פסק דין התובעים רכשו בשנת 94' את דירת הקרקע המערבית בבית משותף בן ארבע דירות, ברח' קפלנסקי 18 כ"ס, ואילו הנתבע היה והינו הבעלים של הדירה המערבית בקומה א', מעל לדירת התובעים. אין מחלוקת, כי עובר לרכישת דירת התובעים, נפגשו הצדדים והסכימו ביניהם על תוספת בניה בשתי הדירות לכיוון האחורי-צפוני של החצר המשותפת, כך שדירת התובעים, שבמקורה היתה בגודל של כ-40 מ"ר, תוגדל ל-120 מ"ר, ודירת הנתבע שמעליה תוגדל באותו אופן, בצירוף ניצול אחוזי בניה של 30 מ"ר בחלל הגג. כן הוסכם על בניית גרם מדרגות בחצר האחורית, מדירת הנתבע לעבר החצר. כן התבקשו בהסכמה בניית חניה ומחסן לכל אחת מהדירות, אף הם בחצר האחורית-הצפונית. הסכמות אלה מתבטאות בבקשות היתרי הבניה ת/3 לדירת התובעים ות/4 (נ/6) לדירת הנתבע, שנערכו בהסכמה ע"י התובעת שהינה הנדסאית בנין ועליהן חתמו התובעים והנתבע הדדית על הסכמתם. התובעים טוענים, כי בינם לבין הנתבע נכרת באותן נסיבות הסכם, לפיו תהיה החצר הקדמית של הצד המערבי של הבית המשותף, בשימושם הבלעדי של התובעים, והנתבע יימנע מלהשתמש בה. כן טוענים התובעים, כי הנתבע הסכים לגדר הפרדה בין שביל המעבר לרכב לחניות והמחסנים שבחצר האחורית, לבין שביל הגישה הרגלית לכניסה לדירת התובעים. הנתבע חולק מכל וכל על הסכמה מצידו לוותר על זכות שימוש בחלק כלשהו ברכוש המשותף, וטוען כי אין בין ההסכמות לבניה כפי שתוארו בת/3 ות/4 לבין חלוקת החצר, ולא כלום. יתר על כן, הנתבע טוען כי לא הסכים לבניית גדר ההפרדה, וכי גדר זו הוספה על ידי התובעת בשלב מאוחר לתכנית שהגישה בשמו ומטעמו, ללא ידיעתו ובחוסר תום לב, כדי לשרת את האינטרס האישי של התובעים "לספח" אליהם ולהשתלט על החצר הקדמית, תוך יצירת מתחם סגור אליו אין לנתבע גישה. הנתבע מצביע על פס"ד שניתן בפשרה בינו לבין קודמם של התובעים בדירת הקרקע, מר קוריש, בשנת 75' (נ/3) ועל פיו נפסק בהסכמה כי פרט לחניות בצד הצפוני של החצר, "כל השטח הנותר של החצר הוא חלק בלתי נפרד מהרכוש המשותף של כל הדיירים ואף אחד ללא יתפוס חזקה בלעדית באף אתר של הרכוש המשותף ללא קבלת הסכמה מיתר השותפים" (סעיף 6). אין מחלוקת, כי פס"ד זה הוצג לתובעים ע"י הנתבע עובר לרכישת דירתם בבניין, ומעולם לא ביקש מי מדיירי הבית המשותף לבטל אותו. יתר על כן, עולה כי הדיירים באגף המזרחי של הבית, אשר על פי החלטת בית המשפט התבקשו להתייחס לתביעה ולהצטרף כצדדים לה ככל שהם מעוניינים בכך, נקטו לכל אורך הדרך עמדה כי פסה"ד נ/3 מחייב את כל דיירי הבניין (מכתבם של ה"ה בכר ודחרוג לעיריה משנת 95' (נ/13), עמדתו של מר ינאי כפי שהובעה בפרוטוקול הדיון מיום 21.7.98). התובעים היו מודעים ללא ספק למשמעותו של פסה"ד דנן, בעת שרכשו את הדירה והגיעו להסכמות עם הנתבע אודות בניית תוספות לדירותיהם, יחד עם חניות ומחסנים. כיצד גובשו, איפוא, ההסכמות הנטענות ע"י התובעים והמוכחשות ע"י הנתבע? התובעים טוענים, בכתב התביעה ובתצהיר שהגישה התובעת לתמיכה בבקשה לצו מניעה זמני, כי הגיעו עם הנתבע להסכמות בעל פה כהאי לישנא: "1. התובעים יבנו תוספת לדירתם, פרגולה מעל משטח מרוצף המצוי בחזית הדירה, גדר התוחמת את הבית בחזית, ושביל כניסה לדירה מכיוון מערב וגדר הפרדה בין שביל זה ודרך המעבר למכוניות (להלן: גדר ההפרדה). 