צ ונוכו מהם תשלומי מע"מ, אך לא נוכו תשלומי מס הכנסה או ביטוח לאומי. התשלום נעשה בשקלים באופן שמספר הכתבות ששלח צדקא לתחנה הוכפל ב - 30$ (בערכם בשקלים). גל"צ לא שילמה לצדקא עבור חופשה שנתית, היעדרות בגין מחלה, שעות נוספות או עבודה בחגים. כמו כן, לא הופרשו עבורו סכומים לצורך ביטוח פנסיוני. לטענת צדקא, הועבר לו בסוף כל שנת עבודה טופס 106 לצורך מס הכנסה. לבית הדין האזורי הגיש מר צדקא טופס 106 שקיבל מ"לשכת האמנים" עבור שנת 1990. בטופס זה נרשם, כי עבד 11 חודשים, קיבל "משכורת" בסך 12,587.51 ש"ח, ממנה לא נוכו סכומים לצורך מס או לצרכים אחרים. את מועדי יציאתו לחופשות ומספר ימי ההעדרות קבע צדקא על דעת עצמו והוא לא נדרש לבקש רשות ממנהלי החדשות לצאת לחופשה ולא קיבל תשלום עבורה. אולם, צדקא כן נדרש להודיע לגל"צ על מועדי החופשות. משהודיע צדקא על יציאתו לחופשה, נהגה גל"צ לבקש מכתב ישראלי אחר בבריטניה למלא את מקומו. במהלך סוף חודש ספטמבר 1990, הודיע צדקא לראש מחלקת החדשות בגל"צ, כי הוא מתעתד לצאת לביקור בברזיל ובפועל, נעדר מבריטניה החל מיום 24.10.1990 ועד ליום 9.12.1990. שהייתו של צדקא בברזיל התארכה בשל תקלה שלא הייתה בשליטתו. במהלך היעדרותו לא שמר צדקא על קשר עם אנשי מחלקת החדשות בגל"צ. ביום 21.11.1990, כתב אליו ראש מחלקת החדשות (דאז), מר אורי פז, מכתב בו התלונן על ניתוק הקשר מצדו של צדקא והעדר סיקור של אירוע חשוב (בחירות במפלגה השמרנית), שהתרחש באותה העת בבריטניה. עם שובו של צדקא לבריטניה, הודיעה לו התחנה על הפסקת ההתקשרות עמו, הגם שבפועל נמשכו קשרי העבודה בין הצדדים במשך מספר חודשים נוספים. ביום 5.9.1991 קיבל צדקא ממפקד גל"צ (דאז), מר אפרים לפיד, מכתב לפיו גל"צ החליטה "לוותר על שירותיו". או אז הגיש צדקא את תביעתו, נשוא ערעור זה. פסיקת בית הדין האזורי 3. בית הדין האזורי דחה את תובענתו של צדקא מחמת חוסר סמכות עניינית של בית הדין, זאת, לאחר שהגיע לכלל מסקנה, כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד-מעביד. בית הדין האזורי הגדיר את מעמדו של המערער כ"משתתף-חופשי", שסיפק שירותים לגל"צ על פי רצונו ולא באופן סדיר. לשיטתו של בית הדין קמא, סממני ההתקשרות הפורמליים בין הצדדים מעידים על היותו של צדקא "עובד עצמאי"; זאת לאחר שנמצא, כי על אף שהיה כפוף לכללי ההתנהגות העיתונאית היה חופשי לקבוע את האירועים שעליהם ידווח, את היקף עבודתו ואת מועדי חופשתו. לראיה נקבע, כי צדקא הוא שיזם את נסיעותיו מחוץ לבריטניה. בית הדין האזורי סבר, כי ניכר הבדל משמעותי בין עבודתם של "עובדי" גל"צ לעבודתם של "המשתתפים החופשיים" ואין ספק, כי צדקא נופל לגדרם של "המשתתפים החופשיים". בפסיקתו זו הסתמך בית הדין האזורי, בין היתר, על ההלכה הפסוקה שיצאה מלפני בית דין זה ובעיקר על פסק הדין בפרשת סיוון (להלן: פסק דין סיוון). טענות בעלי הדין בפנינו 4. בא כוחו של צדקא בחן את ההבדלים בין אזרחים עובדי צה"ל לבין "משתתפים חופשיים" שמעסיקה גל"צ והגיע לכלל מסקנה, כי מרבית ההבדלים נעוצים באבחנות מנהליות וטכניות, להבדיל ממהותיות ולפיכך, יש לעמוד על מהות תפקידו ועבודתו של מר צדקא בגל"צ ולא להיאחז בכותרתו. בנוסף, הדגיש בא כוח המערער, כי על פי "מבחן ההשתלבות", על שני פניו - החיובי והשלילי - יש לראות בצדקא "עובד" של גל"צ. לבסוף הציע בא כוח המערער, בין היתר, לסייג את פסק דין סיוון וביקש לאבחן בין נסיבותיו לבין נסיבות המקרה דנן. בא כוחו של גל"צ, מנגד, תמך בפסק דינו של בית הדין האזורי מטעמיו, תוך הדגשת פסיקת בית דין זה בנושא "המשתתף החופשי". בכלל זה, בחן בא כוח התחנה אף הוא את "מבחן ההשתלבות", על שני פניו, והגיע למסקנה, כי צדקא הועסק במעמד של "משתתף חופשי". משכך, ולאור פסיקת בית דין זה, טען בא כוח המשיבה, כי יש לדחות את ערעורו של צדקא בשל העדר יחסי עובד-מעביד והיעדר סמכות עניינית לבית הדין. תמצית השאלות העומדות לדיון 5. שיטת המשפט הישראלית הכירה בסוגים שונים של מבצעי עבודה אישית. סוגי מבצעי העבודה הנוגעים לענייננו הם: "העובד", "המשתתף החופשי" ו"העצמאי". הלכה פסוקה היא, שרק "עובד" זכאי לזכויות ולהגנות שמקנה משפט העבודה ואילו "משתתף חופשי" ועצמאי אינם זכאים להן. צדקא תובע זכויות המוקנות ל"עובד", דהיינו - פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת והפרשי שכר בתוספת פיצוי הלנה. משכך, השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע היא, האם צדקא נפל בגדר סיווג של "עובד" ? ההתייחסות המקובלת לשאלה זו הינה מנקודת מבט השוואתית. מאחר וצדקא נמנה על ענף התקשורת, ההשוואה המתבקשת בענייננו, היא זו שבין מעמד של "עובד" לבין "משתתף חופשי", כאשר האחרון נחשב עצמאי מבחינת זכויות. כך אף נהג בית הדין האזורי משדחה את תביעתו של צדקא לאחר שהגיע לכלל מסקנה, כי צדקא נפל בגדר סיווג של "משתתף חופשי", שאינו זכאי לזכויות ולהגנות שמקנה משפט העבודה. לאור האמור, השאלות העומדות להכרעה בערעור זה הן חמש: [1] האם יש מקום לסטות מן ההלכה הפסוקה ולבטל את מעמד ה"משתתף החופשי" בשיטתנו המשפטית ? [2] משהגעתי למסקנה, כי אין לבטל את מעמד ה"משתתף החופשי", האם זכאי ה"משתתף חופשי" לכל או לחלק מההגנות והזכויות שנקבעו במשפט העבודה ? [3] על מנת להשיב על שאלה זו עלינו לבחון את ההבדלים בין העובד, העצמאי ו"המשתתף החופשי". כמו כן, עלינו להבדיל בין עובדים הנקראים "משתתפים חופשיים", אולם הם עובדים לכל דבר, לבין "המשתתף החופשי" האותנטי. [4] השאלה הבאה היא, האם צדקא הוא "משתתף חופשי", "עצמאי" או שמא "עובד" ? [5] שאלה זו סבה סביב יישום מבחן התכלית. לשון אחרת, בהתחשב בחוקי המגן הנוגעים לענייננו, האם צדקא זכאי לפיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, הפרשי שכר ופיצוי הלנה ? נדון בכל שאלה כסדרה. האם יש מקום לבטל את מעמד "המשתתף החופשי" ? "המשתתף החופשי" 6. המונח "משתתף חופשי" מבטא היבטים מסוימים של ביצוע עבודה. הדיבור "משתתף" משמעו שמבצע העבודה נוטל חלק בעסקו של מקבל העבודה, אך אינו מהווה חלק אינטגרלי ממנו, זאת בשונה מעובד "רגיל". הדיבור "חופשי" משמעו שמבצע העבודה בתבנית העסקה זו חופשי יותר מעובד "מן המניין" לקבוע את היקף עבודתו, זמני ביצועה ותוכנה. הווה אומר, שחלקו של "המשתתף החופשי" במפעלו של מקבל העבודה וכפיפותו למסגרתו הארגונית שונים משל 'העובד הרגיל'. לשון אחרת, ל"משתתף החופשי" רק חלק מן המאפיינים של 'עובד רגיל'. מעמד "המשתתף החופשי" נקלט בשנת 1973 במשפט הישראלי מהמשפט הגרמני בענף התקשורת בלבד, בפסק דינו של בית דין זה בפרשת סיון. ההצדקות שביסוד מעמד "המשתתף החופשי" - 7. נשאלת השאלה מדוע יש צורך במעמד "משתתף חופשי" והאם אין די בכך, כי קיימים "עובדים" ו"עצמאים"? לשיטתי, על שאלת הצורך במעמד של "משתתף חופשי" ראוי להשיב בחיוב מהטעמים הבאים: [א] ההקשר התעשייתי - קיים בענף התקשורת סוג מבצע עבודה המוגדר "משתתף חופשי", זו המציאות והיא תואמת את ההקשר התעשייתי; [ב] מעמד "המשתתף החופשי" יפה למקרים בהם לא ניתן ליישם את מבחן ההשתלבות או את המבחן המעורב; [ג] המעמד של "משתתף חופשי" מאפשר הענקת זכויות של עובד לאנשים שאינם עובדים על פי מבחני משפט העבודה. ההצדקות שאמנה להלן לקיומו של מעמד זה נוגעות, במקרה דנן, לענף התקשורת, אולם הן יפות גם למבצעי עבודה אחרים, לרבות תבניות העסקה בלתי שגרתיות, הכל לפי מכלול נסיבות הענף והמקרה. ההקשר התעשייתי של ענף התקשורת 8. אין זה מקרה, שפסיקת בית דין זה בעניין "המשתתף החופשי" התייחסה דווקא לענף התקשורת. מדובר בענף בעל מאפיינים מיוחדים ואף ייחודיים, בו מועסקים אנשים רבים המוגדרים "משתתפים חופשיים". ברי, כי הכרעה בעניינו של צדקא מחייבת התייחסות לענף הספציפי בו הוא הועסק. ענף התקשורת עבר שינויים מרחיקי לכת בשנים האחרונות. מדובר בענף רחב היקף אשר הרווחים העולמיים ממנו מוערכים בכ- 500 מיליארד דולר לשנה. הטכנולוגיה החדשה שהוכנסה לענף, שינתה מקצה לקצה את דרכי עבודתם של עיתונאים, ובנייר עבודה שגיבש ארגון העבודה הבינלאומי (ILO ) לגבי ענף התקשורת [להלן: נייר עבודה של ה-ILO ] מצאנו בעניין זה את הדברים הבאים: “For journalists in general, particularly freelancers and employees of smaller publications, technology has changed the way of working. Most changes are for the better, although technology sometimes has unfortunate side effects…” כמו כן צוין, כי הטכנולוגיה החדשה פוגעת באפשרות העובדים להתארגן וגורמת להגדלת מספר העובדים המועסקים באמצעות תבניות העסקה בלתי שגרתיות, כדלקמן : “The new technologies, in conjunction with the reduction in importance of the state-owned or subsidized entertainment sector, the development of independent production companies and the growing importance of multi-industry conglomerates in the film and broadcasting business, have tended to fragment the working environment and curtail the possibilities for effective collective bargaining or agreements for performers. Furthermore, the contractual status of performers and their relationship with employers are often more unclear than in the past, with subcontracting and the creation of shell companies to produce a film or other product being more common now”. לשם המחשה, בענף התקשורת נפוצה צורת עבודה המכונה "telework": “… working full time (or part time) at home for an employer while being entitled to the same benefits provided to on-site workers; working full time for the employer but only teleworking for a specified number of days per week or month; or being an independent contractor and not receiving benefits from the employer”. העסקת עובדים בענף התקשורת במעמד של "משתתף חופשי" נפוצה ומקובלת. ממשיכים מנסחי נייר העבודה של ה - ILO ומתארים את הבעיות בהן נתקל "המשתתף החופשי" בענף התקשורת, כדלקמן: “Varied, broken and changing career histories are the norm for media freelance workers… and they have histories of redundancy and considerable dependence on single client organizations including former employers”. עובדים רבים בענף התקשורת מועסקים באמצעות חוזים לתקופה קצרה או חוזים שניתן לסיים בכל עת. כוח המיקוח של עובדים אלה אל מול המעסיקים חלש במיוחד. משכך, מתעורר הצורך להבטיח למבצעי עבודה בענף התקשורת שוויון וכן זכויות מכוח משפט העבודה המגן וחקיקת הבטיחות. בנייר העבודה של ה- ILO תואר מצבם של עובדי ענף התקשורת, כך: “The information revolution has shaken the foundations of the economic structure of the media and entertainment industries, shattered many assumptions and given rise to new hopes and expectations. The survival mechanisms developed in past decades, such as relatively stable employment relations, collective agreements, worker representation, employer-provided job training, and jointly funded social security schemes … have been weakened by a combination of factors including globalization, casualization, and multimedia convergence… Collective bargaining cannot keep pace with technological and other developments in the industry and society at large. The workforce is much more fragmented than in the past; companies are contracting out some of what used to be integral parts of their business; and new forms of social dialogue are needed”. עם זאת, ולצד הדאגה להגנה על עובדי ענף התקשורת ראוי להדגיש, כי ענף התקשורת הוא ענף דינמי המחייב שמירה על גמישות ניהולית. גמישות זו דרושה למעסיקים בענף התקשורת על-מנת שיוכלו להתמודד עם השינויים התדירים בהיקף העבודה, בהיקף התכניות ובדרישות ציבור הצרכנים. ענף התקשורת מצטיין בתחלופה גדולה של מבצעי עבודה. בנוסף, קיומם של "משתתפים חופשיים" מעניק למעסיקים את הגמישות הנחוצה להם כדי להתמודד בתחרות הקשה המאפיינת את הענף. 9. בענף התקשורת ישנם מבצעי עבודה רבים שאינם "עובדים" ואינם "עצמאים" והגדרתם כ"משתתף חופשי" תואמת את מצבם הרבה יותר. עיתונים ותחנות רדיו וטלוויזיה מקבלים שירותים ממגוון רחב של אנשים הנחשבים כ"משתתפים" מובהקים. לדוגמא: אומנים, כתבים המסקרים נושאים שונים, כתבי חוץ, פרשנים ועוד. משתתפים אלה תורמים לעיסוקו של המפעל אך ככלל, הם נמנים על המעטפת של גופים אלה להבדיל, מהגרעין המרכזי של עובדיו. "המשתתפים החופשים" אינם נמנים על גרעין המפעל. הם אינם חייבים לתרום לגוף התקשורת באופן סדיר או בלעדי והם חופשיים לקבוע את שעות עבודתם, מועדי ואורך חופשתם. זאת ועוד, ברוב המקרים השתתפותם של "משתתפים חופשיים" אינה מהווה את עיסוקם הרגיל. לשם המחשה, מומחה למשפט (דוגמת: שופט או איש אקדמיה) הכותב בעיתון מאמר ביקורת על ספר חדש שהתפרסם בתחום מומחיותו, באופן חד-פעמי או אפילו אחת למספר חודשים, אין לראות