החלטה מיאב חברה קבלנית לבניין בע"מ (להלן: "מיאב"), אשר עיסוקה העיקרי פרוייקטים בתחום הבנייה, היתה חלק מתשלובת החברות הקשורות בחברת פויכטוונגר בע"מ (להלן: "התשלובת"). בקיץ 2002, עקב חקירה שהחלה מתנהלת כנגד עסקי התשלובת, קרסו עסקי החברה, וביום 2.8.02 ניתן כנגדה צו הקפאת הליכים. עו"ד ג. בן-טל ומר יוסף דר מונו לנאמן ולמנהל מיוחד של החברה, בהתאמה (להלן: "המשיבים"); צו זה הוארך על-ידי חמישה ימים מאוחר יותר, כאשר המשך ההקפאה, כמו גם הפעלת החברה כ"עסק חי", מותנה בתנאי מפורש, לפיו נאסר על הנאמן, בשום מקרה, להגדיל את גרעונה של החברה. כמו כן, הוטל עליו לפרט מהם מקורות המימון בעזרתם יפעיל את החברה בתקופת ההקפאה. אף כי חלק מן הנושים המובטחים התנגדו להקפאה בתחילתה, הרי (כפי שיפורט בהמשך החלטתי זו), הסירו הם את התנגדותם בהמשך, אף כי סירבו להעניק לחברה אשראי למימון פעולתה. שינוי עמדות זה בא, לטענת הנושים המובטחים (שלא נסתרה), בשל דוחו"ת הנאמן, אשר הציגו לכאורה מצב, בו פועלת החברה בתזרים מזומנים חיובי. בראשית שנת 2003, החלו להתגלות קשיים בהליך הקפאת ההליכים; גיבוש הסדר הנושים נתקל בקשיים, ובד בבד גברו התהיות בדבר ריווחיותה של הפעלת החברה, ועמה התנגדות מחודשת של הנושים המובטחים להקפאה. ביום 6.2.03, בהסתמך על דוחות הנאמן, החלטתי להאריך את צו הקפאת ההליכים, כדלקמן: "מאידך גיסא, החברה פועלת בתזרים חיובי. זהו דבר המקל עלי בהחלטה לתת לחברה את אורך הנשימה הנוסף; כאן המקום להעיר, כי אני רואה עין בעין את העובדה כי כל הפעולות שמתבצעות היום, לרבות איתור משקיע, יכולות להתבצע גם בעת פירוק" (ההדגשות אינן במקור). הארכה זו הותנתה בהגשת דוחו"ת כספיים מפורטים, אשר יוגשו בין היתר לעיונם של הנושים המובטחים. ביום 9.3.03, משהתבדו התקוות להגיע להסדר נושים מגובש ובעל סיכויים לזכות ברוב הקבוע בסעיף 350 לחוק החברות, ולאור העובדה כי תקופת תשעת החודשים הקבועה בחוק עמדה להסתיים, ביטלתי את הקפאת ההליכים, בכפוף להארכה אחרונה של הצו ב-5 ימים, שנועדה ליתן לכל הצדדים "תקופת התארגנות" להעברה מסודרת של החברה להליכי כינוס. עם כשלון הקפאת ההליכים, מונתה עו"ד ד. לוי-טילר לכונסת נכסים לנכסי החברה; במהלך ניהול הכינוס הסתבר לכונסת, לטענתה, כי תמונת המצב שהוצגה בדוחו"ת לא היתה מדוייקת, בלשון המעטה, וכי הכספים בקופה מועטים מאשר טען הנאמן לשעבר. זאת ועוד; אל הכונסת החלו פונים נושים, אשר התקשרו עם החברה בהסכמים במהלך תקופת הקפאת ההליכים, ולא קיבלו את המגיע להם. לטענת הכונסת, אין בידה די כספים לשלם לחברה; לעומת זאת, עמד הנאמן מאחורי עמדתו, כי החברה עבדה בתזרים חיובי, וכי כאשר יתקבלו כל התקבולים המגיעים לחברה, יהיה די כסף לשלם לנושים את כל המגיע להם. מכאן הונחו בפני בקשות למתן הוראות, אשר מספרן עלה כיום ל-18 (!), ובכולן עולות טענות דומות, כי המשיבים (הנאמן והמנהל המיוחד) התקשרו עם צדדי ג' בעת ההקפאה, בלא שבקופתם יהיה די כסף לתשלום עבור השירותים שקיבלו. שתי השאלות העקרוניות העומדות בפני במסגרת החלטה זו, הינן כדלקמן: א. האם נטלו המשיבים על עצמם התחייבויות במסגרת הקפאת ההליכים, בלא שבקופתם יהיו די כספים בכדי לעמוד בהן? אם כן, האם הם עשויים לשאת באחריות אישית לחובות הבלתי-מכוסים שנוצרו? ב. מי זכאי לקדימות בתשלום הכספים שהצטברו בקופת הכינוס (לסוגיהם השונים, כפי שיפורט בהמשך), הנושים המובטחים או "נושי תקופת ההקפאה"? לאחר שהונחו בפני כתבי בית-דין, בהם טענו הצדדים בהרחבה, ולאחר שנערך דיון בו ניתן לצדדים להוסיף טיעונים והוגשות דוחו"ת מסכמים מטעם הצדדים, ניתנת החלטתי זו: אחריותו של נאמן - המסגרת הנורמטיבית; 1. נאמן בהקפאת הליכים, אשר תפקידו לנהל חברה חדלת-פרעון המצויה בהליכי שיקום עד לגיבוש הסדר נושים, הינו בעל תפקיד מטעם בית המשפט. הוא נתון תחת חובות אמון וזהירות מוגברות כלפי הנושים, בית המשפט וצדדי ג' הבאים עמו במגע במסגרת הניהול. תפקידו זה של הנאמן כנציג בית המשפט הפועל בנכסיהם של אחרים, כמו גם מצבה המיוחד של החברה, הופכים את תפקידו זה שונה בתכלית מתפקידו של מנהל חברה סולבנטית הפועלת בשוק האזרחי-מסחרי. לעניין זה התייחסתי, בין היתר, בהחלטתי בפש"ר 1019/01 בש"א 11364/01, מסעדת מאכלי טובה נ' פינטוב. באותו מקרה, נדונה ונדחתה הטענה, כי פעילות מנהל חברה צריכה להידון לפי קריטריון דומה לזה של מנהל חברה סולבנטית, כדלקמן: "נאמן בהקפאת הליכים, כמו גם מפרק או כונס נכסים, אינם מנהליה של חברה סולבנטית הפועלת בשוק העסקי הרגיל. נהפוך הוא; נקודת המוצא, גם בהקפאת הליכים, הינה כי החברה אינה סולבנטית, וקיים סיכוי כי תסיים את דרכה בפירוק, כאשר קופתה ריקה או כמעט ריקה. אין נפקא מינא, לעניין זה, אם כשלון הקפאת ההליכים בא בשל היות החברה "חסרת תקווה" מלכתחילה, או פרי תנודות בשוק העסקי (דבר צפוי לכשעצמו). טעמים אלו הם המביאים את בית המשפט, לחזור שוב ושוב בעת מינוי נאמנים על ההוראה המפורשת, לפיה אין להכנס להוצאות וחובות חדשים אשר הנאמן אינו רואה מראש כי יש להן כיסוי בקופת הנאמנות. אין לתת לתניה זו פירוש מצמצם, כאילו יכול הנאמן, על דעת עצמו, להכנס לסיכונים עסקיים כאשר הוא צופה כי סביר, או יתכן, שיוכל לכסות את ההוצאות הנובעות מהן. דין זה יפה למנהליה של חברה סולבנטית, הנהנים מחזקת ה-Business Judgment Rule, המונעת התערבות או שיפוט בדיעבד של בית המשפט לעניין שיקול דעת עסקי סביר שהפעילו בעת כהונתם. אולם אין דין זה יפה לנאמן או מפרק, שחובת הזהירות המוטלת עליהם, מעצם מצב הדברים השונה, היא גדולה בהרבה. מטעם זה, בא גם הכלל לפיו מתייעצים בעלי תפקיד אלו עם כונס הנכסים הרשמי ועם בית המשפט של פירוק בטרם הם מתקשרים בהוצאות אלו ואחרות". (ההדגשות אינן במקור). הטעם להלכה זו ברור ומובן מאליו; יעודה של החברה, כמוקד להשאת רווחים לבעלי מניותיה תם עם הפיכתה לחדלת פרעון; זאת, לרבות ההיתר הכרוך באותו איזון אינטרסים סולבנטיים, המתיר למנהלי החברה לקחת סיכונים עסקיים מסויימים, ואף רואה מצב זה לא פעם כרצוי. כאשר קורסת חברה והופכת לחדלת פרעון, הרי מצויים אנו במצב בו ברור, כי הסיכויים התבדו, והסיכונים התממשו. לשון אחר: ה"זכיון" שניתן לחברה לפעול בשוק האזרחי-מסחרי ולהשיא שם את רווחיה, לרבות ההיתר לקחת סיכונים עסקיים - כשל ואיננו עוד. כאן, בשלב זה, נכנסת לפעולה מערכת שונה לחלוטין של דינים קוגנטיים, שתפקידם למעשה ניווט "חלוקת העלויות והנזקים" שיצרה החברה חדלת הפרעון. זאת, לפי הערכים החברתיים-כלכליים היוצרים את 'סולם הנשיה בפירוק'. לא בכדי, ממקמים כל הדינים העוסקים בחברה חדלת פרעון את בעלי המניות (ואת האינטרס שלהם) בתחתית סולם העדיפויות. המסר בעניין זה הינו ברור: יעודה של החברה, מרגע הקריסה ואילך, הינו למקסם את החזר החובות לנושיה, ובכך למזער את הנזק שגרם כשלון עסקיה. מסיבה זו, ברירת המחדל הינה מימוש נכסי החברה וחיסולה. שיקומה של החברה והחזרתה לפעילות באמצעות הקפאת הליכים והסדר נושים, בא בחשבון אך ורק, כאשר מהלך זה עשוי, במידה גבוהה של סבירות, לשפר באופן ניכר את מצבם של הנושים. הפסיקה הבהירה לא פעם, כי מהלך הקפאת ההליכים לא נועד ואף לא ישמש דה-פקטו כ"עוגן הצלה" לבעלי המניות, קל וחומר לא ישמש כאשר פוגע הדבר בעניינם של הנושים. על כך מבוססות, בין היתר, ההלכות כי הקפאת הליכים כנגד החברה אין משמען הקפאת הליכים כנגד משתתפיה, ואף חיובם, במקרי הצורך, להעביר את מניותיהם לטובת הסדר הנושים (לעניין זה, ראה בין היתר פש"ר 2118/02, בעניין רובננקו בע"מ). 2. מכל האמור עולה, כי כשם שנאמן בהקפאת הליכים אינו "חליף גרידא" לבעלי השליטה הקודמים בכל האמור במגעיו עם צדדים שלישיים (פש"ר 1361/02 בש"א 9258/02 בזק נ' תבל), כך אין חליף לבעלי השליטה במערך החבויות, נטילת הסיכונים והטלת האחריות, במקרה ונעשה צעד בלתי סביר הפוגע בנושי החברה. אין פירושם של דברים, כי בכל מקרה בו טעה הנאמן בשיקול דעתו (קל וחומר, מקרה בו נכשלה הקפאת ההליכים בשל סיבות אחרות), תוטל אחריות אישית על הנאמן; נהפוך הוא. לו היינו מאמצים דין כזה, היה הוא יוצר הרתעת יתר, אשר היתה מרחיקה בעלי תפקיד פוטנציאליים מ"שוק הקפאות ההליכים", ואי לכך מצמצמת, בטווח הארוך, את הסיכוי להבראת חברות. פירושם של דברים, כי אחריותו של הנאמן לנזקים וכשלונות נבחנת לפי כלים אחרים, שונים מאלו בהם נמדדת אחריותו של בעל חברה סולבנטית. שיקולים אלו אינם מערבים את חזקת ה- Business Judgment Rule, עיקרם איזון בין שלושה אלה: א. הרצון להגן על הנאמן ולמנוע הרתעת-יתר של בעלי תפקיד; זאת, אף מתוך הבנה כי הנאמן (עורך-דין או רואה חשבון במקצועו), אינו בעל מומחיות מקצועית ספציפית לתחום עיסוקה של החברה. מכאן, בין היתר, נובעים הכללים הנוקשים של מכר חברה As is, שכל מהותם גלגול חובת הבדיקה והאחריות מהקונה, והסרתם, בכפוף לכל דין, מן הנאמן (לעניין זה, ראה פש"ר 1202/02, בשא 21477/02, בעניין כור מתכת נ' תדירגן). ב. התובנה, כי מצבה ההתחלתי של החברה (בשונה מחברה סולבנטית), הינו בלאו-הכי בכי-רע, ואי לכך, סיכוייה להכשל ולהגיע לחיסול הינם "משופרים" מאשר של חברה "רגילה"; זאת הן בשל קשיים אובייקטיביים בתפעול החברה וניהול עסקיה, והן בשל קשיים עקיפים, כגון חשש בקרב צדדי ג' מלהתקשר עמה, נטיית בעלי ערבויות לדרוש את חילוטן, ועוד. אי לכך, כשלון הקפאת ההליכים אינו תמיד כשלונו של הנאמן דווקא, ומאידך גיסא, על הנאמן להיות מודע למצב ה"עדין" בו נתונה החברה ולכלכל את צעדיו בהתאם. ג. חובת הזהירות ואמון המוגברת של הנאמן כלפי בית המשפט, החברה, ציבור הנושים וכל מי שעשוי להפגע מפעילותו; מעמד מיוחד זה של הנאמן מטיל עליו חבויות מיוחדות, ופועל לכיוון החמרה עמו, עם כשל מלמלאן. 3. איזון חדש (ולא תמיד פשוט להפעלה) זה, הביא בין היתר להולדתן של מספר מושכלות יסוד; המושכלה המרכזית הינה, כי בניגוד לבעל שליטה רגיל, לגביו חל הכלל כי "הכל מותר, זולת מה שנאסר על-פי דין או חוזה", הרי שפרקטיקת הקפאת ההליכים הינה במידה רבה הפוכה: אין לנאמן, אלא את הסמכות אשר ניתנה לו על-ידי בית המשפט, ובמקום בו לא ניתנה סמכות, הרי שפעולתו אסורה. אמנם, בכל הנוגע למעמדו הפורמלי של הנאמן, מקנה צו הקפאת ההליכים סמכות רחבה ביותר; אף כי (בניגוד לפירוק), האורגנים של החברה אינם מחוסלים באורח פורמלי, הרי שבפועל, הנאמן הוא החברה, וכל סמכות המוקנית למנהלים במהלך העסקים הרגיל מוקנת ל כ א ו ר ה אף לו. אלא מאי? אין עסקינן, אלא בסמכות על-פי דיני החברות, או היכולת של הנאמן לבצע פעולה זו או אחרת בשם החברה. מאידך גיסא, מקור הסמכות והרציונל לקיומה מצוי בידי בית המשפט החולש על הליך ההקפאה, והנאמן נזקק להיתר מבית המשפט בכדי להפעיל את הסמכות. דין זה חל במיוחד על פעולות שהינן עקרוניות לחייה, מצבה הפיננסי ושיקומה של החברה - כגון הליכי הרכש והסדר הנושים, מצב הגרעון, התקשרויות חשובות מול צדדים שלישיים המשנות את מצב החברה, וכיוצא באלו. מכאן נובע, כי איזון האינטרסים שהותווה קודם לכן, מתנקז במידה רבה אל שאלת ההיתר: בית המשפט, לאחר ששמע את עמדת הנאמן עצמו, והתייעץ עם הכנ"ר (ובמידת הצורך גם נושי החברה), מתווה לנאמן סמכויות מותרות להפעלה ומסגרת פעולה מסויימת; אם פעל הנאמן במסגרת אותו תיחום מותר, הרי שבית המשפט לא ימהר להטיל עליו אחריות אישית לכשלון, אף אם טעה הנאמן בשיקול דעתו. אלא, שאם בחר הנאמן, ביודעין, לחרוג מן המסגרת המותרת ולפעול בלא או בניגוד להיתר בית המשפט, הרי שבכך חרג מסמכותו, והפר הפרה יסודית את חובת האמון שלו כלפי בית המשפט, הנושים ושאר הצדדים המעורבים. למותר לציין כי למרות כלליותם של הדברים אין ספק שכל מקרה צריך להשקל לנסיבותיו. הפסיקה האנגלית החילה, למשל, דין דומה על מפרק, אשר הגיש תביעה בלא אישור (ענייןDublin City Distillery Ltd v. Doherty ), והעמידה אותו בסיכון, כי אם תכשל התביעה, יהיה עליו לשאת באופן אישי בהוצאותיה. דבר זה יפה, בשינויים המחוייבים (ואף מכח קל וחומר), גם לחריגה ברורה ומודעת מהוראות בית המשפט של פירוק או הקפאת הליכים; המפרק והנאמן אינם פועלים בנכסיהם שלהם, ואין הכלל של חירות הבעלים בקניינו חל עליהם. מסגרת הפעולה המוקצית לנאמן על-ידי בית המשפט הינה, למעשה, תיחום של הסיכונים והסיכויים, תוך התחשבות בעמדת הנושים וכונס הנכסים הרשמי; זאת ועוד, לעיתים מהווה האיזון אף מענה לדרישת נושה מובטח להגנה הולמת על זכויותיו. כאשר מתעלם הנאמן מכל זאת, הרי שחרג מהאיזון ונטל עליו סיכון בלתי סביר. זאת ועוד; הטלת אחריות אישית במקרים כאלו הינו אף בגדר מענה לבעיה אחרת הנובעת ממעמד הנאמן. אבהיר דברי; המצב בו הנאמן אינו פועל בנכסיו שלו מחד (ובהעדר אחריות אישית, יוטלו נזקים שגרם על קופתה של חברה חדלת פרעון, אשר הינו ריקה או כמעט ריקה מניה וביה), ואילו שכר-טרחתו נגזר מהצלחתו למלא את הקופה מאידך, הרי שבמצבים מסויימים נוצר תמריץ בלתי-רצוי לנקוט ב"צעדי יאוש" שהסיכוי להצלחתם מועט, ואילו הנזק שיגרום כשלונם רב בהרבה. זאת, בשל העובדה כי אם יצלח אותו צעד, הרי שהנאמן זכה בהצלחה ובשכר הטרחה הנגזר ממנה, ואם לאו, לא ישא בתוצאות הכשלון. לסיכומה של נקודה זו: מסגרת הפעולה, המותווית לנאמן בהוראות בית המשפט, מגדירה למעשה את סמכותו לפעול בנכסי החברה (אף אם במובן של "חופש" לפעול, להבדיל מ"כח" לפעול). כאן, מצוי אף "קו פרשת המים" של איזון האינטרסים המתווה את קיומה או העדרה של אחריות אישית; אם פעל הנאמן בחריגה מסמכות, ובעיקר בניגוד להוראה פוזיטיבית ומפורשת של בית המשפט, דומה דינו לדין הפועל בנכס הזולת בלא רשות, והוא עשוי לחוב, מכיסו האישי, בכל נזק שגרמה פעילות זו. מובן כי אין מקום להתייחס לדברים באופן שמתעלם מסבירות ודחיפות של פעילות מסויימת בכל מקרה ומקרה נדון. 4. אחד מעיקריה של מסגרת הפעולה שמתווה בית המשפט לנאמן, הינו בשאלת ההפעלה הגרעונית של חברה בהקפאת הליכים. עניין לנו במצבים שכיחים, המתעוררים כמעט בכל מצב של הקפאת הליכים. כאשר ניתן צו הקפאה לחברה קורסת, הרי שהנאמן מוצא לא פעם מצב של קופה ריקה (או כמעט ריקה), המתקשה לעמוד בהתחייבויות הדרושות להפעלת החברה. זאת, כאשר לעיתים קרובות משועבדים נכסיה לנושים מובטחים, ומשמעות ניצולם לטובת הפעלה שוטפת הינו דלדול ושחיקת הבטוחה - ואי לכך, לא פעם העדר הגנה הולמת לנושה המובטח. אחד הכללים המרכזיים, הנהוג בחיי המעשה של הקפאת הליכים, הוא סירובה של הפסיקה לאפשר לנאמן, בדרך-כלל, הפעלה גרעונית. זאת, בשל העובדה כי תוצאת הפעלה כזו הינה הרעה נוספת של מצב הנושים, בעיקר הנושים הרגילים, ופגיעה אף בדיבינד הצנוע המצפה להם, אם היה ניתן כנגד החברה צו פירוק. מסיבה זו, שאלה ראשונה במעלה בתחילתה של כל הקפאת הליכים, הינה האם יכול הנאמן לתפעל את החברה באופן רווחי, אם לאו. זאת ועוד; עניין נפוץ נוסף, הוא נסיונו של הנאמן לקבל אשראי חדש לפעילותו, בין אם מהנושים המובטחים או ממקור אחר (כגון תרומה אישית של בעלי המניות), ושאלת מעמדן של הוצאות אלו (האם במעמד שווה להוצאות פירוק, אם לאו) - זאת, על רקע סיכוייה של ההקפאה ומידת הנזק לנכסיה (ולנושיה) מבחירה בחלופה של פירוק או כינוס. כך למשל, במצב בו הפסקת ההקפאה תביא את החברה לכינוס נכסים, כאשר ברור לכל כי באותו מצב לא ישאר דבר עבור הנושים הרגילים, עשוי לשכנע את בית המשפט לאשר קבלת אשראי שמעמדו כמעמד הוצאות פירוק, אם על-ידי כך מתאפשרת חתירה לעבר הסדר, בו יהיה מצב הנושים הרגילים, במובהק, משופר יותר. מכל האמור לעיל עולה, כי שאלת ההפעלה הגרעונית הינה שאלה ראשונה במעלה, המהווה שיקול מכריע בהחלטת בית המשפט האם ליתן צו הקפאה מלכתחילה, או האם להאריכו בדיעבד. כך היה, במפורש, אף במקרה זה. לא זאת בלבד, כי בית המשפט הורה לנאמן באופן פוזיטיבי ושאינו משתמע לשתי פנים שלא להקלע לכל גרעון בהפעלת החברה, הרי דיווחיו של הנאמן, כי ההפעלה הינה ריווחית, (קרי, אין בהמשך ההפעלה בכדי לפגוע ביתרה העומדת לחלוקה עבור הנושים), היתה במפורש שיקול לא רק בהחלטת הנושים (כולל הנושים המובטחים) שלא להתנגד למהלך, אלא גם ובעיקר בהחלטת בית המשפט להאריך את הצו, תחת להפסיקו ולהכניס את החברה לאלתר להליכי כינוס נכסים, שהיא המסקנה המתחייבת מכך הינה. יוצא, כי אם הפר הנאמן את חובתו זאת - קרי, נקלע להפעלה גרעונית בלא לדווח זאת מיד ובאופן שאינו משתמע לשתי פנים לבית המשפט, הרי שבכך חרג חריגה עקרונית ומוחלטת מסמכותו, ועליו לשאת באחריות אישית לנזקים שגרם (ולעניין זה, אין נפקא מינה אם ישאו בנזק הנושים המובטחים, או "נושי הקפאת ההליכים"). זאת, מכח קל וחומר, אם יתברר כי הטעה את בית המשפט והנושים בדו"חות בלתי נכונים, אשר הטעו אותם לחשוב כי ההפעלה היא ריווחית, בעוד המצב בפועל הינו שונה בתכלית. 5. לעניין זה, של הפעלה גרעונית, יש להבהיר: כאשר מוטל על הנאמן איסור מפורש להקלע להפעלה גרעונית, המלווה בהוראה מפורשת מצד בית המשפט, לפרט מהם מקורות המימון, הרי שאין "לנגוס" במשמעותה של החלטה זו על-ידי פרשנות מלאכותית. הוראה זו, יש לפרשה ולכבדה כלשונה, ויש לה, למעשה, שתי פנים עיקריות: א. איסור "לנגוס" במסת הנכסים הנמצאת בקופת החברה ביום ההקפאה (בעיקר מסה המשועבדת לנושה מובטח), בלא אישור מפורש וספציפי מטעם בית המשפט. אם בסיומה של הקפאת הליכים מתברר, כי מסת הנכסים המצויה בקופה קטנה ממסת הנכסים שנמצאה שם במועד תחילתה, הרי עניין לנו בהפעלה גרעונית לכל דבר ועניין; זאת, אלא אם ניתן להסביר פער זה בסיבות לגיטימיות, כגון הוצאות ופעולות חורגות שאושרו על-ידי בית המשפט לאחר שהועמד על כך כי הן תיצורנה גרעון, או פגיעה בנכסים בשל אובדן ערך אובייקטיבי או נזקים שאינם קשורים לפעילות הנאמן (כגון תנודות במצב השוק). ב. איסור ליטול התחייבויות כלפי צדדים שלישיים, בלא שיש בקופה נכסים "חופשיים" (בין אם כאלו שבית המשפט התיר שימוש בהם, כגון סכומים שנצברו בשל הפעלת החברה בעת ההקפאה, ובין אם בצורת אשראי שלקיחתו אושרה). 6. להתחייבות אחרונה זו חשיבות רבה במיוחד; מן המפורסמות הוא, כי כאשר קרבה חברה לקריסה, וקשייה הופכים לנחלת הכלל, הרי שספקים וגורמים אחרים בהם היא תלויה לצורך פעילותה חוששים להוסיף ולעבוד עמה, קל וחומר לספק לה סחורה נוספת בלא שמחירה ישולם לאלתר ובמזומן. בנקים עשויים להחזיר שיקים של החברה; מתקשרים חוזיים עשויים להשתמש בתניות בחוזה המאפשרות להם לראות את עצם הקפאת ההליכים כהפרה יסודית של החוזה, המאפשרת להן ביטול חד צדדי ונקיטה בכל סעד שמוקנה להם במצב זה - זאת, אף בטרם הפרה החברה בפועל את החיוב כלפיהם; מכח קל וחומר, עשויים בעלי ערבויות בנקאיות אוטונומיות לדרוש חילוטן, תוך הסתמכות על "עקרון העצמאות" של הערבות מעסקת היסוד, ובטרם היתה הפרה בפועל של החוזה. נקל לראות כי נטיה זו של הספקים והמתקשרים השונים למזער את נזקיהם (או אף, במקרים מסויימים, לנצל את ההזדמנות שנקרתה בפניהם), הינה הרת אסון לחברה ולנושיה, ודי בה בכדי ליצור קריסה מהירה ומוחלטת, שתאיין כל אפשרות להבריא את החברה - ואף תזיק לנושיה המובטחים של החברה; לעניין זה, מן הדין לאזכר אף את הלכת קידוחי הצפון, אשר ניתנה לאחרונה בבית המשפט העליון, ומשמעותה בפועל הוא כי ספקי החברה עשויים לא רק לסרב לספק סחורות חדשות, אלא אף לדרוש, ובהצלחה, סחורות המצויות בחזקת החברה, ודרושות לה לצורך הפעלה שוטפת. המסקנה ברורה: כאשר חברה נקלעת להקפאת הליכים, גורלה נתון במידה רבה בידי הספקים; אם יסרבו הללו לספק לה סחורות ושירותים, הרי שהיא תקרוס במהירות, ולא ניתן יהיה להפעילה - קל וחומר שלא לשקמה. אי לכך, מן המפורסמות הוא, כי קיימת חשיבות רבה למשא ומתן מוצלח בין הנאמן לבין נותני השירותים, אשר ישכנע אותם להוסיף ולעבוד עם החברה אף לאחר צו הקפאת ההליכים, ולהמנע מלהאחז בו בכדי "לנתק מגע" עמה. מכאן, שחשיבות עליונה נודעת לדין ופסיקה