2. שטח הקרקע בחזית הדירה עד לגדר, שטח שביל הכניסה לדירה והשטח האמור בסייפא לסעיף 5, לא יהיו בשימוש של הנתבע (להלן: חצר הדירה). 3. הנתבע יהיה זכאי להגדיל את דירתו מעל לשטח תוספת הבניה של דירת התובעים ובתנאי כי ישלם לתובעים את מחצית עלות בניית שלד התוספת שבנו האחרונים, נכון למועד שבו יתחיל לבנות בפועל. 4. הנתבע יקבל את יתרת אחוזי הבניה, הנכונה לחוגדש 1/95 - למחצית הבניין, לאחר בניית תוספת הבניה ע"י התובעים; דהיינו הגודל המקסימלי של דירת הנתבע, היהי 150 מ"ר בעוד שהגודל המקסימלי של דירת התובעים יהיה 120 מ"ר. (אחוזי הבניה מעבר לכך - יחולקו ביניהם בחלקים שווים). 5. הנתבע יהיה רשאי לבנות גרם מדרגות מדירתו לכיוון החלק האחרוי של חצר הבניין, כאשר השטח עד ל-2 מטר מקו הבניין האחורי של דירת התובעים לא יהיה בשימוש של הנתבע. 6. הצד המערבי של החצר (הנושק לשביל הכניסה לדירת התובעים), ישמש כדרך מעבר לכלי רכב של שני הצדדים אשר ימוקמו בעורף חצר הבניין (להלן: דרך המעבר). 7. החלק האחורי של החצר לא ישמש את התובעים בלבד, למעט משטח החנייה של התובעים, שטח התמרון והשטח האמור בסייפא סעיף 5 דלעיל. 8. המונח "לא יהיה בשימוש" פירושו - שימוש כלשהו, לרבות זכות מעבר." הבאתי את הציטוט במלואו, על שמונת סעיפיו וההגדרות ה"משפטיות" הכלולות בו, כדי להמחיש את האבסורד הבולט העולה מן הטענה, כי הסכם כה מפורט על נושאים כה קריטיים ורבי ערך מבחינת שני הצדדים - זרים זה לזה וללא כל יחסי אמון קודמים - נערך, כביכול, בעל פה. ודוק: התובעים טענו בסיכומיהם, כי אלמלא ההסכמות, כלל לא היו רוכשים את הדירה! היעלה על הדעת כי התובעים, בני זוג משכילים - הוא שוטר ביחידה מובחרת כהגדרתו והיא הנדסאית בניין שעוסקת דרך קבע בעניינים החוקיים הקשורים לבנייה ולרכוש משותף ומתמצאת בהם היטב - יסתפקו בהסכמות "בעל פה" בנושאים כה קריטיים כמו שימוש בלעדי שלהם בחצר הקדמית, בשביל הכניסה וב-2 מ' מקו הבניין בחצר האחורית, אותם הגדירו בהבל פה כ"חצר הדירה" (שלהם) תוך איסור על הנתבע אפילו לעבור באותם חלקים של הרכוש המשותף?? זאת, כאשר ברור להם שפסה"ד החל על הבניין ומחייב אותם שולל כל תפיסת חזקה בלעדית בכל חלק של הרכוש המשותף! היעלה על הדעת כי, אילו אמנם הסכים הנתבע לויתורים מרחיקי לכת אלה בזכויותיו ברכוש המשותף, לא חמהרו התובעים להחתים אותו על מסמך המתעד ויתורים אלה, שיעמוד להם לעתיד לבוא, הן כלפי חליפיו של הנתבע, והן למקרה ש"יחזור בו" וישנה את דעתו? והנה, התובעים לא הסירו, ולו כזית, תמיהות אלה. לא ניתן כל הסבר מצידם, כיצד זה לא ניסו אפילו לגבש הסכמות כה חשובות בכתב, רצוי במשרד עו"ד שינסח הסכם משפטי מחייב (כפי שידע בא כוחם לנסח בכתב התביעה ובתצהיר התובעת). התשובה הסתמית שניתנה על ידי התובעת היא כי הסתפקו בחתימה הדדית על הבקשות לתוספות הבניה ת/3 ות/4, תוך העמדת פנים מיתממת, כאילו תכניות אלה מלמדות על הסכמה כלשהי לחלוקת הרכוש המשותף. ולא היא. יתר על כן, בניגוד לניסוח המשפטי-לעילא של ה"הסכמות" בכתב התביעה ובתצהיר שנוסחו ע"י ב"כ התובעים, הנה בראיות עצמן - שהובאו ישירות מפי התובעת ולא בתצהירים-מנוסחים - מסרה התובעת - היא לבדה! - גרסה "חלשה" בהרבה. ראשית, מתברר כי ההסכמות היו בשלבים ולא במעמד אחד. מעדות התובעת עולה כי עובר לרכישת הדירה ע"י התובעים