החלטה 1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' סגן הנשיא א. ריבלין) בע"א 1057/99 בה דחה על הסף את ערעורם של המבקשים על החלטת ראש ההוצל"פ מיום 27.12.98 בה החליט לדחות את הגנתם בטענת "פרעתי" במסגרת הליכי מימוש משכון. 2. לאחר שנתבקשה ונתקבלה תשובה מהמשיב, אני מחליטה לנהוג בבקשת רשות הערעור כבערעור. 3. לאחר שנתתי דעתי למכלול נסיבות הענין וטיעוני הצדדים, אני מחליטה לקבל את הערעור ולהחזיר את הענין לבית משפט קמא על מנת שידון לגופו בערעור שהוגש על ידי המבקשים בכפוף לתנאים שייקבעו, וכל זאת מן הטעמים הבאים: 4. ביום 22.7.92 פתח המשיב הליך הוצל"פ כנגד המבקשים לצורך מימוש שטר משכון על דירתם שניתן בזמנו לצורך הבטחת פרעון הלוואה שהמשיב נתן להם. משפיגרו המבקשים בתשלומים, הוחל בהליך הוצאה לפועל כאמור, והמבקשים התגוננו בטענת "פרעתי". ראש ההוצל"פ החליטה לדחות הגנה זו לאחר שמצאה כי המבקשים לא עמדו בנטל ההוכחה להראות כי פרעו את מלוא חובם למשיב. המבקשים ערערו על החלטה זו לבית המשפט המחוזי ובטרם נדון הערעור לגופו, קיבל בית משפט קמא את בקשת המשיב לדחות את הערעור על הסף, וזאת בנימוק כי ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ מוגש על דרך המרצה שיש ללוותה בתצהיר לאימות העובדות הנכללות בה. מאחר שהמבקשים הגישו את ערעורם בלא תצהיר כאמור, ממילא די בכך כדי לדחות את ערעורם. 5. המבקשים קובלים על החלטת הדחייה על הסף בנימוק כי ערעורם לבית המשפט המחוזי לא העלה טענה עובדתית חדשה שלא היתה בפני ראש ההוצל"פ. ממילא, לא היה צורך בהגשת תצהיר לאימות עובדות בפני בית משפט קמא מאחר שלענין העובדות שבמחלוקת הוגש תצהיר בהליכי ההוצאה לפועל, ומלוא החומר שהיה בפני ראש ההוצל"פ הונח בפני בית משפט של ערעור. ומעבר לכך: אפילו נדרשה הגשת תצהיר בפני בית משפט של ערעור ובשל טעות לא הוגש, ראוי ליתן להם, למבקשים, הזדמנות נוספת לבצע את הנדרש כדי להימנע מלחתום ענין כה רציני העלול להסתיים בפינויים מבית מגוריהם בדחייה על הסף ובלא ליתן להם את יומם בבית המשפט. 6. בתשובתו, מפנה המשיב להלכה הידועה בפרשת חניון חיפה (רע"א 103/82, פד"י לו(3) 123, 128) לפיה אין להיזקק בערכאה שלישית למחלוקת שנדונה בשתי ערכאות קודמות אלא בנסיבות יוצאות דופן. כן נטען על ידו כי קיימת בכל מקרה חובת הגשת תצהיר בערעור על החלטת ראש הוצל"פ וזאת כל עוד נותרה מחלוקת עובדתית כלשהי בין הצדדים והערעור אינו נשען על טענות משפטיות בלבד. מעבר לכך נטען, כי המבקשים לא הגבילו את ערעורם לטיעונים עובדתיים שכבר הועלו בפני ראש ההוצל"פ, אלא בפיהם גם טיעונים חדשים ואשר לגביהם בודאי נדרש תצהיר נוסף. תצהיר כזה לא הוגש, וגם לא הוגשה מטעמם בקשת תיקון הערעור לצורך הגשת תצהיר כנדרש, כפי שניתן היה לצפות שייעשה. בתנאים אלה יש, לדבריו, כדי לדחות את בקשת רשות הערעור. עד כאן לטיעוני הצדדים. 7. תחילה ייאמר כי אין מקרה זה נופל בגידרה של הילכת "חניון חיפה" מן הטעם שאין מדובר, לאמיתו של דבר, בבירור ענין בגלגול שלישי. שהרי הדיון בבית המשפט המחוזי הסתיים בדחייה על הסף בלא בירור הערעור לגופו, ומכאן שאין זה מקרה בו התבררה המחלוקת לגופה בשתי ערכאות ולאחר מכן מצאה דרכה לבית המשפט העליון. יוצא, איפוא, כי הטעם האמור אינו עומד כאבן נגף בפני המבקשים. 