פסק דין 1. ועדת הערר של מחוז דרום לתכנון ובניה (בראשות עורך דין אהרון ברוכין), אישרה את החלטת יושב-ראש הועדה המקומית אילת - מר גבי קדוש, ראש עיריית אילת במועדים הרלוונטיים - ומהנדס הועדה המקומית, לפיה הורו על הפסקת אספקת התשתיות - חשמל, מים וטלפון, לחוות הדגים במקום. זאת מכוח הוראות סעיף 157א (ו) לחוק התכנון והבניה (להלן: "הסעיף"). העותרות - חברת דג סוף וחברת ערדג - המגדלות דגי ים למאכל בכלובים במימי המפרץ, הגישו עתירה מנהלית על ההחלטה. כל עותרת הגישה עתירה נפרדת אך בהסכמת הצדדים אוחדו התיקים. 2. עם מתן פסק דין זה, הסוגייה של תחולת הסעיף על המקרה הקונקרטי עוברת הכרעה בפעם השלישית. שלושת הגופים המכריעים הינם: הגורמים המוסמכים מטעם הועדה המקומית לתכנון ובניה אילת (להלן: "הרשות"), ועדת ערר של מחוז דרום (להלן: "ועדת הערר") ובית המשפט המנהלי. סדר חווקי הסולם ברובד הדיוני מלמד שכשם שועדת הערר בודקת את החלטת הרשות, כך בית המשפט המנהלי בודק את החלטת ועדת הערר. ואולם, איכות הביקורת שונה בשני ההליכים. כפי שקבע פרופ' זמיר בספרו: "הביקורת המינהלית בהשגה רחבה יותר מן המקובל בביקורת שיפוטית על-ידי בית המשפט. ביקורת על ידי בית המשפט בעