פסק דין 1. רקע תביעה להשבת כספים ששילמו התובעים לנתבעת 1 בעד חלקות קבר, לטענתם שלא כדין וכן למתן חשבונות ומאזנים של הנתבעת "שבע שנים לאחור". הנתבעת 1 עוסקת בקבורת נפטרים על פי תנאי הרשיון שניתן לה מאת שר הדתות ובהתאם לתקנות שירותי הדת היהודיים (חברות לענייני קבורה ), תשכ"ז-1966 (להלן: "תקנות שירותי הדת"). במסגרת עיסוקה של הנתבעת 1 עוסקת היא, בין היתר, במכירת חלקות קבר לאנשים המעוניינים להיטמן בהן בהגיע יום פקודה. נתבע 2 היה בתקופה הרלבנטית יו"ר הנתבעת ונטל חלק בניהול ענייניה השוטפים; אין מחלוקת בין הצדדים כי ביום 18/06/95 רכשו התובעים מן הנתבעת 1 שתי חלקות קבר סמוכות זו לזו בבית הקברות בגבעת שאול, ירושלים (קבר מספר 284 וקבר מספר 285 בגוש ד' בחלקת המרכז), על מנת שיישמרו להם ליום מותם. בתמורה נדרשו לשלם, ואף שילמו לנתבעת 1 -.24,000 $ (-.12,000 $ לכל חלקת קבר), שהם -.70,824 ש"ח לפי השער היציג ביום התשלום - 02/07/95. הצדדים אף אינם חלוקים על כך כי לאחר זמן משבאו התובעים אל הנתבעת בטענות הציעה הנתבעת לבטל את העיסקה ולהשיב לתובעים את כספם. 2. התביעה היצוגית מלכתחילה הוגשה התביעה לבית המשפט המחוזי ביום 25/03/97 בצירוף בקשה להכיר בה כתובענה ייצוגית לפי סעיף 35א' לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"), או לחילופין לפי תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקנות סדר הדין" או "תקנה 29"). כב' השופט ע. קמא, בהחלטתו מיום 12/07/98, דן בבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית, בטענות המקדמיות שהעלו הנתבעים ובבקשה לתיקון כתב התביעה, ובתום הדיון דחה את בקשת התובעים להתיר להם הגשת התובענה כתובענה ייצוגית (בעיקר משלא מצא כל ראיה לכך שמצב תובעים פוטנציאליים אחרים דומה למצב התובעים), והורה על העברת התובענה לדיון בבית המשפט המוסמך, הוא בית משפט השלום בירושלים. בקשת המבקשים לתקן את כתב התביעה, כך קבע, תידון במסגרת ההליך העיקרי. בשולי הדברים אזכיר קטע מהחלטת כב' בית מהשפט המחוזי, אשר המשיך להדהד ברקע וההליך המשפטי לכל אורכו: "בכך לא אמרתי כי דין התביעה להידחות. במסגרת התביעה העיקרית נותר עדיין לבחון אם המשיבה 1, כגוף משפטי בעל מעמד ציבורי מיוחד, הפרה חובות מוגדרות של הגינות, שוויון, סבירות, יושר ותום לב - המוטלות על הסקטור הציבורי. המחיר שגבתה המשיבה בעד חלקת קבר בחיים, נראה, לכאורה, רחוק מאוד מן הסכום שהומלץ ב"הודעה בדבר תעריפים מקסימליים" שהזכרתי לעיל; אולם, עניין זה יתברר במסגרת התובענה העיקרית של המבקשים בבית המשפט המתאים". משנדחתה הבקשה להכיר בתביעה כתביעה ייצוגית הועברה התביעה הפרטנית של התובעים לבית משפט זה; הוגשו כתבי טענות מתוקנים; התובעים הסתפקו (בהסכמת הנתבעים) בהגשת תצהיריהם ופרוטוקול החקירות שנערכו בדיון בבית המשפט המחוזי כראיותיהם בתביעה שבפני. מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של הנתבע 2 וזה נחקר בפני על תצהירו. 