פסק דין השופט גדעון גינת 1. בתאריך 5.3.53 נכרת חוזה שכירות בין חיים סילבר ז"ל, אביו של אברהם כספי (להלן: "אברהם"), לבין טוביה מינגלגרין ז"ל (להלן: "טוביה") (נספח א' לעיקרי טיעון מטעם המערערת). בגדרו של חוזה שכירות זה שכר טוביה חנות הנמצאת ברחוב הרצל 17א' בחיפה (להלן: "החנות"). בעקבות חוזה השכירות הנ"ל היה טוביה לדייר מוגן. טוביה נפטר ב- 18.12.94. אברהם נפטר ב- 31.5.95. המערערת-הנתבעת היא יורשתו של אברהם והיא בעלת החנות נשוא פסק-הדין. המשיב-התובע הוא יורשו של טוביה. 2. בתאריך 5.8.98 הגיש המשיב תובענה בבית משפט השלום בחיפה, אז' 16095/98, בה עתר לפסק-דין הצהרתי על כך שהוא דייר מוגן בחנות. בתאריך 16.11.98 הגישה המערערת תובענה בבית משפט השלום בחיפה, אז' 22687/98, בה תבעה את פינויו של המשיב מן החנות. התביעה היתה מבוססת על 3 עילות. הדיון בשתי התובענות אוחד. לאחר שהצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית, הם הסכימו כי יינתן פסק-דין בדרך הרגילה, על יסוד החומר שבתיק וסיכומי טענות, כאשר בעלי הדין ויתרו על חקירת המצהירים. עובדות 3. מכוח חוזה השכירות (מתאריך 5.3.53) הושכרה החנות לשם "מכירת לחם, עוגות, קפה... וכל מיני ממתקים, גזוז וגלידה." בתאריך 20.1.87 אושר הסכם פשרה בתיק שכירות 74/86 בבית הדין לשכירות בחיפה בהליך שהתקיים בין אברהם לבין טוביה (נספח ב' לעיקרי טיעון מטעם המערערת). בהסכם הפשרה סוכם שטוביה יוכל להשכיר את החנות בשכירות משנה בלתי מוגנת במשך תקופה של 3 שנים, ובתמורה לכך יקבל אברהם מחצית מדמי השכירות בגין שכירויות המשנה. בנוסף, הוסכם כי דייר המשנה יהיה רשאי לנהל בחנות את אותם עסקים שטוביה היה רשאי לנהל על פי חוזה השכירות, אלא אם כן יסכים אברהם בכתב גם לסוגי עסקים אחרים (סעיף 3 להסכם פשרה). 4. המשיב הוא אזרח ישראל ואזרח ארה"ב. בין השנים 1981-1998 היה תושב ארה"ב, וביקר מספר פעמים בישראל. בחודש יולי 1998 חזר להתגורר באופן קבוע בישראל. פסק דין בית המשפט קמא 5. בית המשפט קמא דחה את העילה בגין אי תשלום דמי שכירות. כמו כן, נקבע כי המערערת לא השכילה להוכיח כל שינוי בלתי מוסכם במטרות השכירות בניגוד להוראות החוק. השופט המלומד בחן את עילת הנטישה והגיע למסקנה כי היא לא הוכחה. טענות המערערת 6. המערערת טוענת כי בית המשפט קמא טעה בכך, שראה במשיב כדייר ממשיך. לטענת המערערת, לא הוכיח המשיב שטוביה הלך לעולמו כאלמן מבלי להותיר אחריו בת זוג, לא הוכיח קשר דם כלשהו עם טוביה ולא הוכיח כי הוא יורשו של טוביה, כדרישות סעיפים 23 ו- 26 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972 (להלן: "החוק"). 7. עוד טוענת המערערת, כי לפי חוזה השכירות המשיב שינה את מטרת השכירות ללא הסכמתה. המערערת מציינת שהצדדים הוסיפו לחוזה בכתב ידם מספר סעיפים הנוגעים לעניין מטרת השכירות: "27. לשכן מותר להחליף ולהוציא את החלון הראוה 40 סמ' ולסדר מקום לגזוז... לשכן רשות להחליף העסק הנוכחי לבית מסחר מנופקטור של גלנטריה או עסק אחר ממין זה. פרט לעסקים של יתר השוכרים... הבנין... 