פסק דין זהו ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל בנתניה (כב' הרשמת חנה קיציס) מיום 23.3.2000 בתיק הוצל"פ מספר 16-01104-96-6, לפיה נתקבלה טענת "פרעתי" של המשיב. העובדות המערער 1 הגיש נגד החייב העיקרי ונגד שני ערבים שטר חוב לביצוע. החייב העיקרי וערב נוסף הגישו התנגדות בזמן והיא נדונה בפני כבוד השופט גרובס, אשר דחה את התביעה נגד החייב העיקרי לגופה בקובעו: "כי אין נזק נוסף ואין מקום איפה להוציא את השטר לפועל". המשיב הינו הערב השני לשטר, אשר הגיש את התנגדותו באיחור ובקשתו להארכת מועד נדחתה, על כן לא קיבל רשות להתגונן. המשיב ביקש מראש ההוצל"פ לחסות תחת כנפי החלטת השופט גרובס על אף שלא היה צד לה. הרשמת קיציס קיבלה את טענת "פרעתי" של המשיב וחייבה את המערער 1 (הזוכה) בהוצאות בסך 2,000 ש"ח בתוספת מע"מ. הערעור נסב על החלטה זו. החלטת ראש ההוצאה לפועל ראש ההוצאה לפועל דחתה את טענת הסף של המערער 1 (הזוכה) לפיה על ראש ההוצל"פ לבצע את פסק הדין כמות שהוא ואין הוא מוסמך להסיק מסקנות על דרך של היקש מפסק דין אחר. עוד היא קבעה כי בסמכות ראש ההוצאה לפועל לבדוק את טענת החייב לפיה חיובו לשלם פקע. ראש ההוצאה לפועל העדיפה את טענת המשיב (החייב) כי השטר המבוצע פקע וכי הואיל ולא התקיים דיון לגופו של עניין פסק הדין חסר ופגום לכן פקע חיובו למלא אחר פסק הדין. כן נקבע כי הוראות חוק הערבות מגבשות את חיוב הערב כנגזרת מקיומו של חיוב בר תוקף החל על החייב העיקרי ובמקום בו הופטר החייב פטור גם הערב. כמו כן נפסק כי בהתנגשות שבין שני מעשי בית דין יש להעניק עדיפות לזה שניתן לאחר שמיעת הצדדים. טעם נוסף לדחייה נעוץ בעובדה שגם לו היה המערער נפרע מסכום החוב במלואו היתה עומדת למשיב הזכות להיפרע מהחייב העיקרי ע"פ הוראות סעיף 9 לחוק הערבות, ואולם היות וכבר נפסק לגביו שהוא פטור - עשוי להיווצר מעגל שוטה. ראש ההוצאה לפועל הוסיפה כי לטעמה המשך הליכי הוצל"פ כנגד ערב מכוח שטר שלגביו נפסק במשפט בין הזוכה לחייב העיקרי כי אין להוציאו לפועל, הינו דוגמא מובהקת למימוש זכות בחוסר תום לב (העומד בניגוד לחובה החלה מכוח סעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים). נימוקי המערערים הטענה המרכזית עליה מתבססים המערערים גורסת כי משלא הוגשה התנגדות ע"י המשיב קם מעשה בית דין בין הצדדים המגולם בשטר שלא התנגדו לביצועו. לשיטתם, מעשה בי"ד זה גובר על קביעה מאוחרת של בית המשפט הדן בשטר לגופו של עניין וקובע כי אין מקום להוציאו לפועל. מטעם זה יש להמשיך לדעתם בהליכי ההוצל"פ נגד הערב ולגבות הימנו כספים מכוח שטר החוב. ביתר פירוט טוענים המערערים כי ראש ההוצאה לפועל חרגה מסמכותה בהיכנסה במסגרת דיון בטענת "פרעתי" לבירור מעמד המשיב כערב לפי הלכות ערבות ועל דרך היקש מפסק דין אחר. עוד הם טוענים שהיה עליה לבצע את החיוב כלשונו ללא הפעלת שיקול דעת בנדון וכי התעלמה היא מההלכה לפיה משלא התנגד המשיב לבצוע