ההסכמה היחידה שהיתה - נגעה לבניית התוספת לדירות: "לפני שרכשתי את הדירה נפגשתי עם השכנים ועם הנתבע על מנת להבהיר שברצוני לקנות את הדירה ולהוסיף תוספת על פי אחוזי הבנייה המאושרים בעיריה. (ב)פגישתי על מלמד באותו ערב הראה לי הנתבע את פס"ד שהוצא בשנת 75', וכן את תכנית החניה והסדר החניות במגרש. כשהבין הנתבע שברצוני לעשות תוספת במגרש, הסכים לכך שאני אוכל לבנות בתנאי שהחניות יישארו מאחור על פי פס"ד ועל פי התוכניות שהוציא בזמנו. (...) הסכמתי לביצוע החניות מאחור, בתנאי שתישמר הפרדה בין שביל הכניסה לבית ושביל הכניסה לחניות והסברתי לו שיש לי ילדים קטנים וכן דובר על חצי מטר מרחק מהבית הקיים לשביל החניות, ששם תיה גינה. ששביל החניות לא יפפגע בקיר הבית.. (...) לא ישבנו עדיין על ההסכם כי לא היו תוכניות. אני באתי ובביקשתי הסכמה לבנייה בעתיד כי על סמך ההסכמה לבנייה קניתי את הבית". (עמ' 5-6 לפרוט'). ההסכמה הנטענת לגבי השימוש בחצר הקדמית, היתה לטענת התובעת בשלב מאוחר יותר, כלהלן: "לאחר רכישת הדירה...בשלב של הוצאת התוכניות, ביקש הנתבע שאוציא תוכניות במקביל לקומה א' עבורו. הכנתי את התוכניות. (...) בקומה א' מותר 120 מטר + אחוזי בנייה נוספים בחלל הגג, כשיידעתי את הנתבע על אחוזי הבנייה, ביקש לבנות את כל אחוזי הבנייה המותרים + מדרגות לחלק האחורי של המגרש. את המדרגות לחלק האחורי של המגרש התניתי בנתינה בתנאי אי מעבר ואי שימוש בחלק הקדמי של החצר. המדרגות ייבנו מעל חלון חדר השינה שלי, דבר שמפריע (...) מבחינת אור וכן מבחינת רעש. לא יתכן שאני יתן הכל ולא יקבל שום דבר בתמורה. דובר שאם אני נותנת לו לבנות מדרגות מהחניה אל הבית, הוא לא יצטרך לעבור מהחלק הקדמי של המגרש לחלק האחורי של המגרש." (עמ' 8,9 לפרוט'). משמע, התובעת דרשה, התנתה וקבעה (חד צדדית) כי "לא יתכן" שהיא תיתן ולא תקבל. דבר אחד לא שמעתי - הסכמת הנתבע ל"דרישות" ו"תנאים" אלה. התובעת נשאלה מפורשות מדוע לא עוגנו "דרישות" אלה בכתב, והשיבה: "כיוון שהראיתי לו מבחינת התוכנית את כל הדרישות שהיו בינינו. הראיתי בחצר הקדמית גדרות ובחלק האחורי מדרגות, בשביל החניה. הכל נעשה בתוכנית והחתימות על גבי התוכנית נעשו בד בבד באותו יום. חתמנו יחד על תוכנית הבנייה." (עמ' 9). אציין, כי השימוש החוזר של התובעת במונח "דרישות" (להבדיל מ"הסכמות") אומר דרשני ומצביע על כך שמעולם לא היו הסכמות מצד הנתבע לדרישות אלה. בחקירה הנגדית עלה בבירור העדר כל מסויימות בהסכמה הנטענת לשימוש בלעדי של 2 מ' מקו הבניין האחורי, באופן המפריך את גרסת התובעים בכתב התביעה. התובעת נשאלה לגבי הסיכום על החצר האחורית, והשיבה: "בזמנו הדגשנו בפניו שלא יעמוד ליד חלונות ולא יעמוד והוא ראה זאת כדבר מקובל (...) דיברנו בלי תיחום. אני לא אעשה גדר מול חלון. דובר על כך שהוא לא ייצמד לחלון". (עמ' 18 ש' 16-22). פירכה נוספת בגרסת התובעת נובעת מכך שבהודעתה למשטרה נ/2, שניתנה במרץ 98' בקשר עם טענותיה כי התובע מחבל בעצים ושתילים ששתלה בחצר הקדמית. כשנשאלה ע"י החוקר, האם שתילת העצים על ידה - לטענתה למען טיפוח הסביבה - נעשתה בהסכמה משותפת על הנתבע השיבה: "לא, אנחנו לא מדברים"; והוסיפה, "אני רוצה לציין שכל דבר שנעשה ברכוש משותף ניתן לשינוי תוך 30 יום ופה מדובר על שינוי שמלמד שלום ערך