15. לשכן מותר להחליף העסק הנוכחי לבית מסחר... מנופקטור... או עסק אחר ממין זה פרט לעסקים של יתר השכנים השוכרים באותו בנין." לטענתה, פתיחת חנות חשמל על ידי המשיב, לאחר פטירתו של טוביה, חייבה את הסכמתה, כפי שנעשה, עובר לפטירתו של טוביה, על ידי אברהם. המערערת טוענת כי ההרשאה לשנות את סוג העסק, כפי שטוען המשיב, היא לשכנים ולא למשיב. המערערת מגיעה למסקנה, כי טעה בית המשפט קמא בכך שדחה את טענתה שנעשה שימוש חורג בנכס. 8. המערערת טוענת כי מחומר הראיות עולה כי המשיב נטש את החנות. המערערת מתבססת על תמליל השיחה בינה לבין המשיב בתאריך 10.9.98, שנחתם על ידי המשיב (נספח ה' לעיקרי טיעון מטעם המערערת). מהשיחה הנ"ל עולה כי ב- 18 השנים האחרונות מקום מגורי המשיב היה בארה"ב ומחודש מאי 98' עד ספטמבר 98' החנות היתה סגורה. לטענת המערערת החנות היתה נטושה ועזובה משך שנים ארוכות. המשיב אמר בפגישה הנ"ל כי לאחר פטירת אביו, ולנוכח עסקיו בארה"ב, הוא שכר חבר בשם שבח שניהל את החנות על שמו ועבורו כשכיר במשך 3 שנים. מסוף דצמבר 1997 ועד אפריל 1998 ניהל את החנות חברו "הפרסי". לטענת המערערת, המשיב לא ידע לנקוב בשמם של חבריו שניהלו עבורו את החנות. המשיב נמנע מלצרף תצהירים של חבריו שיעידו כי שמשו כעובדים שכירים ונמנע מלהציג בפני בית המשפט תלושי שכר שיעידו על היותם שכירים (סעיף 19 לעיקרי טיעון מטעם המערערת). לטענתה, "חבריו" של המשיב אשר החזיקו בנכס משך כ- 4 שנים, לא היו ולא נבראו. לחלופין, יש לקבוע שמדובר באנשים זרים שבעצם היו שוכרי משנה מוסווים בנכס. 9. עוד טוענת המערערת כי אין המשיב זכאי לסעד מן הצדק. לטענתה, המשיב לא בא בידיים נקיות אינו זכאי לסעד מכוח דיני היושר. טענות המשיב 10. המשיב טוען כי יש לדחות את הערעור. לטענתו, לאור חומר הראיות בתיק צדק בית המשפט שדחה את תביעת הפינוי שהגישה המערערת. המשיב טוען כי בדין נדחתה העילה של שינוי מטרת השכירות. לטענתו, בחוזה השכירות בעל הבית שם דגש על כך שהמשיב לא ינהל בחנות עסק דומה לזה המתנהל על ידי דיירים אחרים באותו בניין. לטענתו, גם כאשר החנות הושכרה בשכירות משנה בלתי מוגנת לדיירים אחרים, לאחר הסכם הפשרה מיום 20.1.87, היו מטרות השכירות שונות: דייר המשנה משה ביטם ניהל בחנות עסק של מוצרי חשמל, אלקטרוניקה ושעונים. דייר המשנה דוד לוסקי ניהל בחנות עסק של תכשיטים וזהב. ודייר המשנה יוסף אטייה ניהל בחנות עסק של מוצרי חשמל, אלקטרוניקה ושענים. כל זה נעשה בידיעת אברהם ובהסכמתו (נספח ב' לעיקרי טיעון מטעם המשיב). עליזה אסולין, שכנה, הצהירה כי בחנות מכרו מוצרי חשמל עוד בחייו של טוביה ולפני שהמשיב עזב לארה"ב. 11. לטענת המשיב, הנטל להוכיח נטישה מוטל על בעל הבית. המערערת לא הביאה כל ראיה שהמשיב נטש את החנות. זאת ועוד: לאחר פטירת טוביה ז"ל, הוא חזר לישראל פינה את הדייר המשנה