פסק דין 1. עניין לנו בתביעה לפינוי וסילוק יד שהגישו התובעים כנגד הנתבע מהדירה [להלן: "הדירה"] , הנמצאת בבניין [להלן: "הבניין"] ברחוב אלנבי 130 פינת רחוב יהודה הלוי 45 תל אביב, הידועה כגוש 6921, חלקה 81. 2. עיקרי המסכת העובדתית: א. התובעים הינם הבעלים של הדירה [נסח רישום מקרקעין צורף לת3/] ב. הנתבע הוא דייר מוגן בדירה על פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב1972- [להלן: "החוק], בהתאם לחוזה שכירות שנחתם בינו לבין בעלת הבית הקודמת ביום 01.02.1976 [נספח 1 לת3/]. 3. הפלוגתאות בין בעלי הדין: טיעוני התובעים: א. הנתבע בניגוד לחוזה והחלטת בית המשפט מתאריך 24.1.85, מנע ומונע את הגישה לגג הבניין למרות פניות ב"כ התובעים. ב. הנתבע הפסיק לשלם את תשלומי דמי השכירות בחודש יולי 1994. ג. הנתבע משתף אחרים באחזקתו בדירה, או מכניס שוכרים נוספים או אנשים אחרים לדירה, ומשכיר בשכירות משנה את הדירה לאחרים בניגוד לחוזה השכירות. ד. הנתבע נטש את הדירה, ובפועל הוא מתגורר עם אימו בדירה אחרת, ברחוב בן עטר 37 תל אביב. דירה השייכת לחברת מיתאר בע"מ. ה. הנתבע מפיק רווחים בלתי סבירים בהתייחס לדמי השכירות שאמורים היו להשתלם, ואשר אינם משולמים בפועל. ו. הנתבע נוהג להשתמש בדירה למטרות בלתי חוקיות כגון עשיית מעשים מגונים בקטינות, אונס והספקת סמים. טיעוני הנתבע: א. הנתבע לא מנע מאף דייר כניסה חופשית לגג בכל עת, ואף נתן מפתחות בידי התובעים להיכנס בכל עת, ומעולם לא מנע גישה חופשית לבדיקת גג הבניין. ב. הנתבע אינו מאחסן בגג הבניין חפצים, ולא תפס חזקה בגג, אלא יושב במרפסת הגג בחודשי הקיץ, וכן משנת 1976 מתחזק הנתבע את הגג לרבות תיקונים, שיפוצים, צביעה ואף תשלומי ארנונה לעירייה. ג. בחודש יולי 94 התייצב הנתבע במשרדו של ב"כ התובעים, וביקש להסדיר תשלום. ב"כ התובעים סירב לקבל דמי שכירות ודרש תשלום נוסף בגין איחור במספר ימים בתשלום, ומטרת ב"כ התובעים היתה ליצור עילת שווא לפינוי הנתבע מהדירה. חישוב דמי השכירות נעשה על ידי הנתבע בתום לב ועל פי הנחיות וחישוב של האגודה לתרבות הדיור. ד. הנתבע הפקיד בקופת בית המשפט סך של 9,400.- ש"ח עבור דמי השכירות. ה. הנתבע לא השכיר את הדירה לאחר מעולם, לא השתתף עם אחר בדירה כי אם מתגורר בה עם בנו. ו. על הנתבע הוטל עונש של מאסר בית, ועל כן מתגורר הוא בבית אימו, ואין בכך נטישת הדירה. 4. המסכת הדיונית: כבוד השופט קרניאלי החל בשמיעת תיק זה. ביום 21.12.97 החלפתי את כבוד השופט קרניאלי כשופט בתיק זה. בתיק נשמעו ראיות: מטעם התובעים: העיד עת1/, דרור משה, אשר נחקר על תצהירו ת1/. העיד עת2/ חדד יצחק, אשר נחקר על תצהירו ת2/. העיד עת3/, עו"ד ראובן מרדכי ז"ל אשר נחקר על תצהירו ת3/. העידה עת4/, גב' קרן דרור, אשר נחקרה על תצהירה ת4/, אשר צורפו לו קלטת ותמליל. הוגש מכתב ת5/. מטעם הנתבעים: העיד עה1/, מר ששון כהן, אשר נחקר על תצהירו נ1/. העיד הנתבע, עה2/, מר ויקטור קרייף, אשר נחקר על תצהירו נ2/. בתום הבאת הראיות הגישו ב"כ הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי בעיון רב את כתבי הטענות, שמעתי את עדויות הצדדים והקלטת, קראתי את סיכומי המלומדים של ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להתקבל. להלן נימוקי למסקנתי זו: 6. עילת פינוי בגין הפרת חוזה השכירות: א. התובעים טוענים כי הופר חוזה השכירות בעניין העברת המושכר לאחר, וכן מניעת הגישה לגג וביצוע שינויים בדירה. ב. סעיף 131 לחוק קובע כהאי לישנא: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלא בלבד הן עילות הפינוי: 1. ... 2. הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי". ג. העברת המושכר לאחר, מניעת הגישה לגג, וביצוע שינויים במושכר, אינם מנויים במסגרת העילות המופיעות בסעיף 131 לחוק, ועל כן, על הטוענים להם להוכיח שלושה תנאים מצטברים: 1. תנאי מפורש בחוזה השכירות אשר אוסר על עשייתו (להלן: "התנאי הראשון"). 2. התנאי הנ"ל הופר על ידי הנתבעים (להלן: "התנאי השני"). 3. הפרת תנאי זה מקנה לתובעות את הזכות על פי חוזה השכירות לתבוע את פינוי הנתבעים מהחנות (להלן: "התנאי השלישי"). [ד. בר אופיר סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין גינוסר, עמ' 65, ראה לעניין זה גם ע"א 460/77 דרוקר נ' פלטין פ"ד לב' (2) 869]. 7. ניתוח התנאים לעניין מניעת הגישה לגג וביצוע שינויים: התנאי הראשון: כך קובע סעיף 6 לחוזה השכירות; “השוכר מתחייב לא לשנות את המושכר באיזה אופן שהוא וכן לא להוסיף לו כל מבנה בלי קבלת רשות בכתב מאת המשכיר...". [הדגשה שלי, א.ג.]. ומוסיף ומחדד בסעיף 4 לתנאים מיוחדים בחוזה השכירות; "השכירות מתייחסת לפנים הדירה בלבד, ואינה כוללת את הגג, ואף לא חלק הימנו, אך ניתנת לשוכר רשות להשתמש בחלק הקטן של הגג... ואינו רשאי להשאיר או לאחסן שם חפצים, והרשות שניתנה לו בזה לא תמנע את שימושו וחזקתו של המשכיר במקום זה, ולשוכר לא תהיה כל חזקה במקום". ללמדך, כי הנתבע אינו רשאי להחזיק בגג ולשנותו. מאידך , כך קובע סעיף 3 לתנאים מיוחדים בחוזה השכירות: "השוכר... לא ידרוש מהמשכיר כל תשלום או השתתפות בגין מצב המושכר או תיקונו או שיפוצו, גם לא עבור תיקון שיצריך עבודות בניה יסודית למניעת סכנת חיים או לשמירת בטחונו או בריאותו של השוכר". לשיטתו של ב"כ הנתבע, מסעיף זה ניתן להסיק כי לנתבע מוקנית זכות לבצע שינויים בגג לשמירת בטחונו, אם כי הוצאות השינויים מוטלות על הנתבע. אין דעתי כדעתו לעניין זה, שכן סעיף 6 כאמור, דורש הסכמת התובעים בכתב לביצוע שינוי בדירה או בגג, ומשלא הובא בפני אישור כגון זה, אין הנתבע יכול להבנות מסעיף 3 לתנאים מיוחדים בחוזה השכירות. מן המקובץ עולה כי התנאי הראשון מתקיים. התנאי השני: מתמונות שצורפו בעמוד 71 לת3/, הוכח לי כי המעבר לגג הבניין נחסם על ידי דלת סורג ברזל, המונעת את הגישה לגג. הן מעדויות התביעה והן מעדויות ההגנה, עולה כי המפתח לדלת סורג הברזל מצוי בחזקתו של הנתבע. כך העיד עה1/: "ש. מתי קיבלת מפתח מויקטור? ת. לא זוכר. קצת אחרי שהגעתי הוא בא אלי ונתן לי מפתח. הוא אמר לי שאם אצטרך אז הוא נתן לי מפתח כיוון שהוא היה במעצר בית". [פרוטוקול עמ' 32]. וכן כי הגישה לגג אכן חסומה ללא מפתח: " ש. כשאתה עולה במדרגות מגיע לקומת הגג, יש דלת? ת. אחרי המדרגות יש סורג, פותחים את הסורג יש את הדלת של הבית שלו. בתוך הבית יש כניסה בצד שנכנסים לגג באותו גובה של הדירה...". [פרוטוקול עמ' 34]. כך העיד הנתבע: " ש. מה זה הסורגים שיש היום בקומה? ת. זה כדי לשמור על בטחוני. ש. קיבלת אישור לעשיית סורגים? ת. דיברתי עם ראובן. עו"ד ראובן מרדכי ראה שהדלת פרוצה , לכן הוא הסכים שאני אעשה סורגים... הוא לא התנגד. לא ביקשתי ממנו שיממן את זה. איך הוא התנגד?". כך כתב עת3/ בסעיף 9 לתצהירו ת3/: "יתרה מכך מבלי שקיבל כלל את הסכמתי, ולמרות פס"ד התקין ויקטור סורגים בכניסה ובכך השלים את השתלטו [שגיאות במקור, א.