חד-משמעיים, אשר יבהירו לנותני השירותים, כי קיים "קו תיחום" חד-משמעי בין ההתקשרות בעבר לבין ההתקשרות בהווה, בין חובות העבר שנוצרו בידי הנהלת החברה הקודמת, לבין התחייבויות ההווה, אותן לוקח הנאמן על עצמו. לשון אחר: מן הדין לאמץ הלכה, אשר תיצור בטחון רב ככל האפשר בקרב ציבור הספקים הפוטנציאליים, ואשר יעודד אותם להמשיך ולעבוד עם חברות בהקפאת הליכים - קרי, יצירת מצב בו ידע הספק כי התקשרות עם נאמן בהקפאת הליכים הינה התקשרות "בטוחה", אשר יש בקופה ב א ו פ ן ו ו ד א י כספים למימונה. לעניין זה יש להוסיף ולהעיר, כי הידע והאפשרות המוקנית לספק, בעיקר ספק קטן, לברר מראש מה מצבה וסיכוייה של הקפאת ההליכים, הינו מועט יחסית. זאת, להבדיל מהנאמן, נושיה המובטחים של החברה וכ"ו, אשר מעורבותם בהליך עצמו ויכולתם לאמוד מראש את סיכוייו גדולה לאין ערוך משלו. לשון אחר; הנאמן (ובמידה רבה גם הנושה המובטח, כפי שיפורט בהמשך החלטתי זו) הינם, במפורש, המעריכים הזולים, היעילים והטובים של סיכויי ההקפאה; לא זאת בלבד, כי הם נגישים למידע הרלוונטי יותר מן הספק ונותן השירותים, אלא שביכולתם אף לראות את התמונה בכללותה ולהסיק ממנה ביתר קלות את המסקנה הנכונה (קרי, לבקש את הפסקת ההקפאה, במקרה ואין כספים להמשך ההפעלה, או לבקש את המשכתה, אם הכספים קיימים וההפעלה כדאית), וזאת במידה טובה לאין ערוך מנושה קטן, אשר אינו רואה בדרך-כלל אלא את ה"פינה" הספציפית של מערך יחסיו עם החברה בהקפאה. 7. עולה מכאן; אין ספק, שנאמן המתקשר עם צד ג' בהסכם להספקת שירותים או סחורה, חייב לוודא היטב, כי בקופתו מצויים הכספים הדרושים למימון ההתקשרות. לעניין זה יודגש: יתכן מצב, בו יסתמך הנאמן באופן סביר על כספים אשר וודאי ואין ספק, כי יגיעו לקופתו בעתיד, וזאת טרם הגעת מועד פרעונם של ההתחייבויות שנטל; אלא שאין באמור לעיל בכדי להתיר לו להסתמך על "תחזיות לרווח", או כספים אשר יגיעו, אם יגיעו, ממקורות בלתי בטוחים כגון חייבים של החברה (אשר עשויים לנקוט הליכים משפטיים ארוכים, להתמוטט או להעלם) וכיוצא באלו. לעניין זה התייחסתי בעבר בעניין מסעדת מאכלי טובה, כדלקמן: "טיבה של הקפאת הליכים שהיא זמנית, ומצב החברה עשוי להשתנות מיום ליום, לטובה או לרעה. על הנאמן היה לדעת זאת, ולכלכל צעדיו בהתאם. משלא עשה כן, לא נותר אלא לקבוע, עם כל הצער הכרוך בכך, כי הנאמן הפר את חובת הזהירות אשר הוטלה עליו כפקיד בית המשפט" (ההדגשות אינן במקור - ו.א). באותו מקרה, אכן נאלץ הנאמן לכסות את החוב שיצר שלא כדין מכיסו, וזאת באמצעות חילוט הערבות שהפקיד עם כניסתו לתפקיד. דין אחר, היה מביא ספקים לסרב לספק סחורה לחברה בהקפאת הליכים, או להתנות את המהלך בתנאים אשר ייקרו את עלותו (כגון תשלום מיידי במזומן, או שקלול הסיכון אל תוך המחיר), באופן שיגביר את הוצאות החברה ויקשה על הבראתה. בלא לקבוע מסמרות בנידון, מן הדין להבהיר כי, באופן כללי, מן הדין להטיל אחריות אישית על נאמן אשר נטל על עצמו התחייבויות כלפי צדדים שלישיים, בלא שבקופתו יהיו הסכומים הדרושים לצורך כך, אלא הסתמך על "תחזית רווחים צפויים" שהתבדתה (וכיוצא באלו, מקורות כספיים לא מובטחים); כזה הוא גם דינו של נאמן אשר הפר, בהתקשרויותיו, את הוראתו המפורשת של בית המשפט שלא לפעול בתקציב גרעוני, בלא לקבל אישורים מתאימים לכך. נאמן זה פעל למעשה בחריגה מסמכות, ואין מנוס מלהסיק את המסקנות המתאימות מכך. זאת, בין אם נפל הנזק שגרם, בסופו של יום, על "נושי תקופת ההקפאה", או על הנושים המובטחים, כפי שיפורט להלן. 8. עתה, מן הדין לדון בסוגיה השניה העומדת על הפרק, והיא חלוקת הנזקים בין "נושי תקופת ההקפאה", לבין הנושים המובטחים; לצורך הכרעה משפטית בסוגיה, מן הדין להניח (לצורך העניין בלבד, ובלא לקבוע דבר בשלב זה לגבי המקרה הספציפי), כי הקפאת ההליכים נכשלה, לאחר שנאמן הפר את הוראות בית המשפט והתקשר עם צדדי ג', בלא שיהיה בקופתו את הסכום הדרוש לכך. לאחר מכן, משנקלעה החברה בכינוס, מתחרים "נושי תקופת ההקפאה" עם הנושים המובטחים על הכספים שנותרו בקופה. בעוד הראשונים טוענים לתוקף הקדימות שלהם, בבחינת מעמד זהה להוצאות פירוק, טוענים האחרונים לזכותם הקניינית וההגנה ההולמת עליה. למעשה, דומה הכרעה זו ל"משולש היחסים" המוכר והידוע מתחומי המשפט האזרחי, שקודקודיו הינם מעוול מחד גיסא, ושני צדדים תמי-לב מאידך גיסא . השאלה הנשאלת היא, מי משני הצדדים יזכה לקדימות על הנכסים והכספים הקיימים כעת, ומי יאלץ לתבוע ולהתדיין אל מול המעוול בכדי לזכות בפיצוי על נזקיו. 9. הדין הרלוונטי, סעיף 350 לחוק החברות, קובע כי לאחר צו הקפאת הליכים, רשאי נושה מובטח לבקש מבית המשפט לגבש את השעבוד שלו, ולחלופין, במידה וגיבוש השעבוד מכשיל או פוגע באופן משמעותי בסיכויים להבריא את החברה, על בית המשפט להחליף את הסעד המבוקש בסעד אחר, והוא סעד ההגנה ההולמת. בית המשפט העליון, נדרש לשאלה, מה דין התחייבויות של הנאמן כאשר נכשלה הקפאת ההליכים - האם הן באות בקדימות לנושה המובטח, אם לאו. בהלכת ע"א 7125/00 (להלן: פרשת רוסטום), קבע בית המשפט העליון כי: א. נושי תקופת ההקפאה יקדמו לנושים המובטחים בכל מקרה, אם ניתנה הסכמתם של הנושים המובטחים לנטילת ההתחייבות, בין אם במפורש או במשתמע. ב. אם לא ניתנה הסכמת הנושה המובטח, אזי יזכו לקדימות רק פעולות שהביאו תועלת לנושה המובטח; בדבר פרשנותו של הדיבר האחרון, נחלק ההרכב: כב' השופט לוין קבע, כי שאלת התועלת תבחן מראש, לפי מהות הפעולה בעת שנעשתה ההתחייבות, ואילו כב' השופט אנגלרד טען, כי על השאלה להבחן Ex-Post, קרי, בדיעבד - לפי התועלת שהביאה בפועל. 