3. טענות התביעה (א) לטענת התובעים, ניצלה הנתבעת 1 את מצוקתם, אשר נבעה מרצונם העז להיקבר זה לצד זו ולצד יקיריהם אשר כבר נטמנו בקרבת מקום, בכך שדרשה מהם לשלם סכום מופרז עבור החלקות. דרישת הנתבעת 1 לתשלום הסך הנ"ל נעשתה תוך הפעלת לחץ והשפעה בלתי הוגנים על הנתבעים, שכן כדי להיקבר בקרבת יקיריהם וכדי לשריין לעצמם חלקות קבר סמוכות, לא עמדה בפניהם כל ברירה אלא להיכנע ללחץ הנתבעת 1 ולשלם לה את סכום הכסף המופרז. בכך, טוענים התובעים, פעלה הנתבעת 1 בניגוד לסעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכן שכותרתו "איסור ניצול מצוקת הצרכן" ובו נקבע כי: "3. (ב). לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה, או בכל דרך אחרת, שיש בו ניצול מצוקתו של הצרכן, בורותו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים, או לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת." (ב) בנוסף, טוענים התובעים שהנתבעת 1 פעלה בניגוד לסעיף 2(א)(13) לחוק הגנת הצרכן שכותרתו "איסור הטעיה" הקובע כדלהלן: "2. (א) לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בע"פ, או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה), בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: … (13). המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר, לרבות תנאי האשראי ושיעור הריבית." לטענתם, הסכום ששולם על ידם עבור חלקות הקבר אינו המחיר הרגיל, אינו המחיר המקובל והנהוג באותה העת ואף אינו המחיר הראוי והסביר לתשלום כתמורה הולמת עבור רכישת קבר בחיים ונגבה שלא כדין, בחוסר תום לב ותוך עשיית עושר ולא במשפט. (ג) התובעים מבקשים שבית המשפט יקבע את המחיר הראוי והסביר לחלקות הקבר ומציעים מספר דרכים חלופיות לפיהן ייקבע אותו מחיר; דרך אחת היא לפי הסכום אותו משלם המוסד לביטוח לאומי לחברה קדישא בגין כל אדם שנפטר, והדרך השניה היא לפי הודעה בדבר תעריפים לרכישת קבר בחיים שפירסם משרד הדתות. בהצעתם הראשונה לקביעת המחיר הראוי לתשלום עבור קבר הנרכש בחיים נתמכים הם בסעיף 266 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הבטל"א) הקובע כי בקבורת נפטרים בישראל, המוסד לביטוח לאומי ישלם לחברה קדישא, דמי קבורה בסכומים ולפי תנאים ומבחנים שקבע שר העבודה והרווחה בהתייעצות עם השר לענייני דתות ובאישור וועדת העבודה והרווחה. סעיף 268 לחוק הבטל"א קובע כי גוף המורשה לעסוק בקבורת נפטרים לא יגבה בקשר לקבורה כל תשלום בנוסף לסכום שייקבע, זולת אם הותרה גביית תשלום נוסף לפי התנאים והמבחנים שנקבעו לפי סעיף 266. מוסיפה על כך תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (דמי קבורה), תשל"ו-1976 (להלן: "תקנות בדבר דמי קבורה") וקובעת כי המוסד לביטוח לאומי ישלם דמי קבורה לחברה המטפלת בקבורת המת "אשר אינה תובעת ואינה מקבלת בקשר לקבורה ולהקמת המצבה אגרת שירותים או כל תשלום אחר בנוסף לתשלום לפי תקנות אלה". בתוספת לתקנות מצויינים דמי הקבורה באזורים השונים בארץ ואולם, על אף האמור בתקנה 2 תהיה חברה רשאית לגבות בקשר לקבורה ולהקמת המצבה אגרת שירותים או תשלום אחר בנוסף לדמי הקבורה, במספר מקרים המפורטים בתקנה 3, ובין היתר במקרה בו נרכשה אחוזת הקבר עוד בחיי הנפטר. (ד) דרך אחרת אותה מציעים התובעים בכתב תביעתם מפנה לתקנות