הבלתי מוגן ופתח בחנות עסק של ממכר מוצרי חשמל ואלקטרוניקה באמצעות עובדים שכירים. המשיב מגיע למסקנה, כי טענותיה העובדתיות של המערערת אודות נטישה חסרות ממש (סעיף 20 לעיקרי טיעון מטעם המשיב). דיון 12. סעיף 23 לחוק הדן ב"דייר של בית עסק שנפטר", קובע: "(א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו. (ב) באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חדשים סמוך לפטירתו." סעיף 26 לחוק הדן ב"המשכת עסק", קובע: "לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו." המשיב הצהיר בתצהירו מיום 11.10.99, כי הוא בנו היחיד של טוביה, שנפטר כאלמן (סעיף 1 לתצהיר). עם פטירת טוביה, פתח את החנות לשם ניהול עסק של מוצרי חשמל ואלקטרוניקה (סעיף 6 לתצהיר). המערערת לא ביקשה לסתור זאת ולא טענה כל טענה נגדית בתצהירה מיום 10.11.99. יש לדחות את טענת המערערת שטעה בית המשפט קמא שראה במשיב דייר ממשיך. 13. בית המשפט קמא דחה את טענת שינוי מטרות השכירות. השופט המלומד ציין כי בהוראות חוזה השכירות מיום 5.3.53, נושא מטרות השכירות מצא ביטוי מפורט בשורה של סעיפים שהוספו בכתב ידם של בעלי החוזה. השופט הסיק כי מנוחתו של הבעלים לא הייתה מוטרדת בכגון דא כל עוד העסק האחר לא יהא זהה לעסקים של יתר השכנים השוכרים באותו בניין (סעיף 24 לפסק-הדין). בעת שהחנות הושכרה בשכירויות משנה היא לא שימשה למטרת השכירות המקורית (סעיף 25 לפסק-הדין). בית המשפט קמא, נמנע מלהסתמך על תצהירה של עליזה אסולין, שמעורבת במשפטים עם המערערת, אך ציין כי בשנת 1978 הגיש טוביה בקשה לרשיון לניהול עסק של ממכר מוצרי חשמל. ובשנת 1979 קיבל רשיון לפי חוק רישוי עסקים לנהל במקום עסק של "מכשירי רדיו וטלויזיה - מקום למכירתם". 14. המשיב הוכיח כי במשך שנים נוהל במקום עסק של ממכר מוצרי חשמל. איני רואה, לכן, מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא, בנקודה זו. נטישה 15. ההלכה בעניין חובת ההוכחה בתביעת פינוי לפי עילת נטישה הוסברה על-ידי השופט י. זוסמן (כתוארו אז) בע"א 170/63 ש' י' פפסימידוף נ' מ' חיזק, פ"ד יז 2498. נאמר שם, בעמ' 2501 א'-ג': "בעל-הבית התובע פינוי חייב לשכנע את בית-המשפט שהדייר נטש את המושכר לחלוטין, על-מנת לא לשוב אליו, כי הוא מוציא מחברו. נטל שכנוע זה, נשאר על שכמו מתחילת הדיון ועד סופו. אלא מאי? משהביא התובע ראיות העשויות לשמש יסוד לקביעה כי הדייר נטש את המושכר, כגון שהדייר שכר או קנה לו דירה אחרת ועשה ישיבתו בה קבע, יצא, לכאורה, ידי חובתו. אך הדייר יכול להראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה שהיתה נטישה, ולשם כך יהא עליו, בדרך כלל, להביא ראיות לסתור... אין זאת אומרת שנטל השכנוע עובר אליו, והוא, הדייר, חייב להוכיח את שלא נטש. כאמור, נטל שכנוע זה מוטל על התובע. הדייר חייב להוכיח את העובדות שהוא מסתמך עליהן, כדי להסביר על שום מה לא יסיק השופט מראיות התובע שהיתה נטישה; אומנם... אם