8. תקנות ההוצאה לפועל תשכ"ח1979- קובעות בתקנה 120(ג) כי ערעור המוגש על החלטת ההוצאה לפועל יתברר בדרך המרצה, וכן כי: "המערער יפרש בו נימוקים שבעובדה או בחוק ויצרף אליו העתק מאושר מההחלטה או מהצו שעליהם הוא מערער, ושל כל מסמך שעליו הוא מסתמך, וכן תצהיר לאימות העובדות, זולת אם כבר צורפו לבקשה לרשות לערער לפי תקנה 119(ה)." בתקנה 120(ד) מוסיף מתקין התקנות ואומר כי "המשיב (בערעור) רשאי להגיש תצהיר תשובה בצירוף העתקים מאושרים של המסמכים שהוא מסתמך עליהם." מהוראות אלה עולה כי ערעורים על החלטות ראש ההוצל"פ נושאים אופי מיוחד במובן זה שהם פותחים לדיון בפני ערכאת הערעור לא רק שאלות משפטיות - כנהוג בערעור דרך כלל - אלא גם רובד עובדתי, וניתן לערוך במסגרתם בחינה מחודשת של ראיות לצורך קביעת ממצאים עובדתיים. מכאן ברורה דרישת התקנות כי ככל שמתבקש בערעור לברר עובדות, המערער נדרש בהגשת תצהיר וכל המסמכים עליהם הוא מבקש להסתמך, ונקבעה זכותו הנגדית של המשיב להגיש תצהיר נגדי בלוויית מסמכים שהוא מבקש להישען עליהם. כך פורשו הדברים גם בהלכה הפסוקה. על חובתו של בית משפט של ערעור הדן בהחלטת ראש ההוצאה לפועל לדון גם בטענות עובדתיות - לרבות עובדות שלא הובאו בפני ראש ההוצל"פ - עמד בית המשפט העליון בענין המ"ר 578/70 סעדה נ' אלחוסייני, פד"י כד(2) 437 (מפי מ"מ הנשיא זוסמן): "תקנה 99(ג) לתקנות ההוצאה לפועל, תשכ"ח1968-, מורה כי ערעור יוגש בדרך המרצה ויצורף לו 'תצהיר לאימות העובדות'; על פי תקנה 99(ד) רשאי המשיב בערעור להשיב בתצהיר שכנגד. מכאן ברור, כי בית המשפט המחוזי כערכאת ערעור רשאי - וגם חייב - להיזקק לטענות שבעובדה, אף אם לא הובאו לפני ראש ההוצאה לפועל, או שלא היו שם נתמכות בראיות כדבעי. הוראה המורה על הגשת ערעור בדרך המרצה משמיעה לכאורה כי ערכאת הערעור אינה פטורה מלדון גם בעובדות: ע"א 461/69, ... על אחת כמה וכמה בענייני הוצאה-לפועל, בהם מחייבת תקנה 99(ג) את המערער בהגשת תצהיר" (עמ' 439-440). 9. יוצא איפוא: ערעור על החלטת ראש ההוצל"פ עשוי לכרוך בירור עובדתי של עובדות שכבר הובאו בפני ראש ההוצל"פ, אך עשוי גם להיות כרוך בהצגת עובדות רלבנטיות חדשות שלא נדונו בפני ראש ההוצל"פ. בשני המצבים כאחד מתחייבת הגשת תצהיר מטעם המערער לבית משפט של ערעור לצורך תמיכה בעובדות שהוא טוען להן - בין אם אלה עובדות שכבר שימשו בעבר נושא לתצהיר בפני ראש ההוצל"פ ובין אם מדובר בעובדות חדשות. והוא - כאשר הרובד העובדתי נותר במחלוקת בין הצדדים בערעור. הטעם לכך כפול: ראשית - תקנות ההוצל"פ מחייבות באורח חד-משמעי הגשת תצהיר ומסמכים בערכאת ערעור לצורך תמיכה בטיעונים עובדתיים בלא אבחנה אם מדובר בעובדות שכבר נטענו בפני ההוצל"פ ובין אם מדובר בעובדות נוספות שלא נטענו קודם לכן. שנית - מהבחינה העניינית, מגזר המחלוקת העובדתי והמשפטי המובא בפני בית משפט של ערעור בסוג זה של עניינים צריך להיות ברור ומוגדר. מכאן, שאין זה ראוי ויעיל לנהל את הליך הערעור הכרוך גם בבירור עובדות במצב של אי בהירות מהי התשתית העובדתית המשמשת יסוד לערעור, ולהיזקק לשאלות כגון לגבי אלו עובדות כבר הוגש בעבר תצהיר להוצל"פ ואלו הן עובדות נוספות שלא נכללו קודם לכן בתצהיר כזה; או להעמיד את בית המשפט הדן בענין במצב בו יצטרך ללקט בעצמו את הטענות העובדתיות והמסמכים הרלבנטיים מתוך תיק ההוצאה