לאחר שנתיים". התובעת נשאלה, כיצד זה שלא ציינה בהודעתה את דבר קיומו של ההסכם הנטען, לפיו יוחדה החצר הקדמית לשימושם הבלעדי של התובעים, אלא התייחסה אליה כאל רכוש משותף ואף תרמה מידיעתה המשפטית בנושא עריכת שינויים ברכוש משותף. תשובתה המתחמקת-מיתממת של התובעת היתה, כי לא נשאלה על כך מצד השוטר (וכי היה עליו לנחש זאת??) וכי התייחסותה המשפטית היתה לטענתו של הנתבע, כי המדובר ברכוש משותף. תשובה זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון ההודעה, שנרשמה מפי התובעת ובשליטתה המוחלטת, והנינ דוחה את ה"הסבר" על שתי פניו, מכל וכל. דעתי היא, כי התובעת ידעה היטב שאין כל הסכם בדבר ייחוד השימוש בחצר הקדמית לבלעדיותם של התובעים, והטענה הופיעה לראשונה רק בכתב התביעה ובבקשה שהגישה סמוך לאחר מכן, לאחר ייעוץ משפטי שבעקבותיו נבנתה הגרסה הנוכחית. לא הוסיפה למהימנות התובעת גם העובדה, שהיא הציגה עצמה כאדריכלית מספר פעמים בפרוטוקול (ראו עמ' 10 ש' 30, עמ' 12 ש' 16, ש' 21, עמ' 13 ש' 10), אך כאשר עומתה בישיבה מאוחרת עם ראיה שהשכלתה היא הנדסאית בלבד - השיבה: "אני הנדסאית וכך הצגתי את עצמי" (!). בהיותם מודעים לחולשת גרסת התובעת, מסתמכים התובעים בסיכומיהם על השרטוטים והרישומים בתוכניות ת/3 ות/4 כ"ראייה" להסכמותיו הנטענות של הנתבע. כפי שציינתי לעיל, לא ניתן ללמוד מתוכניות אלה על כל הסכמה או ויתור מצד הנתבע על שימוש בחלק כלשהו של חצר הבניין. אין בהן כל התייחסות לחלוקת החצר. הנקודה היחידה, עליה משליכה התובעת את יהבה, היא שרטוט הגדר הקדמית בגבול המגרש והמדרכה, וכן גדר צדדית קצרה בחלקו הקדמי של שביל הגישה לבית ממערב. גדרות אלה מופיעות בשרטוטים שבת/3 ות/4 בשני קוים מקבילים - בת/3 החלל ביניהם מסומן באדום ובת/4 ללא צבע ביניהם. בחלק המילולי של הבקשות ת/3 ות/4, אין כל איזכור של בניית גדרות. המומחה מטעם הנתבע, אינג' צבי רון, שהעיד על דרכי הסימון המקובלות בבקשות להיתר בנייה, העיד כי באלמנטים שגובהם פחות מ-1.80 מ' מהקרקע (דוגמת הגדרות דנן), שני קוים מקבילים ללא מילוי מלמד על אלמנטים קיימים, ואילו כאשר מדובר על אלמנטים מוצעים, נהוג - בנוסף לשרטוט שני הקוים המקבילים ללא מילוי - לתאר אותם מילולית תוך התייחסות לסוג הבנייה, ולחילופין - לצבוע כמקובל ביחס לתוספות בנייה, כלומר - צבע אדום לבנייה, כחול לבטון וכו'. מכאן, שמבחינה מקצועית, לא ברור כי הסימונים בקוים מקבילים ריקים בת/3 ובת/4, מתייחסיים לבקשה לבנייה של גדרות בחזית ובקצה שביל הגישה. הגב' רנד, מנהלת מח' הרישוי בעיריית כ"ס, העידה כי נהוג לסמן באדום את המצב המוצע-המבוקש, ואולם לעיתים אין מסמנים בצבע והעיריה אינה מקפידה על הסימון, מה גם שהיא למדה מכך שהגדר מסומנת לפי קו ההפקעה, כי מדובר במצב מוצע ולא במצב קיים (עמ' 48-49 לפרוט'). יתר על כן, בעינו של הדיוט בענייני סימונים ותוכניות בנייה, לא ניתן ללמוד מהקוים המקבילים דנן כי מדובר בבניית גדר דווקא (להבדיל מסימון גבול המגרש). קל וחומר, שאין להסיק משרטוט הגדרות דנן, כאילו היתה הסכמה לחלוקת הרכוש המשותף, לויתור על שימוש בחצר הקדמית ולשביל כניסה פרטי לבית התובעים בצד המזרחי של גדר ה"הפרדה". אציין בהקשר זה, כי צדק הנתבע בטרונייתו על צירוף מוצגים לא אותנטיים לכתב התביעה. מוצג ת/4 - כפי שסומן מלכתחילה על הנספח ב' לכתב התביעה, ראו עמ' 9 לפרוט') - הינו "שידוך" של התכנית המקורית ת/4 עליה חתם הנתבע (סומנה גם נ/6), ושל תכנית מתוקנת מאוחרת יותר, ת/5 משנת 96', על גביה הוסיפה התובעת סימון מודגש בצבע של הגדרות הנ"ל תוך ציון מילולי כי "מוצע גדר אבן לקט"; כמו כן נרשם על גבי השרטוט המתוקן כי החלק המזרחי של גדר ההפרדה הוא "שביל כניסה לדירה בקומת הקרקע". מר הלר העיד כי הרישום על שביל הכניסה נעשה על ידו. הנתבע חתם על התכנית בספטמבר/אוקטובר 96', מתחת להערות מר יוסי הלר מהעיריה בקשר לתנאים שקבעה העיריה למתן ההיתר; ואולם, לא ברור מתי ובאיזה שלב נרשמו ההערות ביחס לגדר הלקט - האם לפני חתימת הנתבע או אחריה? מכל מקום ברור, כי הסימונים דנן נעדרו מהתוכנית המקורית ת/4, ואף מהתוכנית המתוקנת נ/5 שהוגשה ע"י התובעת מטעמו של הנתבע בשלהי שנת 95'; בתכנית החלקית המתוקנת שהוגשה ע"י התובעת מטעם הנתבע, לבניית מחסן וחנייה מקורה בלבד, ביוני 97', הגדר משורטטת בקוים מקבילים ריקים. המבקש חתום על בקשה זו (נ/11). לעומת זאת, בקשת ההיתר נ/12, היא העתק מתוקן של העמוד הראשון של ת/4, שנושא חתימת התובעת מיום 5.1.95 וחתימת המבקש מתאריך לא ידוע, ואליו מצורף שרטוט שאינו חתום ע"י המבקש, בו מצויינת בניית גדר לקט כשהגדר מסומנת בצבע אדום, כבנייה מוצעת, ולמעשה זו הבנייה המוצעת היחידה באותו שרטוט (לא מסומן כל פרט נוסף באדום). זאת, למרות שכותרת הבקשה היא "תוספת למבנה קיים בקומה א' + מחסן + חניה". התובעת טוענת כי הוסיפה את הצבע האדום לבקשת פקידת הרישוי של העיריה לצורך קבלת היתר הבניה למחסן ולחניה בשנת 97', ואולם לא ברור מדוע הדבר נעשה על גבי נ/12 בבקשה נפרדת, ולא על גבי נ/11 שהינה הבקשה הרלוונטית, שעמדה על הפרק. והנה, הן נ/11 והן נ/12 נדונו ואושרו, על פי החותמות שהן נושאות, באותה ישיבה (מס' 319) של עיריית כ"ס, מיום 22.6.97. עם זאת, עיון בפרוטוקול הישיבה (נ/10) ובהיתר הבניה שהוצא על פי החלטת האישור (נ/9), מעלה כי אין בו כל התייחסות להקמת הגדר המוצעת בנ/12 אלא רק למחסן ולחנייה המוצעים בנ/11. תמוה מכך, מצויין בפרוטוקול "הריסת גדר בחזית" כשהדבר מתייחס לשינוי גבול המגרש עקב הפקעה המרחיבה את המדרכה, ולא נאמר דבר על אישור הגדר המוצעת בנ/12 בהתאם לקו ההפקעה. התובעת, כמי שטיפלה מבחינה מקצועית בכל בקשותיו של הנתבע לעיריה, לא הסבירה, מדוע הוגשו נ/11 ונ/12 - שעלו לדיון ואושרו באותה ישיבה ביוני 97' - בשני מסמכים נפרדים, כשבנ/12 - בו מסומנות הגדרות באדום - הוצמד השרטוט לדף בקשה הנושא תאריך של שנת 95' - שנתיים קודם, וללא שהנתבע הוחתם על השרטוט המתוקן. התובעת טענה כי הנתבע הוא שפנה לוועדה בעניין זה, ואולם טענה זו איננה הגיונית שכן לנתבע לא היה כל עניין בבניית הגדרות המופיעות בשרטוט נ/12, אלא רק לתובעים לבדם. מכאן, שהנני קובעת כי התובעת היא שהגישה את נ/12 לאישור העיריה. הנני מעדיפה את גרסת הנתבע, לפיה לא ידע על הגשת נ/12, אלא למד עליו רק בדיעבד, ששה חודשים לאחר אישור התכניות נ/11-נ/12. (עמ' 35-36 לפרוט'). תמוה בעיני, מדוע לא שורטטה הגדר המבוקשת, תוך צביעתה באדום והתייחסות מילולית לאופן בנייתה, כבר בת/3 ות/4, עליהן היתה הסכמת שני הצדדים (ראו הודאת התובעת בעמ' 14, כי גדר ההפרדה שסומנה