בו "עובד" העיתון. אנשים כאלה הם "אורחים" התורמים את דעתם למגרש החלפת דעות והם אינם בגדר עובדי העיתון. ברי, שהגשת מאמר לפרסום אין בה כדי ליצור את המאפיינים המקימים יחסי עובד-מעביד. אלפי אנשים מן הישוב, כמו גם בעלי מקצוע, מופיעים בתכניות טלוויזיה ורדיו, ומגישים מאמרים פרי עטם לפרסום בעיתונות. כמו כן, מאות רבות של אנשים מופיעים ברדיו או בטלוויזיה מפעם לפעם כדי להביע את דעתם או למסור מידע הנופל בתוך מומחיותם, מבלי שנקשר כל קשר חוזי ביניהם לבין התחנה. אין זה סביר להניח שאנשים אלה - הן האורחים והן "המשתתפים החופשיים" - יהפכו, כבמטה קסם, לעובדי גופי התקשורת. דברים ברוח זו נקבעו בפסק דין סיוון, כדלקמן: "משמדובר ב'מפעל' כגון רשות השידור, בדומה למפעלי תרבות אחרים כגון אמנות ועיתונות, אין להתעלם מהמציאות המכירה בהתקשרות מיוחדת במינה, התקשרות של 'משתתף חופשי' ועם 'אורח'. לא היה עולה על דעתו של אדם לראות במנוח אלתרמן 'עובד' של העיתון 'דבר', רק משום שהיה בעל 'הטור השביעי'; לא היה עולה על דעתו של אדם לראות במנוח שלונסקי 'עובד' של 'על המשמר', רק משום שבמוסף הספרותי של אותו עיתון פורסמו באופן סדיר שירי המשורר, ולא היה עולה על דעתו של אדם לראות במנוח עגנון 'עובד' בעיתון 'הארץ', משום שבאותו עיתון פרסם עגנון את סיפוריו". זאת ועוד, ההבדל - המשמעותי - בין כתב שהנו "עובד" תחנת רדיו לבין כתב שאינו "עובד", ידוע ומוכר בענף התקשורת. במה דברים אמורים? על הכתבים ה"עובדים" חל הסכם קיבוצי, ככל שכזה קיים; חוזה העבודה שנכרת עם ה"עובדים" שונה מהחוזה שנכרת עם בעלי סטטוס אחר; בסיס העסקת "העובדים" הוא, על-פי רוב, שכר חודשי (שנקבע בהתאם לחלקיות המשרה) להבדיל משכר על-פי תפוקה (מספר הכתבות שהוגשו או פורסמו); ה"עובדים" כפופים לכללי המשמעת של עובדי הגוף ואינם רשאים להתחרות בו ללא אישור ההנהלה; הכתב "העובד" נדרש לספק את פרי עמלו באופן סדיר; לרוב מוקצית לכתב "העובד", פינת עבודה בתחום מבנה התחנה או העיתון, תכנית או "פינה" קבועה ברדיו או בטלוויזיה; ובעיקר, נושאי כתבות "העובדים" מהווים חלק אינטגרלי וגרעיני מעיסוקו של העיתון או הרדיו. כמו כן, יש לתת משקל מסוים לעובדה, כי ברוב המקרים הגיעו מבצעי העבודה ומקבלי העבודה להסכם על ביצוע עבודה במעמד של "משתתף חופשי", על פי חוזה מפורש או התנהגות. הם קבעו את תנאי התשלום וביצוע העבודה על פי המוסכם. חוזה העבודה שונה מזה של חוזה "המשתתף החופשי", בין היתר בנוגע למחויבות הדדית; נאמנות; רמת הפיקוח מצד מנהלי התחנה על עבודת הכתב; נטילת אחריות מצד התחנה על המשודר על ידי הכתב, ועוד. על פי מימרתו הידועה של השופט קרדוזו, טבורו של המשפט כולל, בעיקר, את הניסיון האנושי, את הנהוג והמקובל. בלשונו: “My analysis of the judicial process comes then to this, and little more: logic’ and history, and custom, and utility, and the accepted standards of right conduct, are the forces which singly or in combination shape the progress of the law”. בבואנו להכריע בדין עלינו להתחשב בניסיון שהצטבר בענף התקשורת; בענף זה נפוצה ומקובלת העסקת מבצעי עבודה במעמד של "משתתף חופשי" ונוהג זה תואם את המאפיינים המיוחדים של אותו ענף, כפי שפורטו לעיל. ראוי לציון בהקשר זה, כי החוק הגרמני מתייחס במפורש ל"משתתפים חופשיים" בענף התקשורת. מדובר בחוק ההסכמים הקיבוציים הגרמני אשר מאפשר ל- " persons similar to employees" להתאגד. זאת בדומה לעובדים. בסעיף 12 לחוק הגרמני, אשר הוסף בתיקון משנת 1974, מצויה הגדרה של סוג מבצעי עבודה בלתי שגרתיים, שהם דמוי עובדים ונהנים מחלק מסל זכויות משפט העבודה. ברי, כי חוק זה חל גם על "משתתפים חופשיים" בענף התקשורת. מסקנת הדברים היא אפוא, כי קיומו של מעמד "המשתתף החופשי" בענף התקשורת תואם את ההקשר התעשייתי. המבחנים המסורתיים אינם יישימים - 10. ככלל, נקבע מיהו "עובד" על פי המבחן המעורב, שעיקרו מבחן ההשתלבות. בית דין זה נאלץ בשנת 1973 לאמץ את מעמד "המשתתף החופשי" מהמשפט הגרמני כדי להתמודד עם תבניות ההעסקה הבלתי שגרתיות בענף התקשורת, לגביהם המבחנים המסורתיים הללו אינם מספקים תשובה מציאותית. טול הדוגמה שצוינה בפסק דין סיוון, הסופר עגנון השתלב במפעל "הארץ", לא ניהל עסק משלו והיה קשור לעיתון משך שנים רבות, אך הוא לא היה "עובד" העיתון אלא "משתתף חופשי". אכן, "המשתתף החופשי" בענף התקשורת משתלב בעיסוק, מבצע עבודתו וישנם מקרים שהוא אינו מנהל עסק משלו במובן הרגיל, אולם לאור תבניות ההעסקה המיוחדות בענף התקשורת אין להגדירו כ"עובד", מכיוון שהוא הן "משתתף" והן "חופשי". 11. לאור הנימוקים הללו, אין מקום לבטל את מעמד "המשתתף החופשי", שכן הוא תואם את ההקשר התעשייתי בענף התקשורת ומספק תשובה למקרים בהם לא ניתן ליישם את המבחן המעורב. האם "משתתף חופשי" זכאי לזכויות המוענקות ל"עובד"? בחינה מחודשת של הלכת "המשתתף החופשי" 12. לאור מסקנתי, לפיה אין לבטל את סוג מבצע העבודה בענף התקשורת אשר הוגדר "משתתף חופשי", נותר לנו לדון בשאלה, האם "המשתתף החופשי" זכאי לזכויות שמקנה משפט העבודה. כאמור לעיל, עד כה גרסה הפסיקה, כי "משתתף חופשי" אינו זכאי לזכויות או להגנות שמקנה משפט העבודה. לידידי, יש לשנות את ההלכה הזו. היום קיימת קבוצת מבצעי עבודה הממוקמים מחוץ למעגל ההגנה של משפט העבודה, ולדידי יש להעניק להם חלק מאותן זכויות. על אף שאין זה נכון להעניק לכל "משתתף חופשי" מלוא זכויות של עובד, כן אין זה הוגן לשלול ממנו את כל אותן הזכויות. מחד - אין ל"משתתף חופשי" מספיק סממנים כדי להגדירו כ"עובד" ובמידה מסוימת הוא מנהל עסק זעיר של מתן שירות אישי מקצועי; מאידך - במקרים רבים "המשתתף החופשי" אינו "עצמאי" וקיים בינו לבין מקבל עבודתו תלות כלכלית ומאפיינים מסוימים של "עובד". זאת ועוד, ההלכה הקיימת, הובילה לתוצאות בלתי רצויות ונוגדת את המדיניות החברתית התואמת את הערכים של החברה הישראלית. לדידי, את העיוותים שנגרמו ל"משתתפים החופשיים" יש לתקן באמצעות הענקת חלק מהזכויות וההגנות שמקנה משפט העבודה, וזאת באמצעות מבחן התכלית (שעל עיקריו אעמוד בהמשך). מדובר בבחינה מחודשת של ההלכה הקיימת. הטעמים המחייבים בחינה זו ותיקון העיוותים שנוצרו מכוחה, הם כדלהלן: הטעם הראשון - בתי הדין לעבודה התקשו לא אחת ביישום המבחנים הקיימים, לרבות 'המבחן המעורב' וזאת בפרט, לגבי מבצעי עבודה בענף התקשורת. המקרה דנן מהווה דוגמא לקושי להכריע, על-פי המבחנים המסורתיים, בין הסיווג כ"עובד" הזכאי לכלל הזכויות וההגנות שמקנה משפט העבודה לבין הסיווג כ"משתתף חופשי" (שעל פי ההלכה עד כה) אשר אינו זכאי להן. רוצה לומר, יישום מבחן התכלית יספק לבית הדין כלי יעיל, מציאותי והוגן להתמודד עם מצבים בהם יש להעניק חלק מן הזכויות שנקבעו במשפט העבודה למבצעי עבודה המועסקים בתבניות העסקה בלתי שגרתיות, לגביהם קשה ליישם את המבחן המעורב. טעם זה מתבסס על העובדה שהתרבו מספר העובדים המועסקים בענף התקשורת בתבניות העסקה בלתי שגרתיות, דוגמת: עבודה המבוצעת מחוץ לכותלי המפעל, לרבות עבודה בבית (telework), מיקור-חוץ (outsourcing); עבודה חלקית ( part time work); עבודה של עובד אחד המועסק במספר מקומות עבודה; עבודה ארעית או זמנית (casual work); עבודה בזמן גמיש (flextime); גמישות תפקודית (functional flexibility); העסקה באמצעות חברות כוח אדם; העסקת עובדים זרים; העסקה באמצעות חברת יחיד, ועוד. הטעם השני - בדומה למשק העבודה כולו התגלו בענף התקשורת תופעות חברתיות שליליות ומדאיגות. להלן אעמוד על שלוש מתופעות אלה: א. היווצרותם של קשרי עבודה בלתי צודקים(unjust work relationships) המובילים לניצול. קשרים מעין אלו שכיחים במיוחד בקרב קבוצות עובדים חלשות, דוגמת: עובדים זרים, נשים, עובדים בלתי מקצועיים, עולים חדשים, מיעוטים, אנשים עם מוגבלות ודומיהם. כמו כן, שכיחים קשרי עבודה אלה בקרב ענפי העסקה שלמים דוגמת ענף התקשורת. ממגוון ההליכים שהגיעו לפתחו של בית דין זה, ושנגעו ליחסים בין עובדי ענף התקשורת לבין מעסיקיהם, נמצאנו למדים, כי תנאי העבודה של רבים מהעוסקים בענף התקשורת נעמדים על גבול המינימום שדורש החוק. כמו כן, מסתבר שחלק מהגופים התקשורתיים מנצלים את רצונם העז של מבצעי העבודה לעבוד בענף וקובעים תנאי עבודה שאינם תואמים את מקצועם, השכלתם או תרומתם של העוסקים בענף למקום העבודה. יתרה מזו, התפשטה בענף התקשורת התופעה ש"עובדים" לכל דבר ועניין הוגדרו כ"משתתפים חופשיים". על אי-הצדק שבתבנית העבודה מסוג ה- payrolling כתבה הפרופ' א' גלין לאחרונה את הדברים הבאים: "דגם זה... התפתח בעשורים האחרונים בעולם המערבי, בכלל, ובישראל בפרט, על מנת להוזיל את עלות העבודה למעסיקים על ידי עקיפת התחייבויות המעסיק המעוגנות בהסכמים קיבוציים, בהסדרים קיבוציים ובצווי הרחבה. בדגם העסקה זה, מסתכמים תפקידיו של הצד השלישי בחתימת חוזה פורמלי עם העובדים, ותשלום שכרם החודשי בהתאם לחוזה. המעסיק בפועל מגייס בעצמו את העובדים, מראיין ומחליט על קבלתם לעבודה, אך מפנה אותם לצד שלישי, אשר יחתום אתם על חוזה ההעסקה וישלם את שכרם כאילו היה מעסיקם ה'אותנטי'. הצד השלישי אינו חייב להיות חברה לכוח אדם זמני, הוא יכול להיות כל חברה או אפילו אדם אחד, אשר מעוניינים בהגדלת הכנסותיהם באמצעות החתמת עובדים, שאינם עובדיהם, על הסכמי עבודה שהוכתבו להם על ידי המעסיק בפועל. מאחר שהצד השלישי אינו מחויב להעסיק את 'עובדיו' בהתאם להסכם הקיבוצי המקובל במקום העבודה, ולעתים אף לא בהתאם לצווי ההרחבה החלים על מקום העבודה, ניתן לשלם לעובדים שכר מינימלי ואת הזכויות המינימליות הנקבעות על ידי החוק... בדגם העסקה זה, זוכים הן הצד השלישי והן המעסיק בפועל ביתרונות. הצד השלישי זוכה בעמלה. המעסיק מקבל עובדים 'תקניים' בעלות עבודה נמוכה, תוך כדי עקיפת נהלים והסכמים קיבוצים. יתרונם של שני צדדים אלה בא על חשבון העובדים המועסקים בהסדר זה." דברים אלה יפים גם לגבי "המשתתף החופשי" בענף התקשורת. למעשה, נוצר מצב שבו הקבוצות הזקוקות באופן המשמעותי ביותר להגנה שמקנה משפט העבודה אינן זוכות לה. ב. תופעה שלילית נוספת היא זו הקשורה בהיווצרותו של חוסר שוויון כלכלי וחברתי בין השכבות הסוציו-אקונומיות הנהנות מהכנסה גבוהה לבין השכבות הסוציו-אקונומיות המשתייכות לרבדים הנמוכים מבחינת הכנסה. אי שוויון זה בולט במיוחד בקרב קבוצות העובדים בענף התקשורת המוגנות על ידי הסכמים קיבוציים (כגון: עובדי הדפוס), לבין הקבוצות שאינן זוכות להגנה בצלם (כגון: העיתונאים). תופעה זו הובילה למה שמכנה הפרופ' ריצ'רד פרימן "עובדים עניים" (working poor). מצב דברים זה והבעיות הנובעות ממנו תוארו בספרה של הפרופ' רות בן-ישראל דיני עבודה בישראל, כך: "התפתחות שוק העבודה פיתחה דפוסי עבודה בלתי שגרתיים של העסקה במשרה חלקית, ארעית או גמישה. מבצעי עבודה אלה נתפסים אמנם כעובדים (שכירים), אבל חרף זאת מעמדם כעובדים (שכירים) הינו שונה. העסקתם במעמד זה הינה שונה בכך שנעלם מדפוסי עבודתם או שונה אלמנט הבלעדיות, והתלות הכלכלית. בלעדיות ההעסקה שלהם אינה מאופיינת בכך שהם מועסקים על ידי מעביד אחד בלבד. נהפוך הוא, הם עשויים להיות מועסקים בו זמנית על ידי כמה מעבידים. נותרה להם בלעדיות העסקה במשמעות של עמידה לרשות המעביד בלבד בזמן ביצוע העבודה. גם התלות הכלכלית שלהם השתנתה. הם תלויים כלכלית מבחינת מעמדם, אבל הם לא תלויים כלכלית במעביד מסוים. גם המעמד שלהם כעובדים (שכירים) הינו שונה מבחינת סל הזכויות שהוא משקף. העובדה שתבנית העסקתם היא חלקית ובלתי רצופה וכתוצאה הם מועסקים על ידי מעסיקים שונים בתקופות זמן שונות יוצרת מציאות שהם לא יכולים לצבור אצל מעביד מסוים זכויות. חסר זה הינו משמעותי במיוחד לאור דרך הבטחת הזכויות בחקיקת המגן. חקיקה זו מתנה את הזכאות לזכויות המוגנות בתקופת אכשרה שעובדים המועסקים בדפוסים גמישים ובלתי שגרתיים אינם יכולים לצבור או שהיקף הזכות ושיעורה הם פועל יוצא מהוותק במקום העבודה. יתרה מזאת, יש דעה שמעביד צריך לממן זכויות חברתיות של עובדים (שכירים) המועסקים בתבניות העסקה מסורתיות ושגרתיות, כי הוא נהנה מעבודתם של אלה במשך תקופת זמן ארוכה ומתמשכת. אבל, כלפי עובדים (שכירים) ארעיים, זמניים או המועסקים במשרה חלקית, המחויבות שלו להבטיח את זכויותיהם האמורות נחלשת. כלומר, שפיתוח וגיבוש תבניות העסקה בלתי שגרתיות וגמישות אלה יצרה שני סוגים של עובדים (שכירים): אלה הנהנים מסל זכויות מלא ואלה הנהנים מסל זכויות מצומק יותר". ג. ריכוזם של אמצעי התקשורת במדינה בידיים מעטות מעניקה כוח מיקוח גדול למספר קטן של בעלי הון אשר עלולים לנצל אותו, בכל הקשור להעסקת מבצעי עבודה. כמו כן, החל מאמצע שנות השמונים עובר המשק הישראלי תמורה רבת משמעות והיא המעבר ממשק בשליטת השלטון המרכזי, בו רוב כוח העבודה מועסק במגזר הציבורי ובמגזר ההסתדרותי, למשק מערבי תחרותי, בו רוב כוח העבודה מועסק על ידי המגזר הפרטי. תופעה זו מורגשת היטב בענף התקשורת בישראל. כך לדוגמה, תחת תחנת טלוויזיה ממלכתית אחת, כפי שהיה המצב עד לשנות השמונים, מתקיימות היום זו