שירותי הדת היהודיים (חברות לענייני קבורה), תשכ"ז-1966, המתנות, בתקנה 4, מתן רשיון לחברה לענייני קבורה בכך שהחברה לא תדרוש ולא תגבה עבור הקבורה כל סכום בנוסף לסכום שנקבע ע"י המוסד לביטוח לאומי, מלבד אותם מקרים המיוחדים המפורטים שם. בהתאם לכך, קובע סעיף 14(א) לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב] כי תושב ישראל המבקש לרכוש חלקת קבר בחייו, ישלם סכום קבוע עפ"י הכללים שיקבע השר לענייני דתות באישור ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת. סכום קבוע זה נדון בוועדה שמינה שר הדתות דאז, וזו המליצה על שיעורי הסכום ב"הודעה בדבר תעריפים מקסימליים לרכישת חלקות קבורה בחיים" אשר התפרסמה בעיתונות בתאריכים 20/03/96 ו-20/04/96, כשנה לאחר התקשרות התובעים עם הנתבעת ! [ראה נספחים ד(2)-ד(3) לכתב התביעה]. לפי האמור בהודעה, המחיר המירבי לרכישת חלקת קבר בחיים בבית העלמין גבעת שאול בירושלים הינו -.6,000 ש"ח נכון לחודש מרץ 1996. ואולם, בהודעה עצמה צויין מפורשות כי "תוקפם המשפטי של התעריפים יהיה בעת קבלת אישורים ע"י ועדת הפנים של הכנסת". עם זאת, נאמר בהודעה, הציבור מתבקש להיעזר כבר עתה בתעריפים אלו המשקפים את "המחיר הכלכלי הנכון" עבור רכישת חלקת קבר בחיים. ועוד נאמר, כי חברות קבורה המבקשות מחיר גבוה מהתעריפים, חורגות מהמחיר הכלכלי הראוי, אף כי התעריפים יקבלו תוקף משפטי רק בעת אישור ועדת הפנים. ועדת הכנסת לא אישרה הצעת תעריף זאת עד עצם היום הזה ! (ה) באשר לנתבע 2, טוענים התובעים, כי הינו אחראי עם הנתבעת 1, ביחד ולחוד, להשבת הכספים וזאת בשל העובדה כי באותה תקופה כיהן כמנהלה ויושב ראשה של הנתבעת 1. לפיכך, טוענים, שהינו אחראי להשבת הכספים הן מכח "אחריות מנהלים" והן מכח אחריותו האישית. 4. טענות ההגנה (א) בכתב הגנתם טענו הנתבעים, כי החלקה בה ביקשו התובעים להיקבר הינה החלקה היוקרתית, ולפיכך גם היקרה ביותר בבית העלמין בשל מיקומה ובשל האנשים הקבורים בה. מספר הקברים שנותרו בחלקה זו, ובפרט קברים הסמוכים זה לזה, מועט ביותר ולכן המחיר שנדרש כך, טוענים הנתבעים, אינו מופרז כלל. הנתבעת 1 היתה רשאית לדרוש מן התובעים את המחיר אותו דרשה, ובין היתר מכיוון שמחירים אלו נקבעים באופן מסחרי, עפ"י היצע וביקוש, ולא חלה עליהם כל הגבלה. מחירי הקברים לשמירה בחיים משתנים ונבדלים זה מזה בהתאם לחברה קדישא בה מדובר, בית העלמין ומיקומו, מיקום החלקה, אישיות הקבורים בה ומספר הקברים הפנויים שנותרו בה. אין הגבלה על המחיר אותו רשאית חברת קדישא לדרוש, אליבא דנתבעים. (ב) תקנה 3 לתקנות בדבר דמי קבורה מתירה לנתבעת לגבות אגרת שירותים או תשלום אחר בנוסף לדמי הקבורה המתקבלים מן המוסד לביטוח לאומי, במקרה של שמירת קבר בחיים. נכון למועד הגשת התביעה לא נקבע שיעור מירבי לאותו תשלום נוסף, ובית המשפט אינו הגורם המוסמך לקבוע מהו אותו שיעור. (ג) לא זו אף גם זו, התעריפים המירביים שהוצאו על ידי משרד הדתות אינם בעלי תוקף מחייב כלשהו כיוון שלא אושרו על ידי ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת ומכיוון שמשרד הדתות לא היה מוסמך לקבוע תעריפים אלו אלא רק אותן