השופט לא יאמין לראיות הדייר, הדייר לא הסביר, והשופט רשאי לפסוק פינוי. אך ספק שנשאר בלבו של השופט, אם נטש הדייר או לא, ספק זה פועל לעולם לטובת הדייר, הזכאי לכך שהתביעה תידחה מפאת הספק." בע"א 554/79 איתן קוטלר נ' אהרון ישר מיכקשווילי, פ"ד לו (1) 810, התייחסו לדברים הנ"ל, ונאמר: "הדברים הנ"ל נאמרו בתביעה לפינוי דירה, אך בעניין חובת השכנוע אין הבדל בין תביעה לפי עילת נטישה של דירה לבין תביעה כזו לגבי נטישת עסק. מבחינה אחרת יש הבדל בין נטישת דירה לבין נטישת עסק, והוא - בדרך כלל הקשר האישי בין הדייר לבין דירת מגורים הוא הדוק בהרבה מאשר קשר אישי בין בעל עסק למקום העסק שלו. באופן רגיל אין אדם יכול לגור בדירה על-ידי שלוחו, אך הוא יכול לנהל עסק על-ידי שלוח. על-כן, במרבית המקרים, העובדה, שבעל עסק אינו נמצא באופן פיסי במקום העסק אינה בהכרח מצביעה על כך, שהוא נטש את המושכר. בסופו של דבר, המסקנה, אם הייתה נטישת בית עסק או לא, צריכה להיות מבוססת על נסיבות כל עניין ועניין, כגון טיבו של העסק, הקשר האישי, שהיה קיים בין השוכר לבין מקום העסק, לפני שנוצרו העובדות, המצביעות, לכאורה, על נטישה, ומה הם הקשרים, שנותרו בין העסק לבין השוכר בתקופה הרלוואנטית, ובכללה התקופה, שבה מתבררת התביעה", שם, עמ' 814 ז' - 815 א'. 16. בית המשפט קמא בחן את הראיות והטענות, וציין כי חומר הראיות שסופק, הן על ידי המשיב והן על ידי המערערת, הוא דל, עלוב וקלוש (סעיף 30 לפסק-דין). הוא הגיע למסקנה, כי המערערת לא הרימה את הנטל להוכיח את עילת הנטישה (סעיף 35 לפסק-דין). תוך שציין כי הכרעה זו "נפלה על חוט השערה" (שורה 26 בעמ' 11 לפסק-דין). נראה לי כי במסקנתו זו של בית המשפט קמא, מן הדין להתערב. אני סבור שהמערערת הראתה לכאורה כי המשיב נטש את החנות והאחרון, מצידו, לא הסביר את הראיות שהביאה. 17. במקרה הנוכחי המשיב חי בארה"ב עד יולי 1998. "העדרות ממושכת יכולה לעורר הנחה לכאורה בדבר הפסקת החזקה, אך זוהי כאמור הנחה לכאורה בלבד; והדייר רשאי לסתור הנחה זו ולתת הסבר המוכיח קיום המשך כוונתו ורצונו להחזיק במושכר" (ד. בר-אופיר "סוגיות בדיני הגנת הדייר" (תל-אביב, 1999) עמ' 121). וראו: ע"א 273/60 מאיר גראטש נ' יהודה להמן, פ"ד יד (3) 2565, 2567 א'. מהראיות שהוגשו לבית משפט קמא, עולה כי אברהם אישר שכירות משנה עד 30.5.94 (נספח ד' לעיקרי טיעון מטעם המערערת). המשיב חזר לישראל ביולי 98'. בשיחה בין הצדדים בתאריך 10.9.98, טען המשיב, כי מאז שאביו נפטר (18.12.94), חבריו ניהלו בשמו את החנות. לטענתו, עד תחילת שנת 1998 החנות נוהלה על ידי "שבח". ומתחילת שנת 1998 החנות נוהלה על ידי "הפרסי". בהמשך קרא לו המשיב "יגאל". בתצהיר תשובות לשאלון מיום 2.11.98, המשיב הצהיר כי איננו יודע את שמו המלא של יגאל (תשובה 11 א', נספח ז' לעיקרי טיעון מטעם המערערת). רק בתצהיר מאוחר הוא "נזכר" ששמו יגאל בן משה, מבלי שהוא נותן הסבר לשיפור בזכרונו. בית המשפט קמא ציין כי בתצהיר תשובות לשאלון ציין המשיב כי לשבח ניתנו "29 תלושי משכורת" (תשובה 10 ג'). בשאלה נדרש התובע, ככל שישנם תלושי שכר, להציגם. הוא לא עשה כן. "מחדלו חשוד, חשוד ביותר" (סעיף 32 לפסק-דין). 