לצד זו מספר תחנות, רובן בשליטת קומץ אנשים פרטיים. מנגד, שיעור ההתארגנות בענף התקשורת ירד ורוב העובדים בו ניצבים לבדם אל מול עוצמתו הגדולה של המעסיק. אחת התכליות המרכזיות של משפט העבודה היא להגן על העובד החלש ולמנוע את ניצולו. על חוסר השוויון בין העובד לבין מעסיקו אמר כוהן השוק החופשי, אדם סמית (Adam Smith), כבר במאה ה-18, את הדברים הבאים: “It is not … difficult to see which of the two parties must, upon all occasions, have the advantage in the dispute and force the other into compliance with their terms. … Many workmen could not subsist a week, few could subsist a month, and scarce any a year, without employment. In the long run, the workman may be as necessary to his master as his master is to him; but the necessity is not so immediate”. דברים אלה יפים ונכוחים אף לענף התקשורת בן זמננו. על תיקון עיוותים חברתיים באמצעות מבחנים לקביעת מבצע העבודה אשר ייהנה מסל הזכויות שמקנה משפט העבודה, עמדה הפרופ' רות בן-ישראל בכתבה דברים אלה: "המבחן לזיהויו של העובד (השכיר) שגובש היה תמיד דרך להשגת מטרות חברתיות שהינן חיוניות לקיומם של העובד ובני ביתו בכבוד אנושי". נוסיף לשם האיזון, כי למשפט העבודה נודעות תכליות נוספות, כגון: קביעת נורמות במקום העבודה מהן נהנים גם המעסיקים וניתן לעשות כך באמצעות תורת "המשתתף החופשי". הטעם השלישי - תבניות ההעסקה המגוונות שצוינו לעיל מספקות כר נרחב לניסיונות של מעסיקים להקטין את עלות העבודה ולהערים על מערכת חקיקת המגן ובכך לשלול ממבצע העבודה את ההגנות הקבועות במשפט העבודה. אימוץ מבחן התכלית, במקרים של מועסקים בתבניות עבודה בלתי שגרתיות, לרבות במקרה דנן של "משתתפים חופשיים" בענף התקשורת, יוביל לתיקון עיוותים בתנאי עבודתם ובכך ישמש אמצעי בכדי להגן על אלה הזקוקים להגנה. הטעם הרביעי - שינוי הלכה, במקרים הראויים, הוא חלק אינטגרלי מהתפתחות המשפט ומשיטתנו המשפטית. אין הכוונה לקבוע שמערכת המשפט אינה זקוקה ליציבות. ההפך הוא הנכון. השימוש בתקדימים מעיד על כך ועל ניסיון העבר וחכמת השופטים המלומדים. אולם, בחינה מחודשת של מבחנים משפטיים מסורתיים והתאמתם למציאות היא בבחינת הכרח על מנת לתת תשובה לבעיות המתעוררות במערכת החברתית בארץ. האחריות להתאמת המשפט אל המציאות החברתית רובצת הן לפתחו של המחוקק והן לפתחם של בתי המשפט, ובכלל זה בתי הדין לעבודה. חוק הקופא על שמריו מתנתק מהמציאות ומפסיק להוות כלי שרת בידי החברה והמדינה ובחיי המשק. כאשר מובא בפני בית הדין סכסוך המחייב שקילה מחודשת של ההלכה הנוהגת, עליו לעשות כן ובלבד, שינהג בזהירות המתבקשת. ככל שישתכנע בית הדין שאכן בשלה העת לשינוי ההלכה, עליו לשנותה ואין בכך משום התנהגות יוצאת דופן. נזכור, שהן החלטה שלא להעניק לעובד זכויות והגנות שמקנה משפט העבודה, והן החלטה שכן לעשות כן, מהווה הכרעה וקביעת מדיניות. הסוגים השונים של "משתתפים חופשיים" וההבחנה בין "עובד", "עצמאי" ו"משתתף חופשי" 13. כאמור, בענף התקשורת מוגדרים מבצעי עבודה רבים כ"משתתפים חופשיים", לרבות אנשים שהם עובדים או עצמאים. לשיטתי, מי ש"עובד" זכאי למלוא הזכויות המוענקות על ידי משפט העבודה. מי שעצמאי אינו זכאי לחלק מהזכויות הללו ו"המשתתף החופשי" זכאי לזכויות על פי מבחן התכלית. על מנת להבחין אם מבצעי העבודה המוגדרים בחוזים כ"משתתפים חופשיים" הם עובדים, עצמאים או "משתתפים חופשיים" מומלץ להיעזר במבחנים של "דמוי משתתף חופשי" ו"משתתף חופשי אותנטי", שפותחו במאמרים של פרופ' רות בן-ישראל ופרופ' אמירה גלין. על פי תורתן ניתן להבחין בין עובדי חברות כוח אדם, שהם עובד של מקבל העבודה, היינו - "דמוי" עובד חברות כוח אדם, לבין אלה שהם באמת עובדי חברות כוח אדם, היינו - עובד "אותנטי". הבחנה זו יפה גם ל"משתתף החופשי" ועל כן ניתן להתייחס לסוגים השונים של מבצעי העבודה המוגדרים, בחוזי העבודה שנכרתו בינם לבין מקבלי עבודתם, כ"משתתפים חופשיים", כדלקמן: [1] "דמוי" "משתתף חופשי" = עובד; [2] "משתתף חופשי" "אותנטי" = "משתתף חופשי". אקדים ואציין, כי לשיטתי צדקא נמנה עם סוג זה של "משתתפים חופשיים", שהוא אף היחיד שראוי להיחשב כ"משתתף חופשי"; [3] "משתתף חופשי" שהינו למעשה נותן שירות "עצמאי", שאינו עובד. לשיטתי, ראוי להבחין בין "המשתתף החופשי האותנטי" לבין "דמוי משתתף חופשי", כאשר האחרון ייחשב "עובד" על פי משפט העבודה ואילו והראשון ייהנה מסל זכויות משפט העבודה, באמצעות מבחן התכלית. יצוין, כי אין בכך כדי להכריע בשאלה, האם מי שהוכרז עליו כ"עובד" של גוף ממשלתי הינו עובד על פי חוזה, "עובד מדינה" או עובד במעמד אחר. הטעם לכך הוא, שהעובד לא התקבל על פי הוראות חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט - 1959 והתקשי"ר, וייתכן שאין לו תקן ומינויו כעובד מדינה נוגד את חוק יסודות התקציב, התשמ"ה - 1985. הבחנה זו מהווה כלי עזר להבנת הבעייתיות של השימוש במונח "משתתף חופשי". הכלי הזה מחדד את המקרים בהם הוסכם בין הצדדים על ביצוע עבודה כ"משתתף חופשי", אולם מכלול נסיבות המקרה מצביע על קיומם של יחסי עובד מעסיק. במקרה כזה המושג "משתתף חופשי" ריק מתוכן. השימוש במושג שאין בו משמעות לא יקבע את הסטטוס של מבצע העבודה. סטטוס של מבצע עבודה אינו נקבע בהסכם אלא על פי מכלול היחסים בין הצדדים, כפי שאמר בית דין זה: "'סטטוס' אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כן אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין האנשים שבהם מדובר כינוי כל שהוא השולל היותו של האחד 'עובד' והיות השני 'מעביד'. האמור בהסכם יכול וישקול, אך ברור שהקובע הוא מכלול היחסים בין הצדדים" דחיית ההתקשרות הפורמלית מעוגנת במטרה החברתית של ההלכה. אין בהתייחסותי ל"דמוי משתתף חופשי" ול"משתתף חופשי אותנטי" כדי ליצור סוג חדש של מבצע עבודה. מעמד "המשתתף החופשי" כבר קיים במשפט הישראלי. מכאן, כי אין מדובר ב"שחקן חדש" אלא בסוגים של מבצעי עבודה הקיימים שנים רבות, היינו: העובד, העצמאי ו"המשתתף החופשי". לכל היותר, "המשתתף החופשי האותנטי" הוא אותו שחקן עם לבוש בהיר יותר. אף במשפט הגרמני נוצר מעמד "דמוי עצמאי" ("fake self-employed") ככלי להבחין בין ה"משתתף החופשי" האותנטי לבין הדמוי עצמאי. פרופ' מנפרד וייס התייחס לחוק הגרמני, באומרו: “Whether all those who are contracting as self-employed really are self-employed in a legal sense, is of course very doubtful. There is a widespread assumption that most of them in reality are employees. Therefore, the notion of ‘fake self-employed’ has been invented to illustrate the phenomenon”. להלן אעמוד על מאפייני כל אחת מקטגוריות ה"משתתפים החופשיים" האמורה. "דמוי" "משתתף חופשי" = עובד [א] ישנם מקרים בהם מבצע עבודה אישי נקרא "משתתף חופשי" אבל אינו כך אלא עובד לכל דבר. ככל שמבצע עבודה כזה נקרא "משתתף חופשי" מדובר ב"דמוי" "משתתף חופשי", אשר זכאי לכל זכויותיו של עובד על פי משפט העבודה. מדובר במקרים בהם מבצע העבודה אינו "משתתף" ואף אינו "חופשי" אלא בעל כל הסממנים של "עובד" על פי מבחן ההשתלבות. הגדרת מבצע עבודה כזה כ"משתתף חופשי" הינה אפוא פיקציה. מטרתו העיקרית של אופן העסקה זה היא להוריד את עלות העבודה ולהתחמק מהענקת זכויות המוקנות לעובד במשפט העבודה. במגזר הציבורי לאופן העסקה זה מטרה נוספת והיא, העסקת עובדים מחוץ למכסת התקן הרשמי. הדבר דומה למקרה שבו עובד על פי מבחן ההשתלבות, נאלץ על ידי מעביד להקים חברה של אדם אחד, היינו - "חברת אני בע"מ" זאת על מנת להשיג עבודה אצלו. מדובר ב"דמוי" יחסי חברה - חברה, כאשר היחסים האותנטיים הם בין החברה (המעביד) לבין העובד. ככל שמדובר ב"דמוי-משתתף חופשי" יישום המבחן המעורב מוביל למסקנה, כי מדובר ב"עובד". מימים ימימה נוהגים אנו לפי הכלל, שהקובע את מעמדו של מבצע העבודה הוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים או התואר שבו מכנים אדם בחוזה. כמוה כהלכה לפיה 'סטטוס' אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם. "משתתף חופשי אותנטי" = "משתתף חופשי" (freelancer) [ב] במקרים, דוגמת זה של צדקא, "המשתתף החופשי" הינו בפועל "משתתף" וגם "חופשי" ולא ניתן לסווגו כ"עובד". מנגד, לא ניתן לסווגו כ"עצמאי", בשל הסממנים המצביעים על הקשר בינו לבין מקבל העבודה, כגון: תלות כלכלית, יחסים מתמשכים ונותן עבודה אישית. ככלל, "המשתתף החופשי" הוא בעל מקצוע או מהימנות או ידע מיוחד ועבודתו היא אישית. ייתכנו מקרים, בהם מנהל "המשתתף החופשי" עסק זעיר משלו, אך לא עסק של עצמאי. עם זאת, העסק הזעיר של "המשתתף החופשי" שונה מזה של ה"עצמאי", ועל כך בהמשך. בין הסממנים המאפיינים את "המשתתף החופשי", הם : הוא עובד בהיקף שהוא קובע לעצמו; הוא מחליט אם לקבל את הצעת העבודה; ביכולתו של "המשתתף החופשי" להפחית או להגדיל את הכנסתו על פי כמות העבודה שהוא מקבל ומבצע; אין לו הכנסה קבועה מראש אלא הוא תלוי בהצעות של מקבל עבודתו; הוא יכול להשפיע על היקף הוצאותיו בעת מתן השירות האישי. מבחינת דיון במעמדו של "משתתף חופשי", שאלה אחת תהיה, האם האיש הוא עצמאי. ככל שייקבע שהאיש אינו עצמאי השאלה האחרת תהיה, האם הוא "משתתף חופשי" או עובד. מבצע עבודה עצמאי - [ג] מיהו ה"עצמאי"? משפט העבודה דן בסוגיות רבות, מיהו עובד ומיהו מעביד, ומשם ניתן להסיק מיהו עצמאי. משפט העבודה אמנם התרכז בשאלה, מיהו עובד ומיהו מעביד, אולם עלינו לדון גם בשאלה מיהו עצמאי. מדובר במבצע עבודה שאינו עובד או "משתתף חופשי", המנהל עסק, בדרך כלל עסק של מתן שירות. בין הסממנים המאפיינים את העצמאי, הם: העצמאי רשאי לבצע את העבודה בעצמו, באמצעות עובד או על ידי מיקור-חוץ. הוא רשאי להפעיל את עסקו באופן אישי או באמצעות חברה או שותפות. העצמאי קובע כיצד לנהל את עסקו, בוחר איזה עבודה לקבל ומתי וכיצד לבצעה. העצמאי יכול להשפיע על גובה הכנסותיו והוצאותיו. העצמאי מסכן את הונו המושקע בעסק. דוגמאות של עצמאי הן: קבלן הבנייה המנהל עסק של הקמת בניינים או מתן שירותי אחזקה או ניקיון; עורך הדין או רואה חשבון בעל משרד משלו או שרברב. העסק הזעיר של "המשתתף החופשי" בנוי כולו עליו ועל עבודתו האישית, ואילו עסקו של העצמאי בנוי גם על הפעלת אנשים וגופים אחרים. יש להבחין בין העצמאי לבין העובד לבין "משתתף חופשי". ל"משתתף החופשי" סממנים הן של עובד והן של עצמאי ומשום כך אין להגדירו כעובד או כעצמאי. במקרים שמבצע העבודה הוגדר כ"משתתף חופשי" אולם, בפועל, הוא נופל בגדר "עצמאי" ונעדרים סממנים של "עובד", לא ייהנה האחרון מהזכויות ומההגנות שמקנה משפט העבודה, למעט אלה שנקבעו במפורש בחקיקה כחלות על "עצמאי". לדוגמא, חקיקת הבטיחות בעבודה, הגנה מפני הטרדה מינית במקום העבודה וענפים מסוימים של הביטחון הסוציאלי. האם צדקא הינו "עובד", "משתתף חופשי" או "עצמאי" ? 14. משהגעתי לכלל מסקנה, כי אין מקום לשנות את ההלכה, ככל שהיא נוגעת לעצם קיומו של מעמד "המשתתף החופשי", אבחן האם צדקא אכן נופל בגדר "משתתף חופשי" או "עובד" או בגדר "עצמאי"? האבחנה בין עובד לבין "משתתף חופשי" תעשה, כאמור, על בסיס היחס שבין הגרעין למעטפת עיסוקה של גל"צ. האבחנה בין "משתתף חופשי" לבין עצמאי תעשה על רקע השאלה, באיזה מידה ניהל עסק משלו? מטבע הדברים אין מדובר באבחנה מדעית, אלא באבחנה התלויה בהערכת מכלול עובדות המקרה, המגיע לפתחו של בית הדין. סממני הקשר בין צדקא לגל"צ - כפי שהם עולים מחומר הראיות הדל יחסית שברשותנו - אינם אחידים. חלקם מטים את הכף אל עבר היותו של צדקא "עובד" ואילו אחרים אל עבר היותו "משתתף חופשי" או אפילו "עצמאי", כמפורט להלן: מקומו של צדקא במערך הארגוני של גל"צ 15. בחינת חומר הראיות מעלה, כי צדקא לא הפך לחלק אינטגרלי ממצבת העובדים של גל"צ. מעדותו של מר נחמן שי, שהיה מפקד תחנת גל"צ בין השנים 1985 - 1989, עולה כי כ- 90% מעובדי התחנה היו חיילים סדירים ואילו כל כתבי התחנה בחו"ל הועסקו כ"משתתפים חופשיים", אשר אף לא אחד מהם נשלח מטעם גל"צ. בדומה, אף צדקא התקבל לעבודה בגל"צ במעמד ובתנאים של "משתתף חופשי" העובד בחו"ל ושכרו שולם בהתאם, באמצעות "מדור האומנים". המכתב שהופקד בידיו של צדקא עם צאתו לדרך (אשר צוטט בסעיף 2 לעיל), ושבו הוגדר צדקא כ- our correspondent in London, אינו בעל משקל בענייננו מאחר וכל ייעודו היה להציגו בפני כולי עלמא כדי להבטיח את השתתפותו באירועים תקשורתיים. יתרה מכך, המחלוקת בענייננו סבה סביב מעמדו של צדקא ולא סביב עצם העובדה (המוסכמת) ששימש ככתב גל"צ בבריטניה. צדקא לא היה כפוף לכללי המשמעת של אזרחים עובדי צה"ל, היינו - להוראות ההתנהגות שמכתיבים צה"ל ומשרד הביטחון. בכתבותיו סיקר צדקא את הנעשה ברחבי בריטניה, על פי רוב, על פי שיקול דעתו, בהתאם לכישוריו ובכמות שנראתה לו מתאימה (בין 10 ל- 20 כתבות בחודש). אמת, הכתבות ששיגר צדקא היוו חלק מפעילותה הרגילה של גל"צ, אולם עובדה זו נכונה לגבי "משתתפים חופשיים" רבים בענף התקשורת. עצם העובדה שגל"צ לא ראתה