פסק דין השופט י' אנגלרד: 1. הערעור שלפנינו עוסק באכיפת חוזה למכירת דירת נופש. המדובר בפרויקט של דירות נופש על שפת הים בחדרה, אותו יזמה, בסוף שנות ה80-, חברת קדמת עדן בע"מ, המשיבה 1 לפנינו (להלן: "קדמת עדן"). חברה זו תיכננה לבנות במסגרת הפרויקט כ2000- דירות נופש ומתקנים שונים. בשנת 1989 התקשרה קדמת עדן בהסכם לרכישת המקרקעין, שעליהם תוכנן להקים את הפרויקט, אך הרישום של המקרקעין על שמה טרם בוצע. 2. המערער וולף אייזמן התקשר, ביום 20.6.91, בחוזה עם קדמת עדן לשם רכישת יחידת נופש מס' 545 בפרויקט בחדרה (להלן: "חוזה הרכישה"). בחוזה הרכישה התחייבה קדמת עדן לבנות בית משותף על חלק מחלקה 35 בגוש 10011 ולמכור לאייזמן דירה בגודל 45 מ"ר בקומה החמישית של הבית. קדמת עדן התחייבה למסור את החזקה בדירה תוך 24 חודשים ממועד כריתת החוזה, בכפוף לכך שהקונה ישלם לחברה במועד את מלוא התמורה בהתאם לחוזה. 3. באשר לתמורה הוסכם כי אייזמן ישלם 88,560 ש"ח, בתוספת מע"מ וכי הסכום יהיה צמוד למדד תשומות הבניה. כן נקבע בחוזה הרכישה כי סכום השווה ל15%- ממחיר הדירה ישולם במעמד חתימת החוזה וכי עצם חתימת החוזה מהווה אישור על קבלת סכום זה. מועדי התשלומים הבאים נקבעו בהתאם להתקדמות עבודות הבניה. 4. בד בבד עם ההתקשרות בחוזה הרכישה, התקשרו הצדדים גם בהסכם פיתוח. על פי הסכם זה, התחייב אייזמן לשלם לקדמת עדן בגין עבודות הפיתוח בבנין ובפרויקט סך של 24,840 ש"ח בתוספת מע"מ; הוסכם על פרישת התשלומים הבאה: שליש במועד החתימה, שליש נוסף תוך 30 יום ושליש אחרון תוך 60 יום. 5. קדמת עדן נקלעה כבר בשלבים הראשונים של ביצוע הפרויקט לקשיים כלכליים, שמנעו ממנה כל אפשרות להתקדם בו. בשל קשיים אלה, מנהלת החברה זיוה כהן, המשיבה 2 לפנינו, באה במגעים עם מספר גורמים לשם מכירת הפרויקט. לבסוף, ביום 14.12.92, מכרה קדמת עדן, תמורת 9.1 מיליון דולר, את זכויותיה במקרקעין, נשוא הפרויקט, לחברת עונות חטיבת הפנאי בע"מ, מקבוצת מריו לזניק, שהינה המשיבה 3 לפנינו (להלן: "חברת עונות"). 6. בהסכם המכר עם חברת עונות הצהירה קדמת עדן כי ביטלה את חוזי הרכישה עם כל רוכשי יחידות הנופש, למעט 34 רוכשים, ששמותיהם פורטו בנספח להסכם. התברר כי בנספח זה נכלל גם שמו של אייזמן. להסכם המכר צורף מכתב מאת קדמת עדן אל חברת עונות, בזו הלשון: בהמשך להסכם שנחתם בינינו בקשר עם הפירוט[!] שיוקם על המקרקעין שבנדון הרינו להודיעך כדלקמן: 1. מכרנו 34 יחידות דיור לרוכשים שונים בפרויקט האמור שגודלן אינו עולה על 45 מ"ר ליחידה וכי ההסכם עם אותם רוכשים טרם בוטל על ידינו. 2. ידוע לכם שיתכן ויתעורר קושי בביטול ההסכם עם כעשרה רוכשים מקרב כלל 34 הרוכשים הנ"ל ובאופן שאנו עלולים להיתבע לאכיפת ההסכם ע"י עשרת הרוכשים. במקרה כזה, ואם כך ייפסק ע"י בית המשפט המוסמך, או כך יוחלט על ידכם, אתם תיבנו את היחידות לאותם עשרת הרוכשים ובלבד שאלה ישלמו לכם את יתרת התשלומים המגיעים מהם בצרוף הפרשי הצמדה וריבית והכל עפ"י חוזה הרכישה איתנו תוך שינויים במפרט, בלוח הזמנים ויתר הנושאים המתחייבים כתוצאה מרכישת המקרקעין על ידכם ובניית הפרויקט על ידכם. חברת עונות אישרה על גבי המכתב כי היא מסכימה לאמור במכתב. 7. אייזמן סירב להצעתה של קדמת עדן לבטל את חוזה הרכישה ולקבל חזרה את כספו, ועמד על קיום החוזה לרכישת יחידת נופש בפרויקט. ביום 23.3.93 פנה בא-כוחו של אייזמן לקדמת עדן ולמריו לזניק חברה לבנין וביקש לדעת מה המצב לעת הזאת כדי להגן על זכויותיו של אייזמן, הדורש את קיום החוזה. פנייתו לא זכתה לכל מענה מצד חברת עונות ואף לא מצד מריו לזניק. בתחילת שנת 1994 החלה חברת עונות בבנייתו של פרויקט דירות הנופש ובשנת 1996 הגיע הפרויקט לשלבי בנייה מתקדמים. יצוין, כי פרויקט דירות הנופש, שהקימה חברת עונות, שונה בפרטים רבים מן הפרויקט שתוכנן בזמנו על-ידי קדמת עדן. 8. ביום 18.1.96 פנה בא-כוחו של אייזמן שנית למריו לזניק, שהוא מבעלי חברת עונות, וחזר על דרישתו לקבל