10. אין חולק, כי מחלוקת עקרונית זו נותרה בצריך עיון בפרשת רוסטום, וכן בפסיקות נוספות שבאו בעקבותיה. זאת ועוד; בפרשת רוסטום, סרב בית המשפט העליון להתבסס או ליתן משמעות מכרעת לבקשה שהגיש הנושה המובטח, סמוך לתחילת הקפאת ההליכים (וכשמונה חודשים טרם סיומה הכושל), לאסור על הנאמן לעשות כל שימוש בכספים המשועבדים לנושה המובטח; זאת, באשר הבנק לא עמד על בקשתו בהמשך, ולא התברר לבית המשפט מה עלה בסופה. מנגד, נמצא כי במהלך ההקפאה שולמו כספים מאותם מקורות, בידיעת הבנק ובלא שהלה טרח להתנגד לכך. אי לכך, הסיק בית המשפט כי די בכך בכדי להקים "הסכמה משתמעת". הוסיף כב' השופט לוין וקבע, כי מן הדין לאמץ הסדר אשר יגביל את כוחם של הנושים המובטחים בעת הקפאת הליכים; בעניין זה, אימץ את דבריה של ד"ר א' חביב סגל, אשר קבעה בעניין זה כדלקמן: "הנחת המוצא שעליה נסתמך היא, שבדרך-כלל, לאור הגנתם של הנושים המובטחים בפירוק, הם יעדיפו את הפירוק על השיקום. לכן, מרכז הכובד בפתרון הראוי הוא בעיצוב ההגנות הראויות על זכויות בעלי השעבודים, כתנאי לאכיפת השיקום כנגד רצונם". מכאן, קבע בית המשפט העליון, בא איזון האינטרסים בין כוחות הנאמן לפעול באופן עצמאי (לעיתים, אף בנכסים המשועבדים), לבין זכותם המהותית של הנושים המובטחים להגנה הולמת על הבטוחות - הגנה אשר מחליפה במידה רבה את כוחם הרגיל לדרוש את גיבוש השעבוד, על כל המשתמע מכך. 11. עניין זה מתקשר באורח מהותי אף עם האינטרס אשר הזכרתי קודם לכן, הגנה על הסתמכותם של ספקים המתקשרים עם החברה בעת הקפאת ההליכים, וזאת אף לנוכח העובדה כי הנושה המובטח רואה טוב מהם את התמונה בכללותה, ומסוגל ביתר קלות להביא לקריסתה של הקפאת הליכים, אשר סיכויה להביא לשיקום נמוכים ממילא. לעניין זה, קבעה ד"ר חביב-סגל כי נקודת האיזון הינה הגנה לנושים המובטחים אך ורק ביחס לחובה המובטח של החברה ביום מתן צו ההקפאה. לדעתה של חביב-סגל, בכך יופעל "מנגנון בקרה פנימי", אשר יאפשר הקפאת הליכים אך ורק לחברות הראויות לכך - כאלו אשר שוויין לנושים בשיקום עולה על שוויין בפירוק. כב' השופט לוין אימץ דעה זו, וקבע כדלהלן: "פתרון זה תואם את תחושת הצדק. גורמים המתקשרים עם החברה כאשר היא כבר חדלת פרעון, אך הוגן כי יזכו לפרעון חובם לפני נושים שהתקשרו עם החברה, לפי שנקלעה לקשיים. הנושים האחרונים לקחו סיכון על עצמם כאשר התקשרו עם החברה, כפי שקורה כמעט בכל עסקת אשראי, אולם הנושים מתקופת ההקפאה התקשרו עם החברה לאחר שהסיכון כבר התממש. נושים אלו זכאים להניח כאשר הם מתקשרים עם חברה שהוצא כלפיה צו הקפאה, כי אין מצפים מהם להניח את כספם על קרן הצבי, וכי כספים המתקבלים ב ז כ ו ת ה ה ת ק ש ר ו ת עמם ישמשו קודם כל לפרעון חובם, ולא לפרעון חובם של אחרים". (ההדגשות אינן במקור - ו.א). כך, למעשה, הכיר בית המשפט העליון במפורש בצורך (אותו פירטתי קודם לכן) לעודד ספקים להתקשר עם חברות בהקפאת הליכים, ולא לדרוש מהם דרישה שאין בכוחם לעמוד בה באורח סביר - להתחקות אחרי "הלך רוחו" של הנושה המובטח או לנתח את סיכויי הקפאת ההליכים טרם שהם מתקשרים עם נאמן בעסקה פשוטה יחסית של אספקת שירות או סחורה. מסכם כב' השופט לוין נקודה זו וקובע כדלהלן: "אין כל צדק וכל הגיון להטיב את מצבם של הנושים המובטחים בהליך השיקום מעבר למצבם ביום מתן צו ההקפאה, אך בשל כך שבדיעבד הליך זה נכשל. אכן, בנסיבות בהן נוצרו החובות על-ידי המנהל המיוחד במגמה לשמור על שלמותם של נכסי החברה, להעלות את ערכם ולאפשר את מכירת עסקיה כעסק חי, אף הנושים המובטחים יוכלו לצאת נשכרים. בנסיבות אלו, יש טעם לאפשר תשלום לנושים החדשים, מבלי שהנושים המובטחים יתערבו בכך". (ההדגשות אינן במקור - ו.א). כל זאת, לגישת כב' השופט לוין, בראיה Ex-Ante; להשקפה זו מצטרף אף בית משפט זה, בכל הכבוד הראוי. הספק, הבוחן האם יתקשר עם חברה בהקפאת הליכים, אם לאו, עושה זאת מראש, ואין הוא יכול או נדרש "לצפות את העתיד". מטרת הפסיקה הינה לעורר בטחון בליבו, כי התקשרותו הינה התקשרות בטוחה (ולחלופין, ליתן בידו כלים לחזות באופן סביר מתי אין הדבר כך). דין, לפיו יהיה הספק תלוי בשאלה (אשר לגביו, פתרונה הינו מקרי), האם הצליחה אותה פעולה לאושש את קופת החברה לאחר מכן, יחמיץ את מטרתו ויפגע בעצם אותם העקרונות, אשר עמדו לנגד עיני בית המשפט העליון. האם יכול ספק, באורח סביר, לדעת האם הסחורה שהוא מספק לפרוייקט תסייע להשלמתו הרווחית? האם נדרש כל ספק לעיין בכל מאזני החברה בכדי לאמוד סיכוייו של כל פרוייקט טרם שהוא מתקשר עם החברה? דין זה מעמיד בפני הספקים דרישות שאין הם יכולים לעמוד בהן, ותוצאתו תהיה סירוב להתקשר עם חברה בהקפאת הליכים, והכשלת שיקומן של חברות ברות-שיקום, לתועלת כל נושיהן. 12. חיי המעשה מעידים, כי בידי הנושה המובטח כח רב, בכל שלבי ההקפאה; ראשית יאמר, כי בחלק ניכר של החברות, נפרש שיעבוד צף אחד לפחות על מלוא נכסיהן; בעניין זה יש להדגיש ולהבהיר: דין אשר יתן לנושים המובטחים (מכל סיבה שהיא) קדימות לגבי הנכסים המשועבדים ופירותיהם, אינו אלא דין אשר ישלול מ"נושי תקופת ההקפאה" כמעט כל סיכוי סביר להפרע. דברים אלו יש להבהיר היטב ולהתחשב בהם, באשר בית המשפט של הקפאת הליכים אינו מתדיין אך ורק לגבי גורלן של דוקטרינות מופשטות מתחומי הקניין והחוזים, אלא לגבי גורלן, דה-פקטו, של חברות, של נושים קטנים העשויים להתמוטט בעצמם בשל נזקים תלויי-קריסה שספגו, של עובדים העשויים לאבד את מטה לחמם, וכו'. שנית, גלוי וידוע הוא, כי לעמדת הנושה המובטח, בראשית הקפאת ההליכים ובהמשכה, משקל מכריע בשיקולי בית המשפט. כאשר נושה מובטח עיקרי מתנגד באופן נחרץ להקפאת הליכים, הרי שכל עוד הוא עושה זאת בתום-לב ומשיקולים מהותיים, הרי אך לעיתים נדירות יתן בית המשפט צו הקפאת הליכים, או יאריכו, אלא אם יצליח הנאמן לשכנע את הנושה המובטח לשנות את עמדתו. לשון אחר; לנושה המובטח לא רק הכלים לאמוד את סיכוייה של ההקפאה להצליח, אלא אף את הכלים להביא לבטלותה, אם הוא עומד על כך בנחרצות ודורש את ביטולה, ולחלופין הגנה הולמת ברורה ומפורשת לזכויותיו. אף כאן, עדיף מצבו על זה של הספק. לא זאת, אלא אף זאת; כדבריה של ד"ר חביב-סגל, הנושה המובטח עשוי להוות חלק חשוב מ"מערכת סינון" כלכלית, אשר "תנפה" חברות שאין להן סיכוי אמיתי להשתקם, ותעביר אותן להליכי כינוס נכסים ופירוק. מסיבה זו ממש, הקפיד בית המשפט העליון וקבע, כי כאשר בהסכמת נושה מובטח עסקינן, די בהסכמה משתמעת. משמעותו של דיבר זה הינה פשוטה וגלויה: נושה מובטח אשר אינו מתנגד להקפאת ההליכים, ואינו עומד במפורש ובגלוי על התנגדותו, ורואה כיצד נכנס הנאמן להתחייבויות בלא לעשות דבר, נחשב כמסכים באופן משתמע - קרי, המצג העומד לעיני בית המשפט והספקים הינו מצב של נושה מובטח המשלים, אף אם בחריקת שן ובלא "התלהבות" יתרה, עם מהלך ההקפאה. מסיבה זו קבע כב' השופט לוין, ולא בכדי, כי אין די אף בבקשה מפורשת לבטל או לצמצם את ההקפאה שמוגשת בתחילת ההליך, אם הנושה המובטח זונח אותה בהמשך, על-ידי אי עמידה עליה, ואי התערבות כאשר פועל הנאמן בניגוד לאמור בבקשה (כל עוד, כמובן, נמנע בית המשפט מלקבל אותה). זאת ועוד; באותה המידה, אין די בהתנגדות הנושה המובטח, דרך משל, להעמיד לחברה אשראי חדש: התנגדות להקפאה עצמה לחוד, וסירוב להגביר את חשיפתו על-ידי הלוואת כספים חדשים לחוד. דין דומה חל, מכח קל וחומר, על התנגדות הנושה המובטח להארכת הצו לתקופות ארוכות מאד, ועמידתו על הארכות קצרות יותר - צעד זהירות אלמנטרי, שבית המשפט נוקטו לא פעם אף ביוזמתו הוא. 13. לו היה