פסק דין א. התובענה זוהי תובענה למתן פסק דין הצהרתי לפיה מתבקש בית המשפט לקבוע כי : 1. המבקש הינו הבעלים ו/או המחזיק של דירה ברח' יום הכיפורים 22 בחולון, הידועה גם כגוש 6750 חלקה 242/10. (להלן: "הדירה"). 2. עו"ד משה זוהרי שימש כנאמן ו/או כב"כ המבקש לשם רכישת הדירה, וכל הפעולות שנעשו ע"י עו"ד זוהרי באשר לדירה ובקשור בה, לרבות החתימה על הסכמי המכר, דיווח לשלטונות המס, רישום הערת אזהרה, נעשו בעבורו ולטובתו של המבקש, וכי עו"ד זוהרי עצמו לא רכש זכויות כלשהן בדירה. 3. למשיבים או מי מהם אין זכויות בדירה או בקשור בה. 4. העיקולים אשר הוטלו ע"י המשיבים 3-4 על הדירה בטלים ומבוטלים ו/או נדחים כנגד זכויותיו של המבקש מכח הסכם המכר שנחתם ורישום הערת האזהרה. ב. עובדות ביום 23.12.97 חתמו המשיבים 1ו- 2 על הסכם למכירת דירה עם עו"ד משה זוהרי. (להלן: "הסכם המכר " נספח א' להמרצת הפתיחה), בהסכם המכר תחת שמו של עו"ד זוהרי צויין: "בנאמנות" במסגרת הסכם המכר התחייבו המשיבים 1ו- 2להעביר את מלוא זכויותיהם בדירה לקונה. בין השאר, נקבע בהסכם המכר כדלהלן: סעיף 3 להסכם המכר קובע כי תמורת הדירה ישלם המבקש למשיבים 1ו- 2 240,000 דולר ארה"ב. (להלן: "דולר"). סעיף 4 קובע את תנאי התשלום. עפ"י סעיף 4.1 עד ליום חתימת החוזה שילם הקונה למוכרים סך של 140,000 דולר (במילים נכתב 160,000 דולר).סעיף 4.2 קובע כי הקונה ישלם למוכר 60,000 דולר ע"י סילוק המשכנתא הרובצת על הדירה. בסעיף 4.3 נאמר כי במעמד החתימה על ההסכם משלם הקונה למוכרים סכום של 40,000 דולר. ביום 23.12.97 דיווחו המשיבים 1 ו-2 ועו"ד זוהרי למס הכנסה על העיסקה (נספח ב(2) להמרצת הפתיחה). ליד שם הקונה נכתב בטפסים, "עו"ד משה זוהרי בנאמנות". עפ"י החותמת שהוטבעה על המסמך ,התקבל מסמך זה במס הכנסה ביום 16.2.98. ביום 24.12.97 נרשמה במרשם המקרקעין הערת אזהרה על הדירה לטובת עו"ד משה זוהרי (ראה נסח טאבו , נספח ב(1) להמרצת הפתיחה, וכן בקשה לרישום הערת אזהרה, נספח ד' לתשובה להמרצת הפתיחה). ביום 31.12.97, 7 ימים לאחר רישום הערת האזהרה, נרשם על הדירה עיקול ע"י המשיב 3 וביום 10.8.98 נרשמו עיקולים ע"י המשיבה 4. ביום 19.1.98 חתם עו"ד זוהרי על הצהרה ע"י נאמן עפ"י חוק מס שבח מקרקעין, בה הצהיר כי פעל כנאמן עבור נהנה בשם יוסי סוויסה (נספח ב(3) להמרצת הפתיחה). המשיב 3 טוען כי המשיבים 1 ו- 2 ושותף נוסף היו בעלי חברה בשם "לירון קאר" (להלן: "החברה") ובמסגרת עסקיהם ניכו אצלו שיקים דחויים של לקוחותיהם. החברה נקלעה לקשיים והשיקים אשר היו בידי המשיב 3 חוללו. לטענת המשיב 3 סיכם עם המשיבים 1 ו- 2 כי יעבירו את דירתם על שמו לצורך סילוק החוב, משלא עמדו המשיבים 1 ו- 2 בדיבורם, החל בנקיטת הליכים משפטיים כנגדם. לטענתו, חששו המשיבים 1ו- 2 מהטלת עיקולים על דירתם ולפיכך חתמו על חוזה מכר פיקטיבי ממנו עולה כי הדירה איננה עוד בבעלותם של המשיבים 1ו- 2. להשלמת התמונה, יש לציין כי ביום 11.6.98 הוגשה לבית משפט השלום בת"א מטעמו של עו"ד זוהרי בקשה דחופה להסרת העיקול, אשר הוטל על הדירה ע"י המשיב 3. הבקשה הוגשה לבית המשפט השלום בת"א (תיק המרצה 116403/98). הבקשה נידונה בסופו של דבר בבית המשפט המחוזי בפני כב' השופט ע. דוויק ז"ל (ה.