את דירת הנופש מחברת עונות. לאחר שגם פנייה זו לא נענתה, הגיש אייזמן ביום 20.3.96 המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, כנגד קדמת עדן, מנהלת קדמת עדן, זיוה כהן, וכן כנגד חברת עונות. בתובענה התבקש בית המשפט להורות על אכיפת חוזה הרכישה המקורי מיום 20.6.91 כלפי שלוש המשיבות. לחלופין, התבקש בית המשפט לתת הצהרה בדבר זכותו של אייזמן לקבל דירה חלופית לפי בחירתו בפרויקט של חברת עונות, דירה שאינה נופלת באיכותה מזו שרכש בשנת 1991 מקדמת עדן. 9. אייזמן הגיש לבית המשפט המחוזי, יחד עם המרצת הפתיחה, בקשה לפיצול סעדים, להם הוא זכאי, לטענתו, כלפי קדמת עדן, זיוה כהן וחברת עונות. בבקשה לפיצול סעדים נטען כי, בנסיבות העניין, אין באפשרותו להעריך במועד הנוכחי את היקף הנזקים הכספיים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת חוזה הרכישה, בתוכה גם ליקויי בנייה וראשי נזק אחרים. הערכה מעין זו תתאפשר רק לאחר מסירת הדירה. ביום 12.2.97 החליט בית המשפט המחוזי כי עניין פיצול הסעדים יידון בתום הדיון או יוכרע בפסק-הדין גופו. 10. בית המשפט המחוזי דן בהמרצת הפתיחה של אייזמן יחד עם עניינם של רוכשי דירות נוספים בפרויקט, אשר אף הם תבעו לאכוף הסכמי רכישה של דירות נופש. בפסק הדין, שניתן מפי השופטת ש' סירוטה, חויבה חברת עונות לשאת בהתחייבויותיה של קדמת עדן על-פי הסכמי הרכישה המקוריים. בית המשפט דחה את הטענה הכללית של חברת עונות כי היא רכשה מקדמת עדן זכות "נקיה" במקרקעין, וזאת מכוח תקנת השוק. נימוקו של בית המשפט המחוזי היה כי במועד חתימת ההסכם עם קדמת עדן, חברת עונות ידעה על קיומן של לפחות 33 הסכמי רכישה ולכן לא נתמלאו התנאים הדרושים להחלתה של תקנת השוק. בית המשפט המחוזי גרס כי העיסקה בין קדמת עדן לבין חברת עונות הייתה בבחינת המחאת חיובים: חבותה של קדמת עדן כלפי הדיירים (ובכללם אייזמן) הומחתה לחברת עונות; לטעמו של בית המשפט, יש לראות בעצם הגשת התביעות מצד הדיירים כנגד חברת עונות משום הסכמה למפרע להמחאת החבות. מכאן המסקנה, לצורך ענייננו, כי חברת עונות קיבלה על עצמה את חיובה של קדמת עדן לספק לאייזמן יחידת נופש. 11. חברת עונות התנגדה לאכיפת החוזה בטענה כי, בנסיבות העניין, אכיפת חוזה הרכישה איננה אפשרית ואיננה צודקת. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי בנימוק כי האכיפה היא אפשרית, וזאת תוך כדי הפעלת הדוקטרינה של הביצוע בקירוב (Cy-pres). בית המשפט לא השתכנע כי הפרויקט של חברת עונות שונה באופן מהותי מן הפרויקט של קדמת עדן, בציינו כי על פי העדויות, "השינויים הם קוסמטיים גרידא". בית המשפט הוסיף כי: העובדה כי הבנינים שהוקמו לא הוקמו בדיוק על אותה משבצת קרקע בה תוכננו להיות מוקמים בניני הפרויקט שתוכנן בידי קדמת עדן, או כי צורת הדירות והבנינים שונה וכי נוספו מתקני נופש על אלו שהיו מתוכננים קודם לכן אין בה כדי לשנות ממסקנתי זו. (עמ' 33 לפסק הדין). 12. מסקנתו הסופית של בית המשפט הייתה כי על חברת עונות למסור לאייזמן יחידת נופש. עם זאת, בית המשפט מצא כי במסגרת צו האכיפה יש לשנות את גובה התמורה. על אייזמן להשלים את התמורה, כך שהיא תעמוד על מחיר השוק של יחידת הנופש במועד הגשת התביעה או במועד מתן פסק הדין, לפי הנמוך שביניהם. כן החליט בית המשפט כי לזכותו של אייזמן ייזקף הסכום ששולם על ידו בזמנו לחברת קדמת עדן על חשבון הדירה בפרויקט המקורי. אולם, באשר לדרך זקיפת התשלום, בית המשפט קבע כי תיעשה באופן יחסי, דהיינו, מסכום התמורה הנוכחית יופחת שיעור האחוזים הזהה לשיעור האחוזים ששילם אייזמן על פי התמורה המקורית. מאחר שבית המשפט מצא כי אייזמן שילם בפועל 6% מן התמורה המקורית, עליו להשלים 94% ממחיר השוק של דירת הנופש החלופית. יצוין, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא נגע בבקשתו של אייזמן לפיצול סעדים. 