ג.] על גג המושכר". וכאמור על פי חוזה השכירות, הסכמת בעל הבית צריכה להינתן בכתב, על כן דוחה אני את הסבריו של הנתבע לעניין זה. מן המקובץ עולה כי התנאי השני התקיים. התנאי השלישי: כך קובע סעיף 10 לחוזה השכירות: "אם השוכר יפר או לא יקיים איזה תנאי או התחייבות כלולים בחוזה הזה... יהיה הוא רשאי לתבוע מיד את פינוי המושכר..." משמע, התנאי השלישי התקיים, ולכן על פי סעיף 131[2] לחוק, התגבשה עילת פינוי כנגד הנתבע בגין התקנת דלת סורג ברזל החוסמת את הגישה לגג. 8. ניתוח התנאים לעניין העברת זכויות במושכר: התנאי הראשון: כך קובע סעיף 5 לחוזה השכירות: "השוכר מתחייב לא למסור או להעביר או להשכיר את המושכר... וכן לא להרשות למי שהוא אחר להשתמש או להמשיך להשתמש במושכר... וכן אסור לשוכר להעניק למי שהוא זכות במושכר כבר רשות בין בתמורה או בלי תמורה בלי לקבל רשות בכתב מראש לכך מאת המשכיר". כלומר, התנאי הראשון התקיים. התנאי השני: כך העיד הנתבע בחקירתו הנגדית: "ש. האם הבחורות שעבדו אצלך בקיוסק למטה השכירו אצלך חדרים בדירה? ת. לא. ש. הם גרו או ישנו בדירה? ת. אני הארחתי את מי שמצאתי לנכון לארח. ש. אתה אמרת פה שלא השכרת את הדירה לאף אחד נכון? ת. כן. ש. בעדותך במשטרה אמרת דברים אחרים [מפנה להודעה מיום 14.07.96] אתה זוכר את עדות זו? ת. השכירות היתה בעצם תמורת עבודת ניקיון בבית, קניות מהסוכר, מהשוק וכיו"ב. זה לא כתוב בעדות. אני זוכר את השבוע הזה שהיא היתה גרה אצלי. היות ועבדתי יום ולילה העסקתי אותה. ש. אתה אומר לנו עתה שהשכרת את הדירה רק כנגד שירותי ניקיון, קניות ודברים כאלו? ת. כן". [פרוטוקול עמ' 38 - 39]. ללמדך כי הנתבע הודה בחקירתו הנגדית כי השכיר את הדירה או חלק ממנה תמורת שירותי ניקיון וקניות. לא רק זה, אלא אף כי מת4/, תמליל שיחה בין עת4/ לנתבע, הוכח לי כי הנתבע הציע לה להשכיר את הדירה תמורת 300$ ארה"ב. עצם ההצעה מחזקת את הרושם כי הנתבע זילזל בחוזה השכירות שכרת עם התובעים, ועל כן קובע אני כי התנאי השני התקיים, וכאמור סעיף 10 לחוזה השכירות, מקנה לתובע את הסעד של פינוי הדירה, ועל כן אף התנאי השלישי מתקיים, ועילת הפינוי בגין העברת זכויות במושכר התגבשה. 9. עילת פינוי בגין אי תשלום דמי שכירות: א. סעיף 131[1] לחוק קובע כהאי לישנא: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי: [1] הדייר לא המשיך בתשלום דמי שכירות המגיעים ממנו." ב. לעניין זה הלכה היא כי: "עילה זו תקום רק כאשר הפסקת התשלום תהפוך לעניין של קבע. מצב דברים זה, של ניתוק קבוע בהמשכיות התשלומים, הוא תנאי בל יעבור להעמדתה של עילה לפי סעיף 131[1]... כדי שתגובש עילת פינוי לפי סעיף 131[1] לחוק צריך להיווצר מצב עובדתי שבו מתקיים ניתוק קבוע בהמשכיות התשלומים...". [ד. בר-אופיר לעיל, עמ' 9]. 