פ. 10357/99 ). בתאריך 14.6.99 הוגשה מטעמו של עו"ד מ. זוהרי בקשה למחיקתה של המרצת הפתיחה, שכן לטענתו, אופן הצגת הדברים ע"י המשיב 3 הפכו אותו למעורב בעניין לא לו . כב' השופט דוויק ז"ל נעתר לבקשה והורה על מחיקת התובענה. ג. טענות הצדדים הצדדים חלוקים ביניהם לגבי העובדות ולגבי הפירוש המשפטי שלהן. 1. טענות המבקש א. הסכם המכר נחתם ע"י עו"ד משה זוהרי בשמו ומטעמו של המבקש וכנאמן עבורו, לאור העובדה כי במועדים הרלבנטים לחתימת ההסכם ולאחריו היה המבקש כלוא בכלא איילון. המבקש מסתמך בטענתו על הסכם המכר שם צויין כי עו"ד זוהרי פועל ב"נאמנות", וכן ועל ההצהרה שהצהיר עו"ד זוהרי במס שבח, שם צויין מפורשות כי עו"ד זוהרי פועל כנאמן עבור הנהנה- יוסי סוויסה. המבקש מציין גם כי העובדה ששם הנהנה לא מצויין בהסכם המכר ולא בדו"ח שהוגש למס הכנסה אין בה כדי לשנות את קיומה של הנאמנות, שכן פעולת נאמן אינה דורשת אזכור שמו של הנהנה ומספיק שמצויינת קיומה של נאמנות. ב. העיקולים על הדירה שנרשמו ע"י המשיבות 3 ו- 4 הוטלו לאחר רישום הערת האזהרה על הדירה ולפיכך הם מחוסרי תוקף. ג. המשיבים 1ו- 2 מעולם לא הבטיחו למשיב 3 כי ימסרו לו את דירתם לצורך כיסוי חובותיהם. יתרה מכך, אף אם היו מבטיחים זאת, הרי שאין די בכך לצורך עריכת עסקה במקרקעין, שכן עפ"י סעיף 8 לחוק המקרקעין טעונה עסקה כזו מסמך בכתב. ד. העברת הבעלות בדירה מהמשיבים למבקש נעשתה משום שהמשיבים 1 ו- 2 קיבלו מהמבקש הלוואות כספיות במהלך השנים 96-97, הלוואות אלו לא הושבו למבקש. בכדי להשיב את חובם למבקש סוכם בין המבקש למשיבים 1 ו- 2 כי כנגד סכומי ההלוואה אשר ניתנו להם , יעבירו המשיבים למבקש את זכויות הבעלות בדירתם, אשר שוויה הוערך ע"י הצדדים ב- 240,000 דולר. על הדירה רבצה משכנתא בשווי 60,000 דולר לטובת בנק לאומי למשכנתאות ולטובת בנק טפחות, לכן סוכם בין המבקש למשיבים 1 ו- 2 כי במסגרת העברת זכויות הבעלות בדירה על שם המבקש ידאג המבקש להסרת המשכנתאות הנ"ל, וכן ישלם למשיבים 1ו- 2 סכום נוסף של 40,000 דולר. 2. טענות המשיב 3 א. הסכם המכר הינו "חוזה למראית עין" כמשמעו בסעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973. ההסכם בטל ולכן הדירה ניתנת לעיקול והערת האזהרה בטלה. המשיב 3 טוען כי מסקנה זו מתבקשת מהנסיבות והארועים השונים: (1). נסיבות מכירת דירה- הערת האזהרה נרשמה ביום 24.12.97 על פי יפוי כח בלתי חוזר. 10 ימים בלבד לאחר פתיחת תיק ההוצל"פ ו- 6 ימים בלבד לפני הטלת העיקול ע"י המשיב 3. החיפזון מלמד כי עסקה זו בוצעה כאשר המשיבים 1 ו- 2 ראו שהם עומדים להפסיד את דירתם ומיהרו לתכנן מעשה של הברחת הדירה. (2). לא הוצגה כל ראיה חיצונית לביצוע ההסכם בין המבקש למשיבים 1ו- 2 , לא ברור כיצד שולם הכסף ואלו הלוואות נתן המבקש למשיבים 1 ו- 2 , הלוואות שאילצו אותם להעביר לו את הבעלות בדירתם. (3). עסקת המכר נעשתה בין המשיבים 1 ו- 2 לעו"ד זוהרי ולא עם המבקש, לטענת המשיב 3 מסקנה זו נלמדת מהמסמכים השונים: -הערת האזהרה שנרשמה על הדירה לטובת עו"ד זוהרי ללא איזכור שמדובר בנאמנות. - בהסכם המכר רשום עו"ד זוהרי כרוכש נכס המקרקעין בנאמנות, אך לא מצויין בנאמנות עבור מי. - ההצהרה על מכירת ורכישת מקרקעין (נספח ב(2) להמרצת הפתיחה) נעשתה ע"י עו"ד זוהרי בנאמנות, ושוב לא רשום עבור מי משמש עו"ד זוהרי כנאמן. לטענת המשיב 3, מכל האמור לעיל עולה כי עסקת המכר נערכה עם עו"ד זוהרי ולא עם המבקש , לפיכך: - קיים מעשה בי"ד בין המשיב 3 למבקש שכן העניין כבר נידון בפני בית המשפט שהכריע בו. - אין כל יריבות בין המבקש למשיב 3, שכן עו"ד זוהרי רשום כבעל הערת האזהרה ולא המבקש. (4). הסכם המכר נחתם למעשה, לאחר רישום הערת האזהרה ובשעה שנרשמה הערת האזהרה לא היה כלל קיים. המשיב 3 מוצא חיזוק