ועדות. (ד) בניגוד לנטען בכתב התביעה, לא הופעל על התובעים כל לחץ או השפעה בלתי הוגנת ואף לא נוצלה מצוקה כלשהי של התובעים. יתרה מכך, טוענים הנתבעים כי רצונם של התובעים להיקבר בחלקת המרכז לצד יקיריהם איננו מצוקה כמשמעותה בחוק הגנת הצרכן. התובעים שילמו את המחיר שנדרש מהם מרצונם החופשי והעצמאי, לאחר שעמדו על דעתם להיקבר דווקא בחלקה זו, ולא בכל חלקה אחרת, ומתוך ידיעה כי הם יכולים לקבל שני קברים סמוכים בחלקה אחרת במחיר זול יותר. (ה) לעניין דרישת התובעים לגילוי חשבונות הנתבעת 1 ומאזני הרווח שלה, טוענים הנתבעים כי התובעים אינם זכאים לגילוי כזה כיוון שהדברים אינם רלבנטיים כלל לתביעתם. השאלה היחידה העומדת לדיון הינה האם הנתבעת 1 היתה רשאית לגבות מן התובעים את המחיר אותו גבתה. מה לזה ולגילוי מכלול חשבונות התובעת 1, והסכומים השונים אותם היא גובה עבור שמירת חלקת קבר בחיים כאשר המחירים ממילא משתנים מבית עלמין לבית עלמין ומחלקה לחלקה, שואלים הנתבעים. (ו) לבסוף, טוענים הנתבעים כי מאז נרקמה העסקה בין הצדדים ועד להגשת התביעה עברה תקופה של כשנתים ימים והתובעים לא פנו לנתבעים, לא ביקשו לבטל את העסקה ולא דרשו כל החזר כספי. בכך פעלו בניגוד להוראות סעיף 32 לחוק הגנת הצרכן. ועוד, משפנו התובעים בטענות אודות המחיר המופרז, לדעתם, הציעה להם הנתבעת לבטל את העיסקה ולהשיב להם כספם אך הנתבעים לא נאותו להצעה זו. (ז) ביחס לנתבע 2, נטען בכתב ההגנה כי כל פעולותיו נעשו כאורגן של הנתבעת 1, בשמה ועבורה, ולפיכך אין בטענות התובעים כדי לגלות עילה כלפי נתבע זה. 5. מעמדה של החברה קדישא בפתח הדברים ועוד לפני שאתייחס לטענות הצדדים גופן אעמוד בקצרה על מעמדה הייחודי של החברה קדישא; מדובר בגוף בעל אופי ייחודי כעין ציבורי, אשר חלות עליו חובות מוגברות של הגינות, יושר ותום לב, הן בתחום המשפט הפרטי והן בתחום המשפט הציבורי. כפי שקבע כב' הנשיא מ' שמגר ב-ע"א 294/91, חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2), 464: "הקבורה היא פעולה שחברה אינה יכולה בלעדיה, שהרי אין חברה מתוקנת ובת קיימא, אשר מתיה מוטלים ברחובותיה של עיר או בבתיה ואין מי שמביאם אל העפר ממנו באו … החברה קדישא אינה פועלת למטרות רווח אלא למען קיום מצווה או חובה ציבורית, הכל לפי תפיסתו של כל פרט, וחיוניותה המפליגה היא המקנה לה דמותה ומהותה הציבוריים … … החברה קדישא היא גוף משפטי בעל מעמד ציבורי מיוחד כי פעולתה היא בעיקרה ציבורית." (בעמ' 248 ו'). הפועל היוצא ממעמד מיוחד זה הינו, כדברי השופט (כתוארו אז) ברק (שם עמ' 518ז', 519א'): "נראה לי כי מכלול הסמכויות השלטוניות הקשורות בשירותי הקבורה, יש בהם, במשקלם המצטבר, כדי לגרום לכך כי חברה קדישא חוצה את הגבול שבין משפט פרטי לבין משפט ציבורי, וכי ניתן, איפוא, להטיל עליה - בצד החובות מהמשפט הפרטי - גם חובות מהמשפט הציבורי … … במסגרת זו עליה לפעול בהגינות ובסבירות וכנאמן של האינטרס הציבורי … אסור לה לשקול שיקולים זרים. אסור עליה להפלות. כמי שמפעילה סמכות שלטונית, עליה לפעול לשם הגשמת התכלית העומדת ביסוד סמכות זו. תכלית זו היא התכלית הסובייקטיבית שעמדה לנגד עיני