10. דיון ומסקנות: לגרסת התובעים שלח הנתבע מכתב בתאריך 04.08.94 ובו המציא תשלום דמי שכירות המחושבים על ידי חישוב שאינו תואם את הסכם הפשרה ותקנות הגנת הדייר. לטענת התובעים עקב חישוב דמי השכירות בניגוד להסכם הפשרה, החזיר ב"כ התובעים את תשלומי דמי השכירות ששולמו על ידי הנתבע. בתאריכים 16.01.95 ו - 01.05.95 פנה ב"כ התובעים לנתבע כי יסדיר את תשלומי דמי השכירות, אך הנתבע לא ענה לדרישות אלו [מכתב הדרישה לצורכי מע"מ 53, 54 לת3/]. כמו כן הגישו התובעים מכתב בכתב ידו של הנתבע בו הוא מתנצל על איחור בתשלום דמי השכירות [ת5/]. לדידו של ב"כ התובעים לא שילם הנתבע דמי שכירות החל מיולי 94 ועד מועד הגשת התביעה. מנגד כך העיד הנתבע בחקירתו הנגדית ביום 29.05.2000: "ש. מאז אותו סיפור שאתה טוען שעו"ד מרדכי סירב לקבל ממך כסף מה עשית לגבי שכה"ד? ת. ניגשתי פעם אחת עם שכן שלי שהוא מיודד איתו על מנת לשלם לו את כל הסכום, אחר כך הגעתי עם עוד שכן אחר הוא גם לא רצה לקבל את כל הסכום. לכן הפקדתי בבית המשפט לאחר הגשת התביעה הזאת...". [פרוטוקול עמ' 37]. עת3/ הודה בחקירתו הנגדית כי סירב לקבל את דמי השכירות: "אני ידעתי את שכה"ד במועד הגשת בתביעה לפי המסמכים שקיבלתי מהבעלים. עד היום אני לא יודע מהו שכה"ד כי חלים תוספת הגנת הדייר. כל שנה יש תוספות. הנתבע חייב לי שכה"ד. עד היום לא עשיתי את החשבון אבל אני יודע שהוא חייב לי שכ"ד. בשלב הראשון סירבתי לקבל. היום אני לא יודע לא עשיתי חישובים. במועד הגשת התביעה בזמנו ידעתי מה הסכום שהוא חייב לי. אני סירבתי לקבל כי זה לא היה על שכה"ד המוסכם". [פרוטוקול עמ' 14, 15]. הלכה היא זו מכבר כי: "כאשר בעל בית מסרב אפילו פעם אחת לקבל דמי שכירות, וברור שלא שינה את עמדתו, אין הדייר חייב לחזור על פעולה ריקה מתוקן ולהציע אותם כל פעם מחדש". [בר אופיר, עמ' 12 / א]. וכן כי: "כאשר בעל בית מסרב לקבל דמי שכירות, במשך תקופה ארוכה, אין הוא יכול לבוא לדייר בטענה על שאיננו משלם את שכר הדירה. הניתוק בהמשכיות התשלומים צריך שיבוא כתוצאה ישירה ממחדלו של הדייר, ולא עקב סירובו של בעל הבית". [בר-אופיר עמ' 13, וכן ראה ע"א 388/64 פ"ד י"ט[1], 281]. מן המקובץ עולה כי הניתוק בהמשכיות תשלומי דמי השכירות המוטל על התובעים ואין להם להלין אלא על עצמם. כמו כן הנתבע הפקיד בקופת בית המשפט מספר פעמים סכומי כסף בעבור דמי שכירות, עקב סירובם של התובעים לקבל את תשלום דמי השכירות. לא מצאתי בהתנהגותו של הנתבע משום זלזול בחובותיו לשלם דמי שכירות ואם התובעים חלקו על גובה דמי השכירות, הדרך לבית הדין לשכירות פתוחה בפניהם, ואין להם להלין אלא על סירובם. אני דוחה בזאת את עילת הפינוי בגין אי תשלום דמי שכירות לפי סעיף 131[1] לחוק. 11. עילת נטישה: א. עילה זו איננה מוזכרת במפורש בחוק הגנת הדייר, אולם ההלכה הפסוקה קבעה כי יש לחייב את הדייר בפינוי כאשר הוא נוטש את דירתו: "עילת הנטישה הוספה על ידי בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131. הראציונל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על הדיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או בתי העסק שלהם כל עוד הם עומדים בדרישות שנקבעו בחוק. ראציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש את המושכר עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר כך שיש לו קורת גג או לחילופין מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק". [ע"א 977/91 הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים נ' נוסייבה פ"ד מו(5) 758, בעמ' 765 (להלן: "פס"ד נוסייבה")]. ב. נטל השכנוע: נטל השכנוע לקיומה של עילת הנטישה מוטל על שכם בעל הבית מתחילת הדיון ועד סופו, ועליו להוכיח ולשכנע את בית המשפט, כי הדייר נטש את הדירה לחלוטין על מנת שלא לשוב אליו עוד [בר אופיר עמ' 115]. בעל הבית הטוען כי הדייר נטש את הדירה חייב להוכיח שני יסודות מצטברים: 1. יסוד עובדתי ופיזי: הדייר עזב את הדירה. 