שטר חזקה שהסכים לכך שהמערערים מחזיקים בשטר כדין. המערערים חלקו על קביעת הרשמת שבהתנגשות בין שני מעשי בית דין ניתנת עדיפות לזה שהתקיים בבית המשפט. לטענתם לא יכלה ראש ההוצל"פ לשאוב סמכותה לראות במשיב כמי שמלא אחר חיובו תוך השוואת הנסיבות לניתן בידה להפסיק תוקף חיוב במזונות משהגיע הקטין לבגרות. כמו כן חלקו המערערים על קביעת הרשמת לפיה הם נוהגים בחוסר תום לב. עמדת המשיב ב"כ המשיב לא הגיש כתב תשובה מטעמו, אך עמדתו נלמדת באריכות מתוך הסיכומים שהגיש בהוצל"פ וביקש מביהמ"ש להסתמך עליהם כחלק מטיעוניו. עמדת המשיב מושתתת בעיקרה על טענת "פרעתי" היות ותביעת המערער 1 נגד החייב העיקרי נדחתה לגופה. מכאן שעושה השטר פטור מפירעונו ועל אחת כמה וכמה הערבים לו. לטענתו נפקות החלטת בית המשפט היא פקיעת השטר ואי זכאותו של המערער 1 לתבוע על פיו. דחיית התביעה לביצוע שטר יורדת, לטענתו, לשורש העניין שכן לאורה אין המערער 1 נחשב יותר ל"אוחז בשטר" ומחובתו ע"פ דין להחזירו למשיב. לגישתו, מן המפורסמות הוא כי אין ערבות אלא לחיוב בר תוקף וכי אין הערב חייב יותר בחיובו של החייב ולא בחמור ממנו (סעיף 4 לחוק הערבות). לפי טיעון זה תכליתו העיקרית של חוק הערבות היא להבטיח כי הערב לא יימצא חייב במקום שבו החייב פטור. טענה נוספת שמעלה המשיב היא כי דחיית התביעה של המערער 1 (הנושה) נגד החייב העיקרי חוסמת תביעה נוספת נגד מי שערב לו (החייב המשני). החייב המשני רשאי, לדידו, להדוף את תביעת הנושה נגדו בהסתמכו על פסק הדין בטענת השתק עילה. טענה אחרת גורסת, כי לפי פקודת השטרות אין תוקף לערבות משלא קם חיוב כלשהו מעיקרו. בנוסף טוען המשיב כי התנהגות המערער נגועה בחוסר תום לב בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים. לשיטתו, פסק הדין שניתן נגד המערער 1 מהווה מעשה בית דין והשתק עילה ו/או השתק פלוגתא וברגע שבית המשפט פטר את החייב העיקרי בפסק דין חלוט - אזי גם חליפו לעניין מעשה ביה"ד היינו הערב, מופטר. לדידו, בתחרות בין שני פסקי הדין פסק הדין בו נדונה ונדחתה תביעת המערער לגופה גובר. עוד טוען המשיב בבחינת קל וחומר כי הואיל והסכם שנערך לאחר קיומו של פס"ד מפקיע אותו, על אחת כמה וכמה פסק דין מאוחר עושה זאת. לטענתו, פסק הדין שניתן בין המערער 1 לחייב העיקרי הינו פס"ד התקף כלפי כולי עלמא שניתן לאחר דיון מהותי בפלוגתאות בין הצדדים ונקבע בו מפורשות כי החייב העיקרי אינו חייב לשלם, לכן גם הערב פטור. במהלך הדיון הוסיף ב"כ המשיב כי סמכות השיפוט של ראש ההוצאה לפועל נשאבת מסעיף 19 לחוק ההוצל"פ העוסק גם בחייב שניתן נגדו פסק דין אך הוא אינו חייב למלא אחריו. דיון צדקה ראש ההוצאה לפועל בהתייחסה למעמדו המשני של המשיב כערב לשטר ובהחילה את הלכות הערבות לגביו. עיקרון מושרש הוא בפסיקה כי: "חיובו של הערב כלפי הנושה הוא חיוב נלווה או נגזר או טפל לחיובו של החייב כלפי הנושה" (ראה לעניין זה ד.נ. 4/82 קוט נ' קוט לח(3) 197 וכן ע.