לטענה זו בכך שהערת האזהרה נרשמה עפ"י יפוי כח בלתי חוזר ולא עפ"י ההסכם. (5). חקירת הצדדים לעסקה במס שבח בחשד שבוצעו 2 עסקאות האחת בין המשיבים 1 ו- 2 לעו"ד זוהרי והשניה בין עו"ד זוהרי למבקש כאשר בין 2 העסקאות קיים פער כספי מסויים. ב. עפ"י סעיפים 15-20 לחוק המקרקעין - מחזיק במקרקעין הוא מי שהשליטה הישירה במקרקעין בידיו. לטענת המשיב 3 המבקש אינו מחזיק במקרקעין, שכן אינו מתגורר בדירה. אמנם לטענת המבקש, הוא משכיר את הדירה, אך המשיב 3 סבור כי טענה זו לא הוכחה ע"י המבקש. ג. המשיבים 1 ו- 2 ביצעו מעשה פשיטת רגל, בכך שהעבירו את הנכס העברת מרמה לידי עו"ד זוהרי על מנת שיחזיקו למבקש בנאמנות, בניגוד לסעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) , התש"ם - 1980. ד. על בית המשפט להימנע מלתת סעד הצהרתי למבקש שהתנהגותו נגועה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים. ה. הצהרה כי החוזה נעשה למראית עין בלבד, פוגעת בקניינו של החייב, אולם במקרה זה הפגיעה היא לתכלית ראויה- אינטרס יעילות הגביה- והולמת את ערכי מדינת ישראל הכוללים דאגה לאינטרס של שלטון החוק וקיום פסקי דין. ו. יש לראות בחומרה הברחת רכוש מפני נושים , והדבר אף נאסר בסעיף 439 לחוק העונשין, לכן גם מטעמי מדיניות משפטית ראויה אין מקום לתת פסק דין כמבוקש. 3. המשיבים 1, 2 ו- 4 המשיבים 1 ו- 2 הגישו הודעה לבית המשפט בה נאמר כי הם מסכימים לאמור בבקשה שהוגשה ע"י המבקש למתן פס"ד הצהרתי לגבי בעלותו בדירה. המשיבה 4 לא הגישה כל הודעה לבית המשפט. ד. דיון 1. חוזה למראית עין בקשת המבקש לסעד הצהרתי בדבר בעלותו בדירה, מבוססת בראש ובראשונה על הסכם המכר בו הוחלט על העברת הבעלות, לכן יש לדון בתחילה בשאלת תקפותו של הסכם המכר. סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) , תשל"ג- 1973 קובע : "חוזה שנכרת למראית עין בלבד- בטל. אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה". בע"א 630/78 ביטון נגד מזרחי פ"ד לג (2) 576, 581 קבע בית המשפט העליון מפי כבוד השופט ברק (כתוארו אז): "בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא, כי מתקיימות בעניין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגלויה, הקובעת הסדר מסוים המוסכם על הצדדים, והמערכת השנייה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו.....". במקרים רבים עשוי חוזה למראית עין לשרת מטרה אסורה. כך למשל עשוי חוזה למראית עין להוות דרך להברחת נכס מפני נושים. (ראה, ג. שלו, דיני חוזים, מהדורה שניה, עמ' 172). בע"א 4015/95 פקיד שומה י-ם נגד אליהו ברזני ואח' פ"ד נב (2) 269 אומר בית המשפט העליון מפי כב' השופט אור כי: "המאפין את החוזה למראית עין הוא שהצדדים מלכתחילה אינם מתכוונים למלא אחר תנאי העיסקה אלא הם אך משימים עצמם כאילו התקשרו בעסקה, וזאת כדי ליהנות מיתרונות שונים. יתרונות כאלה יכולים להיות, לדוגמה, יתרונות ממוניים או יתרונות מס שונים. עם עסקאות מהסוג הראשון, נמנות, למשל, עסקאות שבהן פלוני מתקשר בחוזה למראית עין ובו הוא מוכר לכאורה מקרקעין לפלמוני, קרובו, וזאת מהטעם שפלוני חפץ למלט את מקרקעיו מאימת נושיו" (עמ' 275-276). שאלת קיומו של חוזה למראית עין נלמדת מהתחקות אחר כוונת הצדדים, וממכלול נסיבות המקרה. נטל הראיה מוטל על שכמו של מי שמבקש להוכיח כי החוזה הינו למראית עין בלבד, כדברי כב' השופט אור בע"א 6295/95 בוחסירה ואח' נגד בוחסירה ואח' פ"ד נ(1) 259, 262: "הטוען שחוזה הוא למראית עין בלבד, עליו