2. היסוד נפשי: העדר כוונה מצד הדייר לחזור אל הדירה. כוונת הדייר לשוב אל הדירה מורכבת משני יסודות מצטברים - הרצון לחזור והסיכוי הממשי לכך. רוצה לומר: אין די בהבעת רצון ערטילאית לחזור לדירה ביום מן הימים, אלא הדייר חייב להראות רצון ממשי המלווה במעשים גלויים (פס"ד נוסייבה, שם, עמ' 767). אותה "כוונה" איננה כוונה לחזור על מנת לעשות הון מזכות הדיירות המוגנת שתועבר לאחר, אלא רק אם אותה חזרה היא, בחינת חזרה "הביתה" לביתו של הדייר [בבחינת HOME] [ע"א 236/54 לוין נ' חברון הכשרת הישוב, פ"ד ט', 263; ע"א 417/79 מרקוס נ' המר, פ"ד ל"ז[2], 337]. על מנת לקבוע התגבשות עילת נטישה כנגד דייר על בית המשפט להיות משוכנע שאותו דייר לא רק שנטש פיזית את הדירה, אלא גם ובעיקר שהוא נוטש אותו נפשית כמקום מגוריו. השאלה היא מה סוג הכוונה הדרושה כדי שלא תהיה נטישה היא שאלה של חוק ולא של עובדה להבדיל מהשאלה האם אכן היתה כוונה כזאת (ע"א [ת"א] 737/79 עזריהו נגד חג'ג', פ"ד תש"מ(ב) 344). ג. מן הכלל אל הפרט: אין מחלוקת כי החל מחודש אוגוסט 1996 מתגורר הנתבע בבית הוריו ברחוב בן עטר 37 ת"א, כך העיד הנתבע: "ש. מתי עברת לגור בדירה בבן עטר 37 בת"א? ת. ב - 08/96. ש. זה כשהכניסו אותך למעצר בית ביקשת לגור אצל ההורים? ת. נכון". [פרוטוקול עמ' 39 - 40]. ללמדך כי הנתבע היה במעצר בית החל ממועד אוגוסט 96 ועד להגשת כתב התביעה המתוקן [02.12.97], תקופה של כ - 17 חודשים, כלומר היסוד הפיזי עובדתי מתקיים. ברם, שוכנעתי כי הנתבע נטש את הדירה בגין מניעה אובייקטיבית בדמות מעצר בית בבית הוריו, וכן כיום מרצה עונש מאסר. לאורך כל שלבי ניהול התיק טען הנתבע כי לאחר שישוחרר מבית כלאו, ישוב לדירה. נתתי אמוני ברצונו לחזור לדירה עם קבלת חירותו בחזרה, והוכחה לי כוונת הנתבע לחזור אל הדירה הן מעמידתו על רצונו והן מהפקדת דמי שכירות בקופת בית המשפט עבור התקופה שבן 1994 עד 2001. השופט שמגר [כתוארו דאז] פסק כי אסיר עולם בן 74 שנים לא נטש את דירתו על אף עונש המאסר הכבד שנגזר עליו "כל עוד שרירה ונמשכת כוונתו של הדייר לראות במושכר את ביתו ולחזור אליו", [ע"א 715/76 דמתי נ' בילויוש, פ"ד ל"א[2], 117]. ולא בכדי ציין בפסק דינו כי: "במקרה שבפנינו כבר נמשך העדרו של המשיב מאז מעצרו בשנת 1972, אך בנסיבות העניין, אין ספק כי לא בשל רצונו ועקב החלטתו נעדר הוא מן המקום. ההעדר נכפה עליו עקב החלטתן של הערכאות השיפוטיות המוסמכות שהורו תחילה על מעצרו ואשר השיתו עליו לאחר מכן את עונש המאסר... למסקנה הנובעת מן העובדה שהעדרו של המשיב איננו מרצונו, מצטרפת גם התנהגותו של המשיב, שהותיר במקום את חפציו ורהיטיו והורה לפרקליטו לשלם דמי השכירות כסדרם". [שם]. לענייננו, שוכנעתי כי התובע יליד 1949, מתכוון לחזור אל הדירה עם שחרורו מבית הכלא, ועל כן דין עילת הפינוי בגין נטישת הדירה להדחות. 