כתב אישום ניהול קרנות נאמנות

הכרעת - דין א) פתח דבר: בתקופה הרלבנטית לכתב האישום עסקה נאשמת 1 (להלן: "הנאשמת") בניהול קרנות נאמנות, ונאשם 2 (להלן: "הנאשם") היה יו"ר הדירקטוריון שלה ומנהלה הכללי. המאשימה מייחסת לנאשמים ארבעה אישומים: האישום הראשון עניינו בהפרת תקנות המסדירות את פעילות קרנות הנאמנות באופציות. האישום השני עניינו רישום כוזב במסמכי תאגיד וזיוף. האישום השלישי עניינו הפרת חובת כהונה של דירקטורים מטעם הציבור בדירקטוריון מנהל הקרן. האישום הרביעי עניינו הפרת חובות דיווח המוטלות על מנהל קרן. עסקינן בכתב אישום ראשון מסוגו בתחום של ניהול קרנות נאמנות. נוכח ראשוניות הנושא או כהגדרת ב"כ המאשימה "בשל המטריה הלא שגרתית והראשונית בה עוסקת פרשה זו - פעולות קרנות הנאמנות על היבטיה השונים" הגיש ב"כ המאשימה סיכומים רחבי היקף באופן חריג המשתרעים על פני כ- 280 עמודים. המאשימה גורסת כי הנאשם ניהל את הנאשמת ואת קרנות הנאמנות שנוהלו על ידה באופן בלעדי ומוחלט, וללא כל פיקוח, ובמטרה להסתיר את שליטתו המוחלטת ופעילותו, הוא ביצע מעשי מירמה, מעשי זיוף ומסירת דיווחים כוזבים. ב"כ הנאשמים טוען לעומתו כי גם אם חטאו מרשיו, הרי חטאם אינו כה חמור וקשה, כנטען בכתב האישום, והוא מדמה את מעשי התביעה בלשון מטפורית למי שיוצאת בראש עשרות ציידים מזוינים מכף רגל ועד ראש, לצוד זאב זקן, חבול, רעב ופצוע על מנת להובילו בעגלה פתוחה כלאחר כבוד לככר העיר כדי להציגו כפושע נמלט ומסוכן. עוד לטענת הסניגור, במהלך החקירה, בחרה רשות ני"ע להתעלם מדרך פיקוחו הלקויה של הנאמן על הקרנות, וכן התעלמה ממעשי שותפיו של הנאשם - דירקטורים ופקידי בנק כללי שהתנערו ממחדליהם, ובחרו להעיד נגד מרשו. ב"כ הנאשמים מצא לנכון להוסיף בסיכומיו, כי הנאשמים פנו למאשימה והציעו לה הסדר טיעון הוגן, אך הצעתם נדחתה. ב) העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת בין התביעה לסנגוריה: 1) בתקופה נשוא כתב האישום היה הנאשם בעל השליטה בחב' זת השקעות בע"מ (להלן: "חברת זת"), והחזיק במישרין ובאמצעות חברות שבשליטתו ב- 84.3% מההון וזכויות ההצבעה בחברה זו. חברת זת עסקה בניהול תיקי ני"ע עבור לקוחות פרטיים ותאגידים, וביצעה השקעות עצמאיות, ובתקופה הרלבנטית לכתב האישום היו בהחזקתה 99.99% מההון וזכויות ההצבעה של הנאשמת (ראה נ/5). 2) הנאשמת הוקמה בסוף שנת 1990, והיא עסקה באופן בלעדי בניהול קרנות נאמנות. הנאשמת שימשה כמנהלת של 3 קרנות נאמנות: קרן נץ, קרן יער, וקרן הוק אג"ח מדינה. 3) הנאשם היה מנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון של הנאשמת. הנאשם פעיל בשוק ההון מזה 25 שנים, ובקיא ומיומן בתחום זה. 4) קרן יער התמחתה בהשקעה במניות, והתחייבה להשקיע 50% לפחות מנכסיה במניות. קרן יער קיבלה שירותים מבנק כללי בע"מ, אשר שימש גם כנאמנה. מאחר ונכסי קרן יער היו בבנק כללי בע"מ, היה פיקוח שוטף על השיעורים המירביים של נכסים בקרן, ועל מדיניות ההשקעות של הקרן - מכירה וקנייה של נכסים. נכסי קרן נץ היו בבנק המזרחי, ו קרן זו קיבלה שירותי נאמנות מבנק כללי בע"מ, ללא שירותי תיפעול, וזאת החל מתאריך 17.12.95 (הבנק החליף את משרד רו"ח ששימש נאמן קודם לקרן). הפיקוח של הנאמן על נכסי קרן נץ היה באמצעות ביקורת תקופתית אחת לשבועיים או אחת לחודש ימים. הדו"חות לגבי נכסי הקרן התקבלו מבנק המזרחי. תיק ההשקעות של קרן נץ נוהל עפ"י שיקול דעתו המוחלט של מנהלה-הנאשם. קרן הוק אג"ח מדינה הייתה בתקופה נשוא כתב האישום בהליכי פירוק. ג. מהותה של קרן נאמנות קרן נאמנות היא מתווך פיננסי המאפשר לציבור הרחב לפעול באמצעותו בשוק ההון ובבורסה לני"ע בת"א (להלן: "הבורסה"). הציבור יכול לפעול בשוק ההון במספר דרכים: 1) 1) במישרין ע"י רכישה ומכירה של ני"ע. 2) 2) לנהל באופן עצמאי תיק השקעות. 3) 3) לפנות למנהל תיקים שישקיע את כספו של המשקיע בהתאם ועפ"י הנחיותיו של האחרון, תוך מתן שיקול דעת רחב או צר למנהל התיקים. 4) 4) פעילות באמצעות קרן נאמנות. הרושם הנוצר בציבור הוא כי אפיק ההשקעה באמצעות קרן נאמנות הוא אפיק השקעה סולידי לעומת השקעה ישירה במניות, ובין השאר, הציבור מושפע מההגדרה "קרן נאמנות" - קרן האמורה להיות מנוהלת בנאמנות עבור ציבור המשקיעים. ציבור המשקיעים הרוצה לפעול באמצעות קרן נאמנות, רוכש יחידה בקרנות נאמנות, וזאת בהתבסס על תשקיף החתום ע"י הנאמן, מנהל הקרן והדירקטורים של הקרן. התשקיף אמור לכלול כל מידע החשוב למשקיע הסביר אשר שוקל לרכוש או לפדות יחידה בקרן הנאמנות. לכל קרן יש מדיניות השקעות, ומדיניות השקעות זו נכללת בתשקיף, ומנהל הקרן מתחייב להשקיע את תיק הנכסים באופן שפורט בתשקיף. כאשר נקבע כי במסגרת מדיניות ההשקעות רשאי מנהל הקרן להשקיע נכסי הקרן על פי שיקול דעתו, בכפוף להוראות כל דין, משמע, שמשקיע בקרן "גמישה" כזו, שם מבטחו באופן מוחלט במומחיות מנהל הקרן, מקצועיותו, ושיקול דעתו. בתמורה לכספו, מקבל ציבור המשקיעים "יחידות השתתפות" המקנות לו חלק יחסי מתוך ההשקעות של הקרן. לציבור אין יכולת להשפיע על השימוש בכספו ע"י קרן הנאמנות, ועל כן הוא פטור מהצורך לעקוב באופן יומיומי אחרי תנודות השוק, אך ע"י קבלת יחידות ההשתתפות מהקרן, הוא יכול לממש את השקעתו כל אימת שירצה בכך, וזאת ללא כל תלות בסחירות גבוהה או נמוכה של ני"ע כלשהו. הנזילות איפוא מהווה יתרון בולט בדרך השקעה זו, ושווי ההשקעה נגזר באופן ישיר משווי הנכסים שנכללים בקרן. זאת ועוד, ע"י פיזור תיק ההשקעה ע"י מנהל הקרן למספר רב של ני"ע - קטן הסיכון בתיק ההשקעות באופן יחסי, וקטנה התנודתיות בו, ועל כן השקעה בדרך זו נחשבת כסולידית, ולדברי העד לביא - "מדובר בתחום שכאשר המשקיע מפקיד בו את כספו, הוא יכול להניח שאם מנהל הקרן יפעל עפ"י החוק - כספו נמצא בידיים נאמנות". (ראה עדותו, עמ' 9 שורות 10-9 הדגשה שלי - י.א). חוק השקעות משותפות בנאמנות תשנ"ד-1994 (להלן: "חוק השקעות בנאמנות") יצר שורת הסדרים על מנת שיהיה פיקוח על פעילות קרן הנאמנות. פעילות קרן הנאמנות מוסדרת בהסכם קרן, הנערך בין מנהל הקרן לבין הנאמן, וההסכם חייב באישור שר האוצר. בהסדר מוגדרות זכויות וחובות של כל אחד מהצדדים, היחסים ההדדיים ביניהם, וזכויותיהם של בעלי יחידות ההשתתפות. כנאמן יכול לשמש רק תאגיד בנקאי, או מבטח או חברה שעיסוקה העיקרי הוא מילוי תפקידי נאמנות לאחר שעמדה בתנאי סף המפורטים בחוק ההשקעות בנאמנות, ולאחר שאושרה ע"י הממונה על שוק ההון. עפ"י חוק ההשקעות בנאמנות, מחזיק הנאמן בנכסי הקרן בנאמנות עבור בעלי היחידות, ועליו החובה לפקח על פעילות מנהל הקרן (ראה סעיף 78 לחוק השקעות בנאמנות - חובות הנאמן ותפקידיו), בתמורה הוא זכאי לשכר הנקבע בהסכם הקרן, המחושב עפ"י שיעור שווי נכסי הקרן. נכסי הקרן כאמור, מוחזקים ע"י נאמן, אך בפועל השליטה נמסרת למנהל הקרן עפ"י יפוי כח שניתן למנהל הקרן לנהל נכסיה (סעיף 76 (ב) לחוק השקעות בנאמנות). כמו כן, עפ"י החוק (סעיף 59 לחוק ההשקעות בנאמנות) רשאי מנהל קרן לקנות רק סוגי נכסים שנקבעו ע"י שר האוצר בתקנות, ובתנאים שקבע. החוק קובע את הרכבו של דירקטוריון הקרן, תדירות התכנסות הדירקטוריון, וכן מפרט את דרישת הנוכחות מדירקטור מטעם הציבור, מציין החובה לקבוע מדיניות ההשקעה של הקרן, פיקוח על תיפקוד מנהלה, ובחינת ביצוע ההחלטות, ומסדיר פעילות ועדת ההשקעה של הדירקטוריון, ותדירות התכנסות ועדת ההשקעות. עפ"י החוק קיימת הירארכיה בקרן הנאמנות: 1. המנהל - מקבל החלטות יומיומית בנוגע לפעילות בני"ע בתיק ההשקעות של הקרן. 2. הדירקטוריון וועדת ההשקעות של הקרן - הגופים האמורים לקבוע את מדיניות ההשקעות של הקרן, ולפקח על המנכ"ל, וזאת על מנת לוודא שהוא פועל עפ"י מדיניות ההשקעות שנקבעה על-ידי הדירקטוריון וועדת ההשקעות. 3. שני דירקטורים מטעם הציבור - דירקטורים חיצוניים, שמתפקידם לוודא כי הפעילות בכספי בעלי היחידות לא תתבצע מתוך שיקולים זרים. 4. מבקר הקרן - מבקר פנימי שהדירקטוריון חייב לדון במימצאיו. 5. הנאמן - מפקח על מנהל הקרן, והוא הממנה את רו"הח של הקרן, שעליו לבדוק את ספרי הנהח"ש של הקרן. 6. 6. רשות ני"ע - המפקחת על מנהל הקרן ועל הנאמן, ולה הם חייבים בהגשת דיווח. ד. הסדרת פעילות קרנות הנאמנות באופציות ציבור המשקיעים יכול לפעול באפיק השקעה של יצירת או רכישת אופציות בבורסה, אם כיוצר אופציה או כרוכש אופציה, וזאת בהתאם לכללים שנקבעו ע"י הבורסה. לגבי משקיעים "רגילים" אין חקיקה המגבילה את פעילותם, אך המחוקק ביקש להסדיר את פעילות קרנות הנאמנות באופציות, וזאת על מנת להקטין עד למינימום את הסיכון שפעילות כזו יוצרת למשקיעים - בעלי היחידות, מאחר והשקעה באופציות טומנת בחובה סיכון ממשי למחיקה מוחלטת של ההשקעה. פעולתן של קרנות הנאמנות באופציות בתקופה הרלבנטית לכתב-האישום הוסדרה בתקנות השקעות משותפות בנאמנות (אופציות, כתבי אופציה, חוזים עתידיים ומכירות בחסר) תשנ"ה-1995 (להלן: "תקנות האופציות"). בתאריך 13.1.01 נכנסו לתוקפן תקנות חדשות - תקנות השקעות משותפות בנאמנות (אופציות, כתבי אופציה חוזים עתידיים ומכירות בחסר) תשס"א-2001. פעילות קרן נאמנות כרוכשת אופציה מוסדרת בתקנות 5-3 לתקנות האופציות. עפ"י תקנות 4 ו-5, שווי אופציות הרכש ואופציות המכר המוחזקות בקרן נאמנות לא יעלה על 10% מהשווי הנקי של נכסי הקרן. בתקנות האופציות המוזכרות לעיל, המחוקק ביקש להצר את צעדי מנהל הקרן, על מנת לנטרל את פוטנציאל הסיכון הטמון באופציות, ולהגביל את מידת החשיפה של בעלי היחידות לאפיק השקעה זה. בבורסה לני"ע מתקיים שוק אופציות בו נסחרות האופציות שנוצרו ע"י יוצרי האופציות. בסוף יום המסחר בין קונים למוכרים נקבע "שווי קובע" לכל אחת מהאופציות. סעיף 64 לחוק ני"ע התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק ניי"ע") מגדיר "אופציה" - כ"התחייבות המקנה לרוכש אותה זכות, לקנות או למכור את נכס הבסיס במחיר המימוש, או לקבל את ההפרש בין מחיר המימוש לבין שווי נכס הבסיס, והכל במועדים ובתנאים הנקובים באופציה". אופציה הינה זכות למכור או לקנות נכס כלשהו, ש"יוצר האופציה" מקנה ל"רוכש האופציה", והיא מתייחסת לנכס הבסיס, למועד המימוש, ולמחיר המימוש, לפיו יוכל רוכש האופציה לקנות מיוצר האופציה או למכור לו את נכס הבסיס. אופציות רכש (מכונה אופציית "CALL") מוגדרת בתקנות בזו הלשון: "אופציות רכש" - התחייבות המקנה למחזיק בה זכות לקנות את נכס הבסיס במחיר מימוש או לקבל את ההפרש בין שווי נכס הבסיס לבין מחיר המימוש, אם בעת מימוש האופצייה גבוה שווי נכס הבסיס ממחיר המימוש, והכל במועדים ובתנאים שנקבעו בתנאי האופציה". "רוכש אופציה" קונה זכות מסוימת מיוצר האופציה, וזכות זו מתייחסת ונוגעת לנכס מסויים. הנכס אליו מתייחסות האופציות בענייננו היה מדד מניות המעו"ף בבורסה, אשר נקבע ע"י שיקלול שערי 25 המניות הסחירות ביותר בבורסה. לרוכש האופציה איפוא, זכות לקנות מיוצר האופציה במועד המימוש, 100 יחידות של מדד מעו"ף במחיר קבוע וידוע מראש. רוכש האופצייה יוכל להחליט אם לרכוש האמור לעיל, ויעשה כן בהתאם לשער מדד המעו"ף - אם ביום המימוש, שער מדד המעוף יהיה גבוה ממחיר המימוש, יממש רוכש האופציה את הזכות המוקנית לו, שכן יקבל לידיו רווח בטוח, אך אם ביום המימוש, שער מדד המעו"ף יהיה נמוך ממחיר המימוש, לא יממש רוכש האופציה את הזכות המוקנית לו, וכל ההשקעה שלו באופציות - תרד לטמיון. אופציית מכר (מכונה אופציית "PUT") מוגדרת בתקנות האופציות בזו הלשון: "אופציית מכר" - התחייבות המקנה למחזיק בה זכות למכור את נכס הבסיס במחיר המימוש, או לקבל את ההפרש בין שווי נכס הבסיס לבין מחיר המימוש, אם בעת מימוש האופצייה נמוך שווי נכס הבסיס ממחיר המימוש, והכל במועדים ובתנאים שנקבעו בתנאי האופציה". החזקה באופציית מכר, שנכס הבסיס שלה הוא מדד המעו"ף, מקנה לרוכש האופציה את הזכות למכור ליוצר האופציה במועד המימוש את נכס הבסיס, קרי: 100 יחידות של מדד מעו"ף בתמורה למחיר קבוע וידוע מראש. אם ביום המימוש שער מדד המעו"ף יהיה גבוה ממחיר המימוש, לא יממש רוכש האופציה את הזכות המוקנית לו, שכן בידיו רווח בטוח בגין כל אופציה שבידיו, אך אם ביום המימוש יהיה שער מדד המעו"ף נמוך ממחיר המימוש - יממש רוכש האופצייה את הזכות המוקנית לו. שווי נכס הבסיס, איפוא, הוא 100 יחידות של מדד המעו"ף ביום מסוים, ומועד המימוש הוא יום חמישי האחרון בכל חודש - במועד זה על רוכשי האופציות להחליט אם הם מעוניינים לממש את האופציה שבידם. (ראה: עדות העד לביא עמ' 59 שורות 10-9, ועדות הנאשם עמ' 787 שורות 20-18). מחיר המימוש הוא המחיר שנקבע מראש בו יוכל רוכש האופציה לקנות או למכור את נכס הבסיס. בענייננו, משקיע הממשיך להחזיק באופציות (מסוג "CALL") עד ליום המימוש - יום חמישי האחרון של חודש נובמבר 1996, ואם במועד זה היה שווי נכס הבסיס - מדד המעו"ף גבוה ממחיר המימוש, אזי רוכש האופציה גורף רווחים בגין החזקת האופציות. ברם, אם שער מדד המעו"ף במועד המימוש היה נמוך ממחיר המימוש - השקעת המשקיע באופציות - יורדת לטמיון. המסחר בשוק האופציות הוא תנודתי ביותר אף מעבר למניות ספקולטיביות. הנאשם היה מודע לסיכון, ובדיווח המיידי, נ/19, הצהירו הנאשמים כי "יצירת אופציות ...