13. על פסק דין זה הגיש אייזמן ערעור לבית משפט זה. הטענה העיקרית מופנית כנגד חיובו של אייזמן להשלים את התמורה המקורית בהתאם למחיר השוק של יחידת הנופש העכשווית. טענתו היא כי יש לקיים את המחיר החוזי המקורי גם לגבי דירת הנופש החלופית שיקבל מחברת עונות. לדבריו, אין מקום לסטות מהמחיר החוזי המקורי וממנגנון ההצמדה שנקבע בחוזה למחיר זה. לשיטתו, המרת התמורה המקורית במחיר השוק משנת 1996, או אף משנת 1999, מחוסרת הגיון כלכלי ופוגעת ביציבות המסחרית. לדבריו, ככל שפרויקט הבנייה קורם עור וגידים, סביר שמחיר השוק יעלה, אך אין הצדקה לחייבו בהפרש זה. 14. בערעורו קובל אייזמן על מספר נקודות נוספות בפסק הדין. ראשית, הקביעה כי שילם 6% בלבד מהמחיר החוזי המקורי אינה נכונה. לדבריו, הוצאות הפיתוח, ששולמו על ידו במסגרת הסכם הפיתוח, הן חלק מן התמורה הכוללת של דירת הנופש, כך שיש לקחתן בחשבון. שנית, הסכומים שקבע בית המשפט אינם מדויקים. שלישית, בית המשפט טעה בכך שנמנע ממתן החלטה בבקשה לפיצול סעדים. רביעית, סכום ההוצאות שנפסק לו הוא נמוך מדי. 15. חברת עונות, מצידה, השלימה עם מסקנתו של פסק הדין בדבר אכיפת הסכם הרכישה ולא ראתה לנכון לערער עליה. עם זאת, היא עומדת על זכותה לקבל מאייזמן את מחיר השוק של יחידת הנופש שתספק לו. לטענתה, יחידת הנופש שיקבל אייזמן ממנה שונה מיחידת הנופש, לה התחייבה קדמת עדן, הן בצורתה, הן במיקומה והן בערכה. לכן, מן הראוי לתת ביטוי, במסגרת אכיפת החוזה, לפער זה בתמורה על ידי השלמתה לפי מחיר השוק. יצוין, כי קדמת עדן וזיוה כהן תומכות במרבית טענותיו של אייזמן, למעט באלה הנוגעות לפיצול הסעדים. 16. אגע תחילה במחלוקת בנוגע לשיעור התמורה ששילם אייזמן עבור דירת הנופש. בהמרצת הפתיחה טען אייזמן כי שילם 31.22% ממחיר הדירה שנקבע בחוזה הרכישה. מהמסמכים שצורפו להמרצת הפתיחה עולה כי אייזמן ביצע את התשלומים הבאים: "תשלום הפרש" עבור רכישת דירה בסך 3,343 ש"ח, לפי קבלה ללא תאריך; תשלום שכ"ט עבור רכישת דירת נופש בסך 2,006 ש"ח מיום 1.7.91; תשלום עבור פיתוח בסך 8,958 ש"ח מיום 20.8.91; תשלום מיסים בסך 1,933 ש"ח מיום 9.8.91. על סמך מסמכים אלה, בית המשפט המחוזי קבע כי אייזמן שילם על חשבון הדירה 5,350 ש"ח, לא כולל מע"מ, שהם, כאמור, 6% מסך כל התמורה המקורית. נמצא, כי בית המשפט לא לקח בחשבון את התשלום בסך 8,958 ש"ח ששילם אייזמן על-פי הסכם הפיתוח. 17. בערעור לפנינו טוען אייזמן לראשונה כי חוזה הרכישה, על פי לשונו, מעיד על כך כי שולמו 15% מן התמורה. דא עקא, טענה זו כלל לא הועלתה בערכאה הדיונית ולכן גם לא נבחנה על-ידה. בנסיבות אלה, אין זה מן הראוי כי טענה זו תתברר לראשונה בשלב הערעור. המסקנה היא כי אין להתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא בדבר גובה התשלומים ששולמו על ידי אייזמן. עם זאת, יש לדון בטענת אייזמן כי מן הראוי היה שהוצאות הפיתוח ייחשבו גם הן חלק מן התמורה הכוללת לדירת הנופש. נראה לי כי יש טעם בטענה זו. עובדה היא כי חוזה הרכישה וחוזה הפיתוח נחתמו באותו היום, על ידי אותם צדדים, והם נוגעים לאותה העיסקה. לכן, על אף ההפרדה הטכנית בין שני ההסכמים, אפשר לצרפם מבחינה מהותית. המדובר ברכישה אחת, שהיא רכישה של דירת נופש באיזור מפותח. יש להניח כי גם מחיר השוק הכולל של דירת נופש של חברת עונות משקף מחיר של דירת נופש הממוקמת בבניין שבו בוצעו עבודות פיתוח, וכן באיזור שעבר פיתוח, כגון דרכי גישה, כבישים, שבילים ומדרכות. לכן, מן הראוי להתחשב, לצורך זקיפת שיעורם של תשלומי אייזמן, גם בתשלום ששילם אייזמן על חשבון חוזה הפיתוח המקורי. נמצא, כי המחיר הכולל של דירת הנופש המקורית - המחושב על יסוד צירופן של התמורות שבשני ההסכמים הנזכרים - עמד על 113,400 ש"ח. אייזמן שילם בפועל סך של 14,308 ש"ח, המהווים כ12.6%- מן התמורה הכוללת. מסקנתי היא, איפוא, כי יש להעלות את סך האחוזים ששולמו עבור הדירה המקורית מ6%- ל12.6%-. אחוזים אלה יש לזקוף על חשבון התמורה של הדירה החלופה שתימסר על ידי חברת עונות. 