המחוקק והתכלית האובייקטיבית של דבר חקיקה בישראל. תכליות אלה כוללות את עקרונות היסוד של המשפט והמשטר. עקרונות אלה הם "עקרונות יסודיים של שיוויון, חרות וצדק, אשר הם נחלתם של כל המדינות המתוקנות והנאורות" (השופט ח. כהן בבג"צ 301/63, שטרייט נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד יח, 598, 612). מעמדה זה של החברה קדישא חולש על כל פעולותיה המשפטיות, הגם שהנתבעת 1, כבעלת בית קברות וכמוכרת חלקות קבר, פועלת בכך פעולה אזרחית פרטית. מכאן לדיון בטענות השונות שהעלו הצדדים: 6. מצוקת התובעים אחת הטענות המרכזיות שהעלו התובעים כלפי הנתבעים היתה ניצול מצוקתם אשר נבעה מרצונם העז להיקבר זה לצד זו ולצד יקיריהם שנקברו בקרבת מקום, בכך שהנתבעת דרשה מהם לשלם סכום מופרז עבור החלקות; אין זה ברור בעיני כלל אם אכן היתה קייימת אצל התובעים "מצוקה", כמשמעותה בחוק הגנת הצרכן, ואם מצוקה זו, אם היתה, אכן נוצלה על ידי הנתבעים לצורך גביית מחיר מופרז עבור החלקות. מעצם טיבעה של הסיטואציה, רכישת חלקת קבר בחיים, בשונה מרכישת חלקת קבר עבור אדם אהוב שנפטר, טעונה פחות מבחינה רגשית ואינה ספוגה בצער והיגון המלווים אדם שבא להסדיר קבורת יקירו והמעיבים על חופש הבחירה ושיקול הדעת שלו. אדם הבא לקנות חלקת קבר בחיים, עתותיו בידיו ויש באפשרותו לבחון אפשרויות שונות של קבורה, בבתי הקברות השונים בירושלים, השייכים לחברות קדישא שונות, והמציעים מבחר גדול של חלקות במגוון מחירים. כפי שקבע כב' השופט פרויינד במקרה דומה בבית משפט השלום בירושלים (ת"א 3912/92, לא פורסם) "איש לא כפה על התובעת, ועל המנוח, להיזקק לשירותיה של הנתבעת דווקא". התובע העיד בחקירתו הנגדית שלא בדק אפשרות קבורה באף חברה קדישא אחרת ואף לא בדק האם בשנת 1995 נמכרו חלקות קבר נוספות באותה החלקה (חלקת המרכז) בסכומים דומים, או באילו מחירים מכרה חברה קדישא חלקות קבר אחרות באותה חלקה ובאילו תנאי עיסקה (ראה בעמ' 10-11 לפרו' בית המשפט המחוזי). ואילו התובעת העידה: " … אני לא מכירה את המקום הזה, יש שם את אמא של בעלי, ועוד קרובים, אני לא יודעת מי הם, הם לא קרובים שלי, הם של בעלי … בשבילי מרכז או לא מרכז זה לא חשוב, זה קבר" (עמ' 5 לפרו' בית המשפט המחוזי). לתובעים היתה מטרה להיקבר במקום מסויים דווקא, מטעמים שונים, והיו מוכנים לשלם עבור כך את המחיר אשר נדרש. הם בחרו בכך חרף אלטרנטיבות אחרות שעמדו לרשותם - ובכך אין כל הבדל מכל מו"מ והתקשרות חוזית רגילה. 7. עילה מכח חוק הגנת הצרכן מכאן אף הסיבה לכשלון העילה המתבססת על סעיף 3 של חוק הגנת הצרכן (גם אם אדלג על טענות הנתבעת 1 כי חוק זה כלל איננו חל עליה משאין היא "עוסק" כמשמעו באותו חוק); לא הוכח כלל ועיקר כי עיסקת המכר נקשרה תוך ניצול חולשה שכלית או גופנית של התובעים, אי ידיעת השפה העברית, בורותו או כי הופעלה "השפעה בלתי הוגנת" לקשירת העיסקה; גם סעיף 2(13) עליו מצביעים התובעים, אינו יכול, לסברתי, להועיל לתובעים כמקור לתביעתם. לא הוכח כי התובעים הוטעו במידע אותו קיבלו בדבר "המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר"; נושא זה כלל לא עלה בעת המו"מ כל מה שהיה, עפ"י הראיות שבפני, הוא בקשת התובעים לרכוש חלקות קבר באזור מסויים, דרישת המחיר, מו"מ לעניין המחיר וסגירת העיסקה. תהיות אודות שיעורו הגבוה של המחיר אשר נדרש כמו אף השוואת מחירים וכיוצ"ב התעוררו רק במועד מאוחר בהרבה. 