פסק דין ההליך 1. מדובר בעתירה מנהלית בה ביקשו העותרים לקבוע כי היתר בניה שניתן לבניית "מסלול טיסנאות" מנוגד לתכנית המתאר שבתוקף, ניתן בהעדר סמכות ובניגוד לדין, ודינו להתבטל, וכן כי המשיבים 2 ו-3 פעלו בחוסר סמכות ובניגוד לדין, כאשר אישרו את מתן ההיתר וחתמו עליו. כמו כן, ביקשו העותרים לחייב את המשיבים 1 - 3 להשיב את המצב באתר נשוא ההיתר לקדמותו, ולחייבם לדאוג לכך כי כלל החולות ומשאבי הטבע אשר ניכרו מהאתר נשוא ההיתר, יושבו למקומם, וכי הבור אשר נפער במקום יכוסה עד תום. העובדות 2. בתאריך 5.5.04 ניתן היתר להקמת מסלול טיסנאות באתר המצוי בתחום החווה החקלאית באשדוד על ידי המשיבים 2 ו-3. תכנית המתאר שהיתה בתוקף ביום מתן ההיתר היה תכנית מתאר 17/101/02/3, בעוד שתכנית המתאר 57/101/02/3 אושרה רק ביום 26.8.04. בתכנית המתאר שהיתה בתוקף ביום מתן ההיתר נקבע כי מטרתה היתה הקצאת שטח של כ-43 דונם לחווה החקלאית וקביעת דרך גישה לחווה, ואין בה התיחסות מפורשת לשימוש של "מסלול טיסנאות" או כל שימוש אחר, פרט לשימוש של חווה חקלאית, כאשר שטח התכנית מחולק לשני אזורים, האחד - חווה חקלאית, והאחר - דרך, כפי שסומן בתשריט. השטח לחווה מיועד על פי התכנית לצרכי החינוך החקלאי של עיריית אשדוד. תכנית המתאר השניה מהווה שינוי לתכנית הקודמת, ומטרתה היתה להסדיר תחנת מעבר לפסולת, בסמוך לחווה החקלאית, וגם בה אין התיחסות מפורשת לטיסנאות, ונקבע בה, בין השאר, כי לא יהיו בתחומי התכנית שימושים פרט לתכליות המפורטות בתכנית, הכוללות: דרך מוצעת, שטח למתקן הנדסי המיועד לסלילת כבישים, משטחי תמרון וחניה מאספלט במפלס פני הקרקע הקיים, שטח פרטי פתוח מיועד לשתילת נטיעות, גדר היקפית ומיגון אקוסטי, יער פארק חופי ושטח למסילת ברזל. בסעיף 7.ד לתכנית נאמר שיש להגיש, כתנאי לקבלת היתר, אישור איגוד ערים לאיכות הסביבה הכולל מסמך הנושא הרעש שיוכיח עמידה בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר) משנת 1990. טענות הצדדים 3. לטענת העותרים: א. ההיתר שניתן לבניית מסלול טיסנאות, מנוגד, הן לתכנית המתאר שהיתה בתוקף והן לתכנית המתאר השניה, ומטרת מתן ההיתר נועדה לאפשר כריית חול שלא כדין בניגוד לפקודת המכרות באתר הטיסנות, כפי שעולה ממכתביהם של ד"ר אריה איתמר, הממונה על הפיקוח של המחצבות במשרד התשתיות הלאומיות מיום 29.6.04. במסווה של בניית מסלול טיסנאות, נעשו פעולות של כריית חול באתר. ב. השטח בו ניתן ההיתר להקמת מסלול טיסנאות, הינו דיונת חול בה גדלים מספר רב של עצי שיטה מלבינה המוגדרת בחוק כערך טבע מוגן, ובמהלך ביצוע העבודות נפגעו מספר עצים כאלה, דבר שגרם להתערבות רשות הטבע והגנים, להוצאת מכתב להפסקת עבודות באתר על ידי הרשות, ביום 15.6.04 , ולמתן הנחיות לדרך פעולה באתר, במכתב סיכום מיום 17.6.04. ג. העותרים פנו למשיבים בימים 28.6.04 ו-4.7.04 בדרישה לבטל את ההיתר.