א 146/85 גמליאל נ' מנורה פ"ד מא(3) 746). עיקרון זה מעוגן בלשון חוק הערבות בשורה של הוראות (כגון סעיפים 2,4(א) ו-(ג), 5, 7 ו- 8), שתכליתן להבטיח כי הערב לא יימצא חייב מקום שבו החייב העיקרי פטור (ראה לעניין זה דברי הנשיא שמגר בע"א 255/89 דניאל פרדו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 650). לא זו בלבד שהמערערים מנסים בצורה מלאכותית לנתק את טענתם מהמאטריה בה היא עוסקת, הם אף מנסים לטעון שראש ההוצאה לפועל חרגה מסמכותה בהתייחסה למציאות אובייקטיבית זו. טענה זו מוטב היה לו לא היתה מועלית כלל, שהרי במסכת הנסיבות המתוארת לא ניתן להתעלם ממהות מעורבותו של המשיב וברי שאין בכך חריגה מסמכות, שכן במסגרת טענת פרעתי יכול המשיב להצביע שלא קיים חוב. המערערים מנסים לאחוז בחבל משני קצותיו כשמחד מבססים את תביעתם למימוש השטר עליו חתום המשיב על מעמדו כערב ומאידך גורסים שעל ראש ההוצל"פ להצטמצם לדיון בטענת "פרעתי" מבלי להתייחס למעמד המשיב. בענייננו, הדיון בסוגיות הכרוכות במהות הערבות וחלותה על המערערים חיוני להשלמת התמונה ולבחינת נפקותו ותוקפו של השטר כלפי המשיב. הלכה היא כי "אין ערבות אלא לחיוב בר- תוקף, ואין הערב חב ביותר מחיובו של החייב, וכל טענה, שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב…" ברוח זו נקבע עוד כי "… אין תוקף לערבות, כאשר לא קם חיוב כלשהו מעיקרו…" (ע.א. 51/81 בראור נ' בראור ואח', פ"ד לה(4) 231, 240). לפיכך משפקע חיובו של החייב העיקרי פקע גם אוטומטית חיובו הנגזר של הערב, שאינו עומד על רגליו הוא. רואה אני לאמץ בהקשר זה את קביעת ראש ההוצאה לפועל לפיה מקום בו הופטר החייב פטור גם הערב. וכפי שהבהירה הרשמת בעמ' 2 לפסק דינה: "חיובו של הערב בנוי כנדבך מעל חיובו של החייב העיקרי נטלת את החיוב העיקרי, נשמט הבסיס גם תחת חיובו של הערב". אם נדמה לעצמנו מצב אחר, בו פסק הדין שניתן נגד החייב העיקרי היה מחייבו בתשלום וזה היה פורע את חובו לפי השטר, האם יכול היה המערער בנסיבות אלו להמשיך בהליכי הוצל"פ נגד הערב. הרי משנפרע החוב פג תוקפו של השטר ואין אפשרות לגבות תשלום כפול מכוחו. כנ"ל לגבי פסק דין הפוטר את החייב העיקרי מתשלום ומפקיע ע"י כך את תוקף השטר. לאור האמור מקובלת עלי טענת המשיב בדבר אי יכולתו של נושה שתביעתו נגד החייב העיקרי נדחתה לתבוע את החייב המשני. הנפקות היא שקם מעשה בית הדין לטובת הערב, על אף שלא היה צד להליך המשפטי. כפי שנפסק בהקשר זה בע"א 534/93 יוסיפוב נ' אויכמן פ"ד נה(3) 330: "הכלל בדבר השתקת "בעל עניין קרוב" רלוונטי כאשר ישנה "קרבה משפטית" בין צד בהליך הראשון לחליפו בהליך השני… אפשר לגרוס, שבין הערב לנערב קיימת "זהות אינטרסים" ביחסם אל הנושה. "זהות האינטרסים" בולטת כשמדובר בטענה כי החוב נפרע…" "משבחר לתבוע את החייב העיקרי ותביעתו נדחתה, קם מעשה בית- דין גם כלפי החייב המשני, שלא היה צד לאותו הליך"… זהו, אם כן, חריג