8. סבירות המחיר שנגבה על ידי הנתבעת השאלה הבאה שעלי לשקול הינה, האם פעלה הנתבעת 1 בדרשה מהתובעים סך של -.24,000 $ בסבירות, מתוך שוויון, יושר ותום לב. הנתבעים הבהירו כי 85% מן החלקות מיועדים לנפטרים "רגילים", בלא שנדרשים (קרוביהם) לכל תשלום. מימון החלקה וסדרי הקבורה נעשה בכספי המוסד לביטוח לאומי; רק לגבי 15% מן החלקות ניתן לנתבעת 1 חופש פעולה לגבות תשלום - מאלו המבקשים להבטיח לעצמם, בעודם בחיים, חלקות מסויימות באזור מסויים. הכספים הנגבים מאלו משמשים לנתבעת 1 - אשר היא עמותה שאיננה פועלת למטרות רווח, לכסות את ההוצאות הגבוהות הכרוכות בתחזוקה נאותה של אתרי הקבורה. המחירים לחלקות אלו נקבעים עפ"י היצע וביקוש כאשר יש חלקות ואזורים יקרים יותר, בין מטעמי "יוקרה" (כגון שאישיות ידועה קבורה בקרבת מקום) ובין מטעמים "מעשיים" (כגון קשיי גישה, ריחוק מהכביש, פיתוח טוב יותר וכד'); טענות אלו לא נסתרו; עם זאת ברור בעיני שהנתבעת 1 תמרנה בתחום זה לפי "כוח המיקוח" בלא קווים מנחים ברורים ושלא כנדרש מגוף ציבורי הפועל עפ"י אמות מידה ברורות וקבועות. לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע 2 צורפה רשימה של התעריפים שנגבו בבית הקברות גבעת שאול, בחלקת מרכז, על ידי הנתבעת במהלך השנים 1992-1998 (נספח ב'). ב"כ התובעים הואיל לתרגם את הסכומים לערכם הדולרי נכון ליום המכירה של כל חלקה בהתאמה (נספח 1 לסיכומי התובעים). מן הנתונים עולה כי לא היתה כל אחידות במחירים ואף לא מגמה סדירה כלשהי של עליה במחירים או ירידה בהם. המחירים עלו וירדו מספר פעמים לאורך השנים ונעו בין -.2,202 $ לבין -.12,000 $, מחיר אותו שילמו התובעים בלבד. כפי שעולה ממסמך ת/2 החל משנת 1999 נקבע מחיר קבוע לחלקות קבר בחלקת מרכז -.8,000 $ לתושב הארץ ו-.10,000 $ לתושב חוץ. לדברי נתבע 2, מר אברהם חי, בתצהיר עדותו הראשית: "מחירי קברים לשמירה בחיים משתנים מחברה קדישא אחת לרעותה, מחלקה לחלקה ומקבר לקבר. בעניין זה, לפחות במועדים הרלבנטיים לכתב התביעה, לא היתה כל הגבלה. המחיר היה תלוי בחברה, במיקום החלקה, במיהות הקבורים בה ובמספר הקברים הפנויים שנותר בה". בתצהיר התשובה לשאלון (ת/1) הוסיף הנתבע 2 בתשובה לשאלה 6א: "לא היו כללים או הוראות. התעריפים נקבעו לפי היצע וביקוש ... המחיר שנדרש מבני הזוג שימונוב הוא מחיר שבאותה עת ניתן היה לקבל" ובהמשך: "התעריפים נקבעו והשתנו עפ"י היצע וביקוש, ולא על בסיס שנתי או אחר". העולה מן הדברים הוא שהמחירים נקבעו למעשה באופן שרירותי ומשתנה, בהתאם להיצע וביקוש, בהתאם לתנאי השוק בתקופת העיסקה וייתכן שאף בהתאם למיהות הקונה והמחיר שניתן היה לקבל ממנו, להערכת הנתבעים. בהעדר תעריפים קבועים וידועים מראש לציבור ביחס לכל חלקה וחלקה, ובהעדר הסבר מספק וראוי להבדלים המשמעותיים במחירים בין חלקת קבר אחת לשניה. השיטה היא אכן פסולה ואיננה תואמת מושכלות