כרוכים בסיכון, ולעיתים בסיכון גבוה ליוצר האופציות"...". יצירת אופציות מסוכנת שבעתיים מאפיק רכישת האופציות. על יוצר אופציית "CALL" לשלם לרוכש האופציה את הפרש שבין שווי נכס הבסיס בשוק, ובין מחיר המימוש, והסכומים אינם מוגבלים, והם תלויים בעליית מדד המעו"ף. יוצר אופציית "PUT" ישלם לרוכש האופצייה את ההפרש בין מחיר המימוש לבין שער מדד המעו"ף, אם ירד מדד המעו"ף לשערים הנמוכים ממחיר המימוש. ב"כ המאשימה ממשיל את יוצר האופציות לחברת ביטוח המנפיקה פוליסת ביטוח לרוכש האופצייה, ובגין הביטוח המוענק ללקוח - גובה פרמיות: ככל שהסיכון גבוה יותר - הפרמיה גבוהה יותר. לאחר שיוצר האופציה יצר אותה, הבעלות באופציה יכולה לעבור בין ידיים שונות, וביום המימוש על יוצר האופציה לקנות או למכור את נכס הבסיס במחיר קבוע וידוע מראש, וזאת ללא קשר לזהות רוכש האופצייה. ומן הכלל אל הפרט: כתב-האישום מייחס לנאשם באישום הראשון פעילות באופציות בחריגה מהתקנות, באופן שחשף את נכסי הקרן לסיכון רב, ויצירת אופציות בלתי מוגנות ע"י הנאשם עלולות היו להביא את הקרן לידי חדלות פרעון. לטענת המאשימה, הנאשם הפר את תקנות האופציות בחודש ספטמבר 1996, הן כרוכש אופציות (בניגוד לתקנה 5 לתקנות האופציות) והן כיוצר אופציות (בניגוד לתקנות 9- 6 לתקנות האופציות). אליבא דתביעה, הנאשם, כמנהל הקרן, פעל באופציות תוך התעלמות מהוראות החוק המסדירות את פעילות קרנות הנאמנות באופציות. מעדותו של מר דוד לביא - סגן מנהל המחלקה לפיקוח על קרנות נאמנות ברשות ני"ע עולה, כי חקירת הנאשמים החלה בעקבות תנודה חריגה בה הבחין בשווי היחידות של קרן "נץ" - ירידה בת 7.7% שהיתה חריגה לאפיק המתאפיין בסולידיות יחסית להשקעה ישירה במניות, כאשר באותו יום - 24.9.96 לא ארע כל דבר חריג בשוק המניות, והשער עלה במעט. העד פנה בעניין זה ליעל מולקנדוב - מנהלת מחלקת קרנות נאמנות של בנק כללי בע"מ, שהייתה הנאמן לקרן נץ, וזו פנתה לבנק המזרחי ובקשה פירוט מצבת הנכסים וההתחייבויות של קרן נץ ליום 24.9.96, ולאחר בדיקת הנתונים התברר, לטענת העד לביא, כי הקרן חרגה מהוראות תקנות האופציות לעניין המגבלה על החזקת אופציות בלונג, וגם לעניין המגבלה על היקף הנכסים הנזילים המירבי שהחזקתם נדרשת בשל יצירת אופציות שאינן מוגנות. העד לביא הסביר כי הוא בודד את החזקות הקרן באופציות בלונג, בכל אחד ואחד מימי המסחר, ובודד את פעולות מנהל הקרן ביצירת האופציות מהצד האחר. חישוב שער החריגה באופציות שהוחזקו ע"י קרן נץ נעשה ע"י העד ועוזרו , כמפורט בת/1. השווי הנקי של נכסי הקרן מתבסס על נתונים שהועברו לנאמן קרן נץ ע"י בנק המזרחי. מעדות יעל מולקנדוב עלה, כי כאשר העד ברק פנה אליהם, הם ביקשו מבנק המזרחי את דו"ח הנכסים של הקרן, וכשעברו על הדו"ח התברר להם כי שווי אופציות רכש הנכס הבסיסי של ניירות הערך שהיו מוחזקות בקרן הגיע ל- 42.5%, קרי: הייתה פה חריגה חמורה מהתקנות. (ראה עדותה בעמ' 102-101 לפרוטוקול). העד לביא אף ביצע בדיקה נוספת - ראה ת/2, שתכליתה היה לבדוק אם השקעות הקרן או יצירת האופציות בקרן עומדות בכפיפה אחת עם המגבלה שבתקנה 8 לתקנות האופציות. תקנה 8 קובעת כי שווי הנכסים הנזילים כמשמעותם בתקנות האופציות, שעל מנהל הקרן להחזיק בשל אופציות שיצר, לא יעלה על 20% מהשווי הנקי של נכסי הקרן. מנהל הקרן אחראי איפוא, לעריכת החישובים הנדרשים על-מנת שלא לחרוג מהוראת תקנה 8 לתקנות האופציות. אף העד משה פפיש ציין כי הנאשם חרג בקרן נץ מהשיעורים המותרים בחוק (ראה: עמ' 319 שורות 14 - 7), ולטענתו, על רקע זה הוא התפטר מהדירקטוריון. באשר למערכות מידע המיידעות את מנהל הקרן על קיום חריגות, מציין העד לביא: "הוראות החוק חלות על מנהל הקרן. חובה עליו להגדיר לבנקאי ממנו הוא מקבל שירות, בין השאר שירותי מיכון, מהו הדו"ח הרצוי בעניין. דו"ח לקרן אשר משקיעה במניות, שונה מדו"ח (לקרן) שמשקיעה באפיקים אחרים. דו"ח של קרן שפועלת באופציות צריך להתייחס לפעילות זו בצורה מיוחדת." (עמ' 25 שורות 17-14). "לפיכך על כל מנהל קרן להגדיר בלשכת השירות מהם צרכיו, מהי מערכת הבקרה הדרושה לו, ועל לשכת השירות או על הבנק להמציא לו את הדו"חות". (עמ' 25, שורות 20-19). וכן: "מנהלי הקרנות אמורים להסתייע במערכות ממוחשבות אשר אמורות לתת להם אינדיקציות לגבי עמידת השקעות הקרן במדיניות ההשקעות, בעמידתן במיגבלות אשר קבועות לעניין הפעולות באופציות". (עמ' 25, שורות 6-4). וכן: "אופציות הוא תחום דינמי, ששיעור החשיפה משתנה לא בתום יום המסחר, אלא הוא משתנה מדי רגע. מדובר בתחום תנודתי ביותר, ולשם כך מנהלי הקרנות מסתייעים בד"כ במערכות שנותנות להם אינפורמציה באופן רציף מדי שנייה על היקף החשיפה שלהם, ושווי האופציות המוחזקות בתיק הנכסים שלהם". (עמ' 70, שורות 28-24). יחד עם זאת הוסיף כי: "מנהל תיקים יכול לבחור ולהמתין לשעת לילה מאוחרת,כדי לקבוע אם הוא עומד בהוראות התקנות". (עמ' 71, שורות 6-1). בקרן שבה מנהל הקרן מתחייב שלא לפעול באופציות, אין צורך בדו"ח מסוג זה". (עמ' 25, שורה 18). חב' מחיש בע"מ - חברת בת של בנק המזרחי היא אשר סיפקה לנאשמת שירותי מיחשוב, והעבירה לה נתונים באמצעות דו"חות מדי יום. ת/3 מכיל את "דו"ח יתרות למנהל קרן נץ" - דו"ח 1069, וכן "דו"ח יתרות לקרנות נאמנות - אורלי ניהול קרנות" - דו"ח 1759. הנאשם ציין בחקירתו, כי בדו"חות שהפיקה חב' מחיש נרשמו שווי האופציות שנרכשו ושווי האופציות שנוצרו ע"י הקרן, והוצג בפני הנאשם נתון מסכם זה (ראה: ת/26א עמ' 8 שורה 33-31, ועמ' 9 שורה 7). לדברי העד לביא: "בתחשיב של פלטי מחיש מקזזים האופציות מינוס כנגד האופציות בפלוס". (עדות לביא, עמ' 22 שורות 19-17). כאשר הנאשם התקשר עם חברת מחיש לאספקת המידע, כלשכת שירות, הוא היה אמור להגדיר ולאפיין את תכלית הדו"ח שהוא מבקש, שכן, חב' מחיש מפיקה דו"חות לתכליות שונות, והכל תלוי בדרישות המופנות אליה ממנהל הקרן. מעדות שרון קורן - עובדת מחלקת קרנות נאמנות של בנק כללי בע"מ - עולה, כי כאשר קרן נאמנות קיבלה שירותים תפעוליים מבנק כללי (כמו קרן יער), אזי היה מנהל הקרן מקבל ריכוז הוראות ותקנות הרלבנטיות לקרן הספציפית, וכן התייחסות לעמידתו או אי -עמידתו במגבלות תקנות האופציות. להזכירנו, שקרן נץ לא קיבלה שירותים תפעוליים, אלא רק שירותי נאמנות. לדברי העדה קורן, הבנק כנאמן הציע לנאשם, מבלי שהיה יכול לחייבו "להקים מערכת שמגדירה, כמו שעושים לשכות שירות אחרות, שמרכזת לו את כל הוראות החוק והתקנות והתשקיף שרלבנטיות רק לקרן הספציפית שלו, והיא בודקת את זה ברמת הקרן, ואז מנהל הקרן לא צריך להיכנס לעומק הדו"חות", אלא פשוט "הוא רואה את כל התמונה: תקין- לא תקין, חורג - לא חורג". (עמ' 219, שורות 7-3). מנהל הקרן אינו מחויב לפעול בדרך שהוצעה לו, והוא יכול לערוך בעצמו עיבוד נתונים ידני של הנתונים, בהתבסס על נתוני דו"ח כמו ת/3, כפי שעשה העד לביא, אך הוא יכול היה גם להסתמך על "מערכת יותר מתוחכמת, אשר תתן את השורה התחתונה באופן מיידי" (ראה: דברי העד לביא, עמ' 43, שורות 23-21). מר דוד אינדיג, עובד חברת מחיש בע"מ, ציין כי נושא בדיקת החריגה ממדיניות הקרן איננו מצוי בתחומו, אבל ידוע לו "שקיימות מערכות שלגבי חלק בודקות מדיניות". (עמ' 313, שורות 6-5). וכן: "לא מדובר על מערכות שלנו. אני אמרתי שידוע לי כי גופים שונים כמו מנהל קרן אחר גדול שמשתמש בשירותי הבנק, והוא מקבל את אותם קבצים ודו"חות שציינתי קודם, ומעביר אותם למערכות שלו לצורך בדיקה, כי האחריות היא שלו". (עמ' 313, שורות 16-15, ההדגשה שלי - י.א). מדבריו עולה בבירור, כי תדפיסי הדו"חות שערכה חב' מחיש בע"מ לנאשמת אינם אמורים כלל להפנות את הנאשם, כמנהל הקרן, לחריגות, אלא על האחרון להשתמש בנתונים המסופקים ע"י חב' מחיש "למערכות שלו לצורך בדיקה". אליבא דיעל מולקנדוב, תפקידו ואחריותו של מנהל הקרן היא לעמוד בתקנות, ואין לצפות מהנאמן שיבדוק בדיקה יומיומית אם מנהל הקרן עומד בתקנות האופציות, ותפקידו של נאמן, עפ"י סעיף 78 לחוק השקעות בנאמנות, הוא לבדוק כי קיימת מערכת אמצעים להבטחת ניהול הקרן (ראה גם עדותה של שרון קורן בעניין זה - עמ' 215, שורות 3-1). מאחר ובביקורת שערכו יעל מולקנדוב ושרון קורן במשרדי הנאשמת 2 טען הנאשם בשיחתו עמן כי: "לא קיים מצב של אופציות לא מוגנות בקרן" (עדות יעל מולקנדוב - עמ' 99, שורות 15-14), וכן: "הוא אמר שהוא לא מתכוון ליצור אופציות לא מוגנות ואם תתבצע יצירת אופציה, היא תתבצע רק כנגד נכס בסיס האופציות המוגנות, לכן אין לו את האמצעים לבדוק את כל נושא האופציות הלא מוגנות". (עמ' 99, שורות 28-27; עמ' 100, שורות 3-1). וכן: "הוא טוען שהוא לא מתכוון ליצור אופציות לא מוגנות. אם הוא לא מגיע למצב הזה, הוא לא חייב שיהיו לו את האמצעים לבדיקת יצירת האופציות". (עמ' 100, שורות 14-10). העדות מולקנדוב וקורן הסתמכו על דברי הנאשם, שאם לא כן, היו מוודאות כיצד הוא מבצע את הביקורת לגבי האופציות. (עמ' 100, שורות 17-16). העדה שרון קורן ציינה בעדותה כי אם היה הנאשם מאשר שהוא מבצע פעילות כזו - "היינו בודקים את מערכות הבקרה הרלבנטיות לתקנות". (עמ' 207, שורה 9) "מה שבדקנו, אם מנהל הקרן מנהל פעילות כזו, שיהיה מודע לכל מה שעומד מאחורי התקנות, ושיש לו את אמצעי הבקרה לבדוק את עצמו". (עמ' 207, שורות 14-12). הנאשם אישר בחקירתו את טענות המבקרות מולקנדוב וקורן, כי אמר להן שהוא לא מתכוון ליצור אופציות בלתי מוגנות (ת/26א עמ' 5 שורה 26-25): "ולכן אמרתי שאין צורך במערכת ממוחשבת" (ת/26א עמ' 5 שורות 24-22). מערכת השירות של חב' מחיש, כפי שמצאה ביטוייה בהכנת הדו"חות ת/3, איפשרה לנאשם לדעת אם הוא עומד בהוראות החוק, אלא שלדברי העד ברק "הדבר כרוך ביותר עבודה". (עמ' 43, שורה 12). כל זאת מאחר והדו"ח לא הכיל שורה תחתונה ממנה יכול היה הנאשם, כמנהל הקרן, להסיק באופן מיידי אם הוא עומד בהוראות החוק, אלא היה עליו לערוך חישובים בעצמו. בע.פ. 1391/90 מדינת ישראל נ' רננית חברה לניהול קרנות נאמנות בע"מ, אליעזר פישמן, ובנק למימון לסחר בע"מ (לא פורסם), נקבעה אחריותו הפלילית של מנהל קרן שבחר בחב' מחיש בע"מ, באשר האחריות עליו לבחור בבעל מקצוע בתחום המיחשוב ובשוק ההון, ועליו לוודא שחב' מחיש ערוכה במתן אמצעים ליתן תשובה בנושא אחריותו. הנאשם טען בחקירתו, כי לא הבין נכונה את התקנות, אך על כך בהמשך. יוער כי, רשות ני"ע והנאמן הודיעו כבר בשנת 1995 לנאשם על הפרת תקנות האופציות, בנוגע להחזקת אופציות על מניות גיאוטק, והנאשם הגיב בתשובתו כי טעה "בתום לב, ומתוך טעות בהבנת כוונת התקנות" (ראה: ת/52). בשנת 1996 הופנתה תשומת לבו של הנאשם ע"י נאמן הקרן להפרת תקנות האופציות, והנאשם ציין כי הוא מודה לבנק כללי על הערותיו, ומציין כי נפלה אצלו "הבנה שגויה של החוק בקשר לרישום אופציות שורט כנגד לונג בגיאוטק". הפרת תקנה 5 לתקנות האופציות קרן נץ חרגה גם בחודש יולי 1996 מהוראת תקנה 5 בעת שהחזיקה במניית בנק למסחר מעל 10% מהשווי הנקי של הקרן, ובתאריך 19.07.1996 התבטאה החריגה ב - 0.07%, ובמהלך החודש הגיעה עד לחריגה של 1.38%. ברם, הנאשמים לא הואשמו בגין פעילותם בחודש יולי 96, ועפ"י כתב האישום - האישום הראשון - התקופה הרלבנטית לכתב- האישום הינה חודש ספטמבר 1996. מהמסמך שנערך ע"י העד דוד לביא - ת/1 (עפ"י נתוני חב' מחיש - ת/3), עולה כי במהלך 7 ימי מסחר רצופים בחודש ספטמבר 1996 הפרו הנאשמים את הוראת תקנה 5, ושווי האופציות שהוחזקו על ידם בקרן נץ עלה על 10% מהשווי הנקי של נכסי הקרן. בתאריך 12.09.1996 הוחזקו בקרן נץ אופציות בשווי של 13.48%, והחריגה התבטאה ב - 3.48%. ביום 16.09.1996 התבטאה החריגה ב - 8.97%. ביום 17.09.1996 התבטאה החריגה ב - 6.27%. ביום 18.09.1996 התבטאה החריגה ב - 14.44%. ביום 19.09.1996 התבטאה החריגה ב - 30.58%. ביום 24.09.1996 התבטאה החריגה ב - 32.54%. ביום 25.09.1996 התבטאה החריגה ב - 2.99%. בחקירתו טען הנאשם: "ההחלטות שקיבלתי היו שונות מהתקנות. קראתי את התקנות, ולא השתמשתי בהן מייד". (ראה: ת/27 עמ' 7 שורות 27-26). וכן הוסיף בחקירתו: "בדיעבד התברר לי, שלא הבנתי את התקנות כפי שהתכוון המחוקק, והדו"חות שעליהם הסתמכתי שסופקו ע"י בנק מזרחי הראו לי את האחוז נטו שהחזקתי". (ת/26א עמ' 7 שורות 22-27). ב"כ הנאשמים הדגיש בסיכומיו, כי עמדת מרשו, מתחילת ההליך הפלילי, היתה כי הוא פעל עפ"י