12. עילת פינוי בגין הפקת רווח בלתי הוגן: בכתב התביעה המתוקן ובסיכומיו טען ב"כ התובעים כי הנתבע הפיק רווח בלתי סביר. ברם, עילת הפינוי על כי החוב הינה הפקת רווח בלתי הוגן, כך קבע כבוד השופט ברנזון בע"א 117/73 מפעלי בני ברית בירושלים נגד אברהם אדלשטיין, פ"ד כ"ז[2], 734: "סעיף 36[6] [דהיום סעיף 131[6] לחוק תשט"ו, שבא אחריו, זנח את השימוש במונח "סביר", וסיגל לעצמו מונח "ריווח בלתי הוגן", ותלה אותו לא רק בגובה דמי השכירות שהדייר הראשי משלם, אלא גם ביתר נסיבות העניין. לפי כללי הפרשנות המקובלים, יש להניח שלא בכדי ולא לשווא בחר המחוקק בחוק תשט"ו במונח אחר השונה מקודמיו ובתוספת תנאי המחייב את בית המשפט לראות את התמונה בכללותה, דרך אספקלריה מציאותית המביאה בחשבון לא רק את עניין שכר הדירה אלא את מכלול הנסיבות". ללמדך כי על מנת להקים עילת פינוי בגין סעיף 131[6] לחוק, על דמי השכירות שגובה הנתבע מדיירת המשנה, להיות הפקת רווח בלתי הוגן, וכלשון בה נוקט המחוקק: "בשים-לב לדמי השכירות שהדייר משלם וליתר נסיבות העניין". לענייננו, הוכח לי כי הנתבע השכיר בשכירות משנה חדר בדירה בתמורה לשירותי ניקיון וקניות במשך פרק זמן קצר, כאשר שווי שירותים אלו לא הוכח לי. ליקוי הוכחתי זה אינו מאפשר לבדוק באם אכן היה יחס הוגן בין דמי השכירות שמשלם הנתבע לבין אלה שקיבל מדיירת המשנה, ועל כן דין עילת פינוי בגין הפקת רווח בלתי הוגן להדחות. 13. עילת פינוי בגין שימוש בלתי חוקי במושכר: כך קובע סעיף 131[4] לחוק: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם מבלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי: [4] הדייר , או אדם אחר ברשות הדייר, דרכו להשתמש במושכר למטרה בלתי חוקית; אולם שימש במושכר ללא רשיון הדרוש לכך על פין דין אין בו, כשלעצמו משום שימוש למטרה בלתי חוקית". דרכו להשתמש משמע: "המחוקק משתמש כאן בדיבור "דרכו להשתמש" ואי הוא אומר די בשימוש בלבד. הווה אומר כי אין די בכך שהדייר עושה שימוש במושכר לצורך מימוש מטרה בלתי - חוקית, אלא שצריך שהשימוש יהיה שיטתי, קבוע ומתמשך, ככל שמתארכת התקופה של השימוש הבלתי חוקי במושכר, כך הולכת עילת התביעה ומתגבשת כנגד הדייר". [בר אופיר עמ' 80]. טוען ב"כ התובעים כי הנתבע עשה שימוש קבוע בדירה לביצוע מעשים לא חוקיים כדוגמת עישון סמים, מעשי סדום בקטינות וצילומם במצלמה נסתרת המהווה פגיעה בפרטיותן. להוכחת טענו הגיש את פרוטוקול חקירתו של הנתבע במשטרה, פרוטוקול הדיון בת.פ 4366/96 וכן צילומים וכתבות שפורמו בעיתון יומי. כך קובעים סעיפים 42 א' ו - 42 ב לפקודת הראיות [להלן: "הפקודה"]: "42 א' קבילות פסק הדין. [א] הממצאים והמסקנות של פסק דין חלוט במשפט פלילי, המרשיע את הנאשם, יהיו קבילים במשפט אזרחי כראיה לכאורה, לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע... 42 ב' עיון בפרוטוקול ובחומר אחר. הוגשה ראייה כאמור בסעיף 42א, רשאי בית המשפט לעניין גם בכתב האישום, בפרוטוקול ובכל חומר אחר שהוגש במשפט הפלילי, אם ראה צורך בכך לשם הבהרת האמור בראיה.". ברם, ב"כ התובעים לא הגיש את פסק הדין הפלילי, המרשיע את הנתבע, אלא הסתמך על פרוטוקול הדיון וחומר החקירה: "כאשר התובע מבקש להגיש פס"ד פלילי כראייה - עליו לעשות זאת במסגרת פרשתו, כחלק בלתי נפרד מן הראיות שהוא מביא מטעמו על מנת לעמוד בחובת ההוכחה המוטלת עליו". [י. קדמי על הראיות, הדין בראי הפסיקה, מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ט 1999- עמ' 1154 [להלן: "קדמי"]. סעיף 42 ב' לפקודה מאפשר לבית משפט אזרחי לעיין בפרוטוקול או חומר חקירה אחר לצורך הבהרת האמור בפסק דין פלילי: "הכלל - סעיף 42 ב' לפקודה מכוון להבטיח כי בית משפט אזרחי המקבל פס"ד פלילי כראייה, יהיה רשאי לעיין בכל החומר המצוי בתיק הפלילי, כתב אישום, פרוטוקול ומוצגים" אם ראה צורך בכך לשם הבהרת האמור " בפסה"ד הפלילי". [קדמי , עמ' 1156 הדגשה במקור, א.