בסיסיים של מינהל תקין. בשל כך ומאחר שכנראה מדובר בתופעה נפוצה בין חברות הקדישא, החליט המחוקק להתערב וועדות שונות דנו והמליצו אך ההמלצות טרם קיבלו תוקף מחייב (על כן אף אינן יכולות לשמש לתובעים כעוגן לתביעתם); אין ספק שזהו עניין ברור למחוקק (או מחוקק המשנה) לעסוק בו ולהסדירו וחבל שפעילותו מתעכבת. ואולם, השאלה שעלי להכריע בה היא האם הופר אותו איזון עדין (הנזכר על ידי כב' השופט (אז) א. ברק בפסה"ד בעניין קסטנבאום הנ"ל) בין חובות הנתבעת 1 כמקיימת פעילות ציבורית בעלת חשיבות מרובה לבין זכויותיה לפעול בתחום הפרטי. האם נפגעה זכות יסוד של התובעים, האם הופלו לרעה, האם נהגו כלפיהם בניגוד ל"עקרונות יסודיים של שוויון, חרות וצדק" ? חרף אופן הניהול שאיננו מניח את הדעת בקביעת המחירים, לא שוכנעתי כי הדברים הגיעו עד כדי הפרת אותו איזון ופגיעה בזכות יסוד של התובעים; התובעים לא הופלו לרעה ולא נשללה זכותם להיקבר בקבר ישראל ככל האדם, ובלא כל תשלום; הם אלו אשר ביקשו לעצמם הסדר מיוחד - והיו נכונים לשלם בעבור הסדר זה. הם לא הולכו שולל ולא נמסר להם מידע כוזב. איני סבור שבמצב דברים זה - מוסמך בית המשפט לשנות תנאי החוזה שנקבעו בין הצדדים מרצונם החופשי. [אילו עתרו התובעים לביטול העיסקה ייתכן שהיה מקום להענות להם, לא כך הוא כאשר כל מבוקשם הוא להיטיב תנאי עיסקה שהתקשרו בה]. אין לי אלא לצטט בהסכמה את דברי השופט פרוינד בת"א 3912/92 (לא פורסם): "הבחנה בין סוגי חלקות שונים, לפי מיקומן ולפי יכולת ההיצע שלהם, אינה פסולה, והיא עומדת במבחן הסבירות, ובלבד שאותה אמת מידה תינקט לגבי כלל הציבור המתעניין בקבורה דווקא בבית הקברות של הנתבעת" (שם, עמ' 7). יודגש שאין בפני נתונים שהנתבעת נהגה מנהג איפה ואיפה בין "לקוחות" שונים ביחס לאותה חלקה עצמה; כאמור לא נסתרו טענות הנתבעים בעניין השיקולים השונים שהינחו אותם, באותה עת (והיה זה עוד קודם פורסמו "ההמלצות" הנ"ל) בקביעת מחירים. לא הובאו בפני כל ראיות מהן ניתן להסיק דבר, מטוב ועד רע,ביחס לערך הכלכלי הסביר של החלקות. 9. קביעותי הנ"ל משמיטות את הבסיס גם מתחת לטענות נוספות של התובעים; אין מתקיימים יסודות עילת "עשיית עושר ולא במשפט" משלא ניתן לקבוע שהנתבעים קיבלו את התשלום "שלא עפ"י זכות שבדין" (סעיף 1 של חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979); התובעים אף אינם יכולים לסמוך על אותו תעריף מומלץ - משלא אושר ולא קיבל תוקף (הגם אותן המלצות פורסמו זמן רב לאחר ההתקשרות); העולה מכל האמור - דין התביעה להידחות; 10. למקרה שיצאה שגגה מתחת ידי אדון בקצרה בהצעות השונות של התובעים לתיקון העוול אשר נגרם להם לסברתם; (א) איני סבור שתשלומי המוסד לביטוח לאומי אשר משולמים עבור חלקות קבר "רגילות" שאינן נשמרות לנפטרים בעתיד יכול לשמש מדד לקביעת מחיר "צודק והוגן" שונה מהמחיר אשר שולם. דרך החישוב המתייחסת לסעיף 266 לחוק הביטוח הלאומי אינה נראית לי מתאימה. העתק מדו"ח מבקר המדינה מספר 49, אשר צורף לשאלון שהגישו התובעים לנתבעים, מעלה כי הרציונל העומד בבסיס תקנות הביטוח הלאומי (דמי קבורה) [תשל"ו-1976] המפרטות את הסכומים אותם משלם הבטל"א