הפרשנות הנכונה של התקנות, ופרשנותו מקובלת על הנאמן ועל בנק המזרחי, והיא סבירה יותר מדרך הפרשנות של רשות ניי"ע, ברם עינינו הרואות, כי בחקירתו, חזר הנאשם וטען, כי שגה עקב אי-הבנת התקנות. תקנה 5 לתקנות האופציות קובעת כי "שווי האופציות המוחזקות בקרן, למעט אופציות חוק מעו"ף, לא יעלה על 10% מהשווי הנקי של נכסי הקרן..." תקנה זו מגבילה את שווי האופציות המוחזקות בקרן. החזקה באופציה הינה החזקה בזכות כלפי יוצר האופציה, והיא מוקנית למי שרכש את האופציה, ולא כטענת הסינגוריה למי שיצר את האופציה, שכן האחרון אינו מחזיק בזכות כלשהי, אלא להיפך - יש לו חבות כלפי מי שרכש את האופציה - קרי: המחזיק בה. הנאשם ציין בחקירתו, כי כדי להגיע לנתון של שווי האופציות המוחזקות בקרן, הוא חיבר את שווי האופציות שנרכשו ע"י הקרן, וגרס כי אח"כ יש להפחית ולקזז משווי זה את שווי האופציות שנוצרו ע"י הקרן. עפ"י שיטתו, חיבור שווי האופציות שנרכשו ע"י הקרן וחיסור שווי האופציות שנוצרו ע"י הקרן מביאה לשווי האופציות המוחזקות בקרן. הנאשם איפוא, גרס, כי אופציה שנוצרה ע"י הקרן - מוחזקת על ידה, אלא שאופציה שנוצרה ע"י הקרן - מוחזקת ע"י מי שרכש אותה, ולא ניתן לכלול במיסגרת האופציות המוחזקות ע"י הקרן - התחייבויות שיצר מנהל הקרן, כלפי צד ג', ואופציה שנוצרה שאיננה נכס. לשון התקנה אף אינו מזכיר אפשרות של קיזוז אופציות שיצרה הקרן משווי האופציות המוחזקות על ידה. טענות הנאשם כי רשות ני"ע מפרשת תקנה 5 באופן שגוי או כי הוא הוטעה ע"י דו"חות חב' מחיש, וטעותו נובעת מתום-לב - לא בא זיכרן כשנדרש ליתן תגובה למכתבו של נאמן הקרן - בנק כללי לישראל בע"מ, מתאריך 29.09.1996 (נ/3 ב'). העד לביא הפנה תשומת לב נאמן הקרן לחריגות בקרן נץ. בעקבות הפנייתו, הודיע הנאמן לנאשם (במכתב נ/3 ב'), כי נוכח החריגות המשמעותיות לתקנות 5 ו-8 בתאריך 24.09.1996, וכן לאור יצירת אופציות בלתי מוגנות במועד הנ"ל - הוא רואה בחריגות שהתגלו ליקוי מהותי בניהול הקרן. ניתנה לנאשם הזדמנות להגיב תוך 5 ימים, אך הוא נמנע מלעשות כן. אשר על כן, הסבריו של הנאשם בחקירתו, ובמהלך עדותו בביהמ"ש מהווים "גרסא כבושה" אשר נכבשה עת רבה , ולפיכך היא נעדרת משקל כלשהו. ראה: ע.פ 202/56 פרקש נ' היוה"מ פד"י י"א 681 וכן: ע.פ 2014/94 סאלח נ' מ"י פד"י נ(2) 624. הפרת תקנה 8 לתקנות האופציות כאמור, יצירת אופציות כרוכה בסיכון ליוצר האופציות, אך המחוקק לא הגביל את יצירת האופציות המוגנות, שכן ראה באפיק זה פוטנציאל סיכון נמוך, והוא הגביל רק את יצירת האופציות הבלתי מוגנות אותן ראה כבעלות פוטנציאל סיכון גבוה ליוצר האופציות. הנאשם הצהיר בדיווח המיידי (נ/19) כי ידוע לו ש"יצירת אופציות כרוכה בסיכון, ולעיתים בסיכון גבוה ליוצר האופציות, וכי ניתן להגביל סיכון זה במידה מסוימת, ע"י יצירת אופציות מוגנות כהגדרתן בתקנות". תקנה 7 לתקנות הנאמנות מפרטת דרכים בהן יכול מנהל קרן להגן על אופציית רכש שנוצרה על-ידו. א. החזקת נכס הבסיס (תקנה 7 (1)). ב. החזקה של אופציית רכש הזהה לנכס הבסיס של האופציה שנוצרה, כשמחיר מימושה אינו גבוה ממחיר המימוש של האופציה שנוצרה, ומועד מימושה אינו מוקדם ממועד המימוש של האופציה שנוצרה. ג. החזקה של ניירות ערך המשמשים לחישוב מדד המעו"ף - סל מדד או סל מדד חוקי. הגנה על אופציות מכר א. החזקת אופציית מכר, שנכס הבסיס שלה זהה לנכס הבסיס של האופציה שנוצרה, מחיר מימושה אינו נמוך ממחיר המימוש של האופציה שנוצרה, ומועד המימוש אינו מוקדם ממועד המימוש של האופציה שנוצרה - (תקנה 9 (1)). ב. יצירת אופציית תיק מעו"ף - תקנה 9 (2) (בענייננו לא יצרו הנאשמים אופציות תיק מעו"ף). על-מנת להבטיח שמנהל הקרן יעמוד בהתחייבויות, הוא נדרש להחזיק בנכסים נזילים - מזומנים, פיקדון בתאגיד בנקאי ישראלי, ואגרות חוב שהוציאה המדינה ונסחרות בבורסה, ברמות ובהיקף המפורטים בתקנות. היקף פעילות מנהל הקרן ביצירת אופציות בלתי מוגנות הוגבל בתקנות. ראה: תקנה 8 לתקנות האופציות הקובעת בזו הלשון: "שווי מירבי של נכסים נזילים בגין אופציות; שווי נכסים נזילים שעל מנהל קרן להחזיק לפי תקנות 6 ו-7(1) ו-(3), לא יעלה על 20% מהשווי הנקי של נכסי הקרן." המחוקק הגביל כמות האופציות הבלתי מוגנת שמותר למנהל קרן ליצור ע"י הגבלת שווי הנכסים הנזילים שעליו להחזיק. וכן ראה דברי העד לביא: "אותם נכסים נזילים גם מהווים מנגנון שבאמצעותו המחוקק יצר מגבלה כמותית על היקף הפעולות המותרת בשורט". (עמ' 17 שורות 2 - 1). מעדות העד לביא עולה כי במהלך 11 ימי מסחר בחודש ספטמבר 1996, הפרו הנאשמים את הוראת תקנה 8 (ראה ת/2) בכך ששווי הנכסים הנזילים שהיה עליהם להחזיק בגין האופציות הבלתי מוגנות שיצרו עלה על 20% מהשווי הנקי של נכסי הקרן. ההפרה הראשונה היתה ביום המסחר 08.09.1996, ואח"כ במהלך 10 ימי מסחר רצופים - 12.09.1996 - 10.09.1996, 19.09.1996 - 16.09.1996 ו- 26.09.1996 - 24.09.1996. בתאריך 08.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 30.5% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - קרי; פי 1.5 מהיחס המותר. בתאריך 11.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 146.3% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 3 מהיחס המותר. בתאריך 10.9.96 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 45.4% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - קרי: פי 2 מהיחס המותר. בתאריך 12.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 186.3% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 9 מהיחס המותר. בתאריך 16.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 215.8% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 10 מהיחס המותר. בתאריך 17.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 133.6% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 6 מהיחס המותר. בתאריך 18.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 248.7% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 12 מהיחס המותר. בתאריך 19.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 625.8% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 31 מהיחס המותר. בתאריך 24.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 338.5% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 16 מהיחס המותר. בתאריך 25.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 43.9% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 2 מהיחס המותר. בתאריך 26.09.1996 היווה שווי הנכסים הנזילים הנדרשים - 53.2% מהשווי הנקי של נכסי הקרן - יותר מפי 2.5 מהיחס המותר. הנאשם הודה הן בחקירתו ברשות ני"ע והן בעדותו בביהמ"ש כי הבין את הוראות תקנה 8 באופן שונה מהבנת רשות ני"ע. אליבא דנאשם, כל אופציה שהוחזקה על ידו הפכה את האופציה שיצר לאופציה מוגנת (ראה: ת/27 עמ' 8 שורות 29 - 24), מבלי להתייחס למועד מימוש האופציה המוחזקת על ידו או למחיר מימוש האופציה. לדבריו, אי-הבנתו נבעה מכך ש"לא ירד לפרטים" (ת/27 עמ' 8 שורה 17). בחקירתו טען הנאשם: "אמנם דנו בעניין האופציות והנאמן הפנה אותי לסעיפים הרלבנטים בחוק, בעת הביקורת, אך לצערי לא הצלחתי להבין את הקשר בין הבטחונות שמספקים לבנק ובין האיסור שחל ע"י התקנות בנוגע ליצירת האופציות, בכמות ושערי בסיס לאותו תאריך העולים על תאריך נכס הבסיס" (ת/26א עמ' 6 שורות 26-22). וכן אמר: "קראתי פעם אחת שהתקנות יצאו. הבנתי מה שהבנתי, ולפני שרשמתי אופציות, פעלתי לפי הבנתי וזיכרוני, שהתברר בדיעבד לא נכונים" (ראה: ת/27 עמ' 7 שורה 32 ועד עמ' 9 שורה 4). וכן מציין כי דו"ח יתרות למנהל לא נתנו לו התראה שיש עבירה על התקנות עצמן, ולכן בביקורת שלו לא התגלו לו כי הדו"ח בו הוא משתמש מקזז את ה"אחזקות בלונג" ו"האחזקות בשורט". (ת/26א עמ' 8 שורות 8-2). בעדותו בביהמ"ש ציין הנאשם כי יש לפרש את תקנות הקרן באופן שהאופציות "המוחזקות בקרן" כוללות גם אופציות שנוצרו על ידה. סעיף 64 לחוק השקעות בנאמנות העוסק באופציות וחוזה עתידי קובע ששר האוצר רשאי להסדיר בתקנות את התנאים בהם יהיה מנהל קרן רשאי לקנות או ליצור אופציות או חוזה עתידי בעד קרן שבניהולו. באשר לטענת ב"כ הנאשם, כי החוק לא איפשר לשר האוצר לקבוע שיעור מירבי להחזקה של אופציות, ותקנה 5 תוקנו כמו גם תקנה 8 בחוסר סמכות, היא טענה חסרת בסיס. ב"כ הנאשם אף טען, כי השאלה אם הופרו תקנות 5 ו-8 לתקנות האופציות, הינן נושא מקצועי ספציפי, הדורש מומחיות נסיון והתמקצעות רבה, אשר על כן, בהיעדר עד מומחה אין בידי ביהמ"ש הכלים הנדרשים על-מנת לפסוק בעצמו. עוד הוסיף הסניגור וטען, כי עדות מר לביא איננה בבחינת עדות מומחה, מאחר ועדותו הינה עדות סברה, והתייחסותו לנתונים איננה פועל יוצא מתפקידו - מפקח על תקנות ברשות לני"ע. עוד טען, כי לא הוגשה חוות-דעת מומחה כנדרש, וכל הידע שלו שאוב מנתוני חב' מחיש. העד לביא משמש סגן מנהל המחלקה המפקחת על קרנות נאמנות מטעם רשות ניי"ע, ובמסגרת תפקידו עליו לנתח חריגות של פעולות הקרנות, והוא עשה כן בהתבסס על דו"חות שקבלו הנאשמים מלשכת השירות שלהם - חב' מחיש בע"מ. עוד יוער, כי ביהמ"ש הוא הקובע אם הוא זקוק לעדות מומחה על-מנת להכריע במחלוקת שבפניו, ופרשנות חוק ותקנות היא עניין הנתון באופן בלעדי לסמכות ביהמ"ש. ב"כ הנאשם יצא חוצץ נגד מסקנותיו של העד לביא, המביאות למצב אבסורדי לדעתו, והוא כי עפ"י ת/2, נדרש מן הקרן בתאריך 24.9.96, שסכום הנכסים הנזילים שעל מנהל הקרן להחזיק לא יפחת מ-5,705,000 ₪ (עמ' 83 שורות 14-11), ולדבריו, על-מנת שהקרן באותה פוזיציה תהיה מחוייבת בסכום האמור, צריך מדד המעו"ף להכפיל עצמו מ-4 ל-800 תוך יומיים - מצב אבסורדי לדעת ההגנה. העד לביא מציין, כי קיימים הבדלים בין הבטחונות הנדרשים ע"י מיסלקת המעו"ף שליד בורסת ניי"ע, לבין דרישות הדין, וכשהוזמן להעיד פעם נוספת לאחר שהתקנות החדשות נכנסו לתוקף בתאריך 13/1/01, ויצרו שינוי בנוגע לדרישה של החזקת נכסים נזילים בגין אופציה שהקרן יוצרת. התברר, כי רשות ני"ע יזמה תיקון, וזאת לאחר שהגיעה למסקנה שהמגבלות בתקנות הקודמות לא משקפות את הסיכון הממשי להפסד כספים בקרן, בכל הקשור לאמצעים נזילים. בפועל, אמצו התקנות החדשות את המנגנון שנקבע על ידי מסלקת המעו"ף של הבורסה. פרשנות חב' מחיש והנאמן - בנק כללי בע"מ ראה בדוחות ובסכומים של מחיש - דוחות המיישמים כראוי את התקנות, ולכן כנאמן אישר במכתב שהוצא כל רבעון לנאשם, כי יש בידי מנהל הקרן אמצעי בקרה מספקים (ראה: נ/1). אליבא דסניגוריה, הנאמן לא ביצע את תפקידו, ולא זיהה את החריגה בקרן (מבחינת ההגנה לא הייתה כלל חריגה), שהרי גם הנאמן הסתמך על דוחות מחיש, כך עפ"י עדות אורנה בסן-טובי שתיארה את אופן בדיקתה. ב"כ הנאשם עותר לביהמ"ש לקבוע כממצא כי בנק כללי בע"מ כשל בתפקידו כנאמן. אמנם מעדויות עובדי בנק כללי בע"מ, אשר פעלו מטעמו בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, עולות תמיהות לגבי תיפקודו של הבנק כנאמן, בייחוד לאור עדותה של עדת ההגנה גב' אורנה בסן-טובי, כי הבדיקה התבססה לטענתה, על דו"חות שקיבלה בפקס מבנק המזרחי, ולדבריה, כשהיה רשום אחוז אחזקה בתיק נטו, "זה מראה את אחוז האחזקה שלו בתיק". (עמ' 342, שורות 20-19). העדה לא ציינה כי עשתה כל דרך לחישוב כלשהו על מנת להגיע עפ"י דו"חות מחיש לנכסים הנזילים המוחזקים בקרן בגין אופציות שיצרה הקרן. עוד עלה מעדותה, כי הדו"חות הקשורים לקרן, לפיהם בדקה את אחוז האחזקה של נכסים נזילים בקרן - אינם נמצאים, ולדבריה, היא השליכה אותם לאחר הבדיקה, אם הם לא עוררו בעיה (עמ' 342, שורה 14 ו- 16), על אף האמור לעיל, מקריאת הפרוטוקולים עלה לכאורה ניהול תקין של הקרן, שהרי עורך הביקורת לא יכול היה לדעת שהפרוטוקולים כוללים דיווחי כזב, ואינם משקפים את המתרחש למעשה. זאת ועוד, הנאמן ערך שתי ביקורות במשרדי הנאשם: בתאריכים 29.7.96 ו- 30.7.95, והנאשם טען בפני העדות הגב' יעל מולקנדוב וגב' קורן, כי לא קיים מצב של יצירת אופציות בלתי מוגנות (ת/4 ו- ת/14). העדות מולקנדוב וקורן ציינו, כי הסתמכו על דברי הנאשם כמפורט בעדותן (עמ' 811 להכרעת הדין). אף בבית המשפט טען הנאשם כי לא נוצר אף פעם מצב שבו היה אופציות נטולות הגנה - "אופציות עירומות" (NAKED) (עמ' 562 שורות 10-17). לאחר ח.