לממן שליח מטעמה בבריטניה בצירוף העובדה שפעילותה נועדה בעיקר לחיילים, מלמדת שהסיקור של צדקא נכלל במעטפת של פעילות התחנה, להבדיל מגרעינה. אשר להיבט התחרות בגל"צ, צדקא הוגבל רק ככל שמדובר היה בהכנת כתבות לשידור בתחנת רדיו מתחרה בארץ. לפיכך היה צדקא, בניגוד ל"עובדי" גל"צ שנזקקו לאישור מקדים, חופשי להכין כתבות לעיתון "הארץ" או לתחנות רדיו זרות, וכן ליזום סיקור אירועים מחוץ לבריטניה אשר זיכו אותו, אם נמכרו לגל"צ, בתמורה כפולה מהרגיל. ביקוריו בארץ של צדקא לא מומנו על-ידי גל"צ והוא לא עבד במהלכם עבורה. כמו-כן, לא היה צדקא מחויב בקשר יומיומי עם התחנה אם כי היא השתתפה בהוצאות הטלפון שלו בחו"ל. גל"צ לא שכרה עבור צדקא משרד בלונדון ואף לא רכשה עבורו מכשיר פקסימיליה. יחד עם זאת, ציוד ההקלטה בו עשה צדקא שימוש הושאל מגל"צ. אולם לדידי, אין בעובדה זו כדי ללמד על מקומו של צדקא במערך הארגוני של התחנה שכן מדובר בהסדר טכני גרידא. צדקא היה 'חופשי' יותר מעובד 'רגיל' - 16. צדקא היה 'חופשי' יותר מעובד 'רגיל' במובן זה, שהוא אשר קבע את מועדי עבודתו, את סדרי עבודתו ואת כמותה. כלומר, צדקא היה חופשי, לשם המחשה, להחליט כי יום פלוני יוקדש לעבודתו בעיתון "הארץ" או לעיסוק אחר (כגון: לימודים) ולא לעבודה עבור גל"צ. צדקא הוא שהחליט על מועדי יציאתו לחופשה ומשכה, וזאת, מבלי שנדרש לתאמה עם התחנה. בדומה, היה צדקא חופשי לקבוע את משך הזמן שישקיע בהכנת כתבות לגל"צ, את אופן ביצוען, את מיקומן, את היקפן ואת כמותן. כאמור, לעיתים חלפו ימים ואף שבועות בין כתבה לכתבה ולעיתים, העביר צדקא לתחנה מספר כתבות ביום. הנהלת גל"צ ציפתה אמנם מצדקא שיסקר, לבקשתה, אירועים מיוחדים דוגמת, ביקור ראש ממשלת ישראל באנגליה. אולם, לרוב ניתנה לצדקא יד חופשית והוא היה אף רשאי ליזום סיקור אירועי 'חוץ'. כמו כן, הדעת נותנת, כי רוב הכתבות שהעביר צדקא לגל"צ נגעו לנושאים או לאירועים אשר צדקא סיקר מלכתחילה עבור עיתון "הארץ". ועוד, אין לטשטש את ההבדל בין מקצועיותו של צדקא - אותה נדרש לטפח בין כ"עובד" ובין כ"משתתף חופשי" - לבין המעמד בו הועסק. משך הקשר בין צדקא לגל"צ ופן התלות הכלכלית 17. צדקא עבד בשרות גל"צ במשך כ- 8 שנים. הוסכם בין באי כוח הצדדים, לצורך חישוב פיצויי פיטורים (ככל שייקבע שצדקא זכאי להם), כי שכרו נעמד, בממוצע, על 500 $ לחודש. אולם, גם "עצמאי", כמו עורך דין "פרטי", יכול לשרת לקוח משך שנים רבות ועוד לקבוע סכום קבוע של תמורה ("ריטיינר"). יתרה מזו, הכנסתו העיקרית של צדקא היתה מעבודתו בעיתון "הארץ". אכן, הייתה לצדקא ציפייה, כי גל"צ ישדר את כתבותיו ואילו גל"צ ציפתה שצדקא ימשיך לסקר עבורה את הנעשה באנגליה. אולם, היתה זאת תלות כלכלית לתקופה מוגבלת, שכן הצדדים היו ערים לנתון שעבודתו של צדקא בלונדון תימשך רק כל עוד הוא שוהה בה ממילא. זאת ועוד, גל"צ לא הבטיחה לצדקא את המשך העסקתו במסגרתה עם שובו ארצה. למעשה, היוותה עבור צדקא העבודה בגל"צ 'הכנסה שנייה'. באמור יש כדי ליצור תלות כלכלית מוגבלת בין צדקא לגל"צ. תלות כלכלית היא מהסממנים המובהקים המאפיינים קשר בין מעסיק ל"עובד", אך במקרה של צדקא לא מדובר בתלות כלכלית של עובד אלא בתלות כלכלית מוגבלת המאפיינת "משתתף חופשי". ההסדרים הפורמליים 18. בין צדקא לבין גל"צ הוסכם על תנאי עבודה של "משתתף חופשי". משכך, הועמד שכרו של צדקא על תשלום קבוע של 30$ עבור כל כתבה - סכום אשר לא הושפע מהעלאות תוספת היוקר במשק. יודגש, כי אופן חישוב שכרו של צדקא לא תאם לאופן התשלום של עובדי מדינה העובדים בחו"ל. כלומר, שכר המחושב על פי דירוג בתוספת תשלום במטבע חוץ המותאם ליוקר המחייה באותה מדינה. בנוסף, לא נוכו משכרו של צדקא סכומים עבור מס הכנסה או ביטוח לאומי כ"עובד". הניכוי שבוצע בשכרו של צדקא היה של "אומן", היינו - של "משתתף חופשי". לשיטת גל"צ מעמדו של "משתתף חופשי" ו"אומן" היה כשל "עצמאי" והניכויים נעשו בהתאם. ניהול עסק עצמאי 19. צדקא לא היה עצמאי במובן שהעסיק או הפעיל עובדים אחרים. השירות שסיפק צדקא לגל"צ היה אישי. צדקא לא מסר את עבודתו בדרך של מיקור חוץ. במובן הזה צדקא לא היה עצמאי. אולם, צדקא ניהל מעין עסק זעיר שבנוי כולו על עבודתו. הוא סיפק כתבות למספר גופים. הוא קבע את היקף ושעות עבודתו. צדקא קבע אם הוא "מקבל" עבודה, בכך שהחליט מתי להכין כתבה לגל"צ ומתי לעשות דברים שאינם נוגעים לגל"צ. ביכולתו של צדקא היה להפחית או להגדיל את הכנסתו על פי כמות העבודה שביצע. צדקא לא קיבל מגל"צ הכנסה קבועה מראש, כמו שעובד מקבל משכורת קבועה. ועוד, צדקא יכול היה להשפיע על הוצאותיו בעת מתן השירות האישי, בכך שהחליט על היקף נסיעותיו, שימוש חוזר של חומר שהכין בשביל עיתון "הארץ", היקף השימוש בטלפון ובפקסימיליה (שגל"צ לא רכשה עבורו), ועוד. ניהול עסק זעיר, שבנוי כולו על העבודה האישית של צדקא ושאינו עסק של עצמאי, הינו סממן של "משתתף חופשי". הערכת מעמדו של צדקא על פי מכלול נסיבות המקרה - 20. כאמור לעיל, צדקא לא היה עצמאי אף ניהל מעין עסק זעיר, שכן לא העסיק אנשים ולא ניהל עסק של עצמאי. הוא נתן שירות אישי לגל"צ והקשר שלו עם גל"צ היה אישי. מכאן, כי ההכרעה לגבי מעמדו תהיה בין סיווג כ"עובד" לבין סיווג כ"משתתף חופשי". רוב סממני ההתקשרות בין צדקא לגל"צ מטים את הכף אל עבר היותו של צדקא "משתתף חופשי". כך, בהקשר התעשייתי, קרי היותו של צדקא "משתתף" במפעלה של התחנה להבדיל מחלק אינטגרלי מהמערך הארגוני שלה; היות צדקא "חופשי" יותר מהעובד 'הרגיל'; העובדה שתוכן הכתבות שהכין צדקא לא נגע לגרעין פעילותה של גל"צ; המוסכם בין הצדדים; ההסדרים הפורמליים בין הצדדים והציפיות ההדדיות. יתרה מזו, צדקא ניהל מעין עסק זעיר של מתן שירות אישי, לא של עצמאי אלא של "משתתף חופשי". צדקא קבע את היקף ושעות עבודתו ובכך את הכנסתו. במידה מוגבלת קבע צדקא את הוצאותיו. עבודתו העיתונאית של צדקא נעשתה הן עבור עיתון "הארץ" והן עבור גל"צ. היה ידוע מראש, כי הקשר בין צדקא לבין גל"צ היה זמני. אכן אין לכחד, כי עסקינן במקרה לא פשוט שחלק מסממניו, ובעיקר הימשכות הקשר בין הצדדים והיווצרות תלות כלכלית מוגבלת, מצביעים על אפשרות היותו של צדקא "עובד" גל"צ. אולם, התלות הכלכלית המוגבלת של צדקא לא היתה של עובד אלא של "משתתף חופשי", משום שלא מדובר במקור הכנסה יחיד וקבוע. פרנסתו של צדקא לא היתה תלויה בעבודתו אצל גל"צ. לעומת זאת, אין בהיווצרות תלות כלכלית מוגבלת לכשעצמה כדי להכריע אם היה עובד. זאת ועוד, אף עצמאי יכול לספק שירותים ללקוח משך תקופה ארוכה ובתמורה קבועה ("ריטיינר"). ההתקשרות בין עגנון לבין עיתון "הארץ" נמשכה שנים רבות, אך עגנון לא נחשב כעובד העיתון. עורך דין פרטי יכול לספק שירותים משפטיים ללקוח משך שנים רבות, כאשר חלק משמעותי של הכנסות משרדו הם מאותו לקוח, אך הוא אינו הופך ל"עובד" הלקוח. נדרשת בחינה מדוקדקת של מכלול נסיבות המקרה, שכאמור מצביעות על היותו של צדקא "משתתף חופשי". אכן, היו סממנים של עובד בהתקשרות בין צדקא לבין גל"צ, אך אין בהם כדי להתגבר על הסממנים, שמצביעים על היותו של שצדקא "משתתף חופשי". יתרה מזו, מאחר ואני גורס, כי גם "המשתתף החופשי" זכאי לחלק מהזכויות וההגנות שמקנה משפט העבודה, על פי מבחן התכלית וצדקא היה "משתתף חופשי", צדקא יזכה לזכויות של משפט העבודה המתאימות להתקשרות שהיתה בין הצדדים. זו תוצאה נכונה יותר ממתן מלוא הזכויות של עובד למי שאינו עובד. זאת ועוד, בבוא בית הדין להעריך את מכלול סממני הקשר שנוצר בין הצדדים עלינו להתחשב הן בתכליתם של חוקי המגן, הן במדיניות החברתית שביסודם והן במציאות של המשק בעידן המידע. זאת ואף זאת, על פי שיטתי יקבל צדקא, כ"משתתף חופשי", זכויות עובד לפי חוקי עבודה המגן, בהתאם לתכליתו של כל חוק, תוך התחשבות במציאות שהוא אינו עובד רגיל של גל"צ אלא שהוא "משתתף", הוא "חופשי" והוא נמנה עם המעטפת של מבצעי עבודה עבור גל"צ ולא הגרעין המרכזי של עובדיה. לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה, כי צדקא נופל בגדר "משתתף חופשי" והוא אינו "עובד" או "עצמאי". יישום מבחן התכלית במקרה של צדקא הפרשי שכר וחוק הגנת השכר - 21. לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 (להלן - חוק הגנת השכר) שתי תכליות עיקריות: האחת - להבטיח תשלום שכר; והשנייה - להבטיח שהשכר ישולם במועד. מדינה מתקדמת חייבת להציב את ההגנה על הכנסתו של מבצע עבודה כאחת היתדות של מדיניותה החברתית והכלכלית. זאת, לאור ההנחה, כי זכותו של מבצע העבודה לקבל את התשלום המגיע לו בעד עמלו ובמועד. כלומר, לפנינו זכות חברתית בסיסית שמטרתה היא, בין היתר, להבטיח למבצע העבודה קיום של כבוד ולעודד אותו לעבוד. מטעמים אלה ההגנה על הכנסתו של מבצע העבודה הנה אבן היסוד של חקיקת המגן. על מנת להגשים תכליות אלה העניק המחוקק לעובד הנפגע סעד "דרקוני" ובעל פן "עונשי" בדמות פיצוי הלנת שכר. נזכור, שהתכליות שבבסיס חוק הגנת השכר יפות גם ככל שמדובר ב"משתתף חופשי". במרבית המקרים, מבצעי עבודה, הן במעמד של "עובד" והן במעמד של "משתתף חופשי", תלויים בקבלת שכרם במועד, שכן הוא מהווה עבורם מקור יחיד או עיקרי לפרנסתם ועל-כן הייתי מציע לקבוע, כי הוא זכאי לסל הזכויות וההגנות הקבועות בחוק הגנת השכר, בהתאמות המתבקשות. דהיינו, שלצורך חוק הגנת השכר ייחשב צדקא "עובד". מאחר והדיון בבית הדין האזורי התרכז בשאלת מעמדו של צדקא, יוחזר ההליך אליו על מנת שיכריע האם צדקא זכאי להשלמת שכר עבור התקופה האחרונה לעבודתו. יצוין, כי התביעה המקורית לפיצוי הלנת שכר נמחקה, משום שהתיישנה. חוק פיצויי פיטורים 22. תכליתו של חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963 (להלן - חוק פיצויי פיטורים) אינה בהירה וחד-משמעית. ניתן להיווכח, כי ביסוד החוק מספר תכליות שחלקן סותרות זו את זו. להלן אמנה את תכליות החוק העיקריות: [א] פיצויי פיטורים כתחליף פנסיה - על פי תכלית זו לעובד הפורש משוק העובדה והופך 'גמלאי' מובטחת הכנסה. תכלית זו עולה מסעיפים 11(ה) ו- 14 לחוק פיצויי פיטורים; [ב] פיצויי פיטורים כהכנסה חלופית עד למציאת מקום עבודה אחר - סכום הכסף שהעובד מקבל כפיצויי פיטורים עם פיטוריו וניתוק יחסי עובד-מעביד, מאפשר לו להתקיים בכבוד עד שימצא מקום עבודה חלופי; [ג] פיצויי פיטורים כהגדלת שכר - השיעור הגבוה של פיצויי הפיטורים יכול להעיד כי מדובר, למעשה, בתוספת להכנסת העובד ובהגדלת עלות העבודה למעסיק; [ד] פיצויי פיטורים כגורם המחזק את הקשר בין העובד למקום העבודה - אפשרות שלילת פיצויי הפיטורים מעובד המתפטר, מצביעה על תפקידם כבלם אשר מטרתו לעודד את העובד להישאר במקום עבודתו, ולהפוך את התפטרותו לבלתי כדאית כלכלית. לאור התכליות השונות של חוק פיצויי פיטורים נשאלת השאלה, האם ראוי לקבוע ש"משתתף חופשי אותנטי" ייחשב כ"עובד" לצורך חוק זה? התשובה אינה ברורה מאליה ויתכנו לה פנים לכאן ולכאן. מחד - גם "משתתף חופשי אותנטי" זקוק להכנסה בעת פרישתו לגמלאות; לסכום כסף עם פיטוריו שיהווה לו הכנסה עד אשר ימצא מקום עבודה חלופי ולגורם הרתעה, שמשמעו הפנמת התובנה שהתפטרות או הפסקת עבודה תגרור שלילת פיצויי פיטורים. מאידך - ככל שתכלית פיצויי הפיטורים היא להגדיל את הכנסת מבצע העבודה, הרי שאין לחייב מעסיק לשלמם, אם הגדלה זו גולמה מלכתחילה, במשכורתו של "המשתתף החופשי האותנטי", ובשל הסכמתו להימנות על מעמד זה. לדידי, הכלל בכגון דא צריך להיות כדלקמן: אם "משתתף חופשי אותנטי" מקבל באופן שוטף את מלוא שכרו בגין עבודתו הרגילה בצרוף 'פיצוי' על היותו "משתתף חופשי אותנטי", בשיעור שאינו פחות מ- %⅓8, שהוא שיעור ההפרשה לצורך פיצויי פיטורים, אין לזכותו בפיצויי פיטורים. לעומת זאת, ככל שהשכר השוטף תואם את שכרו של "עובד" מן המניין ואין בצדו 'פיצוי', יש לחייב את המעסיק לשלם ל"משתתף החופשי האותנטי" פיצויי פיטורים, ובלבד שהוא עונה על יתר תנאי החוק, וכמובן בשים לב לנסיבות המקרה. אשר לנטל ההוכחה; בחוק פיצויי פיטורים נקבע, כי הכנסתו של "עובד" כוללת בחובה את התמורה עבור עבודתו השוטפת ואינה כוללת את תמורת פיצויי הפיטורים אלא אם כן הדבר הוסכם מראש בין הצדדים ואושר כדין. משכך, מוטל נטל ההוכחה, כי התשלום שקיבל מבצע העבודה כלל תמורה מיוחדת, נוספת ואמיתית עבור פיצויי פיטורים, על המעסיק. ניתן לטעון, כי המקרה דנן מעורר שאלה נוספת הקשורה בשינוי הלכה פסוקה בדיעבד. אמת, בעת כריתת חוזה העבודה בין צדקא לבין גל"צ ואף בתקופת קיומו הכירה הפסיקה במעמד של "משתתף חופשי", שאינו זכאי לסל הזכויות וההגנות שמקנה חקיקת המגן, לרבות פיצויי פיטורים. אולם, גדרי המושג "עובד" חוו תמורות רבות במהלך השנים ועל-כן, אין בשינוי ההלכה משום 'הפתעה'. 