18. אעבור כעת לסוגייה של התאמת התמורה המקורית למחיר השוק של הדירה החלופה ליום הגשת התביעה. בית המשפט ביסס, כאמור, את התאמה הזאת על הדוקטרינה של ביצוע בקירוב (cy-pres). הצורך בהתאמה התעורר, משום שאייזמן העדיף, במקום להסכים לביטול החוזה המקורי, לקבל דירת נופש שונה מיזם אחר. ואמנם, דירת הנופש שאייזמן יקבל מחברת עונות שונה, כמוסבר לעיל, מדירת הנופש עליה הוסכם בחוזה הרכישה. 19. מן הראוי לבחון מקרוב את החלת הדוקטרינה של ביצוע בקירוב במקרה הנדון. החלה זו מתבססת על שתי הנחות: האחת, כי הדוקטרינה של ביצוע בקירוב, אשר מקורה בדיני היושר האנגליים, נקלטה במשפטנו; והאחרת, כי דוקטרינה זו ממשיכה לחול בתחום דיני החוזים גם לאחר חקיקת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (להלן: "חוק התרופות"). 20. באשר להנחה הראשונה, הדעה המקובלת היא שהדוקטרינה של ביצוע בעין בקירוב נקלטה על-ידי בית משפט זה מדיני היושר האנגליים. פסק הדין המנחה, שהחיל לראשונה את הדוקטרינה, הוא ע"א 79/49 פרנט ואח' נ' יהודאי ואח', פ"ד ד 375 (להלן: "פרשת פרנט"), מפי השופט מ' זילברג. בפרשה זו נקבע כי על פי המשפט האנגלי אפשר להחיל את מוסד הcy-pres- במסגרת הסעד שביושר של ביצוע בעין. התוצאה היא כי בית המשפט יכול, בנסיבות מסוימות, לצוות על ביצוע בעין של חוזה תוך כדי סטייה מתוכנו המדויק של החיוב המקורי. ראה ד' קציר, תרופות בשל הפרת חוזה (חלק א', חיפה, 1991) בעמ' 447; א' זמיר, עקרון ההתאמה בקיום חוזים (ירושלים, תש"ן) 286; א' ברק, פרשנות במשפט (כרך רביעי, פרשנות חוזה, ירושלים, 2001) 241; ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 199-198. 21. אולם קליטה זו של הדוקטרינה הנזכרת אינה נקייה מספקות. אבהיר את העניין תוך כדי בדיקת המקורות. בפרשת פרנט הסתמך השופט מ' זילברג, בקלטו לתוך משפטנו את הדוקטרינה של הביצוע בקירוב, על ספרו של המשפטן האנגלי E. Fry, Specific Performance of Contracts (6th ed., London, 1921). מחבר זה הטביע לראשונה, כך נראה, את מטבע הלשון specific performance cy-pres. העיון במקורות המשפט האנגליים, בעבר ובהווה, מראה כי מונח זה כלל אינו בשימוש, לא בפסיקה האנגלית ולא בספרות העוסקת בביצוע בעין. אין ספק, כי המחבר Fry שאל את הביטוי cy-pres מדוקטרינה בשם זה, שמקורה המובהק בדיני ההקדש והעבירו, ביוזמתו, לתוך דיני הביצוע בעין החוזיים. נראה כי כוונתו הייתה להראות שגם בדיני ביצוע בעין קיימת אפשרות להתאים את האכיפה למצב דברים שבו אין אפשרות לקיים את חיובי החוזה בדייקנות, וזאת בשל שינוי נסיבות מסוים. ואמנם, כפי שעולה מהדוגמאות שהשופט מ' זילברג מביא מתוך ספרו של Fry, הביצוע בעין מתאים את עצמו לשינויי נסיבות מוגדרים, בתנאי שהחוזה המקורי נשמר במהותו. יצוין, כי בפסק הדין של בית הלורדים, עליו מסתמך Fry כדי להדגים את הרעיון בדבר ביצוע חוזה cy-pres, גם בו עצמו לא נעשה שימוש במטבע לשון זו (Bettesworth v. The Dean and Chapter of St. Paul’s, London (1728) 1 ER 541). 22. האמת היא, כי במשפט האנגלי אין כל קשר, מעבר לדמיון רעיוני רחוק, בין הדוקטרינה המסורתית של cy-pres בדיני הקדש לצרכי ציבור, לבין המונח המושאל של Fry בדבר specific performance cy-pres. משמעותה של דוקטרינת ה- cy-pres בסוגיית ההקדש לצרכי צדקה - ממנה הועברה גם לדיני צוואות - היא כי במקרה של שינוי נסיבות, המונע את הגשמת רצונו המקורי של יוצר ההקדש או של נותן המתנה, ימצאו דרך חלופית, אשר תאפשר, עד כמה שניתן, להגשים את רצונו. ראה על דוקטרינה זו בדיני הקדש לצרכי צדקה, וכן בדיני מתנות וצוואות: Snell’s Equity (13th ed. by J. McGhee, London, 2000) pp. 189-194; Pearce & Stevens The Law of Trust and Equitable Obligations (2nd ed., London, 1998) pp. 498-502; Theobald on Wills (15th ed. by J.B. Clark & J.G. Ross Martyn, London, 1993) pp. 472-480, 599-600. יצוין, כי הרעיון המסורתי של cy-pres מצא ביטוי במשפט הישראלי בהוראת סעיף 23(א) לחוק הנאמנות, תשל"ט1979-. בעניין צוואות השווה א' ברק, פרשנות במשפט (כרך חמישי, פרשנות צוואה , ירושלים, 2001) בעמ' 336. יוער בהקשר זה, כי יש הרואים הבדל בין דוקטרינה הcy-pres- בהקדש לצרכי ציבור לבין דוקטרינה זו בצוואות (Theobald on Wills, p.599, n.6). 