18. בית המשפט קמא ציין מצד אחד, כי "הנתבעת טוענת כי התובע נטש את המושכר. בגדר תצהירה היא מנסה לשווא, לטעון כי התובע העביר את זכויותיו במושכר לאחרים" (שורות 14-15 בעמ' 8 לפסק-דין). ומצד שני ציין כי "אכן יכולה הייתה הנתבעת לנסות ולטעון כי התובע לא העסיק את שבח ובן משה כשכיריו, אלא העביר להם זכויות שלא כדין וללא רשות. טענה זו לא נטענה ושעתה הוחמצה" (שורות 12-14 בעמ' 11 לפסק-דין). קיימות מספר ראיות המראות לכאורה נטישה: א. שהות בחו"ל. ב. אי מתן מידע מלא על הפעילות בחנות. ג. התמליל של השיחה בין המערערת למשיב בתאריך 10.9.98. דעתי היא, כי בנסיבות מקרה זה, כאשר הצד הנוגע בעניין, אשר בידיעתו המיוחדת נמצאות העובדות המתייחסות לנושא, נמנע מלחשוף את הראיות, הוא אינו יוצא חובת הבאת הראיות, שתסתורנה את העובדות, המצביעות, לכאורה על הנטישה. ראו: ע"א 554/79 הנ"ל. 19. בית המשפט קמא קבע כי העובדה שהחנות נטושה יכולה להילמד מראיות בגין תצרוכת מים, חשמל ונתונים אובייקטיבים נוספים (סעיף 31 לפסק-דין). נכון כי המערערת יכלה לבסס את תביעתה על ידי הגשת ראיות נוספות, אך משהמערערת עמדה בנטל להראות, כי המשיב נטש לכאורה את החנות, היה על המשיב להביא ראיות שיסתרו מסקנה זאת. כשמדובר בשכירת מקום עסקים, כמו במקרה הנ"ל, אין צורך בנוכחות פיזית מצד המשיב. אך משהמשיב לא ידע לנקוב בשמות חבריו, שלטענתו, ניהלו את החנות ולא הוכיח את העובדות שהוא מסתמך עליהן, יש להורות על פינויו. 20. גם אם המשיב חזר לחנות בסוף נובמבר 1998, כטענתו (סעיף 9 (ה) לכתב הגנה), אין לראות אותו כמי שממשיך להחזיק בחנות, אלא כמי שמנסה לרכוש את החזקה מחדש. ראו: בספרו של ד. בר-אופיר הנ"ל בעמ' 131 למטה והאסמכתאות המובאות שם. סעד מן הצדק 21. בית המשפט קמא ציין כי גם אם היתה המערערת מוכיחה את עילת הנטישה, היה מעניק לתובע "סעד מן הצדק". בכך שהיה מורה על אי פינויו של המשיב כנגד תשלום למערערת. אינני מקבל את מסקנת השופט המלומד כי יש להעניק למשיב סעד מן הצדק. הקו המנחה באם להעניק סעד מן הצדק הוא שקילת חומרת התוצאה של הפינוי מחד גיסא לעומת החומרה של הפרת החוק מאידך גיסא. הסעד יינתן אם וכאשר בית המשפט שוכנע, שתוצאות הפינוי עולות בצורה ממשית בחומרתן על חומרת מידת ההפרה. יש להקפיד עם דייר של בית עסק יותר מאשר עם דייר של דירת מגורים. ראו: ע"א 417/79 יעקב מרכוס נ' צבי הבר, פ"ד לז (2) 337, 353. במקרה הנוכחי המשיב ציין בתצהירו כי "הוספתי לכתב הגנתי טענה חילופית לסעד מן הצדק" (סעיף 15 לתצהיר מיום 11.10.99). בכתב ההגנה לא נמצא כל התייחסות לכך. ההלכה היא כי דייר הרוצה ליהנות מסעד מן הצדק חייב לבקש זאת במפורש בכתב הגנתו. ראו: ע"א 748/81 אסתר סוקולובר נ' עידית הרפז, פ"ד לח (2) 688, 694 ו'-ז'. לאחר שקילת הראיות מסקנתי היא, כי הפינוי במקרה זה לא יהווה סנקציה חמורה ובלתי צודקת לעומת מהות ההפרה. אין זה המקרה בו ראוי להעניק למשיב את הסעד האמור שאין לתיתו כדבר שבשיגרה וביד נדיבה יתר על המידה. 