ג.]. דהיינו עם הגשת פסק הדין הפלילי החלוט, שניתן כנגד הנתבע, רק אז נפתחת הדלת להגשת כל החומר המצוי בתיק הפלילי על מנת להבהיר את הנסתר. משלא הגישו התובעים את פסק הדין, אין להם להלין אלא על עצמם: "כלל אוניברסלי הוא , כי בעל דין הטוען טענה מסויימת התשובה לעמדתו במשפט - בין טענה חיובית ובין שלילית - עליו הראייה... חובה זו - ונכנה אותה בשם חובת הראיה [The burden Of establshing A case], היא היא החובה העיקרית במשפט" [קדמי עמ' 1275]. גם מצילומי כתבות שפרסמה בעיתון יומי [עמ' 77, 78 לת3/], לא הוכח לי כי הנתבע אכן עשה בדירה שימוש בלתי חוקי שכן התובעים לא ביקשו להעיד את הכתבים שפרסמו את הכתבות בעיתונים. אין אני מסתפק בכתבות אלו על מנת לקבוע כי הוכחה לי עילת פינוי לפי סעיף 131[4] לחוק, ודין עילת פינוי זו להדחות. 14. סיכום ביניים: מן המקובץ, עולה כי התובעים הוכיחו את עילות הפינוי בגין הפרת חוזה השכירות בכך שהנתבע התקין דלת סורג ברזל החוסמת את הגישה לגג, וכן בכך שהעביר את זכויותיו בדירה לאחר. עילות הפינוי שנדחו הן אי תשלום דמי שכירות, נטישה, הפקת רווח בלתי הוגן, ושימוש בלתי חוקי במושכר. לעניין ההוצאות, לוקח אני בחשבון כי 4 מעילות הפינוי נדחו. 15. סעד מן הצדק: א. סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר קובע כהאי לישנא: "על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי באם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתיתו. ב. סעד מן הצדק הינו סעד המסור לשיקול דעתו של בית המשפט. סעד זה יינתן באם יהיה סבור בית המשפט כי פינוי הדייר מביתו מהווה סנקציה חמורה מידי ובלתי צודקת (לעניין זה עיין בע"א 5/79 הוכמן נ' רוזנבלום, פ"ד לב(2), 208 וכן בר-אופיר עמ' 142). על בית המשפט לשקול את תוצאות הפינוי אל מול פגיעה בזכות הקניין שכיום עלתה לרמה של זכות יסוד לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ג. הנתבע לא עתר כלל לסעד מן הצדק לא בכתב הגנתו הראשון [נתקבל 28.11.96] , ולא בכתב הגנתו המתוקן [נתקבל ב - 27.01.98], אך נושא סעד מן הצדק הועלה לראשונה בסיכומי הנתבע [נתקבל 02.05.2001]. אמנם הלכה פסוקה היא כי: "סיכומים בכתב אינם המקום להביא בו ראיות וטענות נוספות על אלו שהובאו במהלך המשפט , כאשר היתה לצדדים שהות להתייחס לטענות הן בעל פה והן על דרך של הבאת עדים . בית המשפט לא יסתמך על טענה שהוספה לסיכומים בנסיבות כאמור". [ע"א 496/89 סלאם סלאמה אל קאלאב נ. אוניברסיטת בן גוריון בנגב פ"ד מ"ה[4] 347,343]. אך מנגד ישנה פסיקה המאפשרת מתן סעד מן הצדק כשהנתבע לא ביקש סעד זה בכתב הגנתו. כך פסק כבוד השופט נתניהו: "הגישה העולה מתוך הפסיקה היא, שכל אימת ששיקולי הצדק, שעלו מנסיבות לגופו, הצדיקו את מתן הסעד, לא ראה בית המשפט בפגם הפרוצידוריאלי של אי-בקשת הסעד מכשול להענקתו. ההימנעות מבקשת הסעד לא היתה אלא אחת מתוך מכלול נסיבות המקרה, שאף היא נשקלה, בין יתר הנסיבות, אם מן הצדק יהיה להעניק את הסעד". [ע"א 76/81 בוקובזה נ' שירי פ"ד ל"ז[3] 622, 626, וכן ראה גם פסק דינו של כבוד הנשיא ברק [ע"א 359/89 שטכנפלד נגד עזבון המנוח חסון ז"ל תק-על 94(1)]. על פי ע"א [חיפה] 4160/98 מפלגת העבודה נ' נכסים ח.