23. כעת, מה שמכונה אצל המחבר Fry כ-specific performance cy-pres, הוא עיקרון נפרד, המוכר במקורות המשפט האנגלי במסגרת הסעד מן היושר של ביצוע בעין. עיקרון זה אומר כי בסמכותם של בתי המשפט להורות על ביצוע חוזה שלא בהתאם לחיובים המדויקים שנטלו על עצמם הצדדים על פי החוזה, אלא בקירוב, תוך כדי התאמות (specific performance with an adjustment). במסגרת זו נכללים גם מקרים של ביצוע חלקי, אך מהותי, של החוזה, תוך הטלת חיוב לתשלום פיצויים לנפגע בגין חלק החוזה שאינו ניתן לביצוע (Halsbury’s Laws of England (4th ed., London, 1995) vol. 44(1) p. 556 ). דוגמה נוספת היא המקרה שבו אפשרי ביצוע חלקי בלבד, משום שהביצוע המלא הוא בלתי חוקי (Bettesworth v. The Dean and Chapter of St. Paul’s, London [1728] 1 ER 541). לגבי סמכותם של בתי המשפט באנגליה להורות על ביצוע בעין של חוזה בכפוף למילוי תנאים מצד המתקשר התמים, ראה Harvela Investments ltd v. Royal Trust Company of Canada (C.I.) Ltd. [1985] 3 WLR 276; Jones & Goodhart Specific Performance (2nd ed., London, 1996) pp. 61-62. כך, למשל, בפרשת Harvela הנזכרת, הורה בית המשפט על ביצוע בעין של הסכם למכירת מניות, לאחר עיכוב של 4 שנים מצד המוכר-המפר, תוך כדי חיובו של הקונה-הנפגע בתשלום מחיר הגבוה מן המחיר עליו הוסכם בחוזה. הסיבה לכך הייתה כי בינתיים חלה עלייה בערכן של המניות הנמכרות. 24. עם זאת, ככלל, הדין האנגלי אינו מעניק סעד של ביצוע בעין תוך התאמה, כאשר ההתאמה תגרום לשינוי מהותי של החוזה (Cedar Holdings Ltd. v. Green [1981] 1 Ch. 129, 135). נראה כי הנטייה לגבי ביצוע בעין במשפט האנגלי היא לצמצם את השינוי עד מינימום. כלומר, אם חל שינוי ואין אפשרות לבצע באופן מהותי ביותר את תוכן החוזה המקורי, לא יינתן ביצוע בעין. ראה Halsbury’s Laws of England (4th ed., London, 1995) vol. 44(1) p. 557. 25. גם במשפט של ארה"ב מוכרת האפשרות, במסגרת ביצוע בעין מדיני היושר, להתנות את האכיפה בתנאים, בשל שינוי בנסיבות (71 Am.Jur 2d "Specific Performance” sec. 222 pp. 288-290). כך, למשל, כאשר ערך הנמכר עלה בשל השבחת הנמכר על-ידי המוכר, הותנה הביצוע בעין של חוזה המכר בתשלום עלות ההשבחה מצד הקונה (שם, בעמ' 290); ובדומה לדין האנגלי, כאשר אכיפה מלאה אינה אפשרית, יכול בית המשפט להורות על אכיפה חלקית בתוספת פיצויים. ראה פרשת Caveny v. Asheim (1954) 274 P. 2d 281, בה צוין כי המחבר האנגלי Fry מכנה אכיפה זו cy-pres. עם זאת, האפשרות של בית המשפט להתאים את הביצוע בעין לנסיבות חדשות מוגבלת היא ואין היא מגיעה לאפשרויות הנתונות לבית המשפט במסגרת הדוקטרינה המסורתית של ה-cy-pres. על הבדל זה עמד בית המשפט בארצות-הברית בפרשת Kentucky Water Service Co. v. City of Middlesboro (1952) 247 S.W. 2d 40, בדברים הבאים: Here, 60 years after the charter was granted, we have a situation that was not within the contemplation of the parties. The contract as written cannot be enforced, because the corporation that was authorized to be purchased does not exist and its records are gone. The judgment of the lower court represents an effort to enforce the contract according to an approximation of the intent of the parties. The cy pres doctrine is not applicable to ordinary contracts, and if a contract cannot be enforced according to its terms the courts have no authority to substitute a different contract, even though the substituted contract may be similar to the original