הראיה. את העובדה בדבר כוונתם האמיתית של הצדדים, בנסיבות העניין, ניתן להסיק ממכלול הראיות הנוגעות לעניין, כולל ראיות נסיבתיות. ברי שבמסגרת זו תהיה רלוואנטית התנהגותם של הצדדים עצמם לזכויות ולחובות אשר נקבעו בחוזה (ראה ע"א 623/85 הנ"ל בעמ' 218) . אם יהיה ניתן להסיק מהנסיבות שהצדדים לא התכוונות להעברת זכויות בדירה וכי כל כלו של החוזה לא נועד אלא להביא לכך שהבנק יסבור שהייתה העברת זכויות כזו, הרי שמדובר בחוזה למראית עין אשר הינו בטל ביחסים שבין הצדדים לו". (כן, ראה ג. שלו בספרה נ"ל בעמ' 169), וע"א 623/85 סלהוב נגד גליה פ"ד מ"ג(2) 214, 217). אני סבורה כי ממכלול העדויות והראיות שהובאו בפני לא הוכח שהסכם רכישת הדירה הוא הסכם למראית עין. הנטל להוכיח כי הסכם המכר הוא חוזה למראית עין מוטל על המשיב 3. נטל זה לא הורם במקרה דנן. א. הסכם המכר הצדדים הציגו בפני בית המשפט את הסכם המכר מיום 23.12.97, החתימה על הסכם המכר אושרה בעדותם של הצדדים. בהקשר זה העיד עו"ד זוהרי בפני בית המשפט (עמ' 10 לפרוטוקול): "ההסכם נחתם בתאריך המצוין על גביו ביום 23.12.97 , איני זוכר את השעה, אולם זה נעשה במשרדי". כך העידה גם המשיבה 2 בעמ' 1 שורות 6-9 לפרוטוקול: "הסכם המכירה של הדירה נחתם ע"י עו"ד זוהרי, נכחתי במעמד החתימה. חתמתי על יפוי כוח אצל עו"ד זוהרי. איני זוכרת באיזה שעה זה היה. לא שילמתי שכ"ט לעו"ד, לא היה לי כסף. במעמד החתימה קיבלנו- 40,000 דולר במזומן". טענת המשיב 3, לפיה הסכם המכר הינו פיקטיבי אינה עולה בקנה אחד, עם העדויות בגין חתימתו ויצירתו של הסכם המכר, טענות אותן לא עלה בידי המשיב 3 לסתור. לטענת המשיב 3, נחתם הסכם המכר בשלב מאוחר יותר, רק לאחר שנרשמה הערת האזהרה. סימוכין לכך מוצא המשיב 3 בכך שהערת האזהרה נרשמה עפ"י יפוי כח בלתי חוזר ולא עפ"י הסכם המכר . סעיף 126 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 קובע : "(א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עיסקה, או להימנע מעשות בהם עיסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית (ההדגשה שלי, צ.ב.) . (ב) נרשמה ההערה על פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור". על כן, אני דוחה את טענת המשיב 3. ב. זהות המתגוררים בדירה המשיב 3 לא הוכיח כי הבעלות בפועל בדירה נמצאת בידי המשיבים 1 ו- 2 ולא בידי המבקש. המשיב 1 העיד כי מכר את דירתו והוא מתגורר בשכירות. (עדות המשיב 1, עמ' 9 לפרוטוקול , ש' 15- 16). המבקש בעדותו אומר (עמ' 16 ש' 19-22 לפרוטוקול): "היום אני מחזיק בדירה, איני גר שם אלא משכיר את הדירה. הייתי בקיבוץ איני יודע על שם מי הארנונה . בניסטי לא גר בדירה מהתאריך שנסגרה ביננו העסקה, אולי הוא קיבל הארכה של חודש, שבוע ,שבועיים, כדי למצוא דירה חליפית, מאז אני מחזיק בדירה". עדות זו לא נסתרה ע"י המשיב 3. אמנם המשיב 3 טוען כי המבקש לא משכיר את הדירה שכן לא הציג חוזה שכירות, אולם טענה זו לא מקובלת עלי. משהציג המבקש את הסכם המכר, הרי שנטל ההוכחה לסתור את קיומו של הסכם המכר עובר לכתפי המשיב 3, מה גם שהנטל להוכיח כי מדובר בחוזה למראית עין מוטל על כתפי המשיב 3 - נטל זה לא הורם על ידו. ברצוני להוסיף כי בעובדה שהמבקש אינו יודע על שם מי רשומה הארנונה אין כדי לחזק את טענת המשיב 3 , שכן עניין שבנוהג הוא שתשלומי הארנונה מוטלים על שוכר הדירה ולא על המשכיר. ג. לטענת המבקש, הבעלות בדירה הועברה לו ע"י המשיבים 1ו- 2 לצורך סילוק חוב בן 140,000 דולר. הדירה הוערכה