22. ודאי שמי שחי בחו"ל במשך תקופה כה ארוכה ונמנע מלהביא כל ראיה תומכת לגירסתו, שחבריו ניהלו את החנות בשמו בתקופה הנ"ל, אינו זכאי לחסות בצילה של הגנת הדייר. אין המדובר כאן במקור פרנסתו היחיד של המשיב. המשיב אמר בשיחה עם המערערת בתאריך 10.9.98, "החנות שנפתחה על ידי בתחילת שנת 1995 הייתה למכירת מוצרי אלקטרוניקה, כעבור זמן קצר התברר שהעסק אינו רווחי ולכן המוצרים שהוצגו והיו בחנות הוחלפו למוצרים קטנים וזולים יותר על מנת שתהייה סחורה על המדפים ולמרות שהעסק לא היה רווחי הרי שנשאר כך על מנת שלא אאבד זכויותיי בחנות" (סעיף 10 בנספח ו' לעיקרי טיעון מטעם המערערת). 23. הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק-דינו של בית המשפט השלום נותן צו פינוי כנגד המשיב בהתאם לעתירת המערערת בסעיף 13 לכתב תביעתה בתיק אזרחי שלום חיפה 22687/98. כן הייתי מחייב את המשיב לשלם למערערת את הוצאות המשפט בשתי הדרגות (בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום הוצאתו בפועל של כל פריט) וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000.- (עשרים אלף) ש"ח + מע"מ, להיום. ___________ שופט השופט י. גריל: א. מצטרף אני למסקנותיו של אבה"ד כב' השופט ג. גינת לפיהן יש לדחות את הערעור בכל הנוגע למסקנת בימ"ש קמא שראה במשיב בן ממשיך, ומסקנת בימ"ש קמא לפיה נדחתה טענת שינוי מטרות השכירות, ומכאן שיש לאשר קביעותיו של בימ"ש בעניינים אלה. ב. לעומת זאת חולק אני על מסקנתו האחרת של חברי כב' השופט ג. גינת לפיה יש לקבל את הערעור ולהורות על פינויו של המשיב מן המושכר בעילת נטישה. עמדתי היא שיש לאשר את פסק דינו של בימ"ש השלום גם בנוגע לעילה זו. אין מחלוקת על כך שחובת השכנוע שהדייר נטש את המושכר מוטלת על בעל הבית. בימ"ש קמא מונה בהרחבה בפסק דינו את מחדלי הבאת הראיות של כל אחד משני בעלי הדין, כשמחדלים אלה מתייחסים בעיקרם להוכחות "נייטרליות" שבעלי הדין יכולים היו להביא בפני ביהמ"ש, ואילו הובאו ראיות אלה קשה היה לטעון כנגד מהימנותן. ג. חשוב להדגיש זאת, שכן עולה מפסק דינו של בימ"ש קמא שהוא התקשה מאד ליתן אמון בגירסאות הצדדים, ונראה שלא היה מוכן לבסס ממצא על יסוד טענותיהם, ואילו חמר הראיות שכל אחד מבעלי הדין סיפק לבימ"ש קמא היה דל ביותר, כל זה הוליך את בימ"ש קמא לומר בסעיף 30 של פסק דינו: ".... חומר הראיות שסופק לי, הן ע"י התובע והן ע"י הנתבעת, הוא דל, עלוב, וקלוש. אוסיף ואציין כי הן התובע, אף הן הנתבעת, חשודים בעיניי עד מאד לנוכח זאת.....". ד. למניעת טעות אבהיר שחרף העובדה שהמשיב היה "התובע" בבימ"ש קמא והמערערת "הנתבעת" יש לתת את הדעת על כך שהמערערת -"הנתבעת" היא בעלת הבית, והמשיב - "התובע" הוא הדייר, כך שחובת השכנוע לענין עילת הנטישה רובצת, כמוסבר, על המערערת. ה. מפסק דינו של בימ"ש קמא עולה כי הוא ייחס למערערת העלאת טענות חסרות שחר, אולי עד כדי חוסר תום לב, באשר לאי-תשלום דמי שכירות ושינוי מטרת השכירות, עד כי בימ"ש קמא הסיק שהמערערת מוכנה "להיטפל" למשיב, בין אם יש ממש בטענה ובין אם לאו (סעיף 31 לפסה"ד). לא זו אף זו: בימ"ש קמא מצא שגירסתה של המערערת לפיה פקדה את המושכר פעמים רבות ולא מצאה בו פעילות עסקית היא סתמית, ועל יסודה לא ניתן להורות על פינוי בעילת נטישה, שעה שעמדו לרשות המערערת נתונים אובייקטיביים אותם יכולה היתה להוכיח, כגון, העדר צריכת חשמל, העדר צריכת מים, וכן להתבסס על דוחו"ת, תצפיות, וצילומים של משרדי חקירות. ו. יתר על כן, לפי גירסת המשיב הופעל המושכר, לאחר מות אביו המנוח, ע"י "שבח" שהחזיק במושכר כשלוש שנים, ואח"כ ע"י בן-משה, נתונים אלה יכולה היתה המערערת לבדוק, לבחון, ולסתור אם אמנם לא היה בהם ממש. בנוסף, מוסיף ומציין בימ"ש קמא בהמשך, שהמערערת איננה "שה תמים", שהרי ידעה באורח מתוחכם להקליט שיחה שניהלה עם המשיב ומכאן שהמערערת היא "בעלת דין מיומנת היודעת הוויות עולם". מסכם בימ"ש קמא את סעיף 31 של פסק דינו באמירה: "הנה כי כן, מסכת הראיות של הנתבעת הינה דלה וקלושה. היא מעוררת חשדות ותמיהות". ז. אכן, גם בעל הדין שכנגד, דהיינו, המשיב, לא זכה בהבעת אמון מופלג מצד בימ"ש, גם גירסתו של המשיב זוכה בסעיף 32 של פסה"ד בקביעה כי מצויים בה "חורים", סימני שאלה, תמיהות וחשדות, כמעט על כל צעד ושעל. בצדק תוהה בימ"ש קמא כיצד זה לא המציא המשיב תלושי שכר על משכורות ששולמו לשבח שהחזיק כשלוש שנים במושכר וקיבל מן המשיב, לגירסתו בתשובה לשאלון, 29 תלושי משכורת, ובצדק מציין כב' השופט קמא שמחדלו של המשיב בהמצאת תלושי שכר אלה "חשוד ביותר". המשיב יכול היה גם להביא ראיות באשר למו"מ הממושך שניהל, לגירסתו, עם רשויות מע"מ להסדרת חובו של בן משה שהחזיק במושכר מספר חדשים והותיר חובות בגין אי תשלום מע"מ במועד, וכיצד זה לא טרח המשיב להציג קבלות בגין תצרוכת מים וחשמל, אם אמנם התנהלה פעילות במושכר, וכן מסמכי פדיון, תשלומי מע"מ וכיוצ"ב, מה עוד שהמשיב ציין כי היה לו מנהל חשבונות, יצחק קרפ, שמטבע הדברים ניתן היה לקבל מסמך מטעמו. ח. ספקות ותמיהות אלה שהעלה בימ"ש קמא מוצדקות בעיניי, ויש בהן כדי להצביע על קושי של ממש בגירסתו של כל אחד מבעלי הדין. בהמשך, בסעיף 33 של פסק דינו הוסיף בימ"ש קמא ודן בתמליל השיחות שהקליטה המערערת, ללא ידיעת המשיב, כשאין מחלוקת על כך שהתמליל משקף את תוכן השיחות , ומן האמור בו הסיק בימ"ש קמא שהתמליל מתיישב יותר עם גירסת המשיב, כשגילוי לבו של המשיב שהוא מעוניין להמשיך ולהראות פעילות במושכר כדי לשמור על זכויותיו בו (כאמור בתמליל), שוקל בסופו של דבר יותר לזכותו מאשר לחובתו, כך מעיר בימ"ש קמא בסעיף 33 סיפא של פסק