in its general purpose. As stated in 49 Am.Jur., “Specific Performance,” sec. 171, p. 194: “In rendering a decree of specific performance, the court has no power to decree performance in any other manner than according to the agreement of the parties. The court should not assume to make a new contract for the parties and then decree its specific performance, or undertake to compel the defendant to do something he did not contract or agree to do, but should enforce the contract in question according to its terms or not at all * * *”. (p. 42). (ההדגשה אינה במקור) 26. מן האמור עולה כי עקרון הביצוע בעין, תוך התאמה מסוימת לשינוי הנסיבות, אינו מהווה חלק מהדוקטרינה המסורתית של cy-pres שפותחה, כאמור, בתחום ההקדשים והצוואות. על כך עמד ד' קציר בספרו הנזכר, בעמ' 452 ה"ש 98: האמת היא שתורת ה-cy-pres נולדה באנגליה ומתקיימת בה, בהקשר לנאמנות פרטית לצרכי צדקה, היינו כאשר הכוונה המקורית של הנאמנות, אינה ניתנת לביצוע כלשונה; והיא מובאת בספרות בהקשר זה, ולא בהקשר לאכיפת חיובים. 27. כאמור, בהבדל ממקורות המשפט האנגלי, מטבע הלשון של המחבר Fry זכתה להתקבל בישראל כחלק מן הדוקטרינה המסורתית של cy-pres. ראה ברוח זו גם L. Doukhan-Landau, Equitable Rights to Land (Jerusalem, 1968) pp. 130-132. עובדה מעניינת היא כי תופעה דומה התרחשה גם במשפט בקנדה. גם שם השתרש, על יסוד ספרו של המחבר Fry, המונח specific performance cy-pres. ראה R.J. Sharpe Injunctions and Specific Performance (Toronto, 1983) pp. 420-421. כך, למשל, בפרשת Webb v. Dipenta [1925] 1 D.L.R. 21, קבע בית המשפט העליון של קנדה, תוך כדי הסתמכות על ספרו של Fry, כי במקרה בו הנכס, מושא החוזה, נמכר לצד שלישי בתנאים של תקנת השוק, הרי מסירת התמורה, ששילם הצד השלישי למפר, לידיו של הנפגע כתחליף למסירת הנכס בעין, תואמת את העיקרון של cy-pres (השווה בהקשר זה את הוראת סעיף 52 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-; וכן קציר, שם, בעמ' 454). במקרים אחרים נפסק בקנדה כי אכיפת התמורה החוזית באמצעי תשלום שונה מן האמצעי עליו הוסכם בחוזה היא ביצוע בעין cy-pres: Raaber v. Coll-In-Wood Farms Ltd. [1970] 14 D.L.R. (3d) 234; והוא הדין לגבי שיערוך של התמורה החוזית: Skariah v. Praxl [1990] 70 D.L.R. (4th) 27, 48-49. 28. יהא היחס של רעיון הביצוע בעין בקירוב אל דוקטרינת ה-cy-pres המסורתית אשר יהא, הרי אין ספק כי ההלכה, שנתקבלה לפני חקיקת חוקי החוזים, קבעה שבית המשפט רשאי - כאשר אין אפשרות לקיים את החיוב החוזי בדייקנות - לצוות על הביצוע בעין של חוזה בדרך של קירוב. בכך אני מגיע אל ההנחה השניה עליה מבוסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והיא כי עיקרון זה חל גם לאחר חקיקת חוקי החוזים. והנה, שאלת תחולתה של "הדוקטרינה" לאחר חקיקת חוק התרופות התעוררה בפסיקה מספר פעמים. כך, בע"א 289/78 אשד נ' לובר, פ"ד לג(1) 13, השופטת מ' בן-פורת סברה כי ההגיון וחוש הצדק מחייבים את המשך קיומו של כלל "הביצוע-בקירוב". ואלה דבריה: לכאורה מתקבל הרושם שהכלל שוב אינו מוכר במשפט הקיים. בעבר הוא נלקח מהדין האנגלי דרך סימן 46 לדבר המלך במועצתה. אולם סעיף 24 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (להלן "חוק התרופות") החל על עניננו קובע שאין תחולה לסימן 46 לדבר המלך "בענינים שחוק זה דן בהם". סעיף 3(1) לחוק התרופות קובע שנפגע אינו זכאי לאכיפת חוזה שאינו בר-ביצוע. יוצא, כביכול, שאין לכלל הביצוע-בקירוב תחולה, שהרי בהיות ת2/ חוזה שאינו בר-ביצוע, אין גם לאכפו (השווה עם דברי פרופ' ידין בחבורו על חוק התרופות, בעריכת ג. טדסקי, ע' 43). נראה לי שרושם זה הוא מוטעה. לית מאן דפליג שחוזה, או חלק הימנו, שאינו בר-ביצוע, גם אינו אכיף כמות שהוא. למשל, אילו היו המוכרים עומדים על עתירתם