23. האם זכאי צדקא לפיצויי פיטורים ? ובכן, ההתקשרות בין צדקא לגל"צ הייתה ממושכת ונפרשה על פני כשמונה שנים. גל"צ לא הוכיחה, כי היחסים בין הצדדים נותקו מעבר לשלושה חודשים ומחומר הראיות עולה, כי גל"צ היא שהביאה לידי סיום את היחסים. באי כוח הצדדים הסכימו על גובה השכר לצורך תשלום פיצויי פיטורים. זאת ועוד, שכרו של צדקא לא היה גבוה במיוחד ולא הובאו ראיות, לפיהן שכרו של צדקא היה גבוה מעלות העסקתו של כתב גל"צ מן המניין. מסקנתי היא אפוא, כי לצורך חוק פיצויי פיטורים צדקא נופל לגדר הסיווג של "עובד". לפיכך, ולאור העובדה שפוטר, זכאי צדקא לפיצויי פיטורים בשיעור 4,000 $ (8 שנים X 500 $ = 4,000$). סכום זה יתורגם לשקלים לפי שיעור השקל ביום הפיטורים (5.9.1991) ויישא ריבית והפרשי הצמדה מאותו יום ועד לתשלום המלא בפועל. סכום פיצויי הפיטורים לא ישא פיצוי הלנת שכר מאחר ובין הצדדים נתגלעו חילוקי דעות של ממש ובתום לב לגבי עצם זכותו של צדקא לפיצויים אלה. ראיה לאמור מהווה פסק דינו של בית הדין האזורי אשר דחה את תביעתו של צדקא על סמך פסיקת בית דין זה, כפי שגובשה עד כה. על כן, אנו מפחיתים את פיצוי ההלנה לריבית והפרשי הצמדה כנ"ל. ברי, כי אין באמור לעניין זכאותו של צדקא לפיצויי פיטורין כדי למנוע מגל"צ לנכות מסכום זה את ערכו, בעת הפיטורים, של הציוד ששאל ממנה צדקא. זאת, אם וככל שציוד זה לא הושב לה, בהתאם להתחייבות שנטל על עצמו צדקא עם שאילתו. דמי הודעה מוקדמת 24. במועד פיטוריו של צדקא מגל"צ נהוג היה במשק ליתן לעובד הזכאי לפיצויי פיטורים הודעה מוקדמת על פיטוריו, כחלק מחוזה מתן השירותים שנכרת בין הצדדים. לפיכך, תשלם גל"צ לצדקא 500 $ דמי הודעה מוקדמת. סכום זה יתורגם לשקלים על פי שיעור השקל ביום מתן פסק דין זה ויישא ריבית והפרשי הצמדה מיום 5.9.1991 ועד לתשלום המלא בפועל. בטרם נעילה - 25. אשר ל"פריצת האוניברסאליות" של המושג "עובד". אכן, המושג עובד לובש צורות שונות בענפים שונים של המשפט, היינו - משפט העבודה, משפט הביטחון הסוציאלי, דיני נזיקין ועוד. כמו כן, ניתן להגדיר בעל מעמד, כגון - נבחר ציבור כ"עובד" למטרת דמי אבטלה. ועוד, נאמר בפסק דין שדות , כי ייתכנו נסיבות בהן אסיר ייחשב כעובד. אולם, שם לא ניתנה דוגמה לנסיבות הללו, פרט למקרה של בטיחות בעבודה והיא חלה, בכל מקרה, הן על עובדים והן על עצמאים וכל מי הנמצא באתר בנייה או מפעל. כמו כן, מבחן התכלית לא יושם עד היום לגבי תחולתו של משפט עבודה המגן ולדידי מבצע עבודה שהוא "עובד" יהיה "עובד" לגבי כל חוקי המגן. גישתי היא, כי ככל שמדובר ב"עובד" על פי המבחן המעורב ומבחן ההשתלבות אין מקום ליישם מבחן התכלית לגבי חוקי מגן והעובד זכאי למלוא הזכויות שנקבעו במשפט עבודה המגן. סמכות 26. לבית הדין לעבודה הסמכות העניינית לדון בתובענות שעניינן "משתתף חופשי", ובתובענה של צדקא בפרט, מהטעמים הבאים: ראשית, לצורך חוק הגנת השכר וחוק פיצויי פיטורים אף שצדקא נופל בגדר "משתתף חופשי", הוא זכאי לזכויות של "עובד". שנית, מדובר בחוזה עבודה בין מבצע עבודה לבין מקבל עבודה, ויחסים בהם מאפיינים רבים של יחסי עובד-מעביד. משכך, המקום המתאים ביותר לברור התובענה הוא בית הדין לעבודה. לבסוף, גם פרשת סרוסי נדונה בבית הדין לעבודה, על אף שמדובר היה בנבחר ציבור, שאינו "עובד" על פי המבחנים המקובלים של משפט העבודה אולם, נחשב כזה לצורך ענף האבטלה של חוק הביטוח הלאומי. סוף דבר 27. אם תשמע דעתי ייקבע, כי צדקא לא היה "עובד" או "עצמאי" אלא "משתתף חופשי". משכך, יש ליישם על צדקא את המבחן התכליתי ומכוחו להעניק לו זכויות של "עובד", כפי שהן קבועות בחוק פיצויי פיטורים ובחוק הגנת השכר, בהתאמות המתבקשות, שביטוי להן ניתן בתוצאת פסק הדין, כמפורט בסיומו. השופטת נ' ארד: 1. לדעתי דין הערעור להתקבל. בנסיבות העניין יש לראות במערער (להלן - צדקא) "עובד" של המשיבה (להלן - התחנה או גל"צ). בהתאם, נמצא צדקא זכאי לזכויותיו של עובד, בגין תקופת עבודתו בתחנה, כפי שיפורט להלן. אין מקובלת על דעתי השקפתו של חברי הנשיא ס' אדלר, כי צדקא איננו "עובד" אלא "המשתתף החופשי האותנטי" וככזה, זכאי הוא לזכויות הנתבעות על ידו. ואבהיר. המסכת העובדתית 2. צדקא, עיתונאי במקצועו, הועסק ככתב על ידי תחנת גלי צה"ל מנובמבר 1983 ועד ליום 5.9.91, בו הודיע לו מפקד גל"צ, בין היתר, במכתב ששלח אליו, כי "החלטנו לוותר על שירותיך". צדקא ראה במכתב זה מכתב פיטורים ואת מעמדו כלפי התחנה כ"עובד" ועל כן תבע לחייב את גל"צ לשלם לו שכר עבודה לחודשים ינואר-פברואר 1991 וכן תבע הוא פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. בית הדין האזורי מצא את צדקא להיות "משתתף חופשי" ומכיוון שכך דחה את תביעתו מחמת חוסר סמכות עניינית. על כך בא הערעור בפנינו. 3. משך שמונה שנים שימש העיתונאי צדקא ככתב חוץ יחיד של התחנה באיים הבריטיים, לצד עבודתו כעיתונאי עבור עיתון "הארץ". לפי דרישתה של התחנה וכמוסכם ביניהם, התחייב צדקא לשלוח את הכתבות באופן בלעדי לגל"צ ולא לתחנת רדיו אחרת מלבדה בישראל, באותה עת - רשות השידור. במהלך כל אותה תקופה שלח צדקא לתחנה, באופן סדיר, כתבות לשידור ואלה שנמצאו מתאימות לתחנה ולצרכיה שודרו דרך קבע. "צדקא כיסה את כל מה שהתרחש בבריטניה ושהיה בעל ערך חדשותי, בתפקידו זה הוא אמור היה ליזום נושאים לכתבות ולהכין כתבות על פי יוזמת המערכת בתל-אביב." בהתאם, היו הכתבות ונושאי הדיווח פרי בחירתו ויוזמתו של צדקא, אם כי התחנה ציפתה ממנו "שיפעל על פי ההנחיות הכלליות שקבל ויבצע משימות שלמערכת גל"צ נראו כחשובות. נכון הוא, שהתובע אף מילא מעת לעת הנחיות ספציפיות לכיסוי אירועים שונים על פי בקשה מפורשת של אנשי גל"צ." ו"אנשי גל"צ אכן ציפו מהתובע שימלא אחר הנחיותיהם ויבצע משימות שנראו למערכת כחשובות" הוא נענה לפניות אלה ולא סירב למלא אחר ההנחיות שקיבל. לא היתה התקשרות חוזית בכתב בין הצדדים, אך היה ברשותו של צדקא מכתב רשמי של גל"צ המציג אותו כ- “our correspondent in London” שיש בו כדי להצביע על ההסכם, למעשה, שנכרת בינו לבין גל"צ לפיו ישמש ככתב בבריטניה. קשרי העבודה של התחנה עמו "הצטמצמו אך ורק להעברת כתבות למערכת ולצרכים אלה בלבד הוא היה רשאי להציג את עצמו ככתבנו בלונדון" . הוא אף הציג עצמו ככתב גל"צ בראיונות שעשה ובדיווחים ששלח לשידור בתחנה . במסגרת עבודתו זו אף שאל ציוד מן התחנה ועשה בו שימוש. צדקא לא היה כפוף לכללי המשמעת להם היו כפופים עובדיה של התחנה, לרבות עובדיה האזרחיים, אך היה כפוף לכללים בענייני אתיקה מקצועית . בעת ביקוריו בארץ קיים מיוזמתו שיחות עם אנשים בתחנה שהיו עימו בקשרי עבודה בנוגע ל"דרכי עבודתו" . 4. לפי שהוסכם בין הצדדים במהלך הדיון בבית הדין האזורי, הכנסתו החודשית הממוצעת עמדה על 500$ (שהיא תמורה של 30$ לכתבה כפול מספר הכתבות ששודרו) ושולמה לו בתשלומים שווי ערך בשקלים. התשלום עבור הכתבות נעשה לפי קיבולת, בין אם הן שודרו בין אם לאו. בנוסף שולמו לו גם הוצאותיו בגין שיחות הטלפון שניהל עם התחנה בסך 30$ לחודש. מן התשלומים נוכו תשלומי מע"מ אך לא נוכו תשלומי מס הכנסה או ביטוח לאומי. הוא לא ביקש לקבל ולא קיבל זכויות של עובד כגון: תשלום עבור חופשה שנתית, היעדרות בגין מחלה, שעות נוספות או עבודה בחגים, לא הופרשו עבורו סכומים לקופת פנסיה. את חופשותיו קבע צדקא ונטל לעצמו כרצונו ומבלי שנדרש לבקש ולקבל את רשותה של גל"צ, אולם הייתה עליו חובה להודיע מראש למערכת החדשות על היעדרותו הצפויה. הצבת כתב אחר תחתיו הייתה באחריותה המלאה של התחנה ועל פי שיקול דעתה בלבד. באחת הפעמים, בעקבות היעדרות במהלכה נבצר ממנו להודיע לתחנה על התמשכותה ומשהוחמץ עקב כך דיווח חדשותי חשוב, הודיעה לו התחנה על כוונתה להפסיק את ההתקשרות עימו בשל "היעלמותו מהשטח". ההתקשרות בין גל"צ לבין התחנה נותק, בסופו של דבר, בהודעה שנמסרה לצדקא מטעם התחנה חודשים ספורים לאחר מכן, כאשר התגלע ביניהם סכסוך על רקע דרישותיו של צדקא לתשלום גבוה מן המקובל, בגין כתבות ששלח בעת מלחמת המפרץ ושחרגו מן המכסה שהייתה מקובלת קודם לכן. צדקא "עובד" גל"צ 5. מן התיאור לעיל, עולה כי איזון בין כלל הסממנים המגבשים את זהותו של צדקא כ"עובד" יש בו, כדי להכריע את הכף במשקלם היחסי והמצטבר, אל מול הסממנים האחרים שניתן לראותם כמצביעים על התנהלותו העצמאית של צדקא, ביחסיו עם גל"צ. גם אם תאמר שקו הגבול בין שתי פניה של מערכת היחסים שהתקיימה בין התחנה לבין צדקא "דק מדק" הוא, עדיין נוטה המשקולת, לטעמי, לכיוון התקיימותם של יחסי עבודה ביניהם. זאת, הן במעטפת החיצונית של "המבחן המעורב" והן במסגרת הגרעינית הראשונית של מבחן ההשתלבות, אשר שניהם כאחד, מכילים את המאפיינים המייחדים את קשר העבודה שנוצר בין צדקא לגל"צ. להלן אפרט טעמי למסקנתי זו. 6. את מכלול המרכיבים של פעילותו של צדקא ככתב חוץ ניתן להביא בגדר "המבחן המעורב" שהוא מעצם מהותו מבחן מעטפת רחב יריעה. בענייננו מחזיק מבחן זה גם אופן התקשרות והַעֲסָקָה ממין זה שנקשר בין צדקא לגל"צ. במיוחד, יש לתת את הדעת לכך שמדברים אנו בעיתונאי אשר מילא תפקיד של כתב חוץ שההתקשרות עימו מעצם טיבה וטבעה הניחה לו כר פעולה נרחב ביותר, במסגרתו היה עליו לאתר את הנושאים החדשותיים ואת אלה הראויים או הצריכים דיווח. אין אנו מדברים במי שממלא תפקיד של טלפן, או של פקיד, או כיוצא באלה תפקידים, בהם יושב העובד ליד שולחנו ונתון להוראותיו הישירות של המעביד לכל דבר ועניין כיצד לבצע את עבודתו; או בתפקידים אשר מעצם מהותם מחייבים את העובד להיות נוכח במקום במשך כל שעות העבודה, או בעיסוקים בהם מקום העבודה מוגבל לדלת אמותיו של המשרד, או המפעל, או מערכת העיתון. מדברים אנו בעיתונאי, שהוא בעל מקצוע חופשי, אשר בהסתמך על כישוריו כעיתונאי מצפה ממנו המערכת כי יאתר נושאים בעלי חשיבות חדשותית, בענייני אקטואליה; כי הוא זה שיביא את האירועים והתרחשותם לשידור. מעצם העניין ברור מאליו, כי לא ישב רתוק לשולחנו כאותו מגיה. על אחת כמה וכמה ייסוג מבחן המרות או הכפיפות בנסיבות ענייננו, שעה שהמדובר בכתב חוץ שנשלח מטעם התחנה ככתב יחיד לאיים הבריטיים; שתחום כתיבתו ודיווחו לא הצטמצמו לתחום מוגדר או מסוים אלא היו נתונים בעיקר לבחירתו על פי שיקוליו המקצועיים; ואשר אף לשיטתה של התחנה, רשאי היה להציג עצמו ככתב של גל"צ בלונדון וככזה נתפס אף בעיניה, ולו למצער, בהכנת הכתבות ושידורן. מדברים אנו, בתפוקה או באספקת "התוצר" על פי קיבולת, על ידי כתב שניתנו לו חופש פעולה ויוזמה במשלוח כתבות שנמצאו להיות הולמות את צורכי התחנה ואשר בפועל אף שודרו על ידה במהלך שמונה שנים רצופות. 7. אכן, בסממנים דלעיל בלבד, אין כדי להכריע את הכף, שכן לא מן הנמנע הוא שיתקיימו גם בעיתונאי אשר נקשר עם התחנה כ"משתתף חופשי". אולם, בהתקיימותם של סממנים אלה אין כדי לשלול קיומו של יחסי עבודה בין צדקא לבין התחנה, בהיותם, כאמור, יחסים המתייחדים בעצמאות שניתנה לו ככתב החוץ, והבאים בגדר גבולותיו הרחבים של מבחן המעטפת - המבחן המעורב. אשר על כן, נפנה לבחינת הסממנים האחרים המאפיינים את עבודתו של צדקא ואת הקשר שנוצר בינו לבין גל"צ, לרבות בגדריו של המבחן הגרעיני, הוא מבחן ההשתלבות. ואלה עיקרי הדברים: התמלא הפן החיובי של מבחן ההשתלבות: 8. התחנה הייתה לצורך העניין ה"מפעל" בו השתלב צדקא בעבודתו כעיתונאי כתב, כזרוע חיונית בין זרועותיה, אשר חלקן נשלחו למדינות הים. גם אם תאמר כי סקירת חדשות מחו"ל איננה מעיקר פעילותה של התחנה וכי על כן, לא הייתה עבודתו אינטגראלית לתחנה או משולבת בה, עדיין אין לומר כי עבודתו ככתב חוץ הייתה זרה לעבודתה של התחנה, או חיצונית לה. במיוחד, כאשר מדברים אנו בתחנת שידור המכוונת לכולי עלמא וחיילי צבא הגנה לישראל בתוכם. על מהות הקשר בין הצדדים, חיוניותו לעבודת התחנה והשתלבותו בה, לומדים אנו גם מהתמשכות הקשר, רציפותו וסדירותו. ההתקשרות הסדירה, העקבית והממושכת שבין הצדדים ליחסי העבודה, יש בה כדי להעיד על כך שהצדדים התכוונו למערכת מקצועית קבועה, שאיננה ספורדית, או חד-פעמית. על תוצאותיה של התקשרות מעין זו, עמד השופט א' גולדברג בפסק דין מור : "תקופת התמשכות הקשר אינה יכולה, כשלעצמה, להצביע על קיומם של יחסי עובד-מעביד. עם זאת, ככל שמתמשכת תקופת ההתקשרות, מתחזקים האלמנטים של תלות אישית ומחויבות המועסק, ובשל כך יש שהיחסים לובשים מהות שונה לאורך זמן... כשסדירות הקשר ורציפותו נוספות לאורך תקופת ההעסקה, יכולים סממנים אלה, במצטבר, להעיד על מידת המחויבות והתלות הקיימות בין המועסק והמעסיק. ממד הסדירות נבחן לפי מידת הקביעות של היקף ההעסקה (משבוע לשבוע, מחודש לחודש וכולי) לאורך תקופת ההעסקה... הסדירות אינה נמדדת בהכרח ביחידות זמן ויכול שתימדד ביחידות תפוקה, בהתאם לעניין." ביטוי למחויבות העשויה לצמוח מהתקשרות רבת שנים, עקבית וסדירה, בין הצדדים שיש בה כדי להעיד על מהותם של יחסי עבודה שנקשרו בין הצדדים, נמצא גם בפסיקתו של בית דין זה. כך נדונה קביעת מעמדם של עובדים זמניים וזכויותיהם, בשים לב למשך התקופה בה הועסקו אצל אותו מעביד, תוך שנקבע, באותם מקרים, שבעצם התמשכות תקופת ההעסקה על פני שנים רבות, יש כדי להשליך על קביעת מעמדו של אדם כ"עובד" לעניין הזכויות אותן הוא תובע בשל כך והיקפן. הדברים באים לידי ביטוי במיוחד בפסיקתה של השופטת א' ברק, בעניין מועצת פועלי רחובות בעניין לווינגר ובעניין לאה לוין . לא זו אף זו. במהלך תקופת ההתקשרות בין צדקא לגל"צ נוצר בין הצדדים גם קשר אישי ולצידו התפתחה תלות כלכלית