הנושה המובטח מציג מצג גלוי וברור, כי הוא מתנגד להקפאת ההליכים ועומד על זכויותיו במלואן, הרי שבכך הוא "מגלגל את הכדור" אל בית המשפט, אשר חייב להכריע באחת משתי דרכים: א. לקבל את עמדת הנושה המובטח במלואה, ולבטל את הקפאת ההליכים. ב. לסרב לקבל את עמדת הנושה המובטח, ובמקום זאת, לקבוע מידה של הגנה הולמת, אשר תתחום את מאזן הכוחות והסיכונים בין השעבוד המוגן לבין הנכסים החופשיים לפעולות הנאמן. במקרים אלו, היה מצב הדברים ברור; או שהקפאת ההליכים היתה מבוטלת, ואי לכך לא היתה שאלת ההתחייבויות ל"נושי תקופת ההקפאה" מתעוררת מניה וביה, או שבית המשפט היה קובע מהי "הגנה הולמת"; בנסיבות אלו, ככל שלא היה מוגש ערעור והחלטתו היתה הופכת חלוטה, הרי שהיה נתחם קו פומבי, גלוי וברור אשר "הגורל" המצפה משני עבריו אף הוא גלוי וברור: כל עוד פעל הנאמן בתחום המותר, ולא נכנס אל "התחום האסור" של ההגנה ההולמת, הרי שלגבי נכסים אלו ופירותיהם, יזכו נושי הקפאת ההליכים לקדימות שאינה שנויה במחלוקת. לעומת זאת, אם פעל הנאמן בנכסים האסורים עליו, וחצה את תחום ההגנה ההולמת, הרי דינו כדין "גזלן", אשר פעל בלא רשות בנכס הזולת, ואין בפעולה זו כדי לחייב את הנושה המובטח; במקרה זה, תוטל על הנאמן ככל הנראה אחריות אישית כלפי נושי תקופת ההקפאה, והנושה המובטח יזכה לשמור את הכספים בידיו. סיכומה של נקודה זו: הדין המהותי החל, לפי הלכת רוסטום, צו חיי המעשה ועקרונות היסוד העומדים בבסיס דיני הקפאת ההליכים, מביאים לכך כי "ברירת המחדל" של תיחום הזכויות יהיה מתן הגנה לנושה המובטח על "נכסי יום ההקפאה" - קרי, פירות מימוש נכסיה הקבועים של החברה והכרוך בכך, ואילו נושי תקופת ההקפאה יזכו לעדיפות על כספים שהתקבלו בקופת ההקפאה לאחר מכן, כולל פירותיהם של הנכסים הקבועים אשר התקבלו בקופה בעת הפעלת החברה על-ידי הנאמן, ופירות מהלכים שנעשו בהקפאת ההליכים, והתקבלו בקופת החברה לאחר סיומה. לחלופין, עשוי קו התיחום להשתנות על-פי קביעה מפורשת של בית המשפט, אם וכאשר נאלץ לפסוק ולהגדיר "הגנה הולמת" לנושים המובטחים. 14. בשולי הדברים יוער, כי כאשר באים אנו לפסוק Ex-ante, מה הן אותן עסקאות המביאות תועלת לנושה המובטח, הרי שעניין לנו בכל אותם מהלכים ועסקאות הנעשים בתקופת ההקפאה כדין, במסגרת מהלך עסקים רגיל ובאישור בית המשפט, אשר אם יצליחו, ישפרו את מצבה של קופת ההקפאה, ואי לכך יסייעו אף לנושה המובטח להפרע כדי מלוא חובו. לעומת זאת, עסקאות אשר נעשות בשל אינטרס זר, שלא במהלך עסקים רגיל, או עסקאות אשר על-פניו אין בהן כל סיוע לקופת הקפאת ההליכים (כגון ה"עסקה" שנידונה בפרשת מסעדת מאכלי טובה), אין בהן בכדי "להביא תועלת", ולכן אין להרע את מצב הנושה המובטח בגינן. אלא שכאמור, כל זאת תקף אך ורק במקרים בהם התנגד הנושה המובטח להקפאה, ועמד על התנגדותו זו. 15. בנסיבות המקרה דנן, עולה תמונה פשוטה וברורה; אכן, הנושים המובטחים "לא התלהבו" מהליך ההקפאה, ובראשית הדברים התנגדו לו; אלא שבהמשך, לא עמדו על התנגדותם זאת; בדיון העקרוני, שנערך ביום 7.11.02, נטשו למעשה את התנגדותם והסכימו להארכת ההקפאה. זאת, ככל הנראה, גם על בסיס מצגיו המפורשים של הנאמן, כי ההפעלה הינה רווחית. העובדה, כי סירבו ליתן אשראי חדש, וביקשו לקצוב את ההקפאה לתקופות קצרות, אין בה בכדי לשנות עובדה בסיסית זו. אי לכך, אין לקבל את טענתם של הנושים המובטחים כי לא נתנו הסכמה להעדפת נושי תקופת ההקפאה; בדרך בה "ישבו על הגדר", ולא הגישו לבית המשפט בקשה מפורשת לביטול ההקפאה או צמצומה, נתנו הסכמה משתמעת להמשכה - ואי לכך, אף לנטילת התחייבויות סבירות הדרושות לצורך הפעלת החברה בתקופה זו. לעניין זה, ועל-פי דעתו של כב' השופט לוין בעניין רוסטום, כל התחייבות אשר נראית באופן סביר, ex-ante, דרושה לצורך הפעלת החברה ונלקחת במהלך עסקים רגיל, עומדת במבחן זה. אמנם, אחת הטענות המרכזיות במסגרת החלטה זו, הינה כי הבנקים הוטעו ליתן הסכמתם להארכת ההקפאה, באשר בפועל לא היתה ההפעלה רווחית; אלא, שאף אם תוכח טענה זו, הרי אין היא יכולה לפגוע בזכויותיהם של נושי תקופת ההקפאה: עבור אלו, די אם הבנקים נתנו את הסכמתם, במפורש או במשתמע, באופן אשר הופכת את הסתמכותם על ההתקשרות ללגיטימית. אם באה ההסכמה בשל טעות או הטעיה, אין בכך כדי להרע את מצבו של צד ג' תם-לב, אשר לא בו דבק האשם בעניין זה. אי לכך, אף אם היתה ההסכמה פרי טעות או הטעיה (בין אם מצד הנאמן או מצד גורם אחר), הרי שעל הבנקים להתכבד ולתובעו בגין הנזקים שגרם להם, ואין הם יכולים להטיל משימה זו על ספקי תקופת ההקפאה. זאת ועוד; דווקא טענתם (המוכחת) של הבנקים, כי התלוננו כל העת כי דוחו"ת הנאמן אינם מלאים ואינם מספקים, עומדת להם לרועץ: משמעות הטענה, כי הבנקים ידעו בפועל, או למצער חשדו, כי ענייני ההקפאה אינם מתנהלים כשורה, וכי הסתמכות על מצגי הנאמן הינה מסוכנת. בנסיבות אלו, היה בנקאי סביר מבהיר לנאמן ולבית המשפט, בבקשה מיידית למתן הוראות, כי הוא עומד על הגשת דו"ח מלא ואמין לאלתר, ולחלופין הוא מבקש את ביטולה המיידי של הקפאת ההליכים (או הגנה הולמת בדרך אחרת). משלא עשו כן הבנקים, ולחלופין, לא ניסו לערוך בדיקות משלהם לעניין מצבה של ההקפאה, אין הם יכולים לגלגל את מחדלם לפתחם של צדדי ג', אשר יכולתם לבדוק דברים כאשורם או לאלץ את הנאמן לשנות את דרכיו קטנה בהרבה. 16. משהגענו לכאן, הרי עומדות בפנינו עובדות המקרה הבאות: עניין לנו בחברה, אשר נקלעה להקפאת הליכים, ובמסגרת זו הופעלה כ"עסק חי", לרבות נטילת התחייבויות שוטפות, כל זאת, כאשר החלטה שיפוטית מפורשת אוסרת על הנאמן להקלע להפעלה גרעונית; החלטה זו, כפי שהוסבר קודם, היתה בעלת שתי פנים: הן הפן ה"כללי", האוסר על הנאמן להגדיל את המצבת הכללית של חובות החברה, והן הפן ה"ספציפי", שפירושו איסור על הנאמן ליטול התחייבות, אם אין לו מקור ידוע, ברור וודאי לשלמה, לכל המאוחר בבוא מועד פרעונה. הנושים המובטחים התנגדו תחילה, אולם לא עמדו על התנגדותם זו בהמשך, והסתפקו בסירוב להזרים לחברה אשראי חדש. המניע לשינוי עמדות זה היה, במידה רבה, דיווחיו המפורשים של הנאמן, כי החברה פועלת בתזרים חיובי, וכי הפעלתה אינה גרעונית. בסופו של דבר, כאשר הסתבר כי הסדר נושים אינו נראה באופק, ורבו תהיותיהם של הנושים המובטחים באשר לניהול ההליך, ודיווחי הנאמן, הוריתי על ביטולה של ההקפאה. דא עקא, שלאחר מעבר החברה לכינוס, הסתבר לכונסת כי התחייבויות שנטל הנאמן כלפי "נושי תקופת ההקפאה", בעיקר כאלו שנעשו לקראת סיומה של הקפאת ההליכים, לא כובדו. לא זו בלבד, אלא שלטענת הכונסת, אין בקופה כספים די הצורך בכדי לשלם לנושים - זאת, אף בהתעלם מטענות הנושים המובטחים אודות קדימותם (טענות בהן דנתי והכרעתי קודם לכן). הנאמן חולק על טענות הכונסת, וטוען כי דיווחיה אינה מדוייקים, וכי בקופת הכינוס ישנם כספים רבים די הצורך עבור תשלום לכל אותם נושים; בעניין זה, התעוררו מחלוקות בין הצדדים אף בשאלת ההכרעה בתביעות חוב ספציפיות; זאת באשר הנאמן לשעבר, שולל, בלא לנמק, את קביעותיה של הכונסת בעניין זה - עניין אשר ידון בהמשך החלטתי זו. כמו כן, עלו טענות קשות של הנושים המובטחים, כי הנאמן, בניגוד להוראות בית המשפט, "שחק" את הבטוחות אשר הופקדו בידו, ובסופו של דבר החזיר את הקופה לידי הכונסת כאשר כמות הכספים בה פחותה בהרבה מן הכמות שנמצאה שם בראשית התקופה - זאת, כאמור, בניגוד מוחלט להוראות הלכת רוסטום. 