המקורית ותובעים דווקא את הדירה המזרחית, היו מעלים חרס בידם. אולם מכאן עד למסקנה שהחוזה ת2/ בתור שכזה אינו בר-אכיפה, או שהמוכרים אינם זכאים לתחליף הקרוב ככל האפשר לתמורה שהובטחה להם, הדרך רחוקה! סעיף 3(1) לחוק התרופות חל על חוזה שאינו בר-ביצוע, אולם אם רק חלקו אינו אכיף והצד הנפגע עקב כך מוכן להסתפק ב"ביצוע-בקירוב", אין לומר שהחוזה עדיין אינו בר-ביצוע. זהו איפוא "ענין שחוק זה" (היינו "חוק התרופות") אינו דן בו ועל כן נשאר לדעתי הדין הקודם על כנו. אם השקפתי לא תתקבל, הייתי נוטה לאמץ את השקפתו של פרופ' ידין (שם) לפיה ניתן להגיע לאותה מסקנה לפחות בתחום דיני המכר, בעזרת סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח1968-. כידוע קובע הסעיף שחיובים יש לבצע "בדרך המקובלת ובתום לב". לפי פירושו, אם החיוב הקיים אינו בר ביצוע שומה לבצעו לפחות ביצוע-בקירוב כדי לקיים את מצוות הסעיף. בעניננו משנקבע החיוב הבלתי-אכיף (הדירה המזרחית) כתוצאה מהטעיה מצד הקבלנים, עליהם לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב" על ידי מסירת הדירה המערבית למוכרים, בתוספת פיצוי כהפרש הערך. אודה שהפירוש נראה לי מאולץ, שהרי "החיוב" בת2/ הוא למסור למוכרים את הדירה המזרחית. חיוב זה הוא לכל הדעות בלתי-אכיף ובלתי ניתן לביצוע בשום דרך שהיא. יחד עם זאת ניתן, אם כי בקושי, לפרש את הסעיף על דרך ההרחבה, כפי שעשה המחבר המלומד. ברור שהתוצאה של פירוש כזה היא רצויה וכי ההגיון וחוש הצדק מחייבים את המשך קיומו של כלל "הביצוע בקירוב". (ההדגשות במקור, עמ' 20-19 לפסק הדין). השופט ד' בכור באותה פרשה נטה אף הוא לדעה זו, ואילו חברי השופט א' ברק השאיר את השאלה בצריך עיון. זמן לא רב אחרי פרשת אשד, גם השופטת ש' נתניהו בע"א 540/79 שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2) 45, השאירה את השאלה בצריך עיון, בציינה כי "נטייתו של בית המשפט היא, בכל מקרה שהדבר ניתן, להשתדל להביא למימוש ההתחייבויות, אף שהדבר כרוך בתוספת או בשינוי, שאינם מהווים תנאים חדשים או משנים את אופיו של ההסכם". לעומת זאת, דומה כי חברי השופט ת' אור, כפי שעולה מאמרת אגב שלו בפרשת ע"א 643/87 סופרשטיין נ' פרידמן ואח' (לא פורסם), לא חש כל קושי להחיל את העיקרון של ביצוע cy pres במשפטנו העכשווי. 29. לטעמי, השאלה בדבר תחולת העיקרון של ביצוע בקירוב לאחר חקיקת חוק התרופות, אינה עניין תכני-מהותי, אלא יותר עניין מושגי-פורמלי. סבור אני, כי חוק התרופות הביא לידי שינוי עקרוני בתפיסת הסעדים העומדים לרשות הצד התמים בחוזה. במקום ביצוע בעין, שיסודו בדיני היושר האנגליים, נקבעה כעת האכיפה כסעד מן הדין. בכך הוחלפה ממילא התפיסה האנגלית המסורתית בדבר טיבו של ביצוע בעין כסעד מן היושר. עם זאת, במסגרת האכיפה, רשאי בית המשפט, על פי סעיף 4 לחוק התרופות, להתנות תנאים "המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין". יתרה מזו, בית המשפט רשאי לשלול את אכיפת החוזה כאשר היא בלתי צודקת בנסיבות הענין, וזאת על-פי סעיף 3(4) לחוק התרופות. נמצא, כי בפועל מוענק לבית המשפט שיקול דעת רחב, אך הלה אינו נסמך עוד על דיני היושר האנגליים, אלא הוא מושתת במישרין על הוראות החוק הישראלי. זאת ועוד אחרת; על פי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, עקרון תום הלב פורש את כנפיו על כלל דיני החוזים, ולכן גם על דרך אכיפתו של חוזה. דעתי נוטה לכך כי אף הוראות סעיפים 3(4) ו4- סיפא לחוק התרופות, אינן אלא החלה פרטנית של עקרון תום הלב. נמצא, כי החוק הישראלי עוצר כוח להתמודד בכוחות עצמו עם בעיית ההתאמה של ביצוע החוזה לתנאים המשתנים, ללא צורך להיעזר במקורות זרים. לכן, אין עוד כל צורך להיזקק לדינים קודמים, תהא מהותם אשר תהא. ואמנם, עמדה זו ביטאה גם ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, ירושלים, תשנ"ה) בעמ' 537: עם זאת דומה כי רוחה והגיונה של תורת הביצוע בקירוב עולים בקנה אחד עם