נוסף לכלל, שלפיו חל מעשה בית- דין בין צדדים לדיון בלבד….". ד"ר נינה זלצמן מבארת את הרציונל הטמון ביסודו של סייג זה בעמ' 450-451 לספרה "מעשה ביה"ד בהליך האזרחי" כדלהלן: "... הוא הדין במקרה שבו הוגשה התביעה הראשונה לפרעון חוב נגד החייב העיקרי, ובית המשפט קבע שהנתבע אינו חב כלפי הנושה. דחיית התביעה חוסמת תביעה נוספת נגד מי שערב לחייב כלפי הנושה בגין אותו חוב כספי. הטעם להיווצרותו של הסייג המתואר נובע ממהותו של החיוב שנושא החייב המשני כלפי הנושה, כחיוב הנגזר מחיובו כלפי הנושה... החייב המשני רשאי להסתמך על מעשה בית דין כדי להדוף את תביעתו של הנושה... אם נאמר שהנושה רשאי לתבוע את החייב המשני אף כי תביעתו נגד החייב העיקרי נדחתה לגופו של עניין, עשוי הדבר לגרום לעיוות הצדק במשפט, שהרי אם יחויב החייב המשני בפסק-דין כלפי הנושה, תקום לו, עם פרעון החיוב, זכות החזרה אל החייב העיקרי, שהוא הנושא בחיוב האולטימטיבי במערכת היחסים שביניהם. נמצא, כי ההכרעה השיפוטית שניתנה בתביעתו של הנושה נגד החייב העיקרי מסוכלת, וזה ייאלץ לפרוע חוב שאינו חייב. לפיכך, יצרו בתי המשפט במודע חריג לעקרון ההדדיות המופעל ביחס לכלל מעשה בית דין בהעניקם לחייב המשני את האפשרות לטעון טענת מניעות דיונית כלפי הנושה הבא לתבוע אותו בגין חיוב..." לגבי טענת המערערים בדבר קיומו של מעשה בית דין מכוח השטר שהפך לפסק דין; איני רואה מקום לקבלה בנסיבות דנן, שכן אחרת תיפגע זכותו של המשיב להשמיע טענותיו מטעמים טכניים גרידא. מן הראוי להגמיש את הכלל מטעמי הגינות וצדק. יפים לעניין זה דברי השופט מודריק בפסק דינו בעניין יוסיפוב (הנזכר לעיל) בעמ' 338: "כלל ההשתק עקב מעשה בית- דין הוא מכללי הצדק… לפיכך, מי ש"היה לו יומו" בבית המשפט, לא יוכל להשמיע דברו מחדש ומי שקולו לא נשמע לפני הערכאה השיפוטית, אין זה מן הראוי להשתיקו". אין ממש בטענת המערערים לפיה משלא התנגד המשיב לביצוע השטר חזקה שהסכים לכך. בהתחשב בעובדה שהמשיב ניסה להתנגד אך התנגדותו לא התקבלה מטעמים טכניים של איחור המועד להגשתה, ספק אם החזקה חלה בנסיבות כגון דא שכן אין מדובר בדחיית התגובה לגופה. עסקינן במחסום פרוצדורלי שהוצב בפני המשיב אשר מנע ממנו להעלות את טיעוניו ואין לכן מקום להסיק מכללא שהמשיב הסכים לכך שהמערערים מחזיקים בשטר כדין. וכפי שציין השופט לויט בפסק דינו בעניין אימפורט בע"מ נ' ליזה יזלוביץ (ע"א ת"א 1154/84), הנזכר ע"י ב"כ המערער) "כמעט כל מעוות לגבי הליכים פורמאליים פרוצדוראליים, ניתנים לתיקון - בין שהדין או שהצדק דורשים זאת". מדיניות שיפוטית ראויה מחייבת לבחון כל סוגיה לגופה בהתחשב בתשתית העובדתית שבבסיסה ותוך ניסיון למצוא פתרון נכון והוגן אף אם הוא כרוך לעתים בהגמשה מסוימת של ההליכים הפרוצדורליים והפורמליים למען הצדק. באשר לשאלת ההתנגשות בין פסקי הדין; בתחרות בין מעשה בית דין הקם מכוח שטר שקיבל תוקף של פסק הדין (בין המערער 1 למשיב) ובין