מאותן פניות עולה כי באותו שלב הופסקו העבודות, אך לא היתה היענות לבקשה לביטול ההיתר, ולאור זאת היה חשש שהעבודה באתר תחודש. ד. אין לקבל את טענת משיבים 1 - 3 בדבר תחולת ה"בטלות היחסית". אין לקבל את הטענה כי רשות הרישוי, להבדיל מהועדה המקומית, היתה רשאית ליתן היתר בניה להקמת מסלול טיסנאות מכוח תכנית המתאר השניה. המשיבה 4, שהינה בעלת ההיתר, אינה מביעה כל עמדה ביחס לעתירה, ואינה עומדת על המשך קיומו של ההיתר. במקרה זה מדובר במתן היתר תוך חריגה מסמכות, ואין להחיל את כלל "הבטלות היחסית" (ע.פ 586/94, מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112). פסק הדין בעת"מ 1702/03 (ת"א) גישליץ ואח' נ' עיריית תל אביב-יפו ואח', עליו הסתמכו המשיבים, אינו מתיחס לפגם של חוסר סמכות. יש לשקול את האינטרס הציבורי הכרוך במאבק נגד בניה בלתי חוקית. (בר"ע 1/84, דוויק נ' ראש העיר ירושלים, ויו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה, פ"ד לח(1) 494, 500). ה. משיבה 4, שהינה בעלת ההיתר, הינה חברת בת של העיריה. המשיבים היו מודעים לכך כי המטרה האמיתית של ההיתר היתה כריית חול. מעשיהם של משיבים 1 - 3 מהווים עבירה לפי סעיף 48(ב) לחוק התכנון והבניה, בכך שנתנו את ההיתר שלא כדין. ו. בית משפט זה מוסמך להורות על החזרת המצב לקדמותו, בדומה לסמכות להטיל חיוב אישי על נושא משרה ברשויות מקומיות, לפי סעיף 221 לפקודת העיריות [נוסח חדש], או בדומה לסמכות לצוות על נבחרי ציבור או נושאי משרה ציבורית להחזיר הוצאות שהוציאו שלא כדין. ז. משיב 3, שהינו מהנדס הועדה המקומית לתכנון ובניה, אישר את המשך ביצוע העבודות כפי שעולה ממכתבו מיום 16.6.04 (נספח ד' לעתירה). ח. אין לקבל את האמור במכתבו של מהנדס העיר כי ההיתר ניתן כדין על פי התכנית המופקדת כ"שטח למתקנים הנדסיים, סלילת כבישים ומשטחי תמרון וחניה מאספלט", וכי ייעוד זה מאפשר הקמת מסלול טיסנאות (נספח ד' לעתירה). 4. בתשובה לטענות משיבים 1 - 3 טען ב"כ העותרים: א. כפי שעולה מההיתר שניתן, מאפשר ההיתר חשיפה של השטח ולמעשה כרייה, בשטח של 7000 מ"ר, להקמת משטח כורכר בשטח של 500 מ"ר וסלילת אספלט בשטח של 900 מ"ר. מהתשריטים והמפות הטופוגרפיות שצורפו להיתר, עולה כי הגובה הרצוי של המשטח הינו 17 מ' על פני הים, בעוד שהגובה המצוי הממוצע בשטח, נע בין 19 ל-20 מ"ר, ללא קשר למיקומו של מסלול הטיסנאות, כך שההיתר מאפשר כרייה של חול בגובה ממוצע של 2.5 מ"ר בשטח של 7000 מ"ר. ב. משיב 3 אישר במכתב תשובה לד"ר איתמר מיום 16.6.04, כי עבודות חפירה ויישור השטח לצורך ביצוע משטח טיסנאות חודשו, לאחר שבעל ההיתר מילא את כל התנאים שנקבעו בצו ההפסקה המנהלי. ג. ממכתבו של גרגורי טננבאום, מנהל מח' פיקוח על הבניה בעיריית אשדוד, מיום 28.6.05 (נספח י' לסיכומי העותרים), הוצאו צוי הפסקה, משום שהעבודה בוצעה בסטייה מהיתר הבניה, בכך שבוצעה חשיפת שטח מתחת למתוכנן כאשר הגובה המתוכנן, נע בין 17 ל-18 מ'. נתונים אלו עומדים בסתירה לטענות משיבים 1 - 3 כי לא ניתן היתר לכריית חול. ד. אין לקבל את טענת המשיבים כי לא ניתן לתת סעד של השבת המצב לקדמותו. 