מגמות שיפוטיות מודרניות ועם עקרון תום-הלב: "נטייתו של בית-המשפט היא, בכל מקרה שהדבר ניתן, להביא למימוש התחייבויות, אף שהדבר כרוך בתוספת או בשינוי שאינם מהווים תנאים חדשים או משנים את אופיו של ההסכם". אכן, ישומה של תורה זו מהווה דוגמא יפה לאפקט הממתן של עקרון תום-הלב: כאשר החוזה אינו ניתן לאכיפה במדויק, אולם אפשר להגשים את כוונת הצדדים המקורית תוך סטייה לא גדולה מן החיוב החוזי המקורי, יתייצב עקרון תום-הלב לטובת מתן צו אכיפה "בקירוב" לנפגע מן ההפרה. צו כזה יינתן במסגרת סעיף 4 לחוק התרופות, המסמיך את בית-המשפט להתנות צו אכיפה בתנאים המתחייבים מן החוזה "לפי נסיבות העניין". יצוין, כי בעוד אשר מחברים נוספים רואים את עקרון תום הלב כנקודת מוצא לפתרון הבעיה של התאמת ביצוע החוזה לשינוי בתנאים, הרי יש ביניהם המסתייגים בהקשר זה מתחולתו של סעיף 4 לחוק התרופות. ראה והשווה ברק, שם, בעמ' 241, זמיר, שם, בעמ' 287, ידין, שם, בעמ' 52; ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169. אני, כשלעצמי, איני שותף להסתייגות זו. בהקשר זה מן הראוי להזכיר כי בתי המשפט ראו בהוראת סעיף 4 לחוק התרופות בסיס חזק דיו כדי לעגן בו את סמכותם להורות על שיערוך המחיר כתנאי לאכיפת החוזה: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד (בפירוק) בע"מ פ"ד לג(2) 281; ע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537). ראה גם שלו, שם, בעמ' 539. על כן, איני רואה קושי עקרוני להשתמש בהוראת סעיף 4 לחוק התרופות לשם התאמת האכיפה למציאות החוזית המשתנית. 30. מן האמור נובע כי מסכים אני עם מסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יש להתאים, בנסיבות המקרה הנדון, את המחיר המקורי של יחידת הנופש למחיר של הדירה החלופית. עם זאת, דרך הנמקתי שונה במקצת מזו של בית המשפט קמא. יצוין, כי לא מדובר ביצירת חוזה חדש עבור הצדדים, שכן הן אייזמן הן חברת עונות הסכימו בסופו של דבר לכך שלאייזמן תימסר דירת נופש חלופית, והשאלה נוגעת רק להתאמת המחיר של דירה זו. אין צידוק כי לאייזמן תוענק דירת נופש של חברת עונות במחיר שנמכרה בזמנו דירת נופש של קדמת עדן, שעה שהראשונה עולה באיכותה על האחרונה. קבלת דירה "משופרת" במחיר נמוך ממחיר השוק תביא להתעשרות בלתי צודקת של אייזמן על חשבון חברת עונות, ויש בכך משום פגיעה בעקרון תום הלב. 31. עניין נוסף הוא הבקשה לפיצול סעדים. דומה כי מעיני בית המשפט נעלם הצורך להכריע בבקשה זו של אייזמן. לדעתי, יש מקום להיענות לבקשה זו. ביום הגשת התביעה לפסק דין הצהרתי, הסעדים הכספיים של אייזמן כלפי שלושת המשיבות, או כלפי מי מהן, טרם גובשו סופית ומשום כך יש לאפשר לו לתבוע אותם בנפרד. יצוין, כי בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה של דיירים אחרים לפיצול סעדים, דבר המחזק את ההנחה כי אי-התייחסותו של בית המשפט קמא לבקשה נעשתה בשגגה. יודגש, כי במתן רשות לפיצול הסעדים אין משום הבעת עמדה כלשהי בדבר סיכויי ההצלחה של תביעה מעין זו. לבסוף, בעניין פסיקת ההוצאות, לא השתכנעתי כי יש מקום להתערב בגובה ההוצאות שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית. לאור האמור לעיל דין הערעור על גובה המחיר של דירת הנופש להידחות, בכפוף לתיקון בשיעור ההשלמה שעל אייזמן לשלם במסגרת התאמת התמורה. אייזמן זכאי לזקוף על חשבון התמורה 12.6%, במקום 6%, כך שעליו להשלים 87.4% ממחיר הדירה החלופית, והכל על פי הנחייתו של בית המשפט קמא. הערעור על פיצול הסעדים מתקבל. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: מסכימה אני עם פסק דינו של חברי השופט אנגלרד. אעיר רק כי נראה שכיום יש תמימות דעים כי תחולתה של דוקטרינת ה-cy-pres בשיטתנו מעוגנת בעקרון תום הלב ולצורך העניין שלפנינו איני רואה לנקוט עמדה בשאלה האקדמית האם יש לה תחולה גם מכוח סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. חוזהנופשדירת נופשאכיפת חוזהמקרקעין