17. טרם אעבור להכריע במחלוקת בין הצדדים, מן הראוי לדון בקצירת האומר בעניין נוסף, אשר התעורר במהלך הדיון; המנהל המיוחד, אף שהוזמן לדיון, בחר שלא להתייצב אליו מטעמיו הוא, כאשר הנאמן טוען כי הוא מייצג את שניהם; חרף טענה זו של הנאמן, סירב הלה לאשר באופן סופי וברור, כי כל ההתחייבויות אשר עליהם חתום המנהל המיוחד נעשו אף בשמו. מן הראוי להבהיר, בעניין זה, כי כאשר מזמן בית המשפט בעל-דין, עליו להתייצב ולא לעשות דין לעצמו. קל וחומר כאשר עסקינן בבעל תפקיד שמינה בית המשפט. אמנם, יתכן מצב בו מייצג הנאמן אף את המנהל המיוחד, הכפוף לו, ודובר אך בשמו; אלא שהמנהל המיוחד, באי התייצבותו, נטל על עצמו את הסיכון, כי בכל מקום בו יתעורר ניגוד אינטרסים בינו לבין הנאמן (קרי, מצב בו טיעוני הנאמן יזיקו למנהל המיוחד, ולא יועילו לו), או מקום בו עולה טענה שהמענה עליה מצוי בידיעתו האישית של המנהל המיוחד (כגון, טענות שעלו בדיון בדבר דרך ניהול בזבזנית והוצאות מיותרות על חשבון כספי החברה אשר נעשו על-ידי המנהל המיוחד עצמו ולתועלתו האישית), הרי שהמנהל המיוחד יחשב לעניין זה כבעל דין אשר לא התייצב לדיון, על כל המשתמע מכך. מן הראוי להעיר הערות אחדות בדבר היחסים בין בעלי התפקיד; אין ספק, כי המנהל המיוחד נשכר לעבוד בכפיפות לנאמן. אי לכך אין חולק, ואף הנאמן לא הכחיש, כי כאשר פועל המנהל המיוחד בכושרו זה, ומנהל את ענייני החברה בדרך עסקית רגילה, הרי שהנאמן אחראי למעשיו ולהתחייבותיו של המנהל המיוחד, והם מחייבים אותם ביחד ולחוד. מאידך גיסא, כפי שחזר הנאמן והדגיש במהלך הדיון, ובצדק, אם סטה המנהל המיוחד לחלוטין מתפקידו, וכמאמר הנאמן "חתם בחשכת הלילה" על התחייבות שלא במהלך עסקים רגיל, תוך שהוא מסתיר אותה מן הנאמן (למשל: התחייבות של החברה שאינה אלא מתן טובת הנאה למקורב לו, באופן שאינו נוגע כלל ועיקר לניהול עסקיה הרגיל), הרי אין הנאמן חב בה בהכרח. אלא מאי? עיינתי בבקשות הנושים, ועל-פניהן, אין באף אחת מהן התקשרות הנראית או נחזית לכזו. כל התחייבויות הנושים נראות, על פניהן, כהתחייבויות במהלך עסקים רגיל, לצורך עסקיה של מיאב. על כן, קמה חזקה, כי הנאמן, המופקד מטעם בית המשפט על ניהול עסקי החברה, ידע ומחוייב לכל אחת מעסקאות אלו. למעשה, כאשר עסקינן בהתחייבות הנחזית על פניה להתחייבות עסקית רגילה, על הנאמן מוטל נטל ההוכחה להוכיח אחרת, ואין הוא נטל קל להרמה. 18. במהלך הדיון, טען הנאמן במפורש, כי דיווחיו, לפיהם ההפעלה אינה גרעונית, היו תלויות ב"תחזיות עסקיות", כדלקמן: "התחזיות, שאיננו יודעים אם יתממשו או לא, מביאות את החברה למצב בו אין גרעון". כן הוברר, כי חלק מ"תחזיות רווח" אלו, תלויות בשאלה, האם תצליח הכונסת לגבות מחייבי החברה סכומים שהיא חבה להם; אלא, שלפי הנתונים עליהם עמד כונס הנכסים הרשמי, ולא נסתרו, הרי אף אם יתממשו תחזיותיו ה"אופטמיות" של הנאמן, ויהיו בקופה די כספים לשלם לנושי תקופת ההקפאה, הרי שבסופו של יום, יווצר בקופה פער של מיליוני שקלים, יחסית למצבה ביום הקפאת ההליכים. כפי שהודגש בראשית החלטה זו, ניהול חברה בהקפאת הליכים אינו דומה לניהול חברה סולבנטית, מבחינה זו, שאין הנאמן רשאי להסתמך על מבחני ה"סיכון העסקי הסביר", או מבחן ה"Bussiness judgement rule" המקובל בפסיקה האמריקאית לבחינת תפקודם של מנהלי חברה סולבנטית. זאת מכח קל וחומר, כאשר קיבל הנאמן הוראה מפורשת שלא להכנס לתקציב גרעוני, וחלק ניכר מנכסיה החברה משמשמים כבטוחותיהם של נושים מובטחים. החלטה, או אם תרצה הוראה זו, של בית המשפט, יש לפרש כפשוטה, על רקע ההלכה שנסקרה לעיל (הלכה התואמת, בשינויים המחוייבים, אף את הלכת רביב עמק חפר אשר הוזכרה בטענות הצדדים). אי לכך: המנעות מכניסה לגרעון הינה מצב בו, בשום נקודה על פני ציר הזמן של הניהול (קל וחומר, שלא לתקופה משמעותית), אין החברה יורדת מתחת לקו הערך שהיה בקופתה ביום ההקפאה. זאת ועוד; אם נקלע הנאמן למצב כזה, או הוא סבור שהמשך הניהול יביא אותו במידה רבה של סבירות למצב כזה, עליו להתכבד ולדווח על כך מיד לבית המשפט, ולבקש את הוראותיו. אך בשום מקרה לא להפר החלטה שגדרה את סמכותו, שלא לפעול בגרעון. לכן, אמור מעתה: בין ניהול רווחי שוטף, לבין "תחזית עסקית" הנתונה לסיכונים ותנודות השוק, אין מאומה. אם משמעות טענתו של הנאמן היא כי פירוש החלטותי היה, כי הוא זכאי לדלדל את מצבת הנכסים בקופה, בתקווה כי רווחים עתידיים יכסו את הפער ויותירו בכיסו רווח, הרי שדין טענתו להדחות בשתי ידיים. זאת מכח קל וחומר, אם לא דיווח על כך בזמן אמת לנושים ולבית המשפט. 19. כזכור, דיווחיו של הנאמן היו כי החברה הינה ריווחית, הנחת יסוד עליה התבססה הסכמת הנושים המובטחים ובית המשפט להארכת ההקפאה. מן הדין לבדוק ולראות, האם מבססים הדוחות את טיעוניו המאוחרים של הנאמן, אם לאו. א. בדו"ח שהוגש ביום 29.10.02, קובע הנאמן בסעיף 15.3 מפורשות: "החברות פועלות בעודף תזרימי כולל של 4.8 מיליון ₪" לאחר מכן, בסעיף נפרד, מפרט הנאמן סכומים שעל החברות לגבות, באורח אשר כל אדם הסביר הקורא את הדו"ח מקבל את הרושם, כי עסקינן בסכומים נוספים, ולא בסייג לסעיף הפשוט והבלתי-מסוייג שבא בנפרד, קודם לכן. ב. בדו"ח שהוגש ביום 9.12.02, מסביר הנאמן תחת הכותרת "תזרים ומזומנים", כי לאור חידוש העבודות, ישנו צפי להכנסות נכבדות, של עד 50,000,000 ₪, עד יוני 2003. לאחר מכן, הוא קובע במפורש כי: "לאור הערכת הנאמן והמנהל המיוחד את העלויות הצפויות ליצור התקבולים, צפוי בתום תקופת הקפאת ההליכים הנוכחית עודף תזרים מפעילות שוטפת של כ-5 מיליון ₪ (!)". (ההדגשות שלי - ו.