וציפיה ההדדית מחד גיסא - למשלוח הכתבות ולשידורן בהיקף קבוע, ומאידך גיסא - לקבלת תשלום בעבורן, שהתגבש לכדי שיעור קבוע. ביטוי לכך נמצא גם בהסכמה הדיונית - ולא בכדי - על גובה התשלום החודשי ששלמה התחנה דרך קבע לצדקא. הנה כי כן, נוצרה בין הצדדים מחויבות הדדית להמשך ההתקשרות וציפיה הדדית לכך שלא יתנער צד מהצדדים מאותה מחויבות בהינף יד או בהבל פה. יפים לכאן דבריו של הנשיא א' ברק בענין מור: "כשמונה שנים התקיים יחס זה. גם אם הדבר לא נאמר במפורש בהסכם שבין הצדדים, עקרון תום הלב (המעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973) מוביל למסקנה כי מוטלת היתה החובה על העותר - בגבול האפשרויות שעמדו לרשותו - למסור בלא הפליה עבודה למשיב, והייתה מוטלת חובה על המשיב - בגבול אפשרויותיו הוא - לבצע בצורה ראויה ובמהירות סבירה עבודה זו." סממן מצטבר נוסף הוא אופי התמורה שהשתלמה לצדקא. שיעור התשלום שקיבל אין כדי להעיד על פיצוי גבוה מהמקובל, או על עמדת מיקוח חזקה יותר אל מול התחנה, או על מומחיות מיוחדת שבגינה קיבל תשלום גבוה במיוחד. אין ראיה לכך שהתמורה שהשתלמה לצדקא חרגה בשיעורה, למעלה מן הנהוג בתחנה או בענף התקשורת, או בסוג זה של העסקה, באופן שניתן לומר כי נכלל בה גם פיצוי בגין זכויותיו הסוציאליות או הפרשות בגין פיצויי פיטורים, למשל. בה במידה אין בפנינו ראיה לכך שהתמורה שהשתלמה לו הייתה נמוכה מן הממוצע האמור, כדי כך שניתן ללמוד ממנה על "ניצול". מנגד, אין לראות בצדקא כמי שהיה חופשי לקבוע את שכרו אל מול התחנה, ואין לומר בוודאות, כי שררו בין הצדדים יחסי כוחות שוויוניים, גם כשלוקחים אנו בחשבון את היות עיסוקו זה, בבחינת משרה נוספת. על כל אלה יש להוסיף את המחויבות לבלעדיות שהתחייב צדקא כלפי גל"צ בדיווח לתחנה זו בלבד ולא לתחנת רדיו אחרת בישראל. מחויבות זו הצרה את אפשרות הבחירה של צדקא והייתה לחוט מקשר נוסף בין פעילותו ככתב חוץ לבין פעילותה של התחנה במארג הכולל של יחסי העבודה שנרקמו ביניהם. הפן השלילי של מבחן ההשתלבות מעיד אף הוא על היותו של צדקא "עובד": 9. נפתח בכך, שאין בפנינו ראיה או טענה, אף לא נקבע דבר אודות כך שצדקא ניהל עסק עצמאי זעיר של הכנת כתבות. כאמור, הייתה זו התחנה בלבד שהעמידה לו מחליף בעת היעדרותו. את שירותיו ככתב חוץ סיפק באופן בלעדי לגל"צ. הכנסתו הנוספת ככתב בעיתון "הארץ" אין בה כשלעצמה לשלול אפשרות לעבודתו הנוספת כ"עובד" גם בשירות גל"צ. כפי שנאמר לעיל, בחירתו העצמאית את נושאי הכתבות והתנהלותו העצמאית, הם מסממני התפקיד ומאופי ההתקשרות עימו ככתב חוץ, תרתי משמע. כאמור, אין בפנינו ראיה לכך שצדקא התבקש על ידי גל"צ לשדר כתבה בנושא מסוים וסירב לעשות כן, או כי סירב לעמוד לרשות התחנה בעתות כוננות, למעט אותו מקרה בו נטל לעצמו חופשה ו"נעלם", שלא בטובתו, לתקופה ארוכה יחסית. אל מול הצטברותם הכוללת של הסממנים דלעיל, פוחת, לטעמי, משקלם של אלה הנוטים אל עבר אלה העשויים להעיד על כך שהיה בגדר "משתתף חופשי" ולא "עובד". כגון, שהיה חופשי ליטול לעצמו חופשותיו ושלא בא בגדר כללי המשמעת אשר חלו על עובדי התחנה האחרים. באלה, אינני רואה די כדי להטות את הכף להוצאתו של צדקא אל מחוץ לתחום של יחסי העבודה שהתהוו בינו לבין גל"צ. 10. יודגש, כי לא נמצאה ראיה פוזיטיבית לסיכום בכתב בין הצדדים לפיו יהיה צדקא "משתתף חופשי" ולא "עובד" של התחנה. אשר לאפשרות לפיה במהלך הדברים, ראו הצדדים את ההתקשרות שביניהם כיחסים שבין מעסיק ובין "משתתף חופשי", הרי, שבידוע הוא כי בכך בלבד לא סגי. שכן, על מהות היחסים ועל הסטטוס הנובע מהם, למדים אנו מנסיבות העניין כהוויתן, כפי שנוצרו הלכה למעשה, ולאו דווקא מן ההגדרה שנתנו הצדדים למערכת היחסים ביניהם, מלכתחילה או בדיעבד וכפי שנאמר על ידי השופט מ' חשין בפסק דין נקש: "[המבחנים] לקביעת מעמדו של פלוני כ'עובד' הינם מבחנים אובייקטיביים, והגם שהסכמת הצדדים מהווה יסוד בקביעתו של המעמד, אין ההסכמה יסוד יחיד בהכרעה." בדומה, בפרשת שמעון ברק נדון עניינו של אדם אשר הועסק על ידי עיתון משך 11 שנה כסוכן מכירות "עצמאי" שתפקידו להשיג מודעות לעיתון. רוב עבודתו הייתה מחוץ למערכת ולעיתים קיבל שירותי משרד וישב במשרד העיתון. בהסכם מאוחר שנחתם בין הצדדים, חתם הסוכן על מסמך, בו הצהיר, בין היתר, על כך שנתן שירותים לעיתון כ"פרילאנסר" ("משתתף חופשי" לענייננו) משך 11 שנה וכי על כן מוותר הוא על זכויותיו, לרבות זכותו לפיצויי פיטורים בגין התקופה וכי תשלום שיקבל בגינם יהיה לפנים משורת הדין. לימים, כשפוטר מעבודתו בעיתון, חזר ותבע זכויות אלה. לאחר איזון ושקלול מכלול הסממנים דלעיל, קבע בית דין זה, כי המדובר הוא ביחסי עבודה שנרקמו בין הצדדים וכי מהות היחסים נלמדת מן הביטוי שניתן להם במהלך התקופה הממושכת של ביצוע העבודה ולאו דווקא מהגדרה שנתנו להם הצדדים, וכי אין לוותר במשיכת קולמוס על זכויות שמן הדין. בהתאם, נדרש בית הדין האזורי לדון בתביעותיו של העובד לפיצוי, על פי דין. 11. כאמור, המסקנה בדבר היותו של צדקא בגדר "עובד" של התחנה נובעת מסך כל הסממנים המעידים וממשקלם המצטבר והאיזון ביניהם. על כגון דא אמר הנשיא א' ברק בדנג"צ סרוסי : "הגישה הרווחת כיום הינה כי המושג 'עובד' הינו מושג מורכב, הכולל בחובו מבחנים שונים, שיש ליתן להם משקל שונה. 'אין בית-הדין נזקק למבחנים כאל אמות מידה מוחלטות, אלא שכל מבחן מהווה סממן, ואל ההכרעה מגיע בית-הדין לאחר שקילת מצבור הסממנים שבכל אחת מכפות המאזניים' ." בעיקרם של דברים, בא עניינו של צדקא, כאמור, במסגרת שהותוותה בפס"ד מור, בחוות דעתם של הנשיא א' ברק ושל השופט א' גולדברג, הן בשים לב לנסיבות העניין והן בניתוח הנורמטיבי הנרחב וביישומו על מושא דיוננו . עוד ולשם הדוגמא, ניתן להשוות את מערכת היחסים שבין צדקא לבין גל"צ - בהתאמה הנדרשת כמובן - לזו שהתבררה בענין רות יאיר . באותו מקרה, מדובר היה ברואת חשבון שקיבלה תיקים לביתה ממשרד רואה חשבון, תוך שעבדה בד בבד גם כשכירה בחברת ביטוח. רוב העבודה נעשתה בביתה, בלא פיקוח על שעות העבודה. התשלום נעשה לפי שעות, היא הייתה רשומה כעצמאית במס הכנסה ובביטוח לאומי ואת תשלומיה להם הסדירה בעצמה. תביעה שהגישה לבית הדין האזורי לפיצויי פיטורים נדחתה משנפסק שאינה עובדת, בין היתר מן הטעם שהמדובר במקצוע ראיית חשבון שהוא מקצוע עצמאי בו ניתנים שירותי ראיית חשבון על ידי קבלנים עצמאיים. בית הדין הארצי דחה גישה זו ואמר: "המבחן לקביעת מעמדו של אדם כ'עובד' או כ'קבלן עצמאי' אינו תלוי במקצועו או בעיסוקו של אותו אדם. רואה חשבון ומנהל חשבונות, מנהל מחלקה בבית חולים ורופא בבית חולים, מנהל עבודה ופועל - מעמד כולם ייבחן על פי אותן אמות מידה." 12. משנה תוקף למסקנתי בדבר היותו של צדקא "עובד" נמצא בהצבת כלל הסממנים דלעיל, אל מול האספקלריה של התכלית לשמה נערכה בחינת מעמדו של צדקא. תכלית זו, של מימוש הזכויות אותן הוא תובע - הפרשי שכר, פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת - שמקורן ויסודן בחוקי המגן, מוגשמת גם על פי שיטתו של הנשיא אדלר. במקום זה, נפגשות דרכינו, תוך שאני מצטרפת לאמור בניתוחו המעמיק את חוקי המגן המקנים לצדקא את זכויותיו הנתבעות. למעלה מכך. ניתוח תכליתם ומטרתם של חוקי המגן הללו: חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, חוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 ודמי הודעה מוקדמת, בכלל ואל מול הקשר שהתקיים בין צדקא לבין גל"צ בפרט - תומך אף הוא בהשקפתי, בחינת סוף דבר המעיד על תחילתו. לאמור, תכלית הגשמתן של הזכויות הקוגנטיות ומטרתן, מהווה את האכסניה ההולמת לכלל הסממנים המצטברים המקנים לצדקא, בנסיבותיו הוא, מעמד של עובד גל"צ. עד שנגיע לסוף דבר: 13. חברי הנשיא אדלר ראה לקבוע בחוות דעתו, כי דרך העסקתו או עיסוקו של צדקא, יוצאת מקו הגבול של "עובד" אל עבר תחומו של "המשתתף החופשי האותנטי" בעיקר מן הטעם שדרך ההתקשרות עמו הייתה שונה ואחרת מזו שנעשתה עם ה"עובדים" בתחנה ובמיוחד בשים לב להקשר התעשייתי שבענף התקשורת. לכך אין בידי להסכים. גם אם ניתן למצוא במכלול הסממנים הכרוכים בהעסקתו של צדקא ממאפייניו של הפרצוף ה"יאנוסי" , שפנים לו לכאן ולכאן - חלקו "עובד" וחלקו "משתתף חופשי", הרי שבאיזון הכולל גובר הפן האחד על משנהו והופך להיות הוויה אחת ואחידה של "עובד" המכוונת להגשמת זכויותיו של צדקא ולמימושן, מכוח חוקי המגן מושא דיוננו. למעלה מזאת. מעשה יום יום, נדרשים אנו לקבוע מעמדו של אדם אם "עובד" הוא או "קבלן", "עצמאי" או "משתתף חופשי" וכל כיוצ"ב. לא אחת אין המסכת אחידה, המבחנים אינם נקיים מספק, תחומיהם משתנים ו"הסממנים המעידים" אינם עשויים מעור אחד. לעתים, נוטה חלקם לכיוון האחד וחלקם לכיוון האחר. מלאכת המשקלות והאיזונים היא זו אשר תסייע בידינו, כאשר משקלם המצטבר של חלק מן "הסממנים המעידים" יכריע את הכף ושארית חלקם תיסוג מפניו ותבלע בו. כך גם בענייננו - מתוך שנותנים אנו את הדעת למהותה המצטברת של דרך העסקתו של צדקא, כמתואר לעיל וכל עוד אין היא חורגת במובהק מתחומיהם של המבחן המעורב וגרעינו מבחן ההשתלבות - אין לקבוע את מקומו של צדקא מחוץ לגדר של "עובד". כזאת ראה לקבוע גם חברי השופט רבינוביץ', עת שם לנגד עיניו את נסיבות המקרה לאורה של ההלכה הפסוקה. 14. אשר להקשר התעשייתי המהווה אבן הבוחן בחוות דעתו של חברי הנשיא אדלר, לקביעת מעמדו של צדקא: אף אני סבורה, כי יש לייחס חשיבות להקשר התעשייתי ולא אחת משמש הוא לנו גורם חשוב במאזן השיקולים. אולם, ההקשר התעשייתי הוא אחד הסממנים בלבד בבחינתנו הכוללת, ומקומו לצידם של כל יתר הסממנים המייחדים מקרה אחד ממשנהו. יודגש, אינני סבורה כל עיקר כי יש לבטל את מעמדו של "המשתתף החופשי". אין ענייננו לגדוע את הענף עליו יושבת מערכת יחסי העבודה הנקשרת עם מי שהם בגדר "משתתף חופשי" ובתוך כך אף עם אלה שעיסוקם בתקשורת, באופן שמכאן ואילך נעניק להם ככלל, מעמד של "עובד". ברור מאליו, כי, אין נשללת, אף לא נגרעת, אפשרות של התקשרות עם מי שהוא "משתתף חופשי" ושאינו זכאי לזכויות הנתבעות מתוקף יחסי עבודה. אכן, בענף התקשורת, ולא רק בו, נפוץ סוג התקשרות בין מזמין עבודה לבין "משתתף חופשי" אשר בא לידי ביטוי גם ביחסים שבין מערכת עיתון או תחנת שידור לבין כתבים, עיתונאים ודומיהם. בתוך כך, התקשרות של גל"צ עם כתבים אחרים המגישים לה שרותיהם ככתבי חוץ בארץ ובחו"ל, אם וכאשר תיבחן לגופה בנסיבותיה, אין מניעה כי תימצא כהתקשרות בעלת אופי שונה מזו שבענייננו, לרבות כזו המתקיימת עם "משתתף חופשי". אולם, בפנינו ולבחינתנו הובא המקרה הפרטי, מקרהו של צדקא, בנסיבותיו הוא, ואין מנהג הכלל יכול, או צריך, להטיל צל על מושא דיוננו אשר, לטעמי, מן הדין הוא שייבחן ויוכרע לגופו, כפי שנעשה לעיל. מבחן התכלית פתח דבר 15. כאמור סובר חברי הנשיא שצדקא הינו "משתתף חופשי אותנטי". עם זאת, דעתו היא כי לאור מבחן התכלית, זכאי צדקא זכאי לִזכויות שתבע מן התחנה למרות שאיננו "עובד" שלה. בעוד אשר, לשיטתי, בנסיבות העניין שבפנינו, זכאי צדקא לאותן זכויות מתוקף היותו "עובד" של התחנה בלבד. אולם, משעלתה הסוגיה של הקניית זכויות והגנות של משפט העבודה והביטחון הסוציאלי בחקיקה אף למי שאינו "עובד" לאור הפרשנות התכליתית, ראיתי לנכון אף אני, מכאן ואילך, להרחיב במשהו את היריעה, לפי שיטתי ועל רקע ההתפתחויות שחלו בפסיקה בהקשר זה. ואלה הדברים. 16. אינני שוללת אפשרות לפיה יכול ויוענקו זכויות מתחום משפט העבודה והביטחון הסוציאלי אף למי שאינו בא בגדר המבחנים המעידים על התקיימותם של יחסי עבודה. כזאת יכול וייעשה על רקע נסיבותיו של המקרה הספציפי ולאור התכלית החקיקתית מכוחה נתבעות הזכויות מושא הדיון. עם זאת, אין נראית בעיני החלוקה למידות ושיעורין של אופי ההתקשרות עם "המשתתף החופשי" ובעיני "המשתתף החופשי" על מכלול פניו חד הוא. על פי מבחן התכלית אינני רואה רבותא בהחלת חוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 וחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 על "המשתתף החופשי האותנטי" בשונה מן ה"משתתף החופשי העצמאי" או בשונה מן ה"עצמאי". זה אף זה עשויים להיות תלויים למחייתם בנותן העבודה כמקור יחיד או עיקרי לפרנסתם. אולם, ככלל אין דינם, כדינו של ה"עובד" עת המדובר הוא בתביעת זכות שמקורה במשפט העבודה או הביטחון הסוציאלי. 17. זאת ועוד. לדעתי, הענקת זכויות מתוקף משפט העבודה והביטחון הסוציאלי, או שלילתן, אינה מחייבת בריאתם של שחקנים חדשים והצבתם על המגרש של יחסי העבודה. די לנו ב"עובד", ב"עצמאי", ב"קבלן" וב"משתתף החופשי" שבהם הותיר לנו המחוקק את המלאכה להשלים ולהפיח "רוח חיים", כל אימת שנדרשים אנו לקבוע דבר התקיימותם של יחסי עבודה. גזירתם של מונחים אלה לבנים ולבני בנים, או יצירת אחרים בדמותם, כגון "דמוי משתתף חופשי" "משתתף חופשי עצמאי" ו"משתתף חופשי אותנטי" עשויה למלא את המגרש, חדשות לבקרים, במשתתפים נוספים רבים, כמספר תבניות ההעסקה השונות והמשתנות. 