באות ב' על גבי ת/3, לא סומנה בצבע); מדוע מופיעה הגדר כאלמנט מוצע בשנת 97', בתכנית של הנתבע, כאשר אין חולק כי האינטרס של התובעים היה להקים אותה, ואילו הנתבע מעולם לא ביקש את הקמתה; מדוע הופרדו התכניות נ/11 ונ/12 ולא הוגשו בשרטוט אחד, שהרי הובאו לדיון באותה ישיבה; האם אמנם חתם הנתבע על הבקשה לנ/12, או שמדובר בצירוף שלא בידיעתו בין עמוד הבקשה המילולית, המתייחס לתכנית הבנייה המקורית ת/4, לבין שרטוט מאוחר יותר שמתייחס להקמת הגדר המודגשת באדום בשרטוט של נ/12; תמיהה זו מתחזקת בכך שבעמוד המילולי, החתום ע"י הנתבע, אין כל התייחסות לבניית גדר, שעה שכל הבנייה המבוקשת על פי השרטוט המצורף הוא אותה גדר! התובעת עצמה מודה, כי הוסיפה את סימון הגדרות באדום - לטענתה על פי דרישת פקידת הרישוי - בשלב מאוחר יותר, וכי אינה יכולה לזכור, האם הנתבע חתם על הבקשה לפני או אחרי הוספת הסימון! (עמ' 16 ש' 8). תמיהות אלה מובילות אותי למסקנה, כי לא ניתן לסמוך על חתימות הנתבע על העמוד הראשון של הבקשות דנן, ועל חתימתו בת/5, כראייה להסכמתו לבניית גדר ה"הפרדה" כהגדרתה ע"י התובעת, או לייחוד שביל הכניסה שממזרח לאותה גדר, לשימושם הבלעדי של התובעים. לא שוכנעתי, כי התובעת פעלה בייצוגה את הנתבע ובעריכת התוכניות עבורו, כמי שלנגד עיניה האינטרס של לקוחה בלבד, וקיים חשש שפעלה ללא ידיעתו כדי לקדם אינטרסים של התובעים בתפיסת חזקה על החצר הקדמית. זאת, מבלי להמעיט מקביעתי הקודמת, כי גם אילו היה הנתבע חותם על התוכניות כפי שהוגשו, ומסכים להן, לא ניתן ללמוד מהן על הקצאת חלק כלשהו ברכוש המשותף לשימושם הבלעדי של התובעים. זאת ועוד: התובעים טוענים בסיכומיהם גם ל"הסכמה בשתיקה", של הנתבע במשך כשנתיים, עד לפרוץ הסכסוך במרץ 98', למצב דה-פקטו, בו הגדר הקדמית (שמחוץ לקו ההפקעה) היתה בנויה והתובעים עשו שימוש בחצר הקדמית. בהקשר זה, טענתם בסיכומים, שלא מצאתי לה ביסוס בראיות, היא כי הבנייה (של התובעים) הושלמה בפברואר 96'. בכך יש משום הטעיה כלפי בית המשפט, שכן הגדר הצדדית לא נבנתה עד יוני 97', שאז הוגשה ואושרה הבקשה לבנייתה! בשרטוט המצורף לנ/12 מופיעה הגדר כמוצעת ולא כקיימת. (אלא אם טוענים התובעים כי בנו ללא היתר והגישו את הבקשה - נ/12 בדיעבד, וטענה כזו לא שמעתי). התובעת התייחסה בעדותה לבניית גדר ההפרדה בפועל, והודתה כי זו לא נבנתה לאחר אישור ת/3 ובנייה ההרחבה לבית התובעים, אלא רק לאחר שבשנת 97' אושרה תוכנית הנתבע לבניית מחסן וחניה (נ/11), בוצע פיתוח בשטח החצר האחורית ואז התעורר הצורך לבנות גדר הפרדה בין המעבר למכוניות לבין שביל הכניסה לבית: "לאחר קבלת ההיתר של הנתבע (...) למעשה ניתן היה להשתמש בשביל הכניסה לחניות. אז התחילה להתעורר הבעיה מבחינת הילדים ואז רציתי להקים את הגדר מהצד שמפריד בין שביל הכניסה לבית לשביל החניות. בשלב זה הסתכסכנו". (עמ' 11). התובעת טוענת שהסכסוך נבע מכך שהנתבע ביקש לחרוג מהתוכנית המאושרת להקמת המחסן, ולהתחבר לביוב כדי להקים שם יחידת דיור - ולכך התנגדה התובעת. לדבריה, התנגדות זו, עליה הודיעה לעיריה, גרמה לכך שהנתבע החל לחבל בצמחים ששתלה בחצר הקדמית ובהכנה לחשמל ואז הגישה את התלונה למשטרה ואת כתב התביעה. משמע, הגדר הצדדית כלל לא הוקמה בפועל אלא היוותה - יחד עם טענות התובעת ביחס למחסן