נ. לא קצרה, הודה הנאשם כי אכן היה מצב, שהוגדר על ידו כ"מצב זמני", לפיו נוצרו בקרן אופציות נטולות הגנה כלשהי (עמ' 556 שורה 10 עד עמ' 557 שורה 3). מאחר ונציג רשמי של הבנק לא הביא את עמדתו בסוגית "כשל הביקורת - אם היה" בפני ביהמ"ש, ואין עסקינן בהליך אזרחי שבו נתבע הבנק ויש לקבוע אחריותו, אלא בהליך פלילי העוסק בשאלת אחריותו של הנאשם - לא מצאתי לנכון לקבוע מימצא בשאלה אם אכן נכשל בנק כללי בע"מ בתפקידו כנאמן, ולא עמד בחובת הפיקוח. טעות הנאשם - האם היא פוטרת אותו מאחריות פלילית? הנאשם טען כי עקב אחרי שיעור אחזקת האופציות בקרן שבניהולו, וזאת כדי לבדוק אם הקרן עומדת בהוראת התקנות, והוא נהג לסכם את שווי האופציות שנרכשו על ידי הקרן ("אופציות בלונג"). לאחר מכן הפחית משווי זה את שווי האופציות שנוצרו ע"י הקרן ("אופציות בשורט") קרי: הוא האמין שהאופציות שנוצרו ע"י הקרן נחשבות לאופציות המוחזקות בקרן, ושניתן לקזז משווי האופציות המוחזקות בקרן את שווי האופציות שנוצרו ע"י הקרן. כאמור, על פי לשון תקנה 5 אין אפשרות קיזוז כזו, וכן לא ניתן לראות באופציה שהקרן יצרה / מכרה לצד ג' - אופציה המוחזקת בקרן, כמפורט בעמ' 814 להכרעת הדין. באשר להפרת תקנה 8 - הנאשמים יצרו אופציות בלתי מוגנות בתקופה שבין 10.9.96 - 26.9.96, שהצריכה החזקת נכסים נזילים בקרן בשיעור העולה על 20% מהשווי הנקי של נכסי הקרן. טענתו החלופית של הנאשם הייתה כי הוא טעה בהבנת תקנה 8, וטעה לחשוב שהתקנות מאפשרות למנהל הקרן להגן על אופציות שיצר באמצעות אחזקה של אופציה כלשהי ללא חשיבות למועד המימוש או מחיר המימוש שלה. כמו כן, ומאחר וחשב שרוב האופציות שיצר הינן אופציות מוגנות, טעה לחשוב כי שווי הנכסים הנזילים שעליו להחזיק אינו עולה על המגבלה הקבועה בתקנה 8. עוד לדבריו, הוא סבר כי הנתון המופיע בדו"ח מחיש בדבר כמות "הבטחונות הנדרשים", הוא הנתון הרלוונטי לעניין עמידה במגבלות "הנכסים הנזילים" הנדרשים בתקנה 8. הוראת סעיף 34 י"ט לחוק העונשין מגדירה "טעות במצב משפטי" - "לעניין אחריות הפלילית, אין נפקא מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". אי ידיעת הדין אינה פוטרת מאחריות פלילית, אלא אם "הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". מדברי הנאשם עצמו עלה כי הפרת תקנות האופציות נבעה מכך שלא הקדיש תשומת לב ראויה לתוכן משמעות התקנות. פרופ' גור-אריה, במאמרה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ב-1992 משפטים כ"ד (תשנ"ד) 9, מציינת (בעמ' 63): "...הפטור מאחריות מכח הסדר זה אינו מסתפק בכך, שהעושה לא היה רשלן בבירור החוק, שאז די היה בטעות סבירה. כאשר הטעות היא בחוק הפלילי, ההכרה בה מותנית בעשיית מאמצים סבירים מצד העושה בניסיון לוודא את גבולות האיסור. רק אם מאמצים כאלה לא היו אפשריים, או שלמרות מאמצים אלה הטעות היתה בלתי נמנעת, תשלול הטעות בחוק הפלילי את האחריות הפלילית". (הדגשה שלי - י.א.) הנאשם טען כי קרא את התקנות פעם אחת, ולא הקדיש להן תשומת לב רבה. לדבריו, כשהוא פעל במסחר באופציות, עשה כן עפ"י הבנתו וזיכרונו, ולטענתו - ברגע שהתגלתה טעותו, הוא שב וקרא את התקנות ואז "הבין איך צריך לפעול". משמע, קריאה ועיון ממשיים היו מונעים, כך לשיטת הנאשם - דרך פעולה שגויה מצדו. זאת ועוד, הנאשם הוזהר בשנת 1995, על ידי יו"ר רשות ני"ע, על פעולות חריגות שביצע (ראה: ת/52). בתשובתו טען כי טעותו התחוורה לו, אך מסתבר כי הנאשם לא שעה לאזהרות. באשר לטענת הנאשם, כי הוא הוטעה ע"י חב' מחיש (על כך ראה האמור בעמ' 812-810להכרעת הדין) הנאשם כאמור ערך בדיקה רשלנית ובלתי מעמיקה, קרא את התקנות מבלי לרדת לפרטיהן, על אף שנדרש להקפיד על מילוי הוראות החוק עוד לפני חודש ספטמבר 96, ואף הבטיח לעשות כן. כמנהל הקרן, אין הנאשם יכול להשמע בטענה כי לא בדק כדבעי את התקנות. לאור המקובץ לעיל, לא ניתן, איפוא, לקבוע כי הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר. שינוי התקנות (סעיף 6 לחוק העונשין) בתאריך 13.1.01 נכנסו, כאמור, לתוקפן תקנות חדשות שהסדירו את פעילות קרנות הנאמנות באופציות, ושונה ההסדר שנקבע בתקנה 8, באופן שלאור התקנות החדשות פעילות הנאשמים אינה מפירה את התקנות החדשות. מאחר והשינוי מקל עם הנאשמים, ליכאורה היה ראוי כי הנאשמים יזוכו, וזאת לאור סעיף 5 לחוק העונשין הקובע בזו הלשון: "5) שינוי חיקוק לאחר עשיית העבירה - א. נעברה עבירה, ובטרם ניתן פסק דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על העניין החיקוק המקל עם העושה: "אחריות לה" - לרבות תחילת סייגים לאחריות הפלילית למעשה"; התביעה עתרה שלא לזכות את הנאשמים, מאחר ולטענתה, התקנות דכאן לא שונו בשל פגם או מתום, אלא בשל שינוי העיתים - גלובליזציה וליברליזציה של השקעות מחו"ל, והתמקצעות מנהלי קרנות, ושכלול המסחר לאופציות (ראה: עדות לביא, עמ' 308 שורות 23-31). מותב זה נדרש לסוגייה זו עת טען הסניגור בתום פרשת התביעה, שאין על מרשו להשיב לכתב האישום, בהתייחס לסעיפים הנוגעים להפרת תקנה 8 לתקנות האופציות. בהחלטתי מתאריך 30.7.01 הסתמכתי גם על ההחלטה שניתנה ע"י מותב זה בעניינם של יוסף ויובל מהרשק (ראה עמ' 620-626 לפרוטוקול). בינתיים קבע ביהמ"ש המחוזי בע.פ. 706721/00 כי התקנות הקשורות לפרשה שם הוחלפו בשל היות המתכונת הישנה בלתי רצויה כמסקנת ועדת ברודט, ולא בשל שינויים הנובעים מעצם טבעם מזמן לזמן. לאחר ששקלתי מחדש את החלטתי - אין בפסה"ד הנ"ל כדי לשנות הקביעות בתיק דנן. לטענת הנאשם, הוא לא סיכן את הקרן, וזאת גם אם הפר את התקנות המסדירות את פעילות קרנות הנאמנות ביצירת אופציות - טענה זו יפה לשלב טיעונים לעונש בלבד, ואין בה כדי לפטור את הנאשם מאחריותו הפלילית בפעולותיו בניגוד לתקנות. לסיכומו של דבר, הנאשם שימש כמנכ"ל הנאשמת, ויו"ר הדירקטוריון שלה, והוא העיד על עצמו, כפי שיפורט בהמשך, שעל פיו נשק דבר, וכי הוא הכתיב את המדיניות, וקבע את דרך פעולתה של הקרן. אשר על כן, יש להרשיעו בביצוע העבירות שבוצעו על ידו, והנאשמת תישא באחריותה כתאגיד למעשים, שנעשו על ידי האורגן שלה. הנאשם אשר החזיק בקרן שבניהולו אופציות בשווי העולה על 15% מהשווי הערכי של נכסי הקרן, וחרג מהוראת תקנה 5 לתקנות האופציות במשך 7 ימים בתקופה שבין 17.9.96 ועד 25.9.96, וכן יצר אופציות בלתי מוגנות במהלך 5 ימי מסחר רצופים 16.9.96 - 24.9.96, יורשע בביצוע עבירות על פי סעיף 129 (18) לחוק השקעות בנאמנות. ה. האישום השני התביעה משתיתה ראיותיה לעניין האישום השני על עדויות חברי הדירקטוריון של הנאשמת. הנאשם היה אחד מחברי הדירקטוריון של הנאשמת, אשר שימש כמוציא לפועל של החלטות הדירקטוריון, והיה כפוף לו ולועדת ההשקעות. לטענת הנאשם, ישיבות הדירקטוריון, וועדת ההשקעות נוהלו כסדרן, ולישיבות הוזמנו כל הגורמים הנדרשים, והתקיימו ישיבות פורמליות, גם "אם הן לא נראו פורמליות". (עמ' 374 שורות 21-14). בחקירתו ציין הנאשם: "אני מנהל את הקרן בפועל לאורך כל השנים, ואת עיקר המחשבה והעבודה אני מבצע בעצמי, מלבד לבלרים אשר מסייעים לי להעביר הוראות לבורסה. אני מקבל את ההחלטות לבד. לגבי קרן יער, זו קרן שמתמחה במניות בשיעור של 50% לפחות. גם כאן אני מכתיב מדיניות, ומנהל את הקרן בפועל..." (ת/26 עמ' 1 שורה 28, ועמ' 2 שורות 7-1). המאשימה גורסת כי הנאשם ניהל את הנאשמת כממלכה פרטית תוך התעלמות מהוראות החוק בעניין פיקוח הדירקטוריון וועדת ההשקעות על פעילותו. כדי להסתיר את דרך פעולתו זו, הוא זייף פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון וועדת ההשקעות של הנאשמת, וכלל בהם פרטים כוזבים, היפר הוראות החוק בעניין מינוי דמצי"ם, ומסר דיווחים כוזבים על מינוי דירקטור כביכול לדירקטוריון הנאשמת (יעקב ליבל), וכן נמנע מלדווח על התפטרות דירקטור (שמואל אגמי). מעדויות 7 עדים שמונו כדירקטורים כפי שתפורטנה להלן, עולה כי הנאשם היה בעל הסמכות הבלעדית בכל הנוגע לפעילות הנאשמת. 1. עדות העד משה פפיש: עפ"י דברי הנאשם בחקירתו ברשות ני"ע, הוא ומשה פפיש היו "הצוות המוביל של ניהול הקרנות" (ראה: ת/26 עמ' 1, שורות 26-22). בעדותו בביהמ"ש ציין הנאשם, כי משה פפיש היה שווה ערך אליו, והוא כמוהו, התווה את מדיניות הנאשמת ב"מקרו". מעדות משה פפיש עולה, כי בישיבות הדירקטוריון ובוועדת ההשקעות השתתפו רק הוא והנאשם (עמ' 317, שורות 14-18). לדבריו, לועדת ההשקעות לא היתה כל השפעה ממשית על החלטות הביצוע (עמ' 318, שורות 9-6). הוא עצמו למד על השקעות רק בבדיקות עצמאיות שביצע, שכן, הנאשם לא דיווח על ביצוען (עמ' 318, שורות 23-17). גם כאשר פנה העד לנאשם בבירורים שונים - הוא לא קיבל לטענתו, תשובות מספקות (עמ' 331, שורות 9-1). עוד לדבריו, ועדת ההשקעות אכן אישרה לנאשמת להכנס לפעילות באופציות, אך הנאשם לא דיווח על פעילותו, וחרג משיעורי האחזקה המותרים בחוק (עמ' 319, שורות 14-6). בפועל, עקב פעילות חורגת של הנאשם, ללא אישור ועדת ההשקעות, הגיעו הקרנות למצב של ניגוד אינטרסים וסיכון כאשר הקרנות של הנאשמת השקיעו באופציות של גיאוטק "בהיקפים משמעותיים ומעבר לנורמות רציונליות", ועמדו עקב כך במצב של סיכון, וכך אירע גם במניות הבנק למסחר (עמ' 318, שורות 27-24, ועמ' 320 שורות 13-11). בתאריך 22.10.95 התפטר משה פפיש מחברותו בדירקטוריון של הנאשמת (ראה מכתבו ת/36). במכתב הנ"ל הוא התריע על צורת ניהול הקרן, ודרך קבלת ההחלטות, בניגוד לחוק ניהול קרנות נאמנות, והוסיף: "לצערי, אורך הרוח שגיליתי, בתקווה לשינוי המצב - היה לשווא". בעדותו בביהמ"ש, הוסיף העד וציין, כי לצנינים בעיניו היתה העובדה שועדת ההשקעות התנהלה ללא דירקטורים מטעם הציבור, וכן, היו חריגות בהשקעות באופציות מעל המותר בחוק, וועדת ההשקעות שהורכבה מהנאשם וממנו לא היתה אפקטיבית (עמ' 321, שורות 7-5). הנאשמת שהייתה חייבת בחובת דיווח, בנסיבות שיש להביאן לידיעת הציבור, כגון: פרישת דירקטור ממנהל [תקנה 6 לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (דו"ח מיידי, דו"ח חודשי, דו"ח על החזקת יחידות, ודו"ח על הצבעה באסיפה כללית) תשנ"ה-1994] דיווחה באמצעות הנאשם על התפטרות פפיש, בציינה, כי הדבר נובע מכח ההגבלות על הדירקטורים וחברי ועדת השקעות במינהל הקרן, ומבלי לגלות את טיעוניו הנוספים של העד פפיש בדבר ניהול הנאשמת באופן לקוי. הנאשם הסביר את אי-הדיווח כאמור לעיל בכך, שלא הסכים עם טענותיו של העד פפיש, אך בהסבר זה אין ממש, והדיווח אינו מותלה בהסכמה או אי הסכמה של מנהל הקרן עם טענות הדירקטור המתפטר. אשר על כן, פרישת פפיש היתה כרוכה בנסיבה שהיה על הנאשם להביאה לידיעת הציבור, קרי: טענה בדבר תיפקוד לקוי של הנאשמת. ב"כ המאשימה גרס כי עקב הפרת עקרון הגילוי הנאות, יש להרשיע את הנאשם בביצוע עבירה על סעיף 125 לחוק ההשקעות בנאמנות, ועל כן עתר לביהמ"ש להרשיע את הנאשמים עפ"י סמכותו מכח סעיף 184 לחסד"פ (נוסח משולב) התשמ"ב -1982. באשר לטענתו, העבירה התגלתה מהעובדות שהוכחו בפני ביהמ"ש, אף אם לא נטענה בכתב האישום, ולנאשם ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן. ב"כ הנאשמים טען לעומתו,כי אין לעשות כן, בשל הפגיעה בהגנת הנאשמים. לטענתו, בית המשפט העיר לפרוטוקול כי: "שום אישום נוסף לא יוגש אחרי ההצהרה של מר ליפשס" (עמ' 554 שורות 11-8), ומהערה זו הוא הבין כי לא יוגש אישום נוסף נגד הנאשם בכל עניין שהוא, ולא רק בשאלה הספציפית שנשאל העד ביחס ליאיר זימון. עוד לדבריו, הוא לא היה ער לסיכון כי הנאשמים יורשעו בגין אירוע משנת 95' כאשר עו"ד גוהר ציין שאינו מגיש פרוטוקולים של ישיבות משנת 95 "כיוון שזה מחוץ לתקופת כתב האישום" (עמ' 278, שורות 6-5), והוא לא חקר את העד משה פפיש על מכתבו - ת/36. נראה לי, כי בעניין זה נפלה שגגה בפני ב"כ הנאשם אשר מערב מין בשאינו מינו. ד"ר יאיר זימון נחקר על ידי ב"כ הנאשמים בשאלה אם ישיבות של הנאשמת התקיימו לאחר שהתקיימו ישיבות חברת זת, ובהמשכן של אותן ישיבות, והוא התבקש בחקירה חוזרת לעיין בפרוטוקולים של ישיבות ועדת ההשקעות של הנאשמת בשנת 1995, ולבחון אם נכח בישיבות על אף מה שרשום בפרוטוקולים. העד עיין במסמכים, וציין כי בפרוטוקולים לא צוין כלל שהוא נכח באותן ישיבות, ברם, מאחר שהפרוטוקולים התייחסו לשנת 1995, אשר אינה כלולה בכתב האישום - העדיף ב"כ התביעה שלא להגיש אותם פרוטוקולים. אין לעניין נוכחות או אי-נוכחות ד"ר זימון בישיבת הדירקטוריון וועדת ההשקעות בשנת 1995, לבין אי דיווח על פרישת משה פפיש על רקע ביקורתו על צורת התנהלות הקרן בניגוד לחוק, ועל דרך קבלת ההחלטות ולא כלום. הנאשם נחקר אודות מכתבו של פפיש, ונתן הסבר בלתי הולם. לא ניתן איפוא לקבוע שלא היתה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. ברם, נוכח טענת ב"כ הנאשם כי הוטעה ע"י אמירת ביהמ"ש, ולא חקר את העד פפיש אודות משלוח המכתב, מחמת הספק לא יפעיל ביהמ"ש סמכותו עפ"י סעיף 184 לחסד"פ. 2) עדות העד שמעון יונה: מעדות הנאשם עולה, כי הוא ראה בשמעון יונה אחד מקובעי המדיניות של הנאשמת, (עמ' 443, שורות 58-56). בחקירתו ברשות ני"ע ציין הנאשם, כי הוא ראה בעד זה את מחליפו של משה פפיש "בכל הנוגע