דינו. ט. לדעתי, גם אם אינני שותף לכל קביעותיו של בימ"ש קמא בפסק דינו, הרי התוצאה לפיה יש לדחות את טענת המערערת בענין עילת הנטישה מקובלת גם עליי, וזאת בהתבסס על כך שלא עלה בידי המערערת לעמוד בחובת השכנוע המוטלת עליה, בשים לב להיותה בעלת הבית הטוענת כי הדייר - המשיב נטש את המושכר. התמיהות, הספקות, והקושיות שהעלה בימ"ש קמא, וחשדנותו כלפי כל אחד משני בעלי הדין שבפניו, מצביעות על כך שגירסת המערערת (בעלת הבית) לא זכתה באמונו של בימ"ש קמא, מה עוד שהמערערת לא דאגה להבאת ראיות אובייקטיביות, או "ניטרליות", דהיינו, ראיות שאינן שנויות במחלוקת, כמו , למשל , חשבונות בדבר צריכת מים או חשמל או, למשל, ממצאי חקירות ביחס להיקף הפעילות העסקית בחנות ועוד, כשהבאת ראיות אלה היה בה כדי לשפוך אור על הגירסה העובדתית האמיתית והנכונה, ולהעמיד עובדות על מכונן. י. משקבע בימ"ש קמא שבגירסת המערערת קיימות תמיהות וספקות, מערכת הראיות שלה דלה וקלושה, ומעוררת חשדות ותמיהות (בשעה שניתן היה להביא ראיות "ניטרליות", "אובייקטיביות" שלא הובאו), הרי הפועל היוצא מכך הוא שלא עלה בידי המערערת לבסס את חובת השכנוע שהיתה מוטלת עליה בתביעתה לפינויו של המשיב בעילת הנטישה, ומטבע הדברים, בעל הדין שחובת השכנוע מוטלת עליו, ואין הוא עומד בה, דין תביעתו להידחות. מטעם זה, ואילו דעתי היתה נשמעת, הייתי מציע לאשר את פסק דינו של בימ"ש קמא גם באשר לעילת הנטישה, ולדחות את ערעורה של המערערת. בנסיבות הענין, ומאותם טעמים שציין בימ"ש קמא בפסק דינו, הייתי מציע שגם בערכאה זו כמו גם בבימ"ש קמא, לא יהא צו להוצאות. י. גריל - שופט השופטת ר.חפרי-וינוגרדוב: במחלוקת שנפלה בין חבריי בעניין עילת הנטישה, מצטרפת אני לחוות דעתו של חברי הנכבד כב' השופט גריל. איני סבורה כי המערערת הוכיחה לכאורה אירועה של נטישה, כדי חיוב המשיב להפריך את הדברים. בית משפט קמא סבר כי התמליל מתישב יותר עם גירסת המשיב מאשר עם גירסת המערערת ודבריו אלה מקובלים עלי. גם שהות המשיב בחו"ל אינה כשלעצמה משום ראיה לכאורה לנטישה. גירסת המשיב בדבר קיום קשריו עם המושכר על ידי חבריו, לא נסתרה. בית המשפט לא שמע את עדות הצדדים ואלה לא נחקרו על תצהיריהם. במצב זה, נאלץ בית המשפט לקבוע מסקנותיו על סמך התצהירים והראיות הדלות האחרות. בנסיבות אלה, סבורה אני כי מסקנתו נכונה ודין הערעור להידחות. יוזכר, כי הקשר האישי הנדרש בין דייר לעסק הדוק פחות מאשר הקשר בין דייר לדירת מגורים ורשאי הדייר לנהל את העסק על ידי אחר. במצב זה, אין ההעדרות מצביעה בהכרח לכאורה על נטישה (ראה ע"א 554/79 קוטלר נ' מיכקשווילי פד"י ל"ו (1) עמ' 810 בעמ' 814-1815). אשר על כן, סבורה גם אני כי דין הערעור להידחות ומצטרפת לדעתו של כב' השופט גריל גם בנושא ההוצאות בערעור. ר.חפרי-וינוגרדוב, שופטת הוחלט, ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של אב בית הדין, כאמור בחוות דעתו של השופט י. גריל. ירושהשכירות