ב- 240,000 דולר, מתוכם כאמור נוכו 140,000 דולר אותם היו המשיבים 1ו- 2 חייבים למשיב, המבקש התחייב לשלם את דמי המשכנתא שהוטלו על הדירה בסך 60,000 דולר ונותר לו לשלם 40,000 דולר למשיבים 1 ו- 2. תיאור זה של אופן התשלום עולה בקנה אחד עם תיאור אופן התשלום בסעיף 4 להסכם המכר. יצויין כי אמנם בסעיף 4.1 להסכם המכר תוקן הכיתוב במספרים של הסכום ששולם בעבר בכתב יד ל- 140,000 דולר, בעוד במילים נכתב כי שולמו 160,000 דולר. אני סבורה כי אין בכך אלא טעות קולמוס בלבד, זאת גם לנוכח העדויות החוזרות מפי העדים השונים, לגבי אופן וגובה התשלום. בהקשר זה העיד המבקש (עמ' 13 שורות 19-22 לפרוטוקול ועמ' 14 ש' 1-5 לפרוטוקול): "בניסטי היה חייב לי 140,000 דולר והיתה לו משכנתא על הדירה בסך של 60,000 דולר, כלומר הייתי חייב לו רק 40,000 דולר ובזמן החתימה על החוזה שלחתי חבר שלי והוא ישב בחוזה עצמו הוא נתן לבניסטי 40,000 דולר, כך שאיני מבין את שאלתך מי קבע את תנאי ומועדי התשלום. לא סילקתי את תנאי המשכנתא כי בינתיים העלילו עלי עלילות. אני מחכה שהמשפט יסתיים. אכן בפועל לא שולמה המשכנתא. נתתי לבניסטי 40,000 דולר במזומן באמצעות החבר שלי. לוויתי את הכסף מאמי. איני יכול להראות לך העברה בנקאית של הכסף, אני יכול להביא את אמי לעדות, היא הביא (צ.ל. הביאה) לי מזומן, אני יודע מאיפה היא משכה את הכסף?!" מדברי המבקש אנו אף למדים שהכסף שולם במזומן, זו מסתמא הסיבה שלא הוצגו המחאות כלשהן בגין קניית הדירה. גם מעדות המשיבה 2 שצוטטה לעיל (עמ' 1, ש' 6-9 לפרוטוקול) עולה כי סך 40,000 דולר שולמו למשיבים 1 ו- 2 במזומן. אני סבורה כי לא עלה בידי המבקש להוכיח כי התשלום בוצע בדרך אחרת. ג. עו"ד זוהרי כנאמן המבקש סעיף 1 לחוק הנאמנות , התשל"ט- 1979 קובע : "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת" . סעיף 2 לחוק הנאמנות קובע את הדרכים ליצירת נאמנות: " נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה או על פי כתב הקדש". בעניין דרך יצירתה של נאמנות כותב פרופ' ש. כרם (בספרו חוק הנאמנות, תשל"ט- 1979, במסגרת פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, עמ' 88): "חוזה נאמנות ,ככל חוזה אחר, יכול שייעשה , בעל פה , בכתב או בצורה אחרת, אין חוק הנאמנות דורש צורה מסויימת… קיבול הצעת החוזה על ידי נאמן אינו חייב להיות על ידי הודעה מפורשת על ידו. די אם יעשה הנאמן מעשה לביצוע החוזה, או שיתנהג בצורה המעידה שקיבל עליו את חובת הנאמנות". בע"א 3829/91 אבינועם וואלס נגד נחמה גת פ"ד מח (1) 801 , 809 מסביר כבוד הנשיא שמגר (כתוארו אז) את תפקיד הנאמן. לדבריו לנאמן מוקנית סמכות לעשות בנכס כל דבר שהבעלים יכול לעשות, בכפוף לאמור בהסכם הנאמנות). ובענייננו: בסעיף 2.2 לתצהירו אומר המבקש: "ראוי לציין בעניין זה כי עו"ד משה זוהרי משמש כשנים רבות כבא כוחי, וטיפל בעבורי בעסקאות מקרקעין שונות, עוד קודם לטיפולו בעסקת המקרקעין דנן". כן העיד המבקש בעמ' 13 לפרוטוקול ש' 10-11: "פניתי לעו"ד זוהרי בנושא הרכישה על מנת שיבצע את העסקה בשבילי בנאמנות. אני מכיר את עו"ד זוהרי הרבה זמן לפני כן". בעדותו בבית המשפט אמר עו"ד זוהרי (עמ' 8 ש' 7-10 לפרוטוקול): "את המבקש אני מכיר כ- 5 שנים משנת 95 או 96. המבקש התקשר אלי מבית הכלא ואמר לי שהוא מעוניין לרכוש את הדירה עבורו ועבור רעייתי (צ.