הנתבע - את עילת הסכסוך; באשר לגדר הקדמית, הגדר הבנויה בפועל כלל איננה הגדר המשורטטת בתוכניות, שכן הגדר הקיימת היא לפי קו המגרש הנוכחי, שיש לגביו תוכנית הפקעה לטובת הגדלת המדרכה, ואילו הגדר המשורטטת בתוכניות היא על פי קו ההפקעה, ובפועל לא הוקמה כל גדר לקט בקו ההפקעה. (ראו עדות התובעת עמ' 12 ש' 11: "כיון שבפועל הגדר אבן בנוייה שהיא להריסה בגלל ההפקעה". כן ראו עדות המודד מטעם הנתבע, מר חוסאם מסארווה, עמ' 30-31). מכאן, שהתובעים אינם יכולים להסתמך על הסכמה "התנהגותית" או "בשתיקה" למצב בפועל במגרש, שכן המצב בפועל לאורך כל התקופה הרלוונטית אינו תואם את תוכנית הגדרות המבוקשת בבקשות ההיתר. תמיהה נוספת שעלתה בהקשר זה, היא: היכן היה התובע במשך כל השנתיים הללו? האם לא היה יכול לספק - בעדותו שלא הושמעה בפני בית המשפט - ולו ראיה תומכת לכל ההסכמות שגובשו בין רעייתו לבין שכנו, בין מילולית ובין "דה פקטו" לאורך תקופה של שנתיים?? האם מעולם לא שוחח עם הנתבע על אותה הסכמה לחלוקת הרכוש המשותף ועל בניית הגדרות? אי הבאתו של התובע כעד לתמיכה בגרסת התובעת, כאשר מדובר במסכת הסכמות בעל פה והתנהגויות בפועל של הצדדים במשך למעלה משנתיים, לחלקן בוודאי היה התובע עד, אומרת דרשני. זאת במיוחד, כשהתובעים היו ערים לחולשת גרסתם אודות הסכמות בעל פה בנושאים כה מהותיים, ולהעדר תמיכה ממשית בטענת ה"חלוקה" בתוכניות הבניה. בצר להם, נאחזים התובעים ב"נוהג שכונתי" ברחוב קפלנסקי, לפיו גם בבניינים השכנים נהוג שהחצר הקדמית נמצאת בשימוש הבלעדי של דייר דירת הקרקע, והחצר האחורית - בשימוש דייר קומה א'. מעבר לכך שאין בנוהג, ככל שקיים, בבתים אחרים ובין אנשים אחרים כדי להשליך על המצב המשפטי ביחס לבנין נשוא התביעה, הרי שנוהג זה לא הוכח כלל. התובעים נמנעו מלזמן את דיירי הבניינים הסמוכים כעדים לקיומו של נוהג או הסכמות מעין אלה, וכל שהציגו - מפי התובעת - היה טענה בעלמא לקיומו של נוהג כזה, לו כמובן אין התובעת בבחינת צד ועדותה היא עדות שמיעה גרידא - בצירוף תצלום (ת/2) המראה כי בצד המזרחי של הבניין נשוא התביעה, החצר הקדמית מגודרת ביריעה פלסטית ירוקה. האם מגידור זה ניתן להסיק דבר מה אודות הסכם שימוש בלעדי בין דייר האגף המזרחי? ואם קיים הסכם כזה, מדוע לא זומנו שכנים אלה לעדות? אתמהה. מעדות הנתבע בחקירתו הנגדית (אף היא עדות שמיעה) עולה הסדר אחר מזה הנטען ע"י התובעת, הקיים בבניין הסמוך, בו מתגורר אחי הנתבע (עמ' 40 לפרוט'). יהיה ההסדר באותו בניין אשר יהיה, אין בכך כדי להעלות או להוריד. טענה נוספת של התובעים, לתמיכה בגרסתם, נוגעת להגיון הכלכלי של ההסכמה ההדדית: לטענתם, ויתור התובעים על אחוזי הבנייה בחלל הגג, והסכמתם לבניית גרם המדרגות בחצר האחורית, היווה תמורה הולמת לויתור הנתבע על השימוש בחצר הקדמית ובשביל הכניסה לדירתם, וכן ב-2 מ' מאחורי הדירה. שאם לא כן, לא היו מסכימים לויתורים אלה. פן שני של טענת ה"הגיון" שמעלים התובעים הוא, כי לא יעלה על הדעת שהצדדים יגיעו להסכמות אודות בניית תוספות בנייה, מחסנים וחניות, ולא יידברו ביניהם על אופן השימוש בחצר. טענה זו, ככל שהמדובר בצד ה"פיננסי" שלה, לא הוכחה בחוו"ד מומחה כלשהי, ואיננה נובעת בהכרח מההגיון. בה במידה ניתן לטעון, כי אין כל קשר בין הרחבת המבנה, על שתי