למרכזיותו בניהול הקרן" (ראה ת/26, עמ' 2 שורה 32, ועמ' 3 שורה 1). מעדות שמעון יונה עולה, כי היכרותו עם הנאשם החלה בשנות ה- 80, עת שימש הנאשם כברוקר מטפל בתיק ההשקעות של העד. בתחילת שנות ה-90 נותק הקשר בין הנאשם לעד, והוא חודש בשנת 1995, על רקע יוזמת העד למכירת מניות בנק למסחר שהיו בהחזקת הנאשם. הנאשם הציע לעד יונה לשמש דמ"צ במהלך שנת 96', והוא נעתר לבקשתו, ולדבריו, אף שימש חבר ועדת השקעות בנאשמת או בחברת זת השקעות. העד יונה הסביר הסכמתו לשמש דמ"צ בנאשמת בכך שהתחשב במצבו הקשה של הנאשם, ומתוך רצון לקדם מכירת מניות בנק למסחר, שהייתה אמורה להניב עבורו כמתווך - רווח משמעותי. לטענת העד, במהלך כל תקופת היותו דמ"צ, הוא השתתף ב- 3-2 ישיבות פורמליות של הדירקטוריון (עמ' 164, שורות 19-18 ו- 29; עמ' 168, שורה 25; עמ' 177 שורות 7-6), ואחת מהן הייתה "אסיפה טלפונית", כאשר ניתן אישור טלפוני לנאשם לחתום בשמו (עמ' 164, שורה 30). סדר הזמנים, עפ"י עדותו של העד יונה, היה כדלהלן: ישיבה ראשונה התקיימה שבועיים-שלושה לאחר מינויו. (עמ' 164, שורה 21). ישיבה שניה התקיימה מספר חודשים מאוחר יותר, ונכחה בה דירקטורית חדשה בשם מרים, ונדמה לו שגם פפיש נכח. (עמ' 165, שורה 3). לדבריו, בחודשיים-שלושה הראשונים לאחר מינויו ניסה לקיים אספות, אך ללא הצלחה. (עמ' 174, שורות 22-21). ד"ר זימון לא נכח באף ישיבה שהעד יונה נכח (עמ' 165, שורות 24-23), וכשביקר אצל הנאשם מדוע ד"ר זימון אינו מופיע לישיבות, הוא נענה ע"י האחרון כי הוא משוחח עמו בטלפון. העד יונה שישמש כדמ"צ וחבר ועדת ההשקעות של הנאשמת החל מיום 1.8.97 ועד להתפטרותו בתאריך 18.12.98. מעדותו עולה, כי הוא היה "דירקטור על הנייר" (עמ' 170, שורות 19-18), ו"לא הייתה לו יד ורגל בקביעת מדיניות ההשקעה של קרן נץ" "(עמ' 169, שורות 21-20), וההחלטות הנוגעות למדיניות ההשקעה של קרן נץ התקבלו רק ע"י הנאשם (עמ' 169, שורות 26-24, ועמ' 183, שורות 28-22). אני מודעת לסתירה בדברי העד, כאשר טען שאישר לנאשם לחתום בשמו במקרה אחד, והתברר כי לא דייק בדבריו. על מהימנות העד יונה - בהמשך. 3. עדותו של שמואל אגמי: לטענת הנאשם, שמואל אגמי השתתף בקביעת מדיניות הקרן בישיבות בהן השניים נטלו חלק (עמ' 464, שורות 15-12). העד שהינו יועץ מס עפ"י השכלתו מסר בעדותו, כי הוא עבד בחב' זת, ויום אחד הציע לו הנאשם לחתום על מסמך לפיו הוא- אגמי יתמנה לדירקטור בנאשמת, בהבטיחו, שזה יביא לו "הכנסה נוספת" (עמ' 280 שורות 9-4 ועמ' 294 שורות 22-19). העד ציין, כי לא הוסבר לו מהות תפקידו של דירקטור בנאשמת, ולא נאמר לו שהוא יהיה חבר בועדת ההשקעות של הנאשמת (עמ' 280 שורה 20, ועד עמ' 281 שורה 3). בפועל, הוא לא ביצע כל פעולה של דירקטור, לא נכח בישיבות דירקטוריון או ועדת ההשקעות, ולא היתה לו כל מעורבות בנאשמת (עמ' 283 שורות 14-11 ושורות 18-16 ועמ' 284 שורות 6-1). 4) עדותו של עמית רווח: העד עבד בחברת זת משנת 1992 עד סוף יולי 1994, אז עבר לעבוד במשרד רו"ח סומך - חייקין. באחד מביקוריו במשרדי הנאשם, הציע לו האחרון לשמש כדירקטור שלא מטעם הציבור בנאשמת. בפועל, התברר לו שהוא אכן מונה כדירקטור בנאשמת, רק כאשר התבקש בסוף שנת 1995 לחתום על התשקיף של הנאשמת. העד ציין שלא נטל כל חלק בועדת ההשקעות, והיא לא הייתה קיימת. הנאשם אמר לו שבכוונתו למנות אותו לועדת השקעות (עמ' 203, שורות 23-21, ו-25), אבל כשפנה לנאשם וטען שיש צורך בדמ"צ שני, נאמר לו שאמורה להגיע בחורה צעירה שתשמש דירקטור. (עמ' 196, שורות 17-18) העד כיהן בדירקטוריון של הנאשמת מתאריך 21.11.95 ועד להתפטרותו בתאריך 12.2.96 (ראה: ת/12). לדברי העד לא הייתה לו כל מעורבות בדירקטוריון של החברה, ועל פי ידיעתו, לא התקיימו כלל ישיבות של ועדת ההשקעות של הנאשמת (עמ' 126 שורות 15-14). לעומתו, טען הנאשם בחקירתו, כי ועדת ההשקעות התכנסה כל שבועיים (ראה: ת/26א עמ' 2 שורה 33). 5) עדותו של ד"ר יאיר זימון: העד זימון ציין בעצמו כי היו לו קשרים עסקיים וחברתיים עם הנאשם. האחרון הציע לו לשמש כדירקטור בחברת זת ובקרן נץ, והוא נעתר לבקשתו, וקיבל שכר (עמ' 270 שורה 25). לדבריו, הוא לא יעץ לנאשמת או לנאשם (עמ' 258, שורות 10-8). לטענתו, מאז שהחל לשמש כדמ"צ בחברת כיוון ניהול קרנות נאמנות בע"מ, הוא הודיע לנאשם שלא יוכל עוד לשמש כדירקטור בנאשמת, ושלח את המכתב ת/19, אך בשוגג כותרת המסמך היא: "התפטרותי מדירקטוריון זת", במקום מהדירקטוריון של הנאשמת. (עמ' 252, שורה 21). בתאריך 13.10.96 שלח העד זימון מכתב בדבר הפסקת כהונתו כדירקטור הנאשמת (ת/21), לטענתו, שלח את המכתב לאחר שנודע לו מיעל מולקנדוב כי הוא מוצג כדירקטור מטעם הנאשמת. (עמ' 255, שורות 7-4). בדצמבר 1995 נשלח לו תשקיף לחתימה, והוא הודיע כי הוא לא דירקטור (עמ' 256, שורה 14). הנאשם טען בחקירתו כי העד זימון שימש כדירקטור בנאשמת (ראה: ת/26 עמ' 3 שורות 31-24 וכן ראה: תשקיפי קרן נץ במהלך השנים 1996-1990 - ת/44 א'-ה' ונ/5). לנאשם היה חשוב לציין האמור לעיל, נוכח היות ד"ר זימון יועץ כלכלי, ד"ר לכלכלה, ומרצה בחוג לכלכלה בביה"ס למנהל עסקים באוניברסיטת תל אביב. העד זימון מסר בעדותו בביהמ"ש כי לא נכח באף ישיבת דירקטוריון של הנאשמת, ואף לא נכח בישיבה כזו (עמ' 20 שורות 17-23). עוד לדבריו, הוא מעולם לא שוחח עם הנאשם אודות נושאים הקשורים לנאשמת או שנגעו למניות ספציפיות (עמ' 257 שורות 11-19, ועמ' 258 שורות 10-1). זאת ועוד, העד הדגיש כי בשנת 96' לא היה כל קשר בינו לבין הנאשמת, והקבלות שהוצגו על ידי הסנגוריה לעד מצביעות על קשר בין העד לבין חב' זת בלבד (עמ' 260 שורות 9-7). הוא נחקר והוסיף, כי לא זכורה לו סיטואציה לפיה ישב עם שמעון יונה בישיבה כלשהי (עמ' 251, שורות 14-13). על אף גרסת הנאשם בחקירתו כי העד שימש כאמור, דירקטור בנאשמת, הרי נוכח עדות ד"ר זימון בביהמ"ש "צמצם" הנאשם בעדותו את תפקידו של העד, וטען כי ד"ר זימון נכח באקראי בישיבת דירקטוריון אחת בשנת 1996 (עמ' 54 שורות 14-20) טענה זו כאמור,נדחתה על ידי העד זימון. 6) עדותה של מירה אסייס: העדה מונתה בתאריך 6.2.1996 לשמש כדירקטור מטעם הציבור וכחברת ועדת ההשקעות של הנאשמת. העדה שהיתה אותה עת בת 22, נעדרת השכלה אוניברסיטאית, ועבדה כפקידה במכון הטכנולוגי בחולון. ד"ר יאיר זימון הודה, כי הפנה את העדה לשמש כדירקטורית בנאשמת (עמ' 261, שורות 7-6). הסברו להפניה היה , שהנאשם ביקש שהוא יפנה אליו אנשים שישמשו כדירקטורים, והוא ראה בעדה אסייס "בחורה שרוצה ללמוד" ( עמ' 269 שורה 24). הנאשם הסביר לעדה, עובר למינויה, כי היא צריכה להיות נוכחת פיזית בישיבות הדירקטוריון אליהן תוזמן, ואין עליה לומר דבר במהלך הישיבה (עמ' 332, שורות 15-13). הנאשם לא אמר לעדה, שהיא מונתה כחברה בועדת ההשקעות של הנאשמת, ולעדה לא היה אזי וגם היום אין לה מושג מהי ועדת השקעות (עמ' 334 שורות 4-3). ברם, מאחר ונאמר לה כי היא תרוויח כסף עבור נוכחות בישיבות אליהן תוזמן, היא התקשרה מס' פעמים לנאשם על מנת לברר מתי עליה להתייצב לישיבות אלו, והנאשם באמתלות שווא התחמק ממנה, ובין השאר טען בפניה, כי אין לו זמן לכנס ישיבות, מאחר ואביו חולה. בפועל, אביו של הנאשם נפטר 5 חודשים עובר למינויה של העדה כדירקטורית. מדברי העדה עלה, כי היא נכחה בשני מפגשים בלבד עם הנאשם: בפעם הראשונה, היא נפגשה עמו בטרם מינויה כדירקטורית מטעם הציבור, אז הוא שוחח עמה על נושאים כלליים, על "פוליטיקה והחיים בכלל" (עמ' 334 שורות 30-27). כמו כן היא הוזמנה לפגישה נוספת בה נכח אדם נוסף במשך מספר דקות, ושמו שמעון, והלה דיבר עם הנאשם על דברים שנשמעו עפ"י תיאוריה של העדה: "כמו סינית" (עמ' 335 שורות 11-7). ב"כ הנאשם מודה, כי אין לעדה כל כישורים לשמש דירקטורית ו/או חברת ועדת השקעות, ולטענתו, הנאשם נקלע למצוקה, ולכן בחר בה לתפקיד זה. 7) עדותו של יעקב ליבל: העד ליבל הינו בן דודו של הנאשם, ועבד כסוכן ביטוח בין השנים 1997-1995. לטענת הנאשם, העד ליבל מונה כדירקטור בנאשמת בתאריך 28.2.96 (ראה המסמך ת/7). לעומתו, הכחיש העד ליבל כי הוא מונה אי פעם לדירקטור בנאשמת (עמ' 185, שורות 17-6), ולדבריו, הוא מעולם אף לא הסכים לשמש דירקטור בנאשמת (עמ' 185, שורות 7-6). נודע לו על מינויו כדירקטור בנאשמת רק בעת שנחקר ברשות לני"ע. העד ציין כי הוא מעולם לא נכח בישיבות עם יאיר זימון, שמעון יונה, שמואל אגמי או עמית רווח. העד אישר כי נעתר לבקשת הנאשם ושימש בשנת 1996 דירקטור בחב' אדליסט השקעות בע"מ (להלן: "חב' אדליסט"), ובגין זאת הוא נתבע כיום בהליכים אזרחיים. הוא הוסיף כי אין לו מושג מהי קרן נץ, אינו יודע על קיומה, ואף אינו יודע במה היא עוסקת. העד ליבל ציין מפורשות, כי ערך את המסמך ת/8 המתאר את ניסיונו והשכלתו לשם מינוי בחברת אידליסט, ומאן דהוא כתב את השם "אורלי" ע"ג המסמך (עמ' 186 לפרוטוקול). אין מחלוקת, שלעד ליבל לא היתה כל מעורבות בנאשמת: הוא לא השתתף בישיבות הדירקטוריון, ואפילו לא זומן אליהן. הנאשם הסביר בחקירתו, כי הוא שכח להודיע לדירקטור ליבל על מינויו, ועל כן גם לא זימן אותו לישיבות (ת/29 עמ' 6 שורות 17-14). הנאשם הואשם באישום השני בכך שביצע מעשי זיוף וכלל פרטים כוזבים במסמכי הנאשמת, על-מנת להסתיר מהגורמים המפקחים: רשות ני"ע ונאמן הקרן, כמו גם מבעלי היחידות וציבור המשקיעים כי הנאשמת מנוהלת בצורה לקויה תוך הפרת חוק ההשקעות בנאמנות. לטענת ב"כ הנאשמים, לא הוכח כי הפרטים בפרוטוקולים היו כוזבים, וזאת לאור עדותו ההססנית של שמעון יונה, ועדותו הבלתי אמינה של ד"ר זימון ואגמי. חוק השקעות בנאמנות מחייב עריכת פרוטוקול בישיבות דירקטוריון, ועל הפרוטוקול להכיל שמות הנוכחים, עיקרי הדיון, והחלטות שהתקבלו (סעיף 17 לחוק השקעות בנאמנות). פרוטוקול הישיבות מועמד לעיון כל דירקטור, ונאמן הקרן אמור לפקח על קיום תהליך תקין של קבלת החלטות במינהל הקרן, התואם לנוהל שאושר בידי הדירקטוריון, וזאת ניתן לעשות בין השאר באמצעות בחינת הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון. אם הפרוטוקולים אינם משקפים את המתרחש, ברור שהליך הפיקוח נפגע. המאשימה גורסת כי הנאשם ערך פרוטוקולים כוזבים, וכלל בהם פרטים שיקריים, וכן זייף את חתימת הדירקטור שמעון יונה. באופן זה יצר מצג שווא בפני הגורמים המפקחים כי הוראות החוק נשמרות, והניהול של הקרן תקין. ב"כ הנאשמים טוען כי הנאשם חתם על מסמכים שונים, בדרך שיגרה, בהרשאת שמעון יונה. עיון בפרוטוקול מתאריך 11.01.1996 (ת/6 א') מגלה כי לכאורה נכחו בישיבת הדירקטוריון וועדת ההשקעות הנאשם, שמואל אגמי, שמעון יונה, וד"ר יאיר זימון. עוד עולה לכאורה מהפרוטוקולים, כי נרשמו דברי הנאשם, וכן דברי הנוכחים האחרים - ד"ר זימון ושמעון יונה, בנוגע למדיניות ההשקעות בה על הנאשמת לפעול, וכן נקבע בהחלטה כי לשמעון יונה והנאשם ניתנה האפשרות "לתמרן בשוק לטווח קצר וארוך". העד יונה ציין בעדותו בביהמ"ש כי הוא מעולם לא נכח בישיבה בה נכח יאיר זימון (עמ' 165 שורה 20, עמ' 166 שורה 22), הוא לא אמר הדברים במהלך ישיבה זו (עמ' 165 שורה 25 ו-עמ' 166 שורה 16) והוא לא היה מודע להחלטה, וככל שנגעה לו - הוא לא יישם אותה. כמו כן, לדבריו, הוא לא היה "מעורב אישית בהשקעות, ולא החלטתי מה לקנות ומה למכור" (עמ' 166 שורות 22 - 17). עוד לדבריו, לא התנהלה בישיבת הצבעה, ודברי הנאשם היוו "המילה האחרונה". ד"ר זימון ציין בעדותו כי לא נכח בישיבה כזאת (עמ' 260 שורות 23 - 17), ולא היה שותף להחלטה שנרשמה (עמ' 261 שורות 18 - 15, ו-עמ' 262 שורות 23 - 12). שמואל אגמי שהוזכר אף הוא בפרוטוקול ת/6 א', ציין בעדותו כי לא נכח בישיבה כזו, ולא היה שותף לקבלת ההחלטה הרשומה. הנאשם אישר כי הוא ערך ורשם את הפרוטוקולים ת/6 א'-י"ב. הפרוטוקולים נרשמו על נייר משרדי של התאגיד, ונמצאו במשרדי הנאשמת. עיון בפרוטוקול מתאריך 31.01.1996 (ת/6 ב') מגלה, כי בישיבת ועדת ההשקעות של הנאשמת נכחו: הנאשם, שמואל אגמי, ושמעון יונה. לטענת הנאשם, הישיבה התקיימה כמפורט בפרוטוקול, ונכחו בה כל הרשומים. שמעון יונה לא זכר את הישיבה, אך הדגיש באופן מפורש כי החתימה ב-ת/6 ב' - אינה חתימתו (עמ' 166 שורות 24 - 23). שמעון אגמי ציין כי לא נכח כלל בישיבות הדירקטוריון של הנאשמת במהלך כל תקופת כהונתו (עמ' 283 שורות 18 - 11). הנאשם ששמע העדויות המפריכות ציין כי העדים עברו "שטיפת מוח" ברשות ני"ע, והפכו "מאנשים לבובות", ואף רמז כי במסגרת הקנוניה נגדו - נערך הסכם עם העדים שיעידו נגדו (עמ' 756 שורות 11 - 3). מאחר שהנאשם שמע הן את עדות שמעון יונה, וכן היה מודע לכך שעפ"י חוות הדעת הגרפולוגית - ת/15 - מי שחתם על הפרוטוקול ת/6 ב', ת/6 ה', ת/6 ז' ו-ת/6 ט', היה הוא עצמו, ולא שמעון יונה, ציין בעדותו בביהמ"ש כי הוא חתם בשמו