א). עיננו הרואות; הנאמן מדגיש, כי להבדיל מהצפי, הרי שגם הפעילות השוטפת היא ריווחית, ובסופו של דבר, לאור הערכת העלויות, תזכה הקופה בסה"כ ב-5 מיליון ₪ נוספים. בפועל, ככל הנראה, קרה ההיפך הגמור. ג. הגדיל הנאמן לעשות בדו"ח אותו הגיש ביום 4.2.03, ובו דיווח בסעיף 10, כדלקמן: "כל הוצאות החברות במהלך הקפאת ההליכים מ ו מ נ ו מתוך התקבולים השוטפים המתקבלים בחברות מביצוע עבודות. הנאמן והמנהל המיוחד אינם יוצרים התחייבויות אשר אינן ניתנות לתשלום, או אשר יגרמו לפגיעה בתזרים המזומנים של החברות". לא זו בלבד, שהנאמן מבהיר במפורש כי עסקינן בתקבולים שוטפים, ולא בצפי עתידי אשר "יתכן כי יתממש", אלא כי הוא נוקב במפורש במילה "מומנו", בלשון עבר. הכיצד ניתן לטעון, אם כן, כי בית המשפט ונושה סביר הקוראים את הדו"ח, עשויים להניח כי כוונת הנאמן ל"צפי עתידי", אשר אינו מצוי בקופתו, וקבלתו אינה מובטחת? 20. מכל העולה מהציטוטים לעיל, והרוח הכללית העולה מדוחות הנאמן, הרי שאין מנוס מלהסיק, כי האמור בדו"חות לחוד, והמציאות לחוד; בסופו של דבר, אין מחלוקת כי קופת הקפאת ההליכים הועברה לידי הכונסת, כאשר חסרים בה סכומי עתק, יחסית למה שנמצא בה ביום מתן הצו. אף טענותיו העובדתיות של הנאמן עשויות, לכל היותר, להקטין את הגרעון ולא לבטלו לחלוטין. מכאן, אין מנוס מלהסיק, למרבה הצער, את המסקנה הבאה: הנאמן נהג בתפקידו, שלא כדין, כאילו היה מנהלה של חברה סולבנטית הרשאי לקחת סיכונים "סבירים" על דעת עצמו; כל זאת, כאשר לא קיים את החלטתי מראשית ההקפאה, למצוא לעצמו מקורות מימון שלא ינגסו בנכסי החברה ובבטוחות, ולא יהיו תלויים בהעמדת אשראי מטעם נושים המתנגדים לכך. אין ולא יכולה להיות כל מחלוקת אמיתית, כי הסכום בקופת החברה "התכווץ" באופן בלתי-מוסבר, ובלא שניתן לכך כל היתר. דומה, כי ההסבר היחיד לאמור לעיל היא כי הנאמן הפר במובהק את החלטות בית המשפט, וחרג מסמכותו. אי לכך, התרשל במילוי חובתו הן כלפי בית המשפט, הן כלפי "נושי העבר" של החברה, והן כלפי "נושי תקופת ההקפאה", אשר מצאו עצמם בעימות מיותר אל מול הנושים המובטחים, עימות אשר לו היו יודעים עליו מראש, לא היו מתקשרים עם החברה כלל ועיקר. כך, כאשר הנאמן מציג מצג בלתי נכון, ולמצער מטעה, בדוחותיו - זאת באשר אין ספק כי לו היתה האמת מתבררת, היה בית המשפט מפסיק לאלתר את הקפאת ההליכים. אי לכך, אין מנוס מלהסיק כי על הנאמן והמנהל המיוחד, אשר פעל בלא היתר בנכסים שאינם שלו, לשאת אישית בנזקים שגרם, ולדאוג לפרעון המגיע לנושי תקופת ההקפאה, ביחד ולחוד, ככל שסכום זה אינו מצוי בקופת הכינוס, במסגרת הנכסים עליהם זוכים נושים אלו לקדימות, כאמור בהחלטתי זו. פרעון זה יעשה, תחילה, על-ידי חילוט הערבות שהפקידו הנאמן והמנהל המיוחד עם כניסתם לתפקיד, והחזר כל שכר-טרחה אשר נטלו לעצמם בדרך כלשהי מקופת החברות בהקפאה; את היתרה, דומה כי אין מנוס מלשלם, למרבה הצער, מנכסיהם האישיים של הנאמן והמנהל המיוחד, כאמור בהלכת רביב. לעניין זה יוער, כי אין החלטתי זו מתייחסת לשאלת חבות אפשרית של המשיבים, ביחד ולחוד, כלפי הנושים המובטחים בגין נזק שגרמו הללו לכאורה לשווי הבטוחות; תביעה כזו, אם תוגש, הינה תביעה בין שני גופים סולבנטיים, אשר יתכן ועליה להידון כתביעה נזיקית רגילה. 21. לא נותר אלא לקבוע את מנגנון אומדן החוב וחלוקת הכספים; על רקע העובדה כי המשיבים עשויים לחוב אישית בתשלום חלק מן הסכומים שיאושרו, הרי אך ברור הוא, כי אין להפקיד בידם את מלאכת בדיקת תביעותיהם של הנושים. דומה, כי התביעות מתאימות וראויות להידון בפני כונסת הנכסים; לא זאת בלבד, שהיא בעלת התפקיד הממונה כעת על ניהול ענייני החברה, אלא מאחר וחלק מן התשלום לנושים יעשה על חשבון הנושים המובטחים (מהכספים אשר התקבלו בעת ההקפאה), הרי אין כל חשש כי תקל ראש או תטה לקבל תביעות חסרות יסוד. מאחר ועסקינן בתפקיד נוסף, החורג באופן מהותי מתפקידו הרגיל של כונס נכסים, הרי שהכונסת תהיה זכאית, בתמורה לעבודתה, לשיעור השכר הרגיל הנהוג בבדיקת תביעות חוב, וזאת בנוסף לשכר-הטרחה הרגיל הכרוך במילוי תפקידה ככונסת. העתקי החלטות הכונסת בתביעות החוב יועברו אל המשיבים, בהיותם למעשה "צד נפגע" מאישור התביעות; אי לכך, תוקנה להם זכות ערעור לבית משפט זה, תוך 45 יום ממועד ההחלטה - באותה הדרך בה נתונה זכות ערעור זו לנושה אשר תביעת חובו נדחתה, או התקבלה אך בחלקה. תביעות החוב שיאושרו ישולמו מתוך הכספים הקיימים בקופת הכינוס (אשר מקורם בתקבולים מתקופת ההקפאה), בתוספת כספים אשר יתקבלו עד מועד סיום הבדיקה והכרעת הערעורים (אם יהיו), יחולקו בין "נושי תקופת ההקפאה", באופן יחסי לסכומי נשייתם הכוללת, וביתרה יחובו המשיבים אישית, ביחד ולחוד, כפי ובכפוף לאמור בהחלטתי זו. יובהר, כי אין בכל האמור לעיל בכדי להכריע או למצות כל טענות שיעלו בין הנושים המובטחים לבין המשיבים, ביחס לנזקים אשר נגרמו לערך הבטוחות, יחסית לשוויין ביום מתן צו ההקפאה. 22. לא אוכל להניח עטי בטרם אעיר; העובדות אשר עלו במהלך הדיון אודות תפקודו של המנהל המיוחד, מעלות פעם נוספת את השאלה - האם לא הגיעה העת לשוב ולהקפיד, כי לתפקידי ניהול בחברות חדלות פרעון יתמנו אך עורכי דין ורואי חשבון. זאת כאשר התקשרות עם בנקאים, מהנדסים, מנהלי עסקים ובעלי מקצוע אחרים נשמרת ליעוץ נקודתי, במצבים ספציפיים, בהם מתעורר צורך כזה אצל הנאמן. דיני החברות קבעו במפורש, וככל הנראה לא בכדי, כי לתפקידי ניהול בכינוס ופירוק יתמנו עורכי דין ורואי חשבון בלבד, ולא בעלי תפקיד אחרים; אף לא כאלו שתפקידם ניהול חברות סולבנטיות. נסיבות המקרה דנן, בהן נוהלה חברה חדלת פרעון, שלא כדין, כאילו היתה חברה סולבנטית, מבהירות כי דין זה מתחום הפירוק והכינוס צריך לחול אף בהקפאת הליכים - ושמא אף מכח קל וחומר. אלא, שאין צורך להכריע בכך בנסיבות המקרה דנן, ומן הראוי להותיר סוגיה זו בצריך עיון. 23. אי לכך, לפי ובכפוף לאמור בגוף החלטתי זו, ובעיקר האמור בפיסקה 21 לענין הגשת תביעות חוב, דין הבקשות להתקבל. לא נותר אלא לשוב ולהעיר, בטרם סיום, כי לא בלב קל הגעתי להחלטה זו; עניין לנו במקרה חריג וחמור, בו פעל נאמן בניגוד להחלטות בית המשפט, והגיש דוחות מטעים, הכל תוך חריגה בלתי מוסברת ובלתי מוצדקת מהוראות בית המשפט. בנסיבות המקרה ישאו המשיבים, ביחד ולחוד, בהוצאות הכונסת והנושים המובטחים, ובשכר-טרחת עורך-דין בסך כולל של 25,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר ישאו ריבית והצמדה כדין. כמן כן, ישאו ביחד ולחוד בהוצאותיו ובשכר-טרחת עורך-דין של כל אחד מהנושים מגישי הבקשות, בסך 2,000 ₪ בצרוף מע"מ לכל אחד. כל הסכומים ישאו ריבית והצמדה כדין מהיום ועד ליום התשלום בפועל. הקפאת הליכיםנושהנושה מובטח