ו.מ.ג תק-מח 99[2], 982, ישנה דרישת תשתית ראייתית על מנת להעניק סעד מן הצדק כאשר הוא לא התבקש בכתב ההגנה: "העובדה שמפלגת העבודה לא ביקשה בכתב הגנתה סעד מן הצדק, איננה מקימה, לדעתי, מחסום או מניעה לתת סעד כזה. מקום ש"הצדק", על פי נסיבות המקרה מחייב מתן סעד מן הצדק. סעד זה, מטבעו משולב וצמוד לעילות הפינוי כמו מטבע בעל שני פנים, ואין למנוע אותו מקום שעקב טעות נשתכח לבעל הדין לדורשו או היכן שמצא בית המשפט, כי עומדת בפניו תשתית ראייתית המקימה אותו. 16. שיקולים והכרעה: א. מטרת החוק: לעניין זה מקובלני כי: "תכלית חקיקתו של חוק הגנת הדייר לא באה לשלול מבעלי הבתים את זכותם לשלמות רכושם, אלא להגן על דיירים מוגנים בפני פינוי, כל עוד הם מקיימים בקפדנות את תנאי השכירות. החוק שלל אומנם מבעלי הבתים חלק נכבד מזכותם להתקשרות חופשית, ואת ההנאה השלמה מרכושם, אולם לדייר לא ניתנה זכות קניינית לעשות במושכר כרצונו". [בר אופיר , עמ' 185]. כלומר, ההגנה על הדייר על חשבון זכותיהם של בעלי הבית, מותנית בדרך כלל במילוי קפדני של תנאי השכירות. ב חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: סעיף 3 לחוק זה קובע כי: "אין פוגעים בקניינו של אדם" וכידוע: "זכות הקניין היא מזכויות היסוד של האדם בישראל ועל כן אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין". [ע"א 377/79 פייצר ואח' נ. הועדה המקומית לתו"ב רמת גן ואח' פ"ד ל"ה[3], 656]. ברור אם כן כי אף כאשר יש הוראות חוק מפורשות אשר פוגעות בזכות הקניין, הרי שיש לפרשן על דרך צמצום. [בר אופיר עמ' 186]. ג. טיב המושכר: במקרה דנן מדובר בדירת מגורים והלכה היא כי מקילים יותר עם דייר של דירת מגורים מאשר דייר בבית עסק [ע"א 81/88 אלסחורי נ' מזרחי פ"ד ל"ז[3], 309]. ברם הנתבע לא הוכיח כי פינויו מהדירה יעמיד אותו בפני שוקת שבורה. ד. מהות ההפרה: מדובר בהפרת חוזה השכירות בשנים אופנים המצביעים על זלזולו של הנתבע בחוזה השכירות ובבעלי הבית. מניעת גישתם של בעלי הבית לגג הבניין, מהווה פגיעה בזכויותיהם בבניין. ה. התנהגות הדייר: כאמור, התרשמתי כי התנהגותו של הנתבע מקורה בזלזול בחובותיו כדייר, ועשיית דין לעצמו כמנהג בעלים. ו. הנתבע לא ביקש סעד מן הצדק בהזדמנות הראשונה: לקחתי בחשבון את העובדה כי סעד מן הצדק לא הוזכר לא בכתב ההגנה ולא בכתב ההגנה המתוקן, והנתבע לא הניח תשתית ראייתית להענקת סעד זה. ז. התנהגות בעלי הבית: התרשמתי כי בעלי הבית פעלו בדרך מקובלת. על כן, ולאור העובדה כי זכויותיהם הקנייניות של בעלי הבית עלו לרמה של זכויות יסוד, ועל סעד מן הצדק להינתן במשורה ובמקרים בהם הנתבע ראוי לו, ולכן קובע אני כי אין להעניק לנתבע סעד מן הצדק שימנע את פינויו מהדירה. 17. לאור כל האמור לעיל, התוצאה היא כדלקמן: א. אני מחייב את הנתבע לפנות את הדירה הנמצאת בבניין ברחוב אלנבי 130, פינת רחוב יהודה הלוי 45 תל אביב, הידועה כגוש 6921, חלקה 81, ולהחזירה לתובעים כשהיא נקיה מכל אדם וחפץ מטעמו. ב. אני מעכב את ביצוע הפינוי עד ליום 15.10.2001 וזאת על מנת לאפשר לנתבע להתארגן. ג. אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 5,000.- ש"ח. סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. סעד מן הצדקמקרקעיןפינויפינוי דירה