לחברה קדישא לפי סעיף 266 הנ"ל, מבחין בין שני סוגי הוצאות בגין הקבורה. בעוד שהמוסד לביטוח לאומי מכסה את הוצאות הקבורה הישירות (לוויה, תכריכים, חציבה וכיוצ"ב), "באשר להוצאות על רכישה ופיתוח של קרקעות לבתי עלמין, הנחת היסוד היתה שח"ק מסוגלת לשאת בהן ממקורותיהן (מהכספים שהן גובות בעד קבורות בחלקות חריגות וממכירות חלקות קבר בחיים)" (דו"ח מבקר המדינה מס' 49, עמ' 170-169). דברים דומים הסביר הנתבע 2 בחקירתו הנגדית: "יש דמי קבורה שזה כולל הלוויה ותכריכים, את זה ביטוח לאומי משלם בלבד, זה מחולק לשתים: לקבר ולהוצאות של הנפטר באותו היום שזה הלוויה, רחצה, הקבורה ותכריכים - זה נקרא דמי קבורה ואת זה משלמים בכל מקרה הביטוח הלאומי, אבל עבור הקבר לא משלמים" (בעמ' 19). אין זה סביר שהסכום אותו תגבה החברה קדישא בגין חלקת קבר בחיים ייגזר מן הסכום אותו משלם לה המוסד לביטוח לאומי, משום ששני הסכומים מיועדים לכסות הוצאות שונות. יתרה מכך, ארחיק ואומר עוד, כי בבחינת שתי המטרות שהוזכרו לעיל עבורן משולם התשלום, הרי שסביר הוא שסכום זה יעלה על הסכום המשולם על ידי המוסד לביטוח לאומי. מקובל עלי הסבר הנתבע 2 לעניין זה בחקירתו הנגדית לפיו: "העיריה והמנהל מחכירות שטחים לחברות קדישא כשהן לוקחות על עצמן הוצאות כריית קברים, הפיתוח וסלילת כבישים ודרכי גישה, ובמקרה שלנו מדובר על הר תלול וטופוגרפיה קשה, ובניית קירות מגן. הוצאות אלה מאוד גדולות וקשות. אי אפשר לגזור את המחיר מדמי החכירה או המחיר ששילמנו"(עמ' 14). (ב) איני סבור גם שהתעריף אשר נקבע בהמלצות ועדת הכנסת הנ"ל - כאמור, זמן רב לאחר שנקשרה העיסקה הנדונה, ואשר, כאמור, לא אושר כלל (ללמדך שאין מחוקק שלם עם תוכנו) יכול לשמש אמת מבחן לקביעת התמורה ההולמת במועד הרלבנטי. (ג) אלו הייתי מגיע למסקנה שיש מקום לשנות את התמורה, ומאחר שעיקר טענת התובעים היתה טענת אפליה - הייתי קובע את המחיר עפ"י המחירון אותו קבעה הנתבעת 1 לעצמה מאז שנת 1998 (ת/2) וקובע שהתמורה הנאותה לכל חלקת קבר היא -.8,000 $ כך שהיה על הנתבעת 1 להשיב לכל אחד מן התובעים -.4,000 $. כל זאת, כאמור, אם שגיתי במסקנתי דלעיל. 11. באשר לתביעת התובעים לפסק דין הצהרתי והתביעה למתן חשבונות, לא מצאתי עילה ליתן סעד זה. 12. הנתבע 2 בכתב התביעה טוענים התובעים כלפי הנתבע 2 כי הינו אחראי יחד עם הנתבעת 1, ביחד ולחוד, להשבת הכספים וזאת בשל העובדה כי באותה תקופה כיהן כמנהלה ויושב ראשה של הנתבעת 1. לפיכך, טוענים, הינו אחראי להשבת הכספים הן מכח "אחריות מנהלים" וכן מכח אחריותו האישית. ברם, בעניין זה מקובלת עלי הצהרת הנתבע 2 בתצהיר עדותו הראשית (סעיפים 3-4) לפיה במהלך המו"מ עם התובעים פעל הנתבע 2 כאורגן של הנתבעת 1, בשמה ועבורה, טענה אשר לא נסתרה על ידי התובעים. אין בטענות התובעים כל רמז מדוע הנתבע 2 חב ביחד ולחוד עם הנתבעת 1 כלפי התובעים, לבדן מן העובדה כי באותה העת ניהל את ענייניה, וענין זה, הוא כשלעצמו, אינו מקים עילה כלשהי נגד הנתבע 2. 13. סוף דבר: התביעה נדחית; התובעים ישלמו לנתבעים (בהתחשב בנסיבות המיוחדות של התביעה) הוצאות המשפט בסך -.5,000 ש"ח. בתי עלמין / בתי קברות