5. לטענת המשיבים 1 - 3: א. לא היה בהיתר למסלול טיסנאות משום מתן היתר לכריית חול, ולא היתה זאת מטרת ההיתר. משנודע למשיבים כי בוצעה כריית חול ללא היתר, ניתן צו הפסקה מנהלי, בטרם הוגשה העתירה. העותרים עצמם הצביעו על יהודה אבירם וסיני אדרי, כמי שכרו חול בחווה החקלאית, ומשפנו בענין זה לראש העיר, הוצא צו הספקה מנהלי בקשר לכך (נספח 1 לתגובת המשיבים). ב. היתר הבניה להכשרת מסלול לטיסנאות תואם לתכליות ולשימושים המותרים על פי תכנית המתאר 57/101/03/2, לפיה מוגדרים המקרקעין נשוא הבקשה כ"שטח למתקן הנדסי - מיועד לסלילת כבישים, משטחי תמרון וחניה מאספלט, במפלס פני הקרקע הקיים". ג. רשות הרישוי אישרה את הבקשה להיתר שהתיחסה לסלילת משטח אספלט וביצוע משטח כורכר, ולא אישרה כריית חול. בתאריך 6.5.04, ניתן למשיבה 4 לאחר קיום התנאים, היתר בניה למסלול טיסנאות. הבקשה הוגשה בעקבות פנייתו של חבר מועצת העיר לשעבר ויו"ר החברה העירונית לתרבות ספורט ומרכזים קהילתיים באשדוד (משיבה 4) מרקו אשכנזי, לטובת התושבים המעוניינים להטיס טיסנים. כמו כן, כללה התכנית המפורטת, שהסדירה את הקמת תחנת המעבר, אפשרות לסלילת משטחי תמרון וחניה, שהתאימה להקמת מסלול להטסת טיסנים. ד. בדיעבד, התברר כי הקבלן, שהועסק על ידי משיבה 4 לצורך הכשרת מסלול הטיסנאות, ביצע עבודות בסטיה מההיתר ומהתכנית, בכך שביצע עבודות חפירה, וכשנודע הדבר למשיבים, הופסקה העבודה. ב-11.6.4, במהלך סיור של ראש העיר עם מנכ"ל העיריה, מנהל אגף פיתוח ומנהל אגף נטיעות, קיבל ראש העיר הודעה על הוצאת חול מהחווה החקלאית, והם הגיעו למקום והבחינו במספר משאיות הממתינות להיכנס לאתר ובכלי מכני כבד העוסק בחפירה. במצב זה, הורה ראש העיר על הפסקת העבודה וזימן למקום את השיטור המשולב ואת משטרת ישראל, שהגיעו למקום על פי קריאתו. באותו יום, התקשר חבר העיריה - יצחק גל למשיב 3,ושאל אותו אם הוא אישר ביצוע עבודות חפירה והוצאת חול מהחווה החקלאית, ובתשובה לכך,אמר לו משיב 3,כי למיטב ידיעתו לא ניתן אישור כזה והתחייב לבדוק את הדברים. משיב 3 לא ראה כל קשר בין מתן ההיתר למסלול טיסנות ובין הוצאות החול. ביום 13.6.04,ביקר משיב 3 במקום והורה על הפסקה מיידית של העבודה. עובדה זאת צויינה על ידי הממונה על צוות הפיקוח על מחצבות במשרד התשתיות הלאומיות במכתבו מיום 29.6.04 (נספח ג' לעתירה). אין כל יסוד לטענת העותרים כי ההיתר למסלול הטיסנות נועד לאפשר כריית חול בידיעת המשיבים. ביום 21.6.04 חתמה מ"מ מהנדס הועדה המקומית על צו מנהלי להפסקה מיידית של כל עבודות הבניה בחלקה נשוא הדיון. משיב 3 אף הורה למפקחים על הבניה בעיריית אשדוד לערוך ביקורות אקראיות בשטח כדי לוודא קיום הצו. בקשה דומה הופנתה ליחידת השיטור המשולב. בתגובה לחששות שהיו לממונה על צוות הפיקוח על מחצבות במשרד התשתיות