ל. רעייתו) לעתיד ומאחר ואין אפשרות לעשות את העסקה איתו פיזית, הוא ביקש שאערוך את העיסקה כשהזוג בניסטי הם המוכרים". בכל האמור לעיל די כדי להוכיח כי קיומה של נאמנות אף אם הצדדים לא חתמו על חוזה נאמנות. בהערת האזהרה (נספח ד' לתשובה להמרצת הפתיחה) נרשם עו"ד זוהרי כזכאי לטובתו נרשמה הערת האזהרה, ללא ציון העובדה שמדובר בנאמנות. מאידך, הן בהסכם המכר והן בדיווח למס הכנסה צויין מפורשות כי עו"ד זוהרי פועל כנאמן, אך לא צויין בעבור מי. בהצהרת הנאמן (נספח ב(3) להמרצת הפתיחה) שמילא עו"ד זוהרי ביום 19.1.98, דיווח כי ביצע את פעולת הרכישה בנאמנות, שם צויין מפורשות כי הנהנה הוא יוסי סוויסה - המבקש בתובעה נשוא דיוננו. בע"א 3829/91 הנ"ל בעמ' 808 כותב כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז): "סיטואציה זו של חלוקת זכויות הבעלות בנכס - כאשר הבעלות היא זו של האחראי על ניהול העסק, בעוד שהבעלות שביושר היא של גורם אחר - היא הסיטואציה הקלאסית של נאמנות". אין כל חובה שבדין על הנאמן לציין בפעולה שהוא מבצע עבור הנהנה את שמו של הנהנה, ואין בכך כל השלכה על קיומה של הנאמנות. מכל מקום , עו"ד זוהרי הבהיר בעדותו (עמ' 12 לפרוטוקול) כי בהסכם המכר לא נרשם שמו של המבקש כנהנה משום שבאותו שלב לא ידע המבקש האם אם לרשום את הדירה על שמו , או לרשום מחצית ממנה על שמו ומחצית על שם אשתו המיועדת, ומשיקולי מס, נמנע עו"ד זוהרי מלרשום את שם הנהנה באותו שלב. המשיב 3 מסתמך בטענתו גם על החקירה שנערכה במס שבח, בנוגע לעסקה נשוא דיוננו. בעדותו בבית המשפט אמר עו"ד זוהרי (עמ' 10 ש' 24-25 וכן עמ 11 ש' 1-3 לפרוטוקול): "אכן נקראתי לחקירה במס שבח לגבי עסקה זו שם הם ביקשו לברר אם נעשו פה שתי עסקאות האחת מבניסטי אלי והשניה ממני לסויסה כאשר בין שתי העסקאות יש פער כספי מסויים, לאחר שאני נחקרתי כמו גם הצדדים האחרים בפרשה הסתבר שמי שהביא את בניסטי אלי הוא סויסה, חזרו מס שבח מהטענה הזו ונתנו לנו את האישורים הנחוצים". המשיב 3 לא סתר עדות זו של המבקש , ואיני רואה כיצד יש בחקירת מס שבח להועיל למשיב 3 בטיעוניו. מחומר העדויות והראיות שבפני עולה כי עו"ד זוהרי פעל כנאמן של המבקש בביצוע עסקת המכר, מכל מקום המשיב 3 לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את ההיפך. עדויותיהם של עו"ד זוהרי והמבקש מהימנות עלי. לאור קביעה זו, אין גם מקום לדון בטענות המבקש למעשה בית דין או להעדר יריבות. ד. המבקש המשיב 3 לא הוכיח כי למבקש אינטרס כלשהו לשיתוף פעולה עם המשיבים 1 ו- 2 לצורך הברחת רכושם. לטענת המבקש הועברה לו הבעלות בדירה ע"י המשיבים 1 ו-2 לצורך סילוק החוב אותו חבים כלפיו המשיבים 1 ו- 2 (ראה עדות המבקש, עמ' 14, ש' 7-14 לפרוטוקול). טענה זו לא נסתרה ע"י המשיב 3 . עדות זו תואמת את עדותם של המשיבים 1 ו- 2. כך, המשיב 1 בעדותו בבית המשפט (עמ' 9, ש' 9 לפרוטוקול): "הייתי חייב לסויסה כסף וזה ההסדר שהגענו אליו" כן , ראה עדות המשיבה 2 בעמ' 10 ש' 24-25 לפרוטוקול). עדויות אלו תואמות גם את תיאור התשלום תמורת הדירה כפי שתוארה בסעיף 4 להסכם המכר, לפיו כבר שילם המבקש (הקונה) למוכרים סך של 140,000 דולר, סכום זה זהה לסכום החוב אותו חבו המשיבים 1 ו- 2 למבקש. המשיב 3 טוען כי השיקים שהוצגו ע"י המבקש (נספח ג' להמרצת הפתיחה) בטענה שהם מייצגים את חובם של המשיבים 1 ו- 2, אין בהם כדי לבסס את הטענה כי מדובר בחוב שכן מדובר בשיקים ריקים , שרק אחד מהם חולל מחמת חשבון מעוקל והשניים האחרים כלל לא הוצגו כדין בחשבון הבנק של מר בניסטי. בהקשר זה מקובלת עלי התשובה שנתן המשיב 1 בעדותו לטענה זו של המשיב 3 (עמ' 10 ש' 8-15 לפרוטוקול): "אתה