קומותיו, לכיוון החצר הצפונית, לבין אופן השימוש בחצר הקדמית-הדרומית. יש לזכור, כי ההסכם הנטען לא ייחד כל שטח מהחצר הצפונית לשימוש הבלעדי של הנתבע, אלא רק נטען כי התובעים לא יעשו בו שימוש פרט לחניה ולתמרונים לכניסה ויציאה ממנה. התובעים שכחו, משום מה, לציין את המחסן שלהם, הממוקם בחצר האחורית. זאת ועוד, התובעים אף טענו כי הנתבע הסכים לוותר על 2 מ' מקיר הבנין הצפוני לשימושם הבלעדי של התובעים! כלומר, לנתבע לא נשארה כל פיסת קרקע לשימוש בלעדי בחצר כולה, שכן בין משטח התמרון לחניות, המחסנים והשטח הצמוד לקיר הבניין, לא נותרת אלא רצועה צרה שאין בה כל תועלת לשימוש פרטי או לנוי. דווקא ההסכם הנטען ע"י התובעים הינו מקפח מבחינת הנתבע וקשה להשתכנע שאדם סביר היה מסכים לו, תמורת הבנייה של 30 מ"ר בחלל הגג וגרם מדרגות לחניה. מכל מקום, ברור שאין כל הגיון עסקי או אחר התומך בגרסת התובעים על פני גרסת הנתבע. התובעים טוענים עוד, כי הא ראיה שהנתבע לא הסתמך על פסה"ד משנת 75', שהרי בניית שני מחסנים ושתי חניות לשימוש התובעים והנתבע בחלק הצפוני של החצר, מנוגד לקביעת פסה"ד לפיה שייך הרכוש המשותף לכל הדיירים, קרי: גם לדיירי האגף המזרחי. ברם, בין אם הללו הסכימו לשימוש התובעים והנתבע בחניה ובמחסנים בחצר הצפון-מערבית, ובין אם השלימו עם כך, אין בכך כדי ללמד על ויתור מצד הנתבע על זכויות כלשהן ברכוש המשותף בצד המערבי של החצר. אשר לת/1, אשר לטענת התובעים בסיכומיהם היווה חלק מפסה"ד משנת 75' שהוצג לתובעת ע"י הנתבע, אין זה נכון, ואף לא נטען כך ע"י התובעת בעדותה. השרטוט המצורף לפסה"ד ולתצהיר הנתבע בהמ' 1825/98, הינו אחר וללא כל קשר לת/1. ת/1 אינו חתום ע"י הנתבע ואין כל ראיה שהלה הסכים למשורטט בו ביחס לגדר הפרדה ושביל גישה לבית התובעים. סוף דבר: חולשתה של גרסת התובעת, שעל מהימנותה אינני מוכנה להסתמך, התמיהות שעלו בקשר למהלך הטיפול בתוכניות שהגישה מטעם הנתבע, אי ההגיון שבעריכת הסכם לחלוקת השימוש ברכוש המשותף ע"י שיחות אקראיות בעל פה וללא כל עיגון בכתב והעדר תמיכה של התובע בטענת ההסכמה שבעל פה ובהתנהגות - כל אלה מובילים אותי לדחות את גרסת התובעים ולקבוע כי כל ההסכמות שהיו בין הצדדים, גובשו בת/3 ות/4, ואין ביניהן לא הסכמה לחלוקת השימוש ברכוש המשותף ולא הסכמה לבניית גדר הפרדה ושביל "פרטי" לכניסה לדירת התובעים. אשר לתביעה שכנגד, זו נוגעת לחריגות התובעים מהיתר הבניה שניתן להם ע"פ ת/3. בנוגע לפרגולה, שוכנעתי מהשרטוט ומעדות גב' רנד כי הפרגולה נכללה בתכנית המקורית, ובאשר ליתר החריגות הנטענות - לגבי מיקום קו חשמל, דוד שמש, מזגן, לוח ושעון חשמל, בריכת דגים, חלונות שאינם מופיעים בשרטוט - הרי שככל שהבנייה בפועל על יד התובעים חרגה מההיתר שניתן להם ע"י העיריה, רשאי הנתבע להתלונן על כך והעיריה תשקול אם יש מקום להוציא צו הריסה. לא שוכנעתי כי החריגות הנטענות פוגעות בזכויות הנתבע (התובע שכנגד) ברכוש המשותף או מהוות מטרד מבחינתו. לפיכך הנני דוחה גם את התביעה שכנגד. עם זאת, אינני מחייבת את הנתבע בהוצאות בגין תביעה זו שכן הדיון בה היה קצר ואגבי לתביעה העיקרית. התובעים ישאו בהוצאות ההגנה של הנתבע, בסך 2,000 ש"ח + מע"מ (כולל תשלומי שכר העדים מטעמו) וכן בשכ"ט עו"ד בסך 20,000 ש"ח + מע"מ. בתים משותפיםחצרגדר