הלאומיות, אתר הטיסנאות נועד לשמש מחצבה בלתי חוקית, ניתנו תשובות על ידי משיב 3, שהניחו את דעתו. ה. המשיבים נתנו הסכמתם לצו מניעה זמני שיאסור ביצוע עבודות בניה במקרקעין, שהתאים לעמדת המשיבים. כמו כן, דרש המשיב 3 מהמשיבה 4 להמציא לו מפת מדידה של המקרקעין, ואכן מפה זו הומצאה, וממנה עולה כי לא בוצעה במקרקעין כריית חול, היינו שכריית החול לא בוצעה במסלול לטיסנאות או במשטח הכורכר הצמוד לו בהיתר, עליהם חל ההיתר, אלא בשטח סמוך למקרקעין נשוא ההיתר, ואין לכך קשר להיתר הבניה. כמו כן, לא היתה עבודת הבניה נשוא ההיתר כרוכה בכרייה והוצאת חול מהמקרקעין. לאור האמור, לא היה מקום להגשת עתירה להשבת המצב לקדמותו. ו. כמו כן, אין להעניק את הסעד הנ"ל, הואיל והמשיבים או מי מהם לא ביצעו את העבודות, ולא היו אחראים על ביצועם. ז. האישור שניתן לאותה תכנית שהוגשה הינו אישור של הוועדה המקומית בשלב שלפני ההפקדה על ידי הועדה המחוזית, מיום 26.6.04, כך שאין יסוד לטענה שהתכנית האמורה אושרה על ידי הועדה המחוזית בטרם ניתן ההיתר נשוא הדיון. ח. אישור איגוד ערים לאיכות הסביבה, להוכחת עמידה בתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר - 1990), נדרש לצורך הקמת תחנת המעבר והפעלתה, ולא לצורך סלילת כבישים בתחום התכנית, ולכן לא נדרש אישור כזה למתן היתר למסלול טיסנאות. ט. על פי תורת הבטלות היחסית, יש להבחין בין השאלה אם נפל פגם בהחלטה מנהלית ובין השאלה הנוגעת למהות הפגם, שלגביה יש שיקול דעת לבית המשפט (בג"ץ 4235/93 + 2918, עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848; בג"ץ 2683/92, מכבים נ' הועדה לבניית למגורים במחוז המרכז, פ"ד מח(1) 535, 547 - 548; עת"מ 1702/03 (ת"א) גישליץ ואח' נ' עיריית ת"א-יפו ואח'). י. כיום עם מתן תוקף לתכנית, אין מניעה לתת מחדש את ההיתר שניתן, ועל כן, אין הצדקה לביטולו (בג"ץ 6055/95, שגיא צמח נ' שר הבטחון, פ"ד נג(3) 241, 250). יא. אף שזהות מבצעי הכרייה של החול ידועה לעותרים והדבר צויין בפנייתם למשיבים, נמנעו העותרים מלצרפם לעתירה ולבקש כל סעד נגדם. יב. על התובעים להפנות את טרונייתם על כריית חול שלא כדין לד"ר איתמר, הממונה על צוות פיקוח מחצבות במשרד התשתיות הלאומיות, שכבר ביום 11.5.05, הודיע לו עו"ד עודד גבעון, שייצג את הקבלן שביצע את כריית החול, כי הוא (ד"ר איתמר אריה) הודיע לו כי אין מניעה להוציא חול מהאתר ולמכור אותו באופן מסחרי, ובלבד שהחפירה באתר נעשית מכוח היתר הבניה מיום 5.5.04, שהוצא כחוק וללא כל סטיה ממנו (נספח 13 לסיכומי משיבים 1 - 3). כמו כן, צריכים היו העותרים להגיש את העתירה נגד יחידת הפיקוח על המכרות במשרד התשתיות, שתפקידה בין השאר לאכוף את החוק, במניעת כריית החול שלא כדין, ולא נגד המשיבים. יג. אין יסוד לטענת העותרים, כי לצורך מתן ההיתר, יש צורך באישור הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית. יד. הסעד של השבת המצב לקדמותו בענין כריית חול אינו מהסעדים שמוסמך בית משפט זה ליתן. הדבר לא כלול בתוספת הראשונה או השלישית של חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים. הערכאה המוסמכת והמתאימה לדון בכך הינה הערכאה האזרחית. טו. הכללים החלים על עיריות לפי פקודת העיריות בענין הוצאה כספית, אינם חלים על ועדה מקומית לתכנון ובניה. שם מדובר בהוצאה כספית ולא בהשבת מצב פיזי לקדמותו. 