18. ככל שמבחן התכלית הוא זה העומד לנגד עינינו, הרי, שניתן להחילו, ולדעתי, אף יש להחילו וללכת לפיו, במשקלות שאנו נותנים ובאיזונים שאנו עושים, בגדר המסגרות המוכרות והעומדות לנו ביחסי העבודה משכבר הימים, מבלי שנחרוג מהן. המונחים הקיימים גמישים דיים להתאים עצמם, בגדר המבחנים הנקבעים בפסיקה מעת לעת ובהשתנות העיתים. וכבר עשינו כברת דרך ולא בכדי הגענו אל "המבחן המעורב" כאשר, כדברי הנשיא ברק בעניין מור: "בעתיד יהא בוודאי צורך לשכלל מבחן זה. מן הראוי הוא לשקול הגברת היסוד התכליתי שבו." 19. לשיטתי, הדרך ההולמת, היא לבחון את הזכויות הנתבעות מכוח יחסי עבודה או מתוקפם, במסגרת המבחנים הקיימים לנו, בהם ייקבע אם המדובר הוא ביחסי עבודה שבין "עובד" ל"מעביד", או ביחסים שהם מחוצה להם, אלה הנרקמים עם נותן השירותים ה"עצמאי" או "המשתתף החופשי". כאן, עשויה לעמוד לנו המגמה ההולכת ומתפתחת במשפט העבודה של פריצת האוניברסאליות שבהגדרת "עובד" אשר יכול ותחול גם על מי שאינם באים בגדר יחסי עבודה ואינם נהנים, ככלל, מן ההגנות של משפט העבודה. לגביהם, ניתן להחיל את הפרשנות התכליתית ובמיוחד כן בתחום הביטחון הסוציאלי. זאת, בשים לב, כמובן, לנסיבות העניין ולזכויות הנתבעות במקרה הספציפי ועל רקע יישום חוק בו מדובר והפרשנות התכליתית שיש ליתן לו. לא למותר לציין, כי ככל שהמדובר הוא ב"עובד" או אז, יעמדו לו זכויותיו מתוקף משפט העבודה המגן על פי דין. פריצת האוניברסאליות 20. מזה זמן מסתמן שינוי בתפיסה האוניברסאלית של המושג "עובד", כפי שהייתה נקוטה בבית דין זה ובמשמעות ה"מקצועית" שניתנה לו, בחינת "טרמינוס טכניקוס", לפיה נקבע, כי לא נמצא בהלכה ולא בפסיקה "כי יתנו למונח 'עובד' משמעות משתנה מחוק לחוק... [וכי] הכלל הוא, כי מי שהינו 'עובד' במשמעות שהמשפט נתן למונח, הינו עובד לכל דבר ומי שאינו עובד במשמעות האמורה אינו 'עובד' כלל" . בפסיקתו האחרונה של בית הדין הארצי וכן גם בפסיקתו של בית המשפט העליון, נשמעות גישות חדשות, המצביעות על מגמה של השתחררות מן הגישה האוניברסאלית ה"טוטאלית" ושל נטיה אל עבר הפרשנות התכליתית, לפיה נקבעים מעמדו של המועסק וזכויותיו לאור נסיבותיו של המקרה הספציפי אל מול תכליתו של החוק. כך נשמע מדבריה של השופטת א' ברק בפסק הדין אסנת דפנה לוין , לפיהם סבורה היא "שאין להגדיר עובד בצורה אחידה לכל חיקוק וחיקוק" כי אם "לבחון בכל מקרה את תכלית החקיקה הדורשת מאתנו להגדיר עובד". ביטוי למגמה זו, של הפרשנות התכליתית מוצאים אנו גם בגישתו של בית דין זה, אשר קבע, כי לעניין הקניית זכויות מתחום הביטחון הסוציאלי, כגון דמי אבטלה, ניתן להכיר כ"עובד" גם במי שהוא בעל חברת יחיד, או דירקטור, או בעל מניות, או בעל שליטה בחברה, או מי שבא בגדר "חברה משפחתית", ובהתקיים המבחנים שנקבעו לכך בפסיקה. בהקשר זה מבחין בית דין זה בפסיקתו ב"כובעים" השונים שבהם מבצע אדם עבודתו, כאשר לצורך הגשמת זכאותו לדמי אבטלה נדרש בית דין זה בעניין גרוסקופף, לקבוע "באיזה 'כובע' הוא עובד" . דברים ממין אלה נשמעו, זה מכבר, גם בפסיקתו של בית המשפט העליון. כך אמר השופט זוסמן בעניין אזולאי : "לכל הדעות, המבקש - עובד הוא, אלא שהשאלה היא אם הוא עובדה של העיריה או עובדה של המדינה. הגדרה שנקבעה לענין חיקוק אחד, אין כוחה יפה בהכרח לענין חיקוק אחר שמטרתו היתה שונה, גם אם השתמש בו המחוקק באותם המונחים..." עמד על כך גם השופט (כתוארו אז) א' ברק בפסק הדין בעניין ניסים : "המונחים 'מעביד' ו'עובד' מופיעים בשורה ארוכה של חוקים. נקודת המוצא העקרונית, אשר חייבת להנחות אותנו, היא, כי לביטויים אלה אין משמעות אוניברסאלית, אלא המשמעות, שנודעת להם, קשורה קשר הדוק להקשר, בו מופיעים ביטויים אלה. לשון אחר: אין הגדרה אחת ויחידה אשר משמשת אמת מידה לקביעת יחסי מעביד-עובד, אלא קיימות הגדרות רבות ומגוונות, הכל בהתאם להקשר הדברים, בו מתעוררת השאלה. על-כן תהא זו תופעה טבעית, כי פלוני ייחשב כעובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב כעובד לצורך חוק אחר". לאחרונה, ניתן ביטוי הלכתי להשקפה זו גם בפסק הדין בעניין סרוסי בו חזר הנשיא ברק על הדברים במסגרת הפרשנות התכליתית המקובלת עלינו בכלל וכן גם: "... במשפט העבודה. המטען הנורמטיבי שאותו נושאות דמויות המפתח בתחום זה - וביניהן ה'עובד' וה'מעביד' - אינו אוניברסלי. למונחים 'עובד' ו'מעביד' אין מובן אחד ויחיד, החל בכל חלקי משפט העבודה. מובנם של מונחים אלה משתנה עם ההקשר החקיקתי שבו הם מופיעים." והוסיף הנשיא ברק ואמר: "מובנו של הדיבור 'עובד' ו'מעביד' משתנה על-פי הקשרו, והקשרו נקבע על פי תכליתו. בצדק ציין פרופ' א' זמיר, כי: 'לפני שמציגים את השאלה כיצד להבחין בין עובד לקבלן יש לברר לשם מה עורכים את הסיווג' . גישה זו תופסת גם לעניין משמעות הדיבור 'עובד' ו'מעביד' בחוקת העבודה והבטחון הסוציאלי. אין כל סיבה להניח מראש כי בכל חוקי העבודה והביטחון הסוציאלי יש למונחים אלה משמעות אחת ויחידה." על רקע גישה פרשנית זו, נקבע כי חבר מועצה מקומית הנושא בתפקידו מכוח חוק, הוא "עובד" לעניין ביטוח אבטלה, כמשמעותו בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשכ"ח-1968. כך גם השופט מ' חשין באותה פרשה : "'אין לכחד, שעם השתנות העיתים, משתנים אף הדינים עימהם': כך לימדה אותנו המג'לה החכמה (בסעיף 39 בה). וכך, עם השתנות העתים נשתנה תחום פרישתו של מושג ה'עובד' אף-הוא. תופעות משק וחברה שהביאו בעקביהן, בתחילה - בתחומי משפט אלה ואחרים - את מושג ה'עובד' כמכשיר להקניית זכויות ולהטלת חובות, אף הן שילדו - עם שינויי האקלים החברתי והמשקי - את מושגי ה'עובד' (ורעיו) החדשים. האקלים החברתי נשתנה; בעקבותיו שינו 'מרכזי הכובד' המשפטיים מקומם וכך נולדו 'מושגים' ו'איזוני-משפט' חדשים. ואולם, שינוי מושג ה'עובד' בענף משפט פלוני, לא גרר אחריו בהכרח שינוי המושג בענף משפט אלמוני אף-הוא. שהרי, המושג אינו אלא בן-רוחה של התכלית, ואם תכליתו של ענף משפט אלמוני לא נשתנתה עם שינוי תכליתו של ענף משפט פלוני, מה טעם ישתנה מושג ה'עובד', מושג שמעיקרו אמור הוא להיגזר מן התכלית ?" ושעה שהתייחס לנבחר ציבור שנמצא להיות עובד לצורך תחולתו של ביטוח אבטלה, המשיך השופט מ' חשין ואמר: "לא זיהיתי כל כורח אפריורי הכופה אותנו ליתן למושג 'עובד' אותה משמעות עצמה בכל שטחי המשפט כולם. קביעתנו כי העותר זכאי לדמי-אבטלה נדרשת מתוך גופו של מוסד דמי-האבטלה, ואולם אני מתקשה להקיש מפרק דמי-האבטלה שבחוק הביטוח הלאומי אל-עבר שטחי משפט אחרים ." בדומה, נשמע מדבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן באותה פרשה: "מקובל עליי כי אין לתת למונח 'עובד' משמעות גלובלית-אוניברסלית לכל עניין ולכל מטרה. דעתי הייתה והינה גם כיום - ועל כך חבריי אינם חולקים - כי ניתן לתת למונח מסויים, ו'עובד' בכלל זה, הגדרות שונות ומשמעויות שונות בחוקים שונים ואף באותו חוק עצמו, למטרות שונות, והכל בהתאם לתכלית הנלמדת ממילותיו של החוק, מן ההיסטוריה החקיקתית שלו, מהקשריו ומסביבתו הטבעית". על אלה נוסיף את דבריו של השופט ת' אור בפסק דין אנקונינה : "הגישה המקובלת עלינו היא, כי מובנו של המונח 'עובד' בחקיקה אינו קבוע. מובן זה עשוי להשתנות בהתאם לתכלית המסוימת של ההסדר החקוק העומד על הפרק." יפים ונכוחים לענייננו אף דבריו של השופט מ' חשין בפסק דין נקש: "...נזכור עם זאת, כי בצד המשמעות הגרעינית של 'עובד', תיתכנה וריאציות בהקשרים אלה ואחרים - הקשרי-דין הקשרי-עובדה והקשרי-הסכמים - ו'עובד' בהקשר פלוני לא בהכרח יהיה 'עובד' בהקשר אלמוני... " בימים אלה ממש, חזר בית המשפט העליון ונתן פעם נוספת ביטוי למגמה האמורה, שהשתרשה בפסיקתנו, עת נדרש לדיון בעתירתם של אסירים אשר ביקשו לזכות בשכר מינימום תמורת עבודתם. בהקשר זה, בדק בית המשפט העליון, האם ניתן לראותם כעובדים. בפסק דינו המקיף והמעמיק בעניין שדות קבע השופט י' זמיר, כי אין לראות אסירים כעובדים בתביעתם לשכר מינמום לפי חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987. בין היתר, קיבל השופט זמיר את הלכת סרוסי ובהסתמך עליה הוסיף וקבע: "המסקנה היא, ראשית, שאסיר עשוי להיחשב עובד אף שהוא עובד מכוח חוק, וגם אם נאמר כי הוא עובד ללא חוזה עבודה. ושנית, שהוא עשוי להיחשב עובד לצורך חוק מסויים, בהתחשב בתכלית של אותו חוק, ולא להיחשב עובד לצורך חוק אחר. כך, לדוגמא, גם אם אסיר לא ייחשב עובד לצורך חוק חופשה שנתית, עדיין אפשר שהוא ייחשב עובד לצורך פקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], התש"ל- 1970." 21. הנה כי כן, כאשר בפנינו תביעתו של מועסק לזכויות הנובעות מקשרי העסקה שהיו לו עם נותן העבודה וכאשר מגיע בית הדין למסקנה כי בנסיבות העניין ולפי תכליתו של החוק, מן הדין הוא שיוקנו למועסק זכויות המוענקות ל"עובד" - כולן או מקצתן - ניתן לעשות כן מבלי להידרש ליצירתם של "משתתפים חדשים" ולהצבתם על לוח יחסי העבודה, כגון "המשתתף החופשי דמוי העובד" או "המשתתף החופשי העצמאי" או "המשתתף החופשי האותנטי". לדעתי, בכל מקרה ומקרה, ייבחנו הזכויות הנתבעות על ידי מי שעומדים מחוץ ליחסי העבודה המסורתיים, אלה שלא נמצאו להיות "עובד" הלא הם: ה"עצמאי" או "המשתתף החופשי" ואלה העשויים לבוא בגדרם ברבות הימים עם השתנות העתים. או אז תינתן הדעת להקשר הדברים בנסיבותיו הספציפיות של המקרה, אל מול מטרות החוק אותו מבקשים ליישם ותכליתן. זאת על רקע ההלכה, לפיה בפרשנותו של דבר החקיקה בו אנו עוסקים תעמוד לנגד עינינו, בין היתר, תכליתו של החוק והמטרה החברתית אותה בא המשפט להגשים ועד כמה ניתן להחיל את הזכויות הנתבעות גם על מי שאינו "עובד". טובים לכאן דבריו של הנשיא א' ברק בעניין סרוסי: "זו הפרשנות התכליתית המקובלת עלינו, והנגזרת מהתפיסה הכללית שהמשפט אינו גן עדן של מושגים אלא חיי יומיום של צרכים, אינטרסים וערכים, שאותה מבקשת חברה נתונה להגשים בזמן נתון. על כן לביטויים זהים המופיעים בחוקים שונים עשויים להינתן מובנים שונים. אכן מובנו של ביטוי נקבע על-פי תכליתו, והתכלית המונחת ביסוד חוקים שונים היא שונה." לא נעלם ממני, כי מן הראוי הוא לשאוף להרמוניה בפרשנות החקיקה ובהתאם ליתן פרוש אחד לביטוי אחד המצוי בחוקים שונים. אולם אין זו אלא הנחה פרשנית הנלמדת על רקע הבחינה הכוללת של העניין הנדון. עמד על כך השופט ד' לוין בדברים אלה: "מקובל, אף רצוי, מבחינת האחידות והשלמות שבניסוח ולצורך הבנת המשמעות, כי בחיקוק תהיה לאותו מושג המופיע בו בהקשרים שונים משמעות אחת וזהה. אולם רצוי זה לא תמיד הוא גם המצוי והמתחייב מכלל הדברים." כאמור, נראה בעיני, כי משקל מיוחד ניתן לייחס לזכויות הנתבעות מתוקף החקיקה בתחום הביטחון הסוציאלי, כגון אלה שמקורן בחוק הביטוח הלאומי. זאת, מן הטעם שאין אנו מדברים בזכויות הנובעות ממשפט העבודה המגן, שבעיקרן הן פועל יוצא ממערכת היחסים שבין העובד למעבידו ותכליתן הגנה על העובד. אלא, מדברים אנו בזכויות המוענקות למועסק כאזרח או כתושב, בהיבט החברתי, כאשר המדינה ככלל - ולאו דווקא מעבידו הישיר - אחראית לקיום החובה כלפי מי שעשוי להימצא כ"עובד" לצורך העניין. כאשר, אף בתחום זה, יישמרו האבחנה והבחינה התכליתית. ועמד על כך השופט מ' חשין, בפרשת סרוסי: "חוק הביטוח הלאומי הינו, למעשה, פדרציה של סוגי ביטוח שונים... בחוקה של פדרציית הביטוח הלאומי לא מצאנו הוראה המאחדת את מושג ה'עובד' בכל הנסיכויות. מתוך שאין כל כורח אפריורי לזהות את תכליתו של ביטוח פלוני עם תכליתו של ביטוח אלמוני, ממילא אין בהכרח זהות בין 'עובד' בנסיכות אחת לבין 'עובד' בנסיכות אחרת." מן הכלל אל הפרט - מסקנת הדברים: 22. בענייננו, נמצא כי בין צדקא ובין התחנה התקיימו יחסי עבודה, וכי צדקא היה "עובד" התחנה בתקופת שמונה השנים בהן שימש ככתב חוץ בשירותה. מכאן שזכאי הוא לזכויות אותן תבע לעניין תשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. יוער, כי אין בהכרעתי זו, כדי לחוות דעה באשר למעמדו של צדקא כעובד קבוע בתחנה וכל כיוצ"ב, באשר לא נדרשנו לדון בהיבט זה של מערכת היחסים בינו לבין התחנה - ונשאירה, איפוא, לעת מצוא. 23. סוף דבר - מתוך שנתתי דעתי למקרה הספציפי ולמכלול הנסיבות המייחדות את אופי ההתקשרות בין צדקא ובין התחנה ולאור הזכויות הנתבעות למימוש, הגעתי לכלל מסקנה, כי צדקא היה עובד של התחנה בתקופה הרלבנטית לערעור. בהתאם זכאי הוא לזכויות של "עובד", כפי שהן באות לידי ביטוי בתוצאת פסק הדין כמפורט להלן. השופט ע' רבינוביץ': 1. לאחר עיון בפסיקותיהם רבות ההיקף והתוכן של חברי הנשיא אדלר והשופטת ארד מצאתי את עצמי מצטרף לעיקר הדרך ולתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ארד ואוסיף דברים אחדים משל עצמי. 2. השאלה המרכזית בערעור זה היא, מהו מעמדו של המערער (להלן - צדקא). האם הוא "עובד" או "קבלן עצמאי", "משתתף חופשי", או שמא "דמוי עובד", ואולי "מעין עובד"? בית הדין האזורי סיווג את צדקא כ"משתתף חופשי" שאינו "עובד". 