לפועל. משמעות הדבר היא, איפוא, כי מי שמעמיד בערעורו שאלות עובדתיות למחלוקת, שומה עליו להגיש תצהיר לאימות העובדות שהוא טוען להן במסגרת הערעור, גם אם פירוש הדבר כי הוא מאמץ את גרסתו העובדתית שנטענה בפני ראש ההוצאה לפועל ככתבה וכלשונה ובודאי כך הדבר אם הוא חורג מהתשתית שנטענה שם בין אם עקב גריעת טיעונים עובדתיים שנטענו ובין אם עקב הוספת עובדות חדשות. משלא נעשה כן, לוקה הערעור בחסר. עם זאת, אין חובה דומה כאשר הערעור כולו נסב על טענות משפטיות בלבד, ואין עובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים. 10. לתמיכה בטענתם כי אין צורך בהגשת תצהיר בערעור לצורך אימות עובדות כאשר מדובר בעובדות שנטענו כולן בפני ראש ההוצל"פ הביאו המבקשים דברים שנאמרו ברע"א 34/89 גלצר נ' גלצר (פד"י מג(1) 329, 332) אולם נראה כי בחינה קפדנית של הקשר הדברים שם מעלה כי אין הם עומדים בסתירה לדברים שנאמרו לעיל. באותו ענין דובר בערעור על החלטת ראש ההוצל"פ אשר נסב כולו על טיעונים משפטיים, כאשר המגזר העובדתי לא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים כלל. לגבי הקשר דברים זה קבע בית המשפט (כב' השופט (כתוארו אז) ש. לוין): "הבקשה כוללת ביקורת על החלטת ראש ההוצל"פ על יסוד החומר שלפניו. בקשה כזו אין צורך לתמוך בתצהיר." (עמ' 333). מובנת, איפוא, החלטת בית המשפט באותו ענין כי אין צורך בתצהיר כאשר הבקשה לרשות ערעור אינה נסמכת על עובדות כלל אלא כל עניינה בטענות משפטיות בלבד. אין מקרה זה דומה לענייננו בו נותרה בערעור לא רק מחלוקת משפטית אלא גם מחלוקת עובדתית. 11. יוצא, איפוא, כי משנותרה מחלוקת עובדתית בערעור, ואפילו לא היה בכוונת המבקשים להעלות עובדות נוספות מעבר לאלה שנטענו בפני ראש ההוצל"פ, היה עליהם להגיש תצהיר לאימות העובדות הנטענות על ידם בערעור ומשלא עשו כן, לקה ערעורם בפגם. 12. עם זאת, בנסיבות הענין שלפנינו שורת הצדק מחייבת כי תינתן למבקשים ההזדמנות לתקן את הליקוי בהגשת תצהיר כדין, כדי שיוכלו למצות את יומם בערעור בבית המשפט המחוזי. המדובר הוא בהליך אשר משמעותו מבחינת המבקשים עשוי להיות הרה-גורל. מדובר בהליך מימוש משכון על דירת מגוריהם העלול להביא לפינויים. נסיבות מיוחדות וגורליות אלה מצדיקות הליכה לקראתם בהיבט הדיוני תוך חיובם להיטיב את נזקו של המשיב ככל שנגרם לו עקב התקלה שארעה. מוצא זה עולה בקנה אחד עם רוחה של תקנה 524 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד1984-, המסמיכה את בית המשפט בכל עת לתקן פגם או טעות בהליך וליתן הוראות בדבר הוצאות או בענינים אחרים ככל שייראה לו צודק, כדי לברר מה הן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. 13. לאור האמור, אני מחליטה: (א) הערעור מתקבל והחלטת בית משפט קמא תבוטל. (ב) הערעור שהוגש על ידי המבקשים לבית משפט קמא יוחזר אליו לדיון ולהכרעה בכפוף לאמור להלן: (ג) המבקשים יגישו לבית משפט קמא תצהיר לאימות העובדות שהם טוענים להן וכן את כל המסמכים שהם מבקשים להסתמך עליהם וזאת בתוך 15 יום. (ד) המשיב רשאי להגיש תצהיר תשובה ולצרף את המסמכים שהוא מבקש להסתמך עליהם בתוך אותו פרק זמן מיום המצאת התצהיר ומסמכי המבקשים אליו. (ה) המבקשים ישלמו למשיב הוצאות בשיעור 5,000 ש"ח עקב אי הגשת תצהירם במועד. רשות ערעור (בזכות או ברשות)ערעורהוצאה לפועל