של שמעון יונה, אך טען כי עשה כן בהרשאת האחרון, והפרוטוקול נרשם יום או יומיים לאחר הישיבה (עמ' 372 שורה 23, עמ' 373 שורה 9). טענה זו סותרת את דברי הנאשם בחקירתו, כאשר ציין כי כל 12 הפרוטוקולים שהוצגו בפניו נרשמו על-ידו "במהלך הישיבה או אחריה מייד" (ת/29 עמ' 7 שורות 9 - 2). באותו שלב (בחקירתו) לא ציין הנאשם כי חתימת שמעון יונה נעשתה על-ידו בהרשאת העד. זאת ועוד, לטענת הנאשם, שמעון יונה נכח כל יום במשרדי הנאשמת, ואם אכן זה כך - הכיצד לא חתם בעצמו על הפרוטוקול? (עמ' 762 שורות 22 - 13). בהסתמך על עדות העד יונה, ועל טביעת עין, אני קובעת כי הנאשם חתם חתימה הנחזית להיראות כחתימת שמעון יונה (ראה החתימה על תצהירו של שמעון יונה נ/7 - לצרכי השוואה). לו חתם הנאשם בהרשאת יונה, הוא לא היה צריך לשרבב חתימה הנחזית להיות כחתימת יונה. העד יונה ציין כי במקרה אחד בקשר לאסיפה הכללית הוא ייפה את כוחו של הנאשם לחתום בשמו (עמ' 182 שורות 27, עד עמוד 183 שורות 10 - 9). בעקבות עדותו של שמעון יונה, ולאור האפשרות שאכן חתימה אחת על פרוטוקול ישיבת "האסיפה הראשונה" אכן נחתמה בהרשאתו של העד יונה, הודה ב"כ המאשימה, כי קיים ספק סביר לגבי זיוף חתימת העד בפרוטוקול הראשון - ת/6 ב', והנאשם זכאי מזיוף פרוטוקול זה. עיון בפרוטוקול ישיבת 14.02.1996 (ת/6 ג') מגלה כי בישיבת ועד ההשקעות במועד הנ"ל, נכחו הנאשם ושמעון יונה, ובישיבה התקבלה החלטה "להישאר בנזילות ... ולא לנסות לנצל הזדמנויות". שמעון יונה לא זכר הישיבה המתוארת ב-ת/6 ג', ומכל מקום לדבריו, הוא מעולם לא החליט כל החלטה לגבי הנאשמת (עמ' 167 שורות 13 - 12). פרוטוקול ישיבת 29.02.1996 מגלה כי בתאריך 29.02.1996 נערכה ישיבת דירקטוריון / ועדת ההשקעות של הנאשמת (ת/6 ד'), ונכחו בישיבה הנאשם, שמואל אגמי ושמעון יונה. העד אגמי כבר צוטט כשציין כשלא נכח כלל בישיבות הנאשמת, ואף לא אמר הדברים המיוחסים לו (ראה: עמ' 283 שורות 18 - 11, וכן עמ' 285 שורות 17 - 13). שמעון יונה ציין באופן נחרץ כי לא התקיימה כלל הישיבה המתוארת ב-ת/6 ד' (עמ' 167 שורות 16 - 14). אמנם לדברי עד זה, באחת הישיבות נכח אגמי, ואגמי שולל אפשרות זו. אך נוכח עדות העד אגמי כי בהיותו דירקטור בחברת זת, שהה במשרדי הנאשמת, ייתכן כי נפלה שגגה אצל שמעון יונה כשזכר את אגמי ממפגש כלשהו במשרדים. בעניין זה אני מעדיפה את עדות העד אגמי, באשר הוא יכול לזכור טוב יותר מאחרים אם נכח בישיבה מסויימת, והתרשמותי מעדותו לפיה אין בכוונתו להטעות את בית המשפט. עפ"י הפרוטוקולים נכח העד אגמי בישיבות נשוא המסמכים ת/6 א', ת/6 ג' ו-ת/6 ד' - ואני קובעת כי פרוטוקולים אלה אינם משקפים את אשר התרחש. מפרוטוקול ישיבת 17.03.1996 (ת/6 ה') עולה כי בישיבת ועדת ההשקעות של הנאשמת נכחו הנאשם ושמעון יונה, והשניים חתומים כביכול על הפרוטוקול. העד יונה הכחיש השתתפות בישיבה זו, בה נכחו כביכול רק הוא והנאשם, וכן הכחיש כי הוא חתם על הפרוטוקול (עמ' 167 שורות 18 - 17). הנאשם ששמע דברי העד יונה כי היו שיחות שהתקיימו בינו ובין הנאשם במשרדי הנאשמת, אך אלו אינן קשורות לקרנות הנאמנות (עמ' 167 שורות 31 - 29), "אימץ" חלק מדברי העד, וטען כי ישיבת ועדת ההשקעות נראתה לעתים בלתי פורמלית בגלל מיעוט המשתתפים. ברם, הוא לא יכול היה ליתן הסבר לחלק האחר של דברי העד - שהשיחות לא היו קשורות לקרנות הנאמנות. ב"כ הנאשמים סבור כי התכלית החקיקתית של הקמת וועדת השקעות הינה התייעצות דו- שבועית לצורך מעקב והנחיה של מנהל הקרן על הפעולות השוטפות, ודי איפוא בהתייעצות גם אם לא הייתה במסגרת של ישיבת ועדת השקעות, ולטענתו, זו הייתה דרך הביצוע של הישיבות בהם נכח הנאשם. אין להקל ראש בפעילות ועדת השקעות, והמסגרת הפורמלית מקנה משמעות תוכנית, באשר כל משתתף מודע שדבריו יועלו על הפרוטוקול, וימצאו תחת ביקורת הנאמן, ואין עסקינן בשיחות אקראיות בלתי מחייבות. עפ"י פרוטוקול ישיבת 29.03.1996 (ת/6 ו') נערכה ישיבת הדירקטוריון / ועדת ההשקעות בנוכחות הנאשם ושמעון יונה. שמעון יונה הכחיש נוכחותו בישיבה כזו (עמ' 168 שורות 5 - 1). עפ"י פרוטוקול ישיבת 19.04.1996 (ת/6 ז') נכחו הנאשם ויונה גם בישיבת ועדת השקעות זו של הנאשמת, ולכאורה שניהם חתומים על המסמך. שמעון יונה הכחיש קיום ישיבה זו (עמ' 168 שורות 7 - 6 ו-8, ו-עמ' 183 שורות 15 - 14), וכן הכחיש חתימתו על המסמך. הנאשם חזר על טענתו כי חתם בשמו של יונה בהרשאת האחרון. עפ"י הפרוטוקולים ת/6 ח' ו-ת/6 ט' התקיימו ישיבות הדירקטוריון/ועדת ההשקעות בתאריכים 03.05.1996 ו-31.05.1996. בישיבה שהתקיימה כביכול בתאריך 03.05.1996 לא מצוין מי נכח בישיבה. בישיבת 31.05.1996 צוין כי הנוכחים בישיבה הינם הנאשם ושמעון יונה, אשר חתומים על הפרוטוקול. העד יונה ציין כי לא נכח בישיבה כלשהי בחודש מאי 1996 (עמ' 168 שורות 13 - 12), וכן הוא מפריך את דברי הנאשם כי חתם בהרשאת העד יונה על הפרוטוקול. התייחסות זהה של העד יונה היא לפרוטוקול ת/6 י' המשקף ישיבת ועדת השקעות מתאריך 14.06.1996, בה נכחו כביכול הנאשם ושמעון יונה, וכן לפרוטוקול ת/6 י"א, לפיו נערכה ישיבת דירקטוריון / ועדת השקעות בתאריך 25.06.1996, כשבפרוטוקול אין אזכור שמות המשתתפים בישיבה, אך לטענת הנאשם, הוא ושמעון יונה נכחו. באשר לפרוטוקול ת/6 י"ב המשקף כביכול ישיבת ועדת ההשקעות של הנאשמת מתאריך 12.07.1996 ציין העד יונה כי לא זכורה לו אסיפה זו, ומכל מקום, הדברים שנרשמו כביכול מפיו - אינם דבריו (עמ' 169 שורות 14 - 12). הנאשם דיווח לרשות ני"ע כי שמעון יונה התפטר מחברותו בועדת ההשקעות בתאריך 06.02.1996, על אף זאת כל אותו זמן מוזכר יונה כחבר ועדת ההשקעות בפרוטוקולים ת/6 ג'; ת/6 ד'; ת/6 ה'; ת/6 ו'; ת/6 ז'; ת/6 ט' ו-ת/6 י' מתאריכים: 14.02.1996; 29.02.1996; 17.03.1996; 29.03.1996; 19.04.1996; 31.05.1996 ו-14.06.1996. הפרוטוקולים נחזים להיות פרוטוקולים אותנטיים, אך הם כוללים פרטים כוזבים. הנאשם התבקש להסביר את הסתירה שבין הדיווח לרשות ני"ע (ת/57 ב'), לבין אזכור שמעון יונה כחבר ועדת ההשקעות בפרוטוקולים המצוינים לעיל, וטען, כי אכן התבקש ע"י שמעון יונה לשחררו מתפקידו בועדת ההשקעות, ונעתר לבקשתו, ומינה במקומו את מינה אסייס, אך כשראה שאיננה מתאימה לתפקיד, ביקש מיונה שימשיך לכהן כחבר ועדת ההשקעות (עמ' 774 שורות 21 - 9). דא עקא, שאין תימוכין לטענה זו, שכן הנאשם לא דיווח לרשות לני"ע על ביטול מינויה של גב' אסייס, ומינויו המחודש של יונה לועדת ההשקעות, ודברי הנאשם כי גב' אסייס שימשה כחברה בועדת ההשקעות אינם נתמכים בפרוטוקולים המזכירים רק את שמו של יונה, והעדה מפריכה בעדותה את דברי הנאשם כי הוזמנה לישיבת ועדת ההשקעות ולא הגיעה אליה בשל עבודתה כביכול (עמ' 776 שורה 17, ו-עמ' 777 שורה 1), ולדבריה, היא הייתה זו שחזרה והתקשרה לנאשם לברר מועדי הישיבות, והלה התחמק ממנה בטענות שווא, ובין השאר, כפי שצוין, בטענה שאביו חולה, בעת שאביו עבר לעולם שכולו טוב, כבר 5 חודשים לפני מינויה של גב' אסייס. הנאשם אף לא העביר לגב' אסייס (בניגוד לסעיף 19 לחוק ההשקעות בנאמנות) את פרוטוקול הדיונים של ישיבת הדירקטוריון לתקופה בה שימשה דירקטורית מטעם הציבור ( 21.03.1996 - 06.02.1996). בחיפוש שנערך במשרדי הנאשמת בתאריך 24.06.1996, נתפס ת/40 א', המכיל פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון וועדת ההשקעות של הנאשמת עד לתאריך 12.07.1996 (ת/6 י"ב). ב"כ המאשימה גורס כי הנאשם שקיבל המכתב ת/54 מתאריך 27.06.1996 - מכתב שנשלח מהחברה לנאמנות של בנק כללי - נאמן הקרן, לפיו נמצאו חריגות מהוראות חוק השקעות בנאמנות, וכי בכוונת הנאמן לערוך במשרדה של הנאשמת "ביקורת מקיפה בהקדם האפשרי", הכין פרוטוקולים מפוברקים לקראת הביקורת הצפויה, ועל כן כללו הפרוטוקולים ת/6 א' - י"ב פרטים שלא היו קיימים, והפרוטוקול האחרון הוא מתאריך 12.07.1996 בסמוך לביקורת שנערכה בתאריך 29.07.1996. פעולות המרמה שביצע הנאשם בפרוטוקולים ת/6 א'-י"ב', כך לטענת ב"כ המאשימה, נועדו למנוע מהנאמן לגלות את הניהול הלקוי בנאשמת. הנסיבות המחמירות בהן בוצעו המעשים הן פועל יוצא ממעמדו של הנאשם, ניצול תפקידו לרעה, ריבוי הפרוטוקולים הכוזבים. ב"כ הנאשמת טוען לעומתו, כי הנאשם לא ביקש להסתיר או להעלים עובדות, שהרי בחלק גדול מהפרוטוקולים נרשם כי הנאשם ומר יונה היו נוכחים, והמבקר מטעם הנאמן יכול היה לגלות על נקלה כי הייתה הפרה של חובת קוורום של 3 אנשים בכל ישיבת ועדת ההשקעות. בנוסף לכך, יש פרוטוקולים בהם אין פירוט של שמות הנוכחים (ת/6 ח', ת/6 י"א'). לא הוכח כי הנאשם הכין את הפרוטוקולים המפוברקים לקראת הביקורת הצפויה, על אף שאין לשלול אפשרות זו, המתבססת על הגיון הדברים, יחד עם זאת, לאור עדויות הדירקטורים שלא נכחו בישיבות בהם הוזכר שמם - אני קובעת שהפרוטוקולים נרשמו באופן כוזב, על מנת להסתיר את ניהולה הלקוי של הקרן. הנאשם חזר וטען בעדותו כי הפרוטוקולים משקפים את אשר התרחש בישיבות, ולדבריו, העדים סתרו את דבריו רק בשל העובדה ש"הוכנו" ע"י אנשי רשות ני"ע. לטענת הנאשם בדבר קנוניה בין העדים לרשויות ני"ע אין כל אימות בדברי עדי התביעה או עדויות ההגנה, וכל תכליתה "להכשיר את הטרף" - הפרוטוקולים הכוזבים. עוד לטענת ב"כ הנאשמים, החקירה נפתחה ע"י רשות ני"ע, עקב חשד לחריגת קרן הנאמנות נץ ממגבלות המסחר באופציות, והדירקטורים, מחשש לתביעות עתידיות בחרו הם להתחמק מאחריות, ועל כן טענו כי לא נטלו חלק בניהול החברה. לדבריו, היה לעדים אינטרס אישי להרחיק עצמם, ויש להעדיף עדותו של הנאשם על פני עדותם. הסניגור ציין כי ד"ר זימון קבל כספים כתוצאה מהפצת יחידות השתתפות, ופפיש השמיץ את הנאשם כדי לפטור עצמו מאחריות בחב' זת השקעות בע"מ. עוד לדבריו, לשמואל אגמי היה אינטרס אישי לזכות בפיצויי פיטורין להם לא היה זכאי, ודבריו בזכות הנאשם נאמרו רק כדי להשקיט את מצפונו, ולאזן את העדות המפלילה. אף לשמעון יונה היה, לטענתו, אינטרס - ביצוע עיסקה במניות הבנק למסחר. אין עסקינן בטעות מקרית או חד-פעמית שאירעה בעת רישום פרוטוקול, אלא שיטה של הכללת פרטים מטעים, בדבר נוכחות כביכול והשתתפות בדיון של דירקטורים. יצירת הפרוטוקולים הכוזבים הסתירה מידע מהנאמן, ובעקבותיו, מרשות ניי"ע, וכן מציבור המשקיעים ובעלי היחידות. כאן יוער, כי העדים אשר אינם עויינים כלל את הנאשם, ובמיוחד העד שמעון יונה וד"ר זימון ציינו כי יכול להיות שאמרו דברים מסויימים בהזדמנויות שונות, אך הדברים שנרשמו בפרוטוקול, לא נאמרו במהלך ישיבת הדירקטוריון. ראה דברי העד שמעון יונה (עמ' 165 שורה 25 ו-עמ' 166 שורה 14) ועדות ד"ר זימון (עמ' 260 שורה 24 ו-עמ' 261 שורה 4). העד אגמי הדגיש כי הוא כלל לא היה שותף במפגש, שיחת טלפון או בדרך אחרת להחלטה שנרשמה. לא התרשמתי כי העדים ביקשו לסבך את הנאשם בביצוע העבירות נשוא כתב האישום, והם העידו רק בשל העובדה שלא יכלו שלא להתייצב למתן עדות בביהמ"ש. העד אגמי אף מצא לנכון לשאת נאום בזכותו של הנאשם, בו תיאר את אופיו הטוב של הנאשם. מעדותו של העד שמעון יונה אף עולה, כי הוא יעץ לסניגור שלא לשאול אותו שאלות מסוימות בנושא מניות גיאוטק, כדי שלא יאלץ להפליל את הנאשם, באומרו שהוא לא בא לבית המשפט להזיק לאחרון, אלא להועיל לו (עמ' 170 שורות 29 - 28). עפ"י התרשמותי, העדים, ביחוד שמעון יונה, בחרו לצמצם ולהמעיט במעשיו הבלתי חוקיים של הנאשם, והעידו מחוסר ברירה. ו. האישום השלישי: הנאשמים מואשמים כי הפרו חובת מינוי דירקטורים מקרב הציבור (דמ"צים) עפ"י סעיף 96 י"ט לפקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג - 1983. חוק השקעות בנאמנות קובע כי בדירקטוריון מינהל הקרן יכהנו שני דירקטורים מקרב הציבור, שהחברה בחרה בהם, והועדה אישרה ש"הם ממלאים אחרי תנאי הכשירות הקבועים בסימן זה (ראה: סעיף 96 ב'(א)) לפקודת החברות. החובה האמורה לעיל נכנסה לתוקף בתאריך 02.04.1995 (6 חודשים לאחר תחילת חלות חוק השקעות בנאמנות). בתאריך 10.10.1994 נשלח מכתב לכל מנהלי הקרנות ראה: ת/18 א') המפנה תשומת לבם לחובת מינוי דמ"צים). (ראה גם עדות גב' אדר עמ' 236 שורה 21 עד עמ' 237 שורה 2). תנאי כשירות הדירקטורים מטעם הציבור מפורטים בסעיפים 96 ב' - ה' לפקודת החברות. מאחר ולבעלי יחידות בקרן נאמנות אין יכולת לפקח על האופן בו מנהל הקרן מנהל את הכספים, אמורים הדירקטורים מטעם הציבור, המשוחררים מהשפעות של ניגוד אינטרסים, לפקח שהכספים יושקעו ע"י מינהל הקרן כראוי, מתוך ראיית טובת המשקיעים, וזאת ביחד עם הנאמן ורשות ני"ע. ב-ע"פ 1828/93 בנק למסחר נ' מ"י, פד"י נ"ו(3) 379 מכונים הדירקטורים מקרב הציבור "כלבי שמירה" של בעלי המניות מן הציבור. הנאשמת מינתה דמ"צים (דירקטורים מקרב הציבור) רק בתאריך 06.02.1996, והנאשמים הודו כי הפרו