מפנה אותי לנספח ג' לבקש בה"פ - שם טוען סויסה שנתתי לו שלושה שיקים אתה מציג לי את השיקים אותם אני מזהה. יש שיקים שסויסה מעביר אותם לאנשים אחרים ולכן השיקים "פתוחים". לא קיבלתי ממנו קבלה על השיקים הנ"ל. הגעתי למצב שלא היה לי כסף בבנק ולכן ביקשתי מסויסה שימשוך אותם. הודעתי לו שלא יכבדו את השיקים האלה". מחומר הראיות שבפני עולה כי המשיבים 1 ו- 2 אכן היו חייבים כספים למבקש, אותם החליטו להשיב לו בדרך של העברת הבעלות בדירתם תמורת תשלום ההפרש בין סכום החוב לערך הדירה לרבות ערך המשכנתא אותה התחייב המבקש לשלם. לא הוכח כי למבקש אינטרס כלשהו לסייע למשיבים להבריח נכסים כפי שטוען המשיב ע"י ניהול מערכת משפטית , לרבות שכירת עו"ד והגשת תובענות לבית המשפט. אין זאת אלא כי אכן נערך הסכם מכר כפי שטוען המבקש כשמטרתו העיקרית היא סילוק חובם של המשיבים 1 ו- 2 למבקש. ה. לסיכום פרק זה , על סמך חומר העדויות והראיות שהוצג בפני אני קובעת כי אין לראות בהסכם המכר חוזה למראית עין. הנטל להוכיח טענה זו מוטל על כתפי המשיב 3 , נטל זה לא הורם: לא הוכח כי לא נחתם חוזה מכר ; לא הוכח כי המבקש אינו השולט בפועל במתרחש בדירה; ומעל לכל , לא הוכח קיומו של קשר בין המשיבים 1 ו- 2 אשר יוביל את המבקש לפתוח במערכה משפטית לקבלת סעד הצהרתי בנוגע לדירה שאינה שייכת לו כלל. 2. דרישת הכתב בעסקת מקרקעין לטענת המשיב 3 , הבטיחו לו המשיבים 1 ו- 2 כי יעבירו לו את דירתם לצורך סילוק חובם אליו. המשיבים 1 ו- 2 מכחישים קיומה של הבטחה כזו. כך אומר המשיב 1 בעמ' 9, ש' 10-11 לפרוטוקול: "לא נכון שהבטחתי את הדירה ללג'אני בגלל חוב שהייתי חייב לו. גם לא הייתה פגישה ביני לבין לג'אני". עדות זו תואמת את דברי המשיבה 2 בעדותה (עמ' 10 , ש' 26 לפרוטוקול): "לא נכון שהייתה פגישה עם לג'אני בה הבטחנו למכור לו את הדירה". בעניין זה איני רואה לנכון להכריע בין שתי הגירסאות השונות, שכן ממילא אין כל נפקות להבטחה בע"פ לגבי עסקה במקרקעין, אף אם הבטחה כזו אכן ניתנה, דבר שלא הוכח. סעיף 8 לחוק המקרקעין , התשכ"ט- 1969 קובע: " התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". בע"א 726/71 גרוסמן נגד מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן ואח' פ"ד כו(2) 781 קבע בית המשפט העליון כי דרישת הכתב בסעיף 8 היא דרישה מהותית(ראה עמ' 788-789 לפסה"ד). בע"א 158/77 חוה רבינאי נגד חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) פ"ד לג(2) 281 קובע כב' השופט ברק (כתוארו אז): "דרישת הכתב לעניין התחייבות לעשות עסקה במקרקעין אינה דרישה ראייתית אלא דרישה מהותית. "אם לא נעשה מסמך לא עשו הצדדים כלום" (ע"א 726/71, בעמ' 789). סיבתה של דרישה זו היא בחשיבותה של העסקה ובצורך להבטיח את רצינותה" (עמ' 290-291)". 3. רישום הערת אזהרה סעיף 127 לחוק המקרקעין קובע: (א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עיסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט. (ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת-רגל או צו-פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העיסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העיסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה. (ב1) … (ג) …" משנרשמה הערת אזהרה על הדירה קודם הטלת העיקול , ולאור קביעתי כי חוזה המכר הינו הסכם תקף לכל דבר ועניין, הרי שרישום הערת האזהרה, גורר בטלות העיקולים שהוטלו על הדירה לאחר רישום הערת האזהרה. לעניין