6. לטענת משיבה 4: א. יש למחוק את משיבה 4 מהעתירה. טענת העותרים מופנית למשיבים 1 - 3 שהוציאו היתר בניה שלא כדין לטענת העותרים, ואין כל עילה נגד משיבה 4. כמו כן, לא נתבקש כל סעד נגד משיבה 4. ב. משיבה 4 ויתרה על עניינה בהיתר, והיא מותירה את ההכרעה בענין לשיקול דעת בית המשפט. דיון 7. ביחס לשאלה האם ההיתר ניתן כדין, נראה לי כי לגבי המועד בו ניתן ההיתר, היינו ב-5.5.04, אין ספק שההיתר ניתן שלא כדין, הואיל והיה מנוגד לתכנית המיתאר שהיתה בתוקף. על פי אותה תכנית היה מיועד השטח לחווה חקלאית ודרך גישה לחווה, כך שהשימוש של "מסלול טיסנאות" לא נכלל בשימושים המותרים על פי תכנית המתאר שהיתה בתוקף בעת שניתן ההיתר. לשאלה האם בדיעבד על פי התכנית שהיתה אז בשלב של אישור הועדה המקומית לתכנון ובניה והיתה טעונה הפקדה ואישור בועדה המחוזית, ניתן היה לתת את ההיתר לאחר אישור התכנית ונראה לי שגם לכך התשובה שלילית66. ב"כ המשיבים מסתמכים על השימוש שהותר באותה תכנית "למתקן הנדסי המיועד לסלילת כבישים, משטחי תמרון וחניה מאספלט במפלס פני הקרקע הקיים". טענה זאת אינה נראית לי משני נימוקים: האחד - משום שמדובר במשטחי תמרון וחניה במפלס הקיים, בעוד שההיתר כפי שהוא נראה על פניו, אינו מתיחס למפלס פני הקרקע הקיים, והוא מאפשר חשיפת חול בשטח של 7000 מ"ר, כאשר על פני התשריט של ההיתר, ניתן לראות שהחשיפה אמורה להעמיד את המשטח האמור במפלס שבין 17 ל-18 מ' בעת שהשטח הגיע לגבהים של 19 - 20 מ' על פני הים. בקשר לכך אין צורך להיזקק בשלב זה להיקף החשיפה שהותרה בתכנית, די בכך שהותרה חשיפה כלשהי המעמידה את המשטח מתחת למפלס הקיים, על מנת שההיתר יהיה מנוגד לתנאי האמור שנקבע בתכנית האמורה. הנימוק השני לאי חוקיות ההיתר הוא שאין לראות בשימוש שהותר למתקן הנדסי היתר לשימוש של מסלול לטיסנאות. השימושים שונים ואין לראות בזהות הפיזית של משטחי אספלט, זהות במטרת השימוש. לאור האמור, נראה לי שיש בכך כדי להצביע על אי חוקיות ההיתר וכדי לאפשר את ביטולו, אם בדרך של בטלות מוחלטת ואם או בדרך יחסית כאמור להלן. 7. ביחס לשאלה האם מטרת ההיתר היתה כריית חול מוסווית, נראה לי שלא הובאו ראיות די הצורך על פיהן ניתן לקבוע כי המשיבים, כולם או חלקם, תכננו את מתן ההיתר למסלול טיסנאות על מנת לאפשר כריית חול בדרך מוסווית, אך הנתונים האובייקטיביים מצביעים על כך כי היו יכולים לדעת שהתכנית מאפשרת כריית חול בהיקף נרחב, אלא שתאבונם של אותם גורמים שחפצו בכריית החול היה גדול מעבר למה