הוראות החוק בעניין זה במשך יותר מעשרה חודשים (במהלך התקופה שבין 06.02.1996 - 02.04.1995). ברם, עפ"י ס' 96 ב' לפקודת החברות קיים "פתח מילוט" - נקיטה בכל האמצעים הסבירים למניעת ההפרה, מהווה הגנה טובה מפני הרשעה בעבירה של אי כהונת דירקטורים מקרב הציבור. ב"כ הנאשמים גורס כי הנאשם עשה כל שביכולתו למינוי דמ"צים, ובנוסף לכך, אם לא הועמדו לדין חברים אחרים בדירקטוריון, משמע שאין לנקוט בדרך שונה כלפי הנאשם מחמת "הגנה מן הצדק". עוד הוסיף וטען הסניגור כי על אף הכפשת הנאשם על ידי משה פפיש, לא יכול היה האחרון להצביע על מועמד אחד שהנאשם פסל. לדבריו, מעדויות העדים עלה כי עקב מצבה הקשה של הנאשמת, לא הסכימו מועמדים לשמש בה דמ"צים. פניית הנאשם לעו"ד אלון גלרט ולאחרים לא צלחה, ועל כן הנאשם נאלץ למנות את מירי אסיאס. מסיכומי הסניגוריה עולה כי מקובל על ההגנה כי גב' אסיאס לא התאימה לתפקיד דמ"צ בחברה המנהלת קרנות נאמנות, אלא שהיא מונתה, לטענת ההגנה, רק כדי לעמוד בדרישות החוק, וגם אם פעל הנאשם ברשלנות - כך לטענת בא כוחו - לא ניתן על בסיס יסוד נפשי זה להרשיעו בעבירה נשוא האישום. עפ"י פרוטוקול דירקטוריון הנאשמת מתאריך 20.11.1994 (ת/46), הנאשם היה מודע לדרישת החוק, וזאת נוכח חתימתו על הפרוטוקול, הקובע כי: "יש לחשוב על דירקטורים מהציבור ל"אורלי", וזאת על פי ההנחיות החדשות בחוק קרנות הנאמנות". ברם, רק בתאריך 10.4.1995 (8 ימים לאחר כניסת החוק לתוקפו - כמחצית שנה לאחר הפרוטוקול הנ"ל), הועברו טפסים בעניין מינוי עמית רווח כדמ"צ (ראה: תצהיר מועמד ת/18 ב'(1) והודעת החברה ת/18 ג'(2)), עליה חתום הנאשם. עמית רווח עבד בחב' זת השקעות בשנים 1994 - 1992, וכעובד תאגיד הקשור לנאשמת במהלך השנתיים שקדמו לתחילת כהונתו המוצעת, לא עמד באחד מתנאי הכשירות לתפקיד דמ"צ. העד פפיש ציין בעדותו כי יידע ועדכן את הנאשם בבעייתיות הנוגעת למינוי עמית רווח. הנאשם היה מודע למגבלה הנ"ל, ואישר בעדותו, כי ראה סיכוי "קלוש" או "סיכוי של אחד למאה" שמועמדות רווח תאושר (עמ' 475 שורות 20 - 7). העדה מירי אדר הודיעה מייד טלפונית למשה פפיש כי לא תציג מועמדותו של רווח בפני הועדה עקב היותו עובד לשעבר בחב' זת, והעד פפיש מסר בעדותו כי דיווח על כך לנאשם (עמ' 323 שורות 7 - 2). הודעה רישמית נשלחה לנאשמת רק בתאריך 03.08.1995 ו-ת/18 ד'). טפסים הנוגעים למועמדותו של שמעון יונה כדמ"צ בנאשמת הועברו לאישור הועדה רק ביולי 1995, כחודשיים ומחצה לאחר כניסת החוק לתוקפו, ובנוסף לאיחור, הטפסים מולאו בצורה שגויה, באופן שצורת הטיפול במועמדות יונה הוגדרה ע"י העדה אדר כ"רשלני עד דמעות" (עמ' 241 שורות 24 - 20). על-מנת שלא ייווצר מצב שהדירקטוריון יפעל ללא דמ"צים כלל, ניתן אישור עקרוני למועמדות יונה, והנאשמים נדרשו למלא כראוי את הטפסים, אך כאשר הם לא עשו כן, הודיעה להם העדה אדר במכתבה מתאריך 20.09.1995 (ת/18 ו') כי עליהם לפעול ללא דיחוי להשלמת החסר ביחס למועמדות שמעון יונה, וכן להגשת מועמדות נוספת, באשר בחברה לא מכהנים שני דירקטורים מקרב הציבור, כנדרש בחוק. הנאשם העביר הודעת הנאשמים עליה חתומים הוא ואשתו המשמשת כביכול דירקטורית בנאשמת, בעת שלא היתה כלל דירקטורית (עמ' 448 שורות 9 - 8), והנאשם הצהיר כי לא קיימים קשרים עסקיים או מהותיים בין המועמד יונה לחברה או לתאגיד הקשור לחברה, בעוד שהעד יונה ציין כי קשריו עם הנאשם היו על רקע העיסקה במניות בנק למסחר שהוחזקו בתיקי ההשקעות של חברת זת. ראה דברי יונה בקשר לקשריו עם הנאשם: "צריך להבין שהכל היה על רקע של העסקה של בנק למסחר, זה היה מרכז העניינים" (עמ' 112, שורות 27 - 25). עינינו הרואות, כי למועמד יונה היו קשרים עסקיים עם הנאשמת, ועסקת בנק למסחר אותה ניסה לקדם, בהיקף של 10 מליון דולר, היתה אמורה להניב לו 2% + מע"מ, קרי: למעלה מ - 200,000 דולר. הנאשם הודה כי ייתכן שיונה ציפה לקבל תמורה בגין עסקת הבנק למסחר, אך הוא לא נדרש ליתן לו כספים (עמ' 449 שורות 24 - 22), ולכן גרס כי אין ביניהם קשרים עסקיים. ההסבר הנ"ל אינו מניח את הדעת, ונראה כי הנאשם התעלם במודע מקשריו העיסקיים עם שמעון יונה. לאחר שהנאשמים נדרשו להציג מועמדות דמ"צ אחר, העביר הנאשם בתאריך 28.01.1996 טפסים בעניינה של מירי אסייס. העדה אסייס ציינה כי חתמה על גבי הטפסים עפ"י הוראת הנאשם, כשהאחרון מילא אותם (ת/18 י'(1)). הנאשם רשם כי המועמדת לומדת מנהל עסקים, כאשר העדה אסייס הדגישה במפורש בעדותה שלא אוזכר נושא לימודי מנהל עסקים בפגישה עם הנאשם (עמ' 333 שורות 13 - 1), והעדה אף מונתה כביכול על ידי הנאשם כחברה בועדת ההשקעות של הנאשמת. העדה - נערה צעירה ונעימת הליכות, שימשה כפקידה במכון הטכנולוגי בחולון, והיא חסרת כל השכלה אוניברסיטאית, אין לה ולא הייתה לה הבנה בענייני כלכלה, ואין לה כל מושג מהי משמעותה של ועדת השקעות. לאחר שהנאשם שוחח עמה שיחת חולין, הוא השתמש בשמה, על אף שהיה מודע לכך שהיא חסרת ידע לחלוטין בתחום הנדרש, חסרת כישורים לשמש דמ"צית, והרישום כי היא לומדת מינהל עסקים נרשם במכוון וללא בסיס כדי שהמועמדת תאושר ע"י הועדה. בהערת אגב אציין, כי לא רק שהנאשם זילזל בהוראת החוק, אלא גם ד"ר יאיר זימון עשה כן, כשהתבקש ע"י הנאשם להמליץ לו על דמ"צ, הציע לו את הנערה מירי אסייס, ביודעו היטב מהם כישוריה האמיתיים, והסברו כי היא "הביעה נכונות ללמוד" - איננה הופכת אותה ממועמדת חסרת כישורים למועמדת מתאימה, אלא משקפת גם את דרך זילזולו של העד באופן ביצוע החוק. לטענת הנאשם, הוא פעל באינטנסיביות למינוי דמ"צים, ופנה לקרובי משפחה, חברים ולעדים במשפט, אך גיוס דמ"צים נתקל בקשיים שנבעו מגורמים שלא היתה לו שליטה עליהם - מצבה הקשה של חב' זת שהנאשמת היוותה חלק ממנה, פסה"ד בעניין הדירקטורים בפרשת בנק צפון אמריקה, והתועלת האישית הזעומה שיכלו הדמ"צים להפיק. גם אם טענות הנאשם בעניין זה נכונות, לא ניתן להתעלם מעדות משה פפיש, לפיה הקושי בהצגת מועמדות דמ"צים לקרן נבעה מכך שהנאשם רצה ,שאלה יהיו קרובים בדעותיהם אליו, ולא יערערו על סמכותו" (עמ' 321 שורות 26 - 10). מהאמור לעיל עולה, כי לא רק קשיים אובייקטיבים או רשלנות גרידא של הנאשם מנעו מינוי דמ"צים, אלא אי-רצון במינוי אנשים מתאימים שיוכלו לבקר את מעשיו ודרך התנהלותו בנאשמת. מעדות גב' אסייס אנו למדים על רמת ה"דרישות" של הנאשם וציפיותיו מדירקטור מקרב הציבור, כאשר ציין באזניה, שעליה להיות נוכחת פיזית בלבד בישיבה, אך לא לדבר. הנאשם תר אחרי אנשים שלא יתערבו בשיקול דעתו, לא יחלקו על עמדותיו, ולא יפריעו לו לנהל את הקרן בשליטה בלעדית, ולשם כך היה מוכן לבחור באנשים חסרי כל הבנה בנושאים הקשורים לשוק ההון (מירי אסייס) או שתלויים בו לצורך עסקה (שמעון יונה). העדה אסייס אושרה כדמ"צ עקב מצג השווא שהוצג בעניינה, ובתאריך 06.02.1996 - 10 חודשים לאחר המועד שנקבע בחוק, עמדה הנאשמת בדרישת החוק בדבר כהונת שני דמ"צים בדירקטוריון של הקרן. הנאשמים הודו כי לא מינו דמ"צים במועד, ובתקופה שבין 2.4.95 - המועד בו נכנסה לתוקפה חובת כהונת דמ"צים, ועד 6.2.96 לא כיהנו 2 דמ"צים בדירקטוריון של הנאשמת. הנאשמים לא עמדו בנטל המוטל עליהם, ולא הוכיחו כי נקטו בכל האמצעים למניעת הפרת הוראות החוק בעניין מינוי דמ"צים, והם מורשעים בעבירה נשוא האישום השלישי. ז. האישום הרביעי: 1. מינויו כביכול של יעקב ליבל הנאשם מואשם כי כמנהלה של הנאשמת דיווח דיווח כוזב על מינויו כביכול של יעקב ליבל כדירקטור בנאשמת, במקום עמית רווח (ת/7), וכן לא שלח דיווח כנדרש על התפטרות שלמה אגמי מתפקידו כדירקטור בנאשמת, וזאת בניגוד לנדרש עפ"י תקנה 6 לתקנות השקעות משותפות בנאמנות (דו"ח מיידי, דו"ח חודשי, דו"ח על החזקת יחידות ודו"ח על הצבעה באסיפה כללית) תשנ"ה - 1994 (להלן: "תקנות הדיווח"). הנאשם אף מואשם במתן דיווח כוזב במטרה להטעות משקיע סביר - עבירה על סעיף 125 לחוק השעות בנאמנות. הנאשם דיווח לרשות ני"ע דיווח כוזב (ת/7), ולפיו, בעקבות התפטרותו של הדירקטור עמית רווח בתאריך 12.02.1996, התמנה יעקב ליבל כדירקטור בנאשמת. (יעקב ליבל שהינו בן-דודו של הנאשם, ואשר שימש כדירקטור בחברת אדליסט). כבר צוין, כי הלה מעולם לא התבקש ליתן הסכמתו לשמש דירקטור בנאשמת, והוא אף לא נתן הסכמתו לעשות כן (עמ' 185 שורות 7 - 5 ו- 26 - 24). לא היה לו כל קשר לנאשמת, וכן לא שוחח עם הנאשם אודות עניינים הקשורים לנאשמת. יתרה מזאת, העד ליבל ציין כי לא היה מסכים לשמש דירקטור בנאשמת, לו התבקש לעשות כן, וזאת עקב הסתבכותו בתביעה בסכום של 3 מליון ₪, בגין חברותו בדירקטוריון של חב' אדליסט. העד ליבל ציין מפורשות כי נודע לו על מינויו לדירקטור בנאשמת רק במהלך חקירתו ברשות ני"ע, והוא היה "בהלם" מכך (עמ' 185 שורות 14 - 11 ו-עמ' 135 שורה 17). העד הסביר כי פרטיו האישיים (נשוא ת/8) נמסרו לנאשם עת הסכים לשמש דירקטור בחב' אדליסט. ב"כ הנאשם גורס, כי יעקב ליבל מונה כדירקטור בחב' אדליסט בתאריך 12/10/95, ולא ביוני 96, כטענת העד, ובתקופת מינויו הוא נתן אמון רב בנאשם, והיה עמו ביחסים טובים. עוד לדבריו, מאחר והעד ציין כי למיטב זכרונו הוא לא הביע הסכמתו לשמש דירקטור בנאשמת, ולא שלל אפשרות שנאמר לו בשיחת טלפון שהוא דירקטור בנאשמת, אזי, רק בשל כעסו על הנאשם, שגרם לו להיחקר ברשות ניי"ע, הוא העיד כפי שהעיד, ובניגוד לאמת. דא עקא, שהעד הביע בצורה מפורשת את תדהמתו כשהובא לידיעתו, בחקירת רשות ניי"ע, כי הוא משמש דירקטור בנאשמת, והנאשם עצמו ציין בחקירתו, כי שכח שמינה את ליבל כדירקטור, ועל כן לא הזמין אותו לישיבות. יוער כי בחקירת הנאשם, הוא התבקש לפרט שמות הדירקטורים שכיהנו בנאשמת במהלך התקופה הרלבנטית לכתב האישום, ובשתי ההודעות הראשונות: ת/26 ו-ת/27, הוא לא הזכיר את שמו של יעקב ליבל. בהודעתו ת/29 מתאריך 19.08.1997, ציין הנאשם כי כאשר עמית רווח התפטר מתפקידו כדירקטור בנאשמת, לא התמנה במקומו אף אחד, והיו לו שני מועמדים - אחד מהם יעקב ליבל והשני - לא זכור לו שמו (ת/29 עמ' 4 שורות 33 - 32). רק בשלב זה הציגו החוקרים לנאשם את הדיווח לרשות ני"ע - ת/7, ואזי ציין הנאשם כי יעקב ליבל מונה לתפקיד דירקטור בנאשמת במקום עמית רווח שהתפטר. הנאשם אף הוסיף, כי הוא ביקש הסכמת יעקב ליבל, והלה הסכים להתמנות כדירקטור בנאשמת, ונתן לו את פרטיו על-מנת שיוכל להגיש דו"ח מיידי לרשות ני"ע, "ובפועל מיניתי אותו", אך לדבריו, הוא שכח לדווח לעקב ליבל על מינויו (ת/29 עמ' 5 שורה 29 עד עמ' 6 שורה 17). הנאשם ציין, כי לא הזמין את ליבל לישיבת הדירקטוריון מאחר ומייד לאחר מינויו של ליבל הוא שכח שמינה אותו (עמ' 511 שורות 19 - 16). לטענתו, הוא נזכר במינויו של ליבל כדירקטור בנאשמת רק כשהוצג לו המסמך ת/7 במהלך חקירתו, כאמור, ברשות ני"ע (עמ' 496 שורה 16 עד עמ' 497 שורה 6). גרסת הנאשם תמוהה ביותר, והודעתו ת/29 שונה במהותה מהודעותיו ב-ת/26 ו-ת/27 עוד יוער, כי הנאשם לא נזכר במינויו של יעקב ליבל רק בעת עת שהוצג לו המסמך ת/7, שכן הוא הזכיר את מועמדות ליבל כדירקטור ביוזמתו, במהלך חקירתו (ת/29) עובר להצגת המסמך ת/7 בפניו. עוד יצויין, כי בחקירתו הראשית טען הנאשם, כי לאחר שקיבל מיעקב ליבל את פרטיו, הוא הודיע לו שהוא הולך למנות אותו, ושלח את המסמכים לרשות ניי"ע, ולדבריו, "אני בן-אדם שבד"כ זוכר, אני לא שוכח". (עמ' 364שורה 15 עד עמ' 365 שורה 2). בחקירתו הנגדית, סתר את עצמו בציינו, שהוא לא הודיע לליבל על מינויו כדירקטור, למרות האמור לעיל, ומייד לאחר שמינה אותו הוא שכח את המינוי. הנאשם, איפוא, טען, כי מינה את ליבל בתאריך 28/2/96, אלא שהדיווח לרשות ניי"ע (ת/7) נושא תאריך 21/3/96 (הדיווח נשלח באמצעות הפקסימיליה בתאריך 22/3/96). טענת הנאשם, כי מייד לאחר מינויו של ליבל שכח את המינוי, אינה מתיישבת עם המועדים המוזכרים לעיל, שהרי הדיווח לא נשלח בסמיכות למינוי, אלא בהפרש של כמעט חודש ימים. לאחר ששמעתי את עדות העד ליבל, אני קובעת כי אני מעדיפה את עדותו של ליבל על פני עדותו של הנאשם. הנאשם איפוא, שלח דיווח כוזב לרשות ניי"ע לפיו יעקב ליבל התמנה כדירקטור בנאשמת. 