זה נקבע ע"י כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז) בע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נגד גד חברה לבניין בע"מ פ"ד מג(1) 183, 194: "סעיף 126 לחוק המקרקעין מאפשר רישומה של הערת אזהרה על התחייבותו של בעל זכות במקרקעין כלפי אדם אחר לעשות בהם עיסקה. ההערה על ההתחייבות יכולה להירשם על-פי בקשתו של המתחייב או על-פי בקשת הזכאי על-פי ההתחייבות (שאז יודיע הרשם על כך מיד למתחייב). פועלה של הערת האזהרה הוא במניעת רישומה של עיסקה הסותרת את תוכן ההערה, כאמור בסעיף 127 לחוק המקרקעין". 4. הברחת נכסים- סעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל סעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"ם - 1980 קובע: "מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם עשה או נעשה לו אחת מאלה: (1) בישראל או במקום אחר - (א) נתן נכס מנכסיו מתנת מרמה או העבירו העברת מרמה; (ב) העביר או שעבד נכס מנכסיו העברה או שעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה…" בסיכומיו אינו חוזר המשיב 3 על הטענה מכח סעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל ונראה שהוא זנח אותה. 5. לאור קביעתי, כי הסכם המכר תקף ואינו בגדר חוזה למראית עין מתייתר הצורך לדון בשאר טענות המשיב 3 בנוגע לפגיעה בקניינו של החייב והמדיניות המשפטית הראויה. למעלה מן הצורך אציין כי טענות אלו לא הועלו בהמרצת הפתיחה והן עולות כדי שינוי חזית אסור (ראה, ד"ר י. זוסמן, סדר הדין האזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 153). 6. סעד הצהרתי בע"א 226/80 א' כהאן ואח' נגד מד"י פ"ד לה(3) 463 , 468 קבע בית המשפט העליון מפי כב' השופט ד. לוין כי : "המגמה הכללית היא להשתמש בכוח זה של מתן פס"ד הצהרתי ביד נדיבה ככל האפשר, ובלבד שהשאלה, המוצגת בפני בית המשפט, אינה אקדמית גרידא, ולתובע יש עניין ממשי בפתרונה, כדי להסדיר את היחסים בינו לבין הנתבע". בע"א 123/81 ג'י. בי טורס בע"מ ואח' נגד ג' ע' חאייק ואח' פ"ד לח(2) 425 אומר כב' השופט ד. לוין: "אכן מקורו של סעד זה בדיני היושר ולפיכך יירתע בית המשפט מלהעניק סעד הצהרתי לתובע, שהתנהגותו בנושא המשפט נגועה בחוסר תום לב או באי ניקיון כפיים. הכלל בנוגע למידת התערבותה של ערכאת הערעור בפסק הדין ההצהרתי, שניתן ע"י הדרגה הראשונה הוא , שמתן פס"ד הצהרתי מסור לשיקול דעתו של בית המשפט המתבקש לתתו, המכלכל צעדיו לפי הנסיבות". (עמ' 430). המשיב 3 טוען כי על בית המשפט להימנע ממתן פס"ד הצהרתי למבקש שהתנהגותו נגועה בחוסר תום לב או באי ניקיון כפיים, אף אם קיימת הזכות או מתקיים המצב שלכאורה מצדיק מתן הצהרה. במקרה דנן, לאור קביעתי כי אכן נערך חוזה, וכי לא הוכח כי המבקש שותף לקנוניה כלשהי, בנוגע לנכסי המשיבים 1 ו- 2 אין כל סיבה לראות במבקש כמי שבא לבית המשפט כשידיו אינן נקיות. המסקנה הסופית היא שאני מקבלת את התובענה, וניתן בזה פס"ד הצהרתי כדלהלן: א. המבקש הוא הבעלים של הדירה נשוא התובענה, הן מכח הסכם המכר שנחתם ביום 23.12.97 והן על פי הערת האזהרה שנרשמה ביום 24.12.97. ב. עו"ד זוהרי שימש כנאמן המבקש לצורך ביצוע העסקה לרבות רישום הערת האזהרה על הדירה. ג. העיקולים אשר הוטלו על הדירה בטלים ומבוטלים. המשיב 3 ישלם למבקש שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך 15,000 ש"ח. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה מיום 1/7/01 ועד ליום התשלום בפועל. סעד הצהרתיעיקול