מעשה בית דין הקם מכוח פסק דין שניתן לאחר שמיעת הצדדים (בין המערער 1 לחייב העיקרי) ברי שקיימת עדיפות לפסק הדין שניתן לאחר דיון לגופו של עניין. אינני רואה מקום להתערב בקביעותיה המבוססות של הרשמת בעניין זה. כמו כן מקובלת עלי הנמקתה של הרשמת באשר לחשש ממעגל שוטה העלול להיווצר במידה ויתקבל הערעור. המערערים לא העלו את הטענה כי חל בענייננו הסייג הקבוע בסעיף 57 (ג) לפקודת השטרות (נוסח חדש) לפיו התחייבות הערב תקיפה "אף אם התחייבותו של הצד שבעדו ערב פסולה מכל סיבה שאינה פגם בצורה", על כן אני פטורה מלדון בה. אך ראוי לציין כי גם טענה זו לא יכלה להועיל להם לאור דברי בית המשפט העליון בע"א 146/85 בעמ' 751 לפיהם "הכלל הזה אין כוחו יפה אלא לעניין יצירת חבותו של הערב, כלומר, רק כאשר הפסול שבהתחייבות של עושה השטר מונע את לידת ההתחייבות, ואילו טענת ההגנה שהתגבשה לאחר היווצרות החבות, תעמוד גם לערב". מכאן שעילה שנולדה לאחר יצירת חבות הערב ופוטרת את החייב העיקרי או משמשת לו טענת הגנה אחרת עומדת גם לערב (ראה לעניין זה ע"א 582/87 קונפורטי נ' אברהם פ"ד מב(4) 120, 125). וכפי שציין בהקשר זה המלומד שלום לרנר בעמ' 313 לספרו "דיני שטרות": "הכלל כי ערב שטרי עשוי לחוב אף כאשר החייב העיקרי פטור, חל אפוא רק על טענות הגנה שנוצרו במועד יצירת השטר, ואינן מהוות פגם צורני.... אנו ממליצים אפוא להשמיט את הפסקה האמורה מסעיף 57(ג), ולהשוות בכך את טענות ההגנה של ערב שטרי לאלו של ערב רגיל". טענת המערערים לפיה השוותה ראש ההוצל"פ את סמכותה במקרה זה לסמכותה להפסיק תוקפו של חיוב במזונות עם הגיע הילד לגיל 18 מעוותת את האמור בפסק הדין. מהקשר הדברים ברור שהדוגמא הובאה לשם המחשה בלבד המצביעה על מרחב שיקול הדעת המוקנה לראש ההוצאה לפועל, אך היא בוודאי לא התיימרה לשמש כמקור ממנו ינקה הרשמת סמכות. סמכותה של הרשמת לבחון האם קיים חוב ובמסגרת זו נהגה בדרך שראויה לשבח. צדקה ראש ההוצאה לפועל בקובעה שהמערערים נוהגים בחוסר תום לב וניתן לראות בפעולתם אף ניצול לרעה של הליכי בית משפט. התנהגות המערערים אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב החלה על כל זכות, חיוב או פעולה משפטית (מכוח שילובם של סעיפים 39 ו- 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). כפי שקבע בהקשר זה כב' הנשיא ברק ברע"א 2443/98: "אין כל ייחוד לזכות השטרית שיש בה כדי למנוע תחולת העקרון הכללי של תום לב (אובייקטיבי) בגדרי הזכות השטרית". וכפי שציין פרופ' לרנר לעניין זה "ככל זכות, גם הזכות השטרית צריכה להיות מופעלת בתום לב. בהפעלתה יש לקיים את אמות המידה של מוסר חברתי וצדק הראויים לחול ביחסים הבינאישיים בישראל…". לפיכך הנני רואה לדחות את הערעור מנימוקי המשיב. לאור קביעתי הנני פוסקת הוצאות לטובת המשיב בסך 5,500 ש"ח בתוספת מע"מ. סכום זה ישולם מתוך הפקדון והיתרה תוחזר למערערים. מעשה בית דיןשטרביצוע שטרהתנגדות לביצוע שטר