2. מינויו של שמואל אגמי שמואל אגמי מונה לדירקטור בנאשמת בסוף חודש דצמבר 1995, וזאת לאחר התפטרותו של משה פפיש. העד אגמי עבד עובר למינויו, תקןפה ארוכה בחברת זת השקעות - חברת האם של הנאשמת, והתפטר ממנה בתחילת שנה 96, קרי: זמן קצר לאחר מינויו כדירקטור בנאשמת. העד סבר לתומו, כך עפ"י טענתו, כי סיום עבודתו בחב' זת השקעות מפסיק אוטומטית את פעילותו כדירקטור בנאשמת (עמ' 282 שורות 12-7). עוד לדבריו, סביר להניח שהוא הודיע על התפטרותו לנאשם, אם כי אינו זוכר עניין זה בבירור (עמ' 295 שורה 22 , ועמ' 296 שורה 13). לאחר התפטרותו מחב' זת השקעות החל מו"מ בינו לבין הנאשם אודות פיצויי פיטורין המגיעים לו. במהלך המו"מ, חשד העד שהוא ממשיך להיות רשום כדירקטור בנאשמת, ולכן שלח לנאשם בתאריך 17/4/96 מכתב התפטרות מתפקידו כדירקטור בנאשמת (ראה: ת/24), ובהמשך, כשנודע לעד משיחה עם הנאשם, כי המכתב לא התקבל, הוא שלח מכתב נוסף לנאשם בתאריך 30/4/96 (ראה: ת/25). הנאשמים לא דיווחו לרשות ניי"ע על התפטרות שמואל אגמי מתפקידו, גם לאחר קבלת מכתב ההתפטרות השני מ- 30/4/96. בחקירתו ברשות ניי"ע (ת/29) הודה הנאשם, כי "שמואל אגמי עזב" (שם עמ' 5 שורה 1), ובהמשך ציין, כי אחרי 4/1/96 חדלו ד"ר זימון, עמית רווח ושמואל אגמי מלכהן בדירקטוריון של הנאשמת. במנותו את חברי הדירקטוריון המכהנים בנאשמת בזמן גביית הודעתו - 19/8/97, הזכיר הנאשם את מירי אסיס ואת עצמו, אך לא הזכיר את שמואל אגמי (ת/29 עמ' 9 שורות 12-10). משמע: הנאשם היה מודע להתפטרות אגמי. בהמשך, כשציינו החוקרים שאגמי התפטר, לא שלל הנאשם עובדה זו (ת/29 עמ' 9 שורות 17-13). בעדותו בביהמ"ש, שינה הנאשם את גירסתו, וטען, כי באומרו בחקירתו ש"אגמי עזב" הוא התכוון לכך שחדל מלהגיע לישיבות הדירקטוריון, אך לדבריו, הלה המשיך לשמש כדירקטור. דא עקא, שכאשר אמר שד"ר זימון עזב בספטמבר 96, הוא התכוון, שהלה התפטר, ובשפה דומה תיאר את התפטרות עמית רווח מתפקידו כדירקטור בנאשמת - "עמית רווח עזב…". חוק השקעות בנאמנות והתקנות לפיו קבעו חובת דיווח המוטלת על מנהל הקרן בכל הנוגע לעניינים הנוגעים למינהל הקרן. הרציונל שבדרישת החוק נובע מתכלית מינוי דירקטורים בקרן, שאלו אמורים לפקח על השימוש שנעשה בכספם של בעלי יחידות, ועליהם לוודא כי ההשקעות מבוצעות כראוי, וללא מניעים זרים. ביסוד ההוראה הנ"ל עומד עקרון הגילוי הנאות. דיווח על מינוי או הפסקת כהונת דירקטור מבטיח לציבור המשקיעים מידע על מי שאמורים לפקח על כספם. המאשימה גורסת כי הנאשם לא דיווח על התפטרות אגמי, וכן דיווח באופן כוזב על מינויו כביכול של ליבל לדירקטוריון הנאשמת, וזאת על-מנת ליצור מצג שוא לפיו, הדירקטוריון הקיים בנאשמת מתפקד כראוי, מפקח על פעולות מנהל הקרן, בעוד שבפועל, הנאשם רימה את ציבור בעלי היחידות והמשקיעים בהסתירו מפניהם את דרך ניהולה הכושל של הנאשמת על ידו, ובהעלימו את המתרחש בגוף האמור לפקח על ניהול כספם. ב"כ הנאשמים טוען לעומתו, כי רשות ניירות ערך אישרה לנאשמים לפרסם תשקיף, ולהציע יחידות השתתפות לציבור, ועל כריכת נ/5 נכתב במפורש כי הרכב הדירקטוריון של הנאשמת הינו הרכב חסר. עוד לדבריו, הנאשם לא הרוויח מהקרנות בשנים 96-95, והחזיק אותן "קיימות" כדי שבעלי היחידות לא ייפגעו. לדבריו, הנאשם חשש מאימת הלקוחות - בגין ההפסדים שנגרמו, ולא מדובר בקרנות נאמנות שאנשים רוכשים בהן יחידות השתתפות כתחליף להשקעה סולידית בבנק, אלא, קרנות שבעלי היחידות שלהן היו לקוחות לשעבר של הנאשם, ובפועל היה זה ניהול תיקים באמצעות קרן נאמנות, והלקוחות היו מודעים למצב ניהולי הנאשמת בלי לקבל ביקורת הנאמן. אין מנוס מלהגיע למסקנה לאור דרך התנהלותו של הנאשם, כי הוא חשש שבעלי היחידות יפדו את יחידות ההשתתפות שברשותם ו/או שרשות ניי"ע תפעל להעברתו מתפקידו, ועל כן בחר בהכללת פרטים כוזבים במסמכי הנאשמת והפרת חובות שבדין על מינוי דירקטורים, מסירת דיווחים כוזבים, ואף זיוף חתימות על פרוטוקולים. ח. מצבו הנפשי של הנאשם הנאשם הסביר חלק מפעולותיו, או מחדליו, במצבו הנפשי, באשר בהיותו בלחץ נפשי - נשתכחו ממנו דברים ופעולות שביצע. לדבריו, הוא קיבל בעבר, בהיותו בשרות צבאי, טיפול פסיכיאטרי. מחוות דעתו של ד"ר מה-נעים (נ/27), עולה כי הנאשם סובל מהפרעת אישיות קשה, עם נטייה להתמוטטות במצבי לחץ, כאשר בתקופות של לחץ נפשי קשה גולש הנאשם למצבים של פגיעה בשיפוט המציאות, ואחד המאפיינים מוצא ביטויו בשכחה, ולעיתים בביצוע מעשים חסרי הגיון. ד"ר מה-נעים לא גרס כי הנאשם סובל ממחלת נפש הפוטרת אותו מאחריות פלילית עפ"י סעיף 34ח' לחוק העונשין, אלא שהוא סובל מהפרעת אישיות קשה, וכאמור, לא יכול היה לקבוע אם בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, ההפרעה הנ"ל פגעה ביכולת השיפוט שלו או בבוחן המציאות של הנאשם. יחד עם זאת, נזהר הרופא מלומר שהנאשם גלש למצבים פסיכוטיים תחת לחץ נפשי כבד, ואמר, שכיום, לאחר 6 שנים, אינו יכול להסיק אלו מעשים נעשו בשיקול דעת ואלו לא, ואם היו מצבים כאלה (עמ' 665). ברם, גם אם היו גלישות, הן היו קצרות - לשעות או לימים (עמ' 666 שורות 8-7). במהלך החקירה הנגדית הופנה הפסיכיאטר לפרוטוקולים השונים של ועדת ההשקעות, והוא קבע כי לא יתכן שהנאשם היה במצב מתמשך של פסיכוזה במהלך החודשים ינואר-יולי 96, או במהלך כל חודש ספטמבר 96 (עמ' 666 שורות 20-19), וכן לא יתכן כי הפרוטוקולים זוייפו בשל מצב של פסיכוזה. עוד שלל האפשרות שהנאשם היה במצב של פסיכוזה בתקופה נשוא האישום השלישי: אפריל 95 - פברואר 96 (עמ' 667 שורות 3-1). ראה דבריו: "אם היה דיון כל שבועיים, אם כל שבועיים-שלושה הוא ביצע באופן עוקב זיוף, מעשה זיוף, זה לא חלק מפסיכוזה". (עמ' 668 שורות 10-9). אף טענת הנאשם, כי שכח על מינויו של ליבל בסמוך למינויו עקב מצבו הנפשי, אינה זוכה לתימוכין ע"י הפסיכיאטר אשר ציין, כי אין שכחה זו נובעת מבעיה פסיכיאטרית (עמ' 672 שורה 22), ברם, לדעתו, ללא כל תופעה של פסיכוזה הדבר אפשרי "ברמת הארגון שלו" (עמ' 670 שורה 22 ועמ' 695 שורות 1-5). יחד עם זאת, אישר כי לא ניתן לשלול, וזו אפשרות סבירה בהחלט, שהנאשם מבקש להתחמק מנטילת אחריות למעשיו תוך הסתייעות בו כפסיכיאטר. (עמ' 689 שורות 19-18, ועמ' 693 שורות 3-1). לטענת ד"ר מה-נעים, הוא לא התרשם שלנאשם יש הפרעה בזיכרון (עמ' 648 שורה 8 עם 649 שורה 5), על כן לא עשה בדיקת זיכרון. מסתבר גם, כי אבחנתו שהנאשם סובל מהפרעה אישית קשה נעשתה ללא קיום בדיקה פסיכו-דיאגנוסטית. ט. "הגנה מן הצדק" לטענת הנאשם, הדירקטורים שעברו עבירות ביחד עימו לא הועמדו לדין, ורק הוא הועמד לדין. לטענת ב"כ הנאשם, טענה זו מבססת "הגנה מן הצדק". אקדם ואומר, כי לו סברה ההגנה כי יש להעמיד לדין אנשים נוספים, זולת הנאשם, יכולה היתה לעתור לבג"צ בטענת אפלייה. הגנה מן הצדק אינה הגנה המעוגנת מפורשות בחוק. הולדתה של תורת ההגנה מן הצדק באנגליה. פסה"ד המנחה הוא - 3.A.E.R.50 1963) R.V. CONNELY ולפיו, לבית המשפט סמכות טבועה לבטל אישום שנראה בנסיבות המקרה מנוגד לצדק, וזאת כאשר ננקטה כלפי הנאשם פרוצידורה קלוקלת המצדיקה כי בית המשפט יעניק לנאשם את זכותו הבסיסית המגיעה לו למשפט הוגן. בפרשתennett V. Horseferry Road Court (1993) 3A.E.R.130 הערימה המשטרה האנגלית על נאשם, ובדרך לא חוקית של תרמית, הצליחה להביאו מדרום אפריקה לאנגליה, ולהעמידו שם למשפט. נקבע כי לבית המשפט סמכות לברר כיצד הובא אדם בפני ערכאה אנגלית, ואם מתברר כי הופרו כללי ההסגרה - ניתן לעכב את ההליכים, ולשחרר את הנאשם. במערכת המשפט האמריקאי יש גישות שונות למצבים בהם יופעל השתק מהעמדה לדין. יש הטוענים כי הגנה זו תינתן רק למי שנחשף להתעמרות פיסית או נפשית קשה מצד הרשויות, ויש הגורסים כי ההגנה שמורה רק למצבים בהם הרשות כפתה שיתוף פעולה על הנאשם או יצרה את העבירה. בכל מקרה, הגנה זו מתייחסת למקרים שההתנהגות של הרשות היתה "בלתי נסבלת" "שערוריתית" "ומזעזעת את המצפון". בע.פ. 2910/94 ארנסט יפת ואח' נ' מ"י פד"י נ(2) 221 התקבלה לראשונה בישראל דוקטרינת "ההגנה מן הצדק". (קודם לכן היא הוזכרה בע.פ. 244/73 אורי רבר נ' מ"י פד"י כ"ח(1) 798), ושם נקבע, כי יתכנו מקרים בהם אין הגינות המשפט כשלעצמה עומדת לביקורת, אך עדיין יהא זה בלתי הוגן להעמיד עבריין למשפט משום פגיעה בעקרון ההליך הראוי, ובזכויות היסוד של האדם. בע.פ. 2910/94 שאוזכר לעיל, הציב בית המשפט סטנדרטים חמורים ביותר כתנאי לקבלתה של טענת "הגנה מן הצדק", ובלשונו של כב' השופט ד. לוין: "קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העיקרון הידוע של "ההגנה מן הצדק"..., נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול-דעת לעכב הליכים, משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע, ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו, ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי הטענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין לעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם". (שם עמוד 370). בע.פ. 2910/94 הנ"ל, נקבע כי על בית המשפט המבקש ליישם "הגנה מן הצדק" להיות מודרך על פי הכללים הבאים: 1. תוצאת הפעלת ההגנה משמעה כי אין מקום להעמיד את האדם לדין פלילי, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו. מטעם זה יש לשקול לא רק שיקולים נוחים לנאשם, אלא גם שיקולי צדק ציבורי. 2. תורת ההגנה מן הצדק תופעל במשורה, ורק במידה שאין טענת הגנה אחרת לזכותו של הנאשם. 3. לבית המשפט שיקול דעת לעכב הליכים, כשאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן, או כשיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. 4. קבלת תורת ההגנה מן הצדק מעלה שאלות צדדיות: האם שמורה טענה זו לנאשם בלבד או שגם התביעה יכולה להעלותה, או על מי הנטל להוכיח המישור הראייתי שבטענה, וכן: מהו השלב המתאים להעלותה וכיו"ב... 5. כל מקרה יבחן בהתאם לנסיבותיו. כבר נפסק לא אחת, שאל לרשות לעשות כל שתחפוץ על מנת ללכוד עבריינים, ואסור לה לפגוע בזכויות הנאשם על מנת להביא להרשעתו בכל מחיר, שכן טוהר ההליך השיפוטי הוא תנאי מוקדם למערכת משפט תקינה. כאמור, השימוש בתורת "ההגנה מן הצדק" מופעל במשורה, משום שנגדה עומדים ערכים חברתיים-מוסריים בעלי חשיבות לא פחותה: תכלית המשפט הפלילי, תורת הגמול והענישה, האינטרס הציבורי למיצוי הליך עד תומו, ושמירה על הציבור ועל ביטחון הפרט מביצוע מעשי עבירות. בע.פ. 2910/94 שאוזכר לעיל צויין (שם בעמ' 203): "אין אמת אבסולוטית, ואין להעדיף באופן מוחלט אינטרס זה על פני חברו, הכל, כאמור, שאלה של איזונים ופשרות, ואם כאן יש קיום לדוקטרינה של השתק פלילי במשפטנו, וזו דעתי, אף זאת עלינו לקבוע, מתי יסוג אינטרס אחד בפני חברו, ומהי ההצדקה לביטולו של המשפט. זאת יש לעשות תוך מודעות לכך כי ביטולו של משפט פלילי, על המשמעויות הנילוות לכך, יכול שיעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים". בת.פ. 305/93 (בית המשפט המחוזי ירושלים) מ"י נ' אריה דרעי (לא פורסם) נקבע: "הצדק הוא רב פנים, ופן חשוב בו - שתבורר האמת בעניין המעשים נשוא האישום, ושאם ימצא כי הנאשמים או מי מהם עברו עבירות - יתנו את הדין על כך. ... לא רק לנאשם זכות להגנה מן הצדק, אלא גם לחברה שטובתה דורשת כי נאשם יועמד לדין, וחפותו או אשמתו יתבררו בבית המשפט". בבג"צ 4680/96 זרח גהל נ' היוה"מ ואח' (תקציר פסקי דין כרך מ"ז 22 עמ' 349) נאמר כי: "לבית המשפט הדן בעניין, שיקול דעת לבטל כתב אישום, משראה שאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן, או שיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות כפי שבית המשפט רואה אותו". עפ"י 2910/94 הנ"ל, עומדת בבסיס ה"הגנה מן הצדק" - אם כבסיס טענת "הגנה", ואם כבסיס להקמת "מניעות" - התנהגות שערורייתית של הרשות המביאה לנקיעת נפש, וסלידה מפני אותה התנהגות, ולא די ב"התנהגות נפסדת". ראה: בג"צ 1563/96, 2307/96, 4461/96 עו"ד מרדכי כץ נ. היוה"מ לממשלה ואח' תקדין עליון 2/97) שם קבע כב' השופט קדמי: "הגנה מן-הצדק" הצומחת מהתנהגות 'בלתי נסבלת' של הרשות, מבטאת את נקיעת הנפש הציבורית מפני הנקיטה באותו קו של התנהגות; כאשר נקיעת הנפש משקפת לא רק סלידה מאותה התנהגות, אלא גם חשש מפני הפיכתה לנורמה. ההגנה מכוונת, לא רק להוקיע את ההתנהגות הפסולה של הרשות ולחנך ולרסן את העושים במלאכת אכיפת החוק, שלא לפגוע בזכויות היסוד של הפרט לחקירה ולמשפט הוגנים; אלא גם להתריע מפני הסכנות הכרוכות באותו קו התנהגות לזכויות היסוד של הפרט במקרים אחרים, ולהשמיע באזני הרשות התראה חמורה מפני חזרה על אותה התנהגות בעתיד." מהילכת ע.פ. 2910/94 בעניינו של יפת, יש ללמוד כי עלינו להותיר תחולת ה"ההגנה מן הצדק" לאותם מקרים נדירים של התנהגות בלתי נסבלת ושערורייתית שיש בה משום התעמרות הנאשם. בענייננו, לא הוכח שהמאשימה לא העמידה אחרים לדין מנימוקים זרים ובלתי ראויים, ובעקבות התנהגותה לא עומדת לנאשם "הגנה מן הצדק". ב"כ המאשימה הגדיר טענות הנאשם כטענות "הקוזק שנגזל" בציינו, כי מי שכלל פרטים כוזבים בפרוטוקולים היה הנאשם בעצמו ולא אחרים, והיה זה גם הנאשם שהסתיר התפטרות שמואל אגמי, ודיווח באופן כוזב על מינויו כביכול של יעקב ליבל. לסיכומו של דבר, לאור כל המקובץ לעיל, אני מרשיעה את הנאשם בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. אמנה בינלאומיתנאמנותמשפט פלילי