שניתן להם על פי ההיתר, כאשר על פי ההיתר היו יכולים לחשוף עד לגובה של כ-17 מ' מעל פני הים, בעוד שהם העמיקו את החשיפה ואת כריית החול מתחת לאותו גובה, כפי שעולה ממכתבו של המהנדס גרגורי טננבאום, מנהל פיקוח על הבניה. במצב זה ובעקבות המעורבות של צוות הפיקוח על המחצבות של משרד התשתיות הלאומיות, הוציאו המשיבים 2 -3 צו הפסקה מנהלי. משהתעורר אצל העותרים חשש שהעבודה עומדת להתחדש, הוגשה העתירה נשוא הדיון, אליה נלוותה בקשה למתן צו ביניים שניתן על דעת המשיבים. גם משיבה 4, שביקשה את ההיתר, הודיעה כי כיום אין לה כל ענין בהיתר, כך שכיום קשה להצביע על גורם כלשהו שהינו בעל ענין בקיום ההיתר. בין כך ובין כך, לא ניתן לתת תוקף להיתר, כך שכיום אין מקום לאפשר את חידוש העבודה על פי ההיתר. במצב זה, נראה לי כי המשיבים 1 - 3 לא נקטו בכל האמצעים הדרושים על מנת לעמוד על כך שההיתר שניתן יהיה כדין, ועל כך שההיתר יוכל לשמש כלי בידי בעלי ענין לכריית חול בדרך מוסווית ושלא כדין. בטלות ההיתר 8. במצב האמור נראה לי כי ניתן וראוי ליתן הסעד המתייחס לקביעה כי ההיתר נשוא הדיון ניתן בניגוד לתכנית מתאר בתוקף, בהעדר סמכות, ובניגוד לדין והינו בטל ומבוטל, וכן כי המשיבים 1, 2 ו-3 פעלו בחוסר סמכות ובניגוד לדין באשרם את דבר מתן ההיתר וחתימתם על ההיתר, וכך אני קובע. 9. ביחס לשאלה אם ניתן וראוי לחייב את המשיבים 1 - 3 להשיב את המצב באתר לקדמותו, כפי שהיה ערב מתן ההיתר, נראה לי שהתשובה לכך הינה שלילית, ואני דוחה את הבקשה בקשר לכך. בענין זה, נראה לי שניתן וראוי, שהענין ייבדק בצורה יסודית על ידי הגורמים המופקדים על כך, על מנת לבדוק את מצב המודעות של המשיבים 1 - 3 לענין, את חלקם של המשיבה 4 ואת חלקם של גורמים אחרים, כמו הקבלן שביצע את הכרייה, על מנת לשקול אם ובאיזו מידה ניתן להטיל על כל אחד מהגורמים אחריות לענין, ואם יש מקום לנקוט באמצעי כלשהו בקשר לכך. כמו כן, יש מקום לשקול אם ניתן וראוי לנקוט בדרך של החזרת המצב לקדמותו או באמצעים אחרים, כגון חיוב בפיצויים, או שיש מקום לנקוט בהליך פלילי או באמצעים אחרים כלפי גורמים שפעלו שלא כדין וגורמים שהפיקו רווחים שלא כדין מכריית חול שלא כדין. ענין זה ראוי לו שיישקל תחילה על ידי הגורמים הנוגעים לענין, ובהעדר פעולה מתאימה מצידם תהא אפשרות לשקול נקיטה בהליך מתאים בערכאה המתאימה, בו תהא אפשרות לקבל סעד אופרטיבי בהתאם לטיב ההליך. במצב זה אני דוחה את הבקשה להורות למשיבים להשיב את המצב לקדמותו, אך במקום זאת אני קובע כי ניתן וראוי שהענין ייבדק על ידי הגורמים המופקדים על כך על פי דין, לרבות המשיבים, הועדה המחוזית לתכנון ובניה, הגורמים המופקדים על פיקוח כריית חול שלא כדין, המשטרה והיועץ המשפטי לממשלה, והבעלים והמחזיקים בשטחי החול בהם נעשתה הכריה. 10. כמו כן, אני מחייב את המשיבים יחד ולחוד לשלם לעותרים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ. בניההיתר בניה