3. א. בפסיקתו זו הונחה בית הדין האזורי על ידי פסיקה קודמת של בית דין זה שראשיתה בפרשת סיוון (דב"ע לג/9-3 רשות השידור - ד"ר ראובן סיוון פד"ע ד' 520) (להלן - פרשת סיוון). ב. באותה פרשה המדובר היה בסיוון, בלשן ומורה, שערך במשך שש שנים וחצי תוכנית שבועית בשם "שבילי לשון" אשר שודרה ברדיו על ידי "קול ישראל" לימים רשות השידור. השאלה שבמחלוקת מושא הדיון בפרשת סיוון הייתה שאלת סיווגו של סיוון כ"עובד" או כ"משתתף חופשי". ג. בית דין זה בחן בפרשת סיוון את מערכת היחסים בין סיוון ובין רשות השידור על פי מבחן ההשתלבות וקבע לעניין זה, בין השאר, את הדברים הבאים: "15. משמדובר ב'מפעל' כגון רשות השידור, בדומה למפעלי תרבות אחרים כגון אמנות ועיתונות, אין להתעלם מהמציאות המכירה בהתקשרות מיוחדת במינה, התקשרות עם 'משתתף חופשי' ועם 'אורח'. לא היה עולה על דעתו של אדם לראות במנוח אלתרמן 'עובד' של העיתון 'דבר', רק משום שהיה בעל 'הטור השבועי', לא היה עולה על דעתו של אדם לראות במנוח שלונסקי 'עובד' של 'על המשמר', רק משום שבמוסף הספרותי של אותו עיתון פורסמו באופן סדיר שירי המשורר, ולא היה עולה על דעתו של אדם לראות במנוח עגנון 'עובד' בעיתון 'הארץ', משום שבאותו עיתון פרסם עגנון את סיפוריו. 16. קלה ההבחנה בין 'עובד' הרשות, ובין מי שהרשות 'מזמינה' ממנו תכנית מוכנה, כגון סרט הוזמן ממפיק עצמאי על ידי הטלוויזיה; קלה ההבחנה בין 'משתתף - חופשי' ובין 'משתתף-אורח' - כאן נקבעה בעיקר התדירות והסדירות; קשה יותר ההבחנה בין 'משתתף-חופשי' ובין 'עובד'. ב'משתתף החופשי' וב'עובד', הרבה מהמשותף. 17. להבחנה בין אלה יש לחזור ולהיעזר ביסודות משפט העבודה. יש לתת את הדעת לכך שמפעל מהווה יחידה אורגנית, וכי במסגרת אותה 'יחידה אורגנית' נתונה למעביד זכות ארגון העבודה וחלוקת העבודה. 18. ההשתייכות לאותה "יחידה אורגנית", הרבה ביטויים אפשריים לה, אך במשיב לא תמצא גם אחד מהם. הוא לא היה נתון למסגרת ארגונית מנהלית בהקשר לעבודה ובעיקר - הוא לא הובא בחשבון לעניין ארגון העבודה הכללי של המחלקה, ומחוץ לקשור בהכנת התכנית המיוחדת, לא שותף כלל בפעולות המחלקה, ולא היה חייב לעשות דבר במסגרת המחלקה, אף אם היו לו הכישורים לכך, ולא היתה בכך פגיעה במעמד או בתנאי העבודה. 19. בנסיבות אלה אין לראות במשיב אדם המהווה חלק מהמערך הארגוני של רשות השידור; כל התארגנות וכל תכנון עבודה לא יכלו לכלול את המשיב." (שם בעמ' 257-526). 4. שאלת מיהו "משתתף חופשי" הועלתה אגב אורחא גם בדב"ע לד/9-3 עוזר אדמון - מדינת ישראל פד"ע ה 169 (להלן - פרשת אדמון). בית דין זה ציין בפרשת אדמון את תמצית האפיונים של "המשתתף החופשי" בזו הלשון: "אין זה סביר להניח שהמכון התכוון לכך שחובותיו של המורה תהיינה כחובותיו של 'עיתונאי חופשי', סופר, משורר, או אמן, הפועלים כמשתתפים חופשיים, 'חופשיים' מכל חובות ארגוניות, ו'חופשיים' מכל חובת משמעת - רוצים 'תורמים' (contribute) מפרי עטם או יצירתם האמנותית לעיתון או למפעל אמנותי, אינם רוצים - אינם 'תורמים'." (שם בעמ' 174). כמו כן חיווה בית דין זה את דעתו בפרשת אדמון לגבי מהותה של "השתלבות" על פי "מבחן ההשתלבות" במילים הבאות: "3. … על מהותה של ההשתלבות הארגונית המאפיינת יחסי עובד מעביד נאמר כבר, כי הביטויים אשר לה, תלויים במהות המפעל או השירות, ובחלקו של מי שמדובר בו, בפעילותו של אותו מפעל או שירות. אחד הביטויים לאותו שילוב יכול ויהיה בכך שהרחקתו של מי שבו מדובר תפגע בפעילות הרגילה, היום יומית, והשוטפת של המפעל או השירות, להבדיל מהמצב לגבי מי שפועל כגורם חיצוני למען המפעל או השירות; האחרון, פעילותו באה מבחוץ - להשלים את פעילות המפעל או לאפשר אותה." אני מוצא לנכון לצטט דברים אלה, משום ש"מבחן ההשתלבות" הוא מבחן מרכזי במבחנים המיועדים לסייע בתשובה לשאלה מיהו עובד, והוא גם ימלא תפקיד לא מבוטל בקביעת מעמדו של צדקא בפסק דין זה. 5. א. בבג"צ 5168/93 שמואל מור נ. בית הדין הארצי לעבודה פ"ד נ(4) 628 (להלן - בג"צ מור) נעשתה למעשה מהפכה ביחס לסיווג המקובל עד לאותה עת של "המשתתף החופשי" כמי שאינו "עובד". ב. השופט טל, שהיה בדעת מיעוט בבג"צ מור התייחס למעמד זה של "המשתתף החופשי" במילים הבאות: "מצב הביניים של 'משתתף חופשי' אפשרי במקרים של אי- תלות וחופשיות מלאה, כמו שנאמר בענין אחר: 'משתתפים חופשיים, להבדיל "מעובדים", חופשיים מכל חובות ארגוניות, וחופשיים מכל חובות משמעת, רוצים - תורמים מפרי עטם או יצירתם, אינם רוצים - אינם תורמים.' (דב"ע לד/3-9 אדמון - מדינת ישראל, פד"ע ה' 169, 173). מדובר איפוא באדם שיצא מכלל עובד והוא בעצם, עצמאי. הוא מוכר פרי רוחו ל'מפעל', לכשירצה. אף על פי כן, לכלל 'קבלן עצמאי' לא הגיע. שכן אין המדובר ב'עסק' הנהנה מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, אין האיש נושא בעול השקעות באמצעי ייצור ובהון חוזר, ואין המדובר ביוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד". (שם בעמ' 639- 640). לאור מבחן זה קבע השופט טל, כי אנגל (החוקר, התובע בבג"צ מור - ע.ר.) היה "משתתף חופשי" באשר "סממני התלות קלים למדי וסממני העצמאות עבים ונכבדים מאלה" וביניהם זכותו של אנגל לעבוד בהתאם לפנאי שלו (שם בעמ' 643). ג. הנשיא ברק חלק בבג"צ מור על דעתו של השופט טל, והוא מתמודד עם קביעתו של השופט טל לפיה לא הייתה כל התחייבות של הצדדים זה כלפי זה לאספקת עבודה או לביצועה במבנה המשפטי הבא: "חברי, השופט טל, קובע כי המשיב אינו עובד. ביסוד גישתו זו עומדת, בין השאר, תפיסתו כי בין המשיב לבין בעל העסק לא היתה כל תלות. המשיב רשאי היה לקבל תיקים לחקירה או לדחותם, כרצונו. לא היתה כל התחייבות של המשיב לקבל תיקים ולא היתה כל התחייבות של בעל העסק ליתן לו תיקים. איני סבור שגישה זו משקפת את המסגרת הנורמטיבית ליחסים בין המשיב לעותר. כשמונה שנים התקיים יחס זה. גם אם הדבר לא נאמר במפורש בהסכם שבין הצדדים, עקרון תום הלב (המעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973) מוביל למסקנה כי מוטלת היתה החובה על העותר - בגבול האפשרויות שעמדו לרשותו - למסור בלא הפליה עבודה למשיב, והיתה מוטלת חובה על המשיב - בגבול אפשרויותיו הוא - לבצע בצורה ראויה, ובמהירות סבירה עבודה זו. אין להניח כלל כי העותר היה נכון לנהל את עסקו שלו בלא ודאות מינימלית באשר ל'כוח אדם' העומד לרשותו, ולאפשרויות העומדות לרשותו לחלוקת התיקים אשר קיבל מחברת הביטוח. אכן, עולה מתוך מכלול הנסיבות - וזו היתה גישתו של בית הדין הארצי לעבודה - כי המשיב והעותר לא פעלו על בסיס התקשרות חד פעמית, הנוצרת ומסתיימת בכל פעם שנמסר תיק למשיב. השניים פעלו על פי הסכם מסגרת באשר להעסקתו של המשיב… קיומו של הסכם מסגרת זה משמש בסיס ליחסי העבודה שביניהם". (שם בעמ' 647, ההדגשה שלי - ע.ר.). ד. הנשיא ברק גם התייחס בבג"צ מור באופן ישיר לפרשת סיוון בזו הלשון: "כשלעצמי, נראה לי, כי אילו ענין סיון נפסק היום, היה מקום לראות במר סיוון עובד של רשות השידור. מקרהו נופל במישרין לדלת אמותיו של מבחן ההשתלבות. מר סיוון היה חלק מהמערך הארגוני של רשות השידור. הוא לא היה חופשי להשתחרר ממילוי חובתו להכנת התכנית. הוא לא היה 'משתתף אורח'. הוא היה חלק בלתי נפרד מהאופן שבו ביצעה רשות השידור את תפקידה. לה הוא היה כפוף. למסגרותיה המינהליות הוא היה נתון. הוא לא יכול היה, מטבע הדברים, לבקש אחר למלא את תפקידו. לא היה לו 'מפעל' משלו. אמת, לא ניתן היה להעסיקו בכל עיסוק פרט לזה שבו עסק, אך דבר זה התבקש מעצם מומחיותו. עמד על כך בית הדין הארצי לעבודה, בפרשה אחרת, בציינו: 'אכן, אחד הביטויים ל"שילובו" של אדם במפעל, לעניין קיום יחסי עובד-מעביד, הוא הכוח הנתון לבעלים של המפעל להטיל מזמן לזמן משימות משתנות על אותו אדם. כוח זה אינו אלא אחד הביטויים של הכוח הרחב יותר אשר לבעלים או להנהלה לארגן את העבודה במפעל. לכוח זה הגבלות שיכול ותבואנה מהסכם קיבוצי, יכול ותבואנה מחוזה העבודה האינדיבידואלי ויכול, ובגין פלוני - תבואנה מכישוריו של מי שבו מדובר ומתנאי העבודה שבהם הוא נתון' (דב"ע לט/114-3 איגוד המפרסמים בישראל - חיה פרוסט, פד"ע יא בעמ' 153, 154). בפרשה זו נדון עניינה של מועסקת, אשר תפקידה היה לצפות בתשדירי ספורט בטלביזיה ולדווח באיזו מידה ניתן לראות שלטי פרסומת שהוצבו באתר הספורט. המעסיק היה מודיע בטלפון למועסקת על המועדים שבהם ישודרו הפרסומות. המועסקת צפתה בטלביזיה מביתה. את תוצאות הדיווח העבירה למעסיקה. התשלום היה לפי מספר שעות הצפיה. נפסק - לדעתי, כדין נפסק - כי המועסקת היא עובדת והמעסיק הוא מעבידה. העובדה שלא ניתן היה להטיל עליה משימות משתנות לה עמדה לא לרועץ. בית הדין הארצי לעבודה ציין: '… לא הוכח… שבשעות עבודתה החלקית של המשיבה - שעות הערב, והן השעות שבהן היא היתה חייבת לעמוד לרשות העבודה - צורכי ארגון העבודה וחלוקת העבודה איפשרו הטלת משימות מתאימות על המשיבה, ומימוש הכוח אשר למערער נמנע בשל מהות ההתקשרות בין הצדדים - התקשרות עם גורם חוץ למשימה מוגדרת וסגורה'. הוא הדין, לדעתי, בעניין סיוון, והוא הדין בעתירה שלפנינו". (שם בעמ' 649 - 650 ההדגשה שלי - ע.ר.). ה. השופט גולדברג סבר בבג"צ מור, שהמבחנים, שהתווה הנשיא ברק להבחנה בין "עובד" ובין "משתתף חופשי" אינם מספיקים דיים והוסיף כהנה וכהנה מבחנים שעשויים לסייע להבחנה בין השניים. בין מבחנים אלה יש לציין במיוחד את התמשכות הקשר, רציפותו וסדירותו העשויים להצביע על מידת המחויבות והתלות הקיימת בין המועסק למעסיק. (שם, בעיקר בעמ' 659 - 660). 6. בית דין זה, אף שהוא הערכאה המובילה בתחום משפט העבודה, קשוב לקולות העולים מבית המשפט העליון בסוגיות שבתחומו. קולות אלה, כפי שעולים מבג"צ מור לגבי הגדרת מאפייניו של "המשתתף החופשי", קשה לטעות לגבי כיוונם. 7. א. צדקא היה כתב חוץ וככזה "פעילותו היצרנית" בוצעה כולה "מחוץ למפעל". (הביטויים במרכאות לקוחים בשינויים מסוימים מפסק דינו של השופט גולדברג בבג"צ מור - ע.ר.). ב. גלי צה"ל זקוקה לכתבי חוץ להפעלה סדירה וסבירה של מערכת החדשות, ואין היא יכולה בלעדיהם. ג. צדקא השתלב, איפוא, במערכת המפעלית שנקראת גלי צה"ל, ולמעשה לא היה לו עסק משלו. מבחינה זו אליבא דפסק דינו של הנשיא ברק בבג"צ מור התקיים לגביו מבחן ההשתלבות כשם שהתקיים לגבי סיוון בפרשת סיון, ולכן יש לסווגו כ"עובד". ד. צדקא היה אדון לזמנו, ככל כתב חוץ שבאופן טבעי אדון לזמנו. זו מהות העבודה. ה. נשאלת השאלה, האם נוצרה מחויבות של צדקא לספק כתבות לגלי צה"ל. על פי פסיקותיהם של הנשיא ברק והשופט גולדברג בבג"צ מור משך הקשר, סדירותו ורציפותו - יכולים להעיד על מידת המחויבות והתלות הקיימת. במקרה הנוכחי, אכן משך הקשר, סדירותו ורציפותו במשך כ-8 שנים מעידים על מידת מחוייבות ותלות. ו. צדקא נטל חופשות כרצונו, אך היה חייב להודיע על צאתו לחופשה מבלי להעמיד כתב תחתיו. "משנעלם" לתקופה ארוכה ללא הסבר גרם לניתוק הקשר - ללמדך שגלי צה"ל ציפו לקשר סדיר ומחייב והתרעמו על הפסקתו. ז. לאור האמור לעיל ולאור פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ מור - הכף נוטה בבירור לסיווגו של צדקא כ"עובד". 8. פסיקה זו לא שוללת מעמד של "משתתפים חופשיים" מאלה שברצונם עובדים וברצונם לא עובדים ללא כל מחויבות כהגדרת "משתתף חופשי" בפרשת אדמון. אציין עוד, כי "מעמד ביניים" של מי שלגבי מקצת מחוקי משפט העבודה המגן יחשב כ"עובד" ולגבי חלקם האחר יחשב כ"עצמאי" או "משתתף חופשי" עלול ליצור חוסר ודאות ומבוכה ואינו מקובל עלי. בעניין זה איני מסכים בכל הכבוד עם חברי הנשיא אדלר, אך מסכים אני לעיקר דבריה של חברתי השופטת ארד בעניין זה. סבורני, שהבחנה בין סוגים שונים של "עובדים" יכולה להיעשות במסגרות שונות זו מזו כמו: חוקי משפט העבודה המגן מחד לעומת חוקי הבטחון הסוציאלי, הבטיחות בעבודה ונזיקין מאידך. הבחנה כאמור בתוך המסגרות עצמן אינה מקובלת עלי. 9. סוף דבר, כאמור לעיל, אני מצטרף לעיקר דבריה של חברתי השופטת ארד ולתוצאה המשותפת, למעשה, לכל חברי המותב. נציג עובדים א' שמר - הנני מצטרף לדעתה של השופטת ארד. נציגת מעבידים א' גלין - הנני מצטרפת לדעתו של הנשיא. סוף דבר - תוצאת פסק הדין דעת הרוב היא כאמור בפסק דינה של השופטת ארד, אליה הצטרפו השופט רבינוביץ' ונציג ציבור שמר. לדעתו של הנשיא אדלר הצטרפה נציגת הציבור גלין. למען הסר ספק, לגבי התוצאה בפועל הכל מסכימים. על דעת המותב כולו ולאור האמור בסעיפים 23 - 24 לפסק דינו של הנשיא, תוצאת פסק הדין הינה כדלהלן: א. המשיבה תשלם לצדקא פיצויי פיטורים בסכום השווה בשקלים לסך של 4,000$ לפי השער היציג של הדולר ביום 5.9.1991 ותמורת הודעה מוקדמת בשיעור של חודש אחד בסכום השווה בשקלים לסך של 500$ לפי השער היציג של הדולר ביום 5.9.1991. לסכומים אלה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 5.9.1991 ועד לתשלום המלא בפועל. ב. נדחית תביעתו של צדקא לפיצויי הלנת פיצויי פיטורים. ג. בית הדין האזורי לא דן בתביעתו של צדקא להפרשי שכר ובנושא זה בלבד, מוחזר ההליך לבית הדין האזורי כדי שייקבעו העובדות ותוכרע הזכאות, אלא אם כן יגיעו בעלי הדין להסכמה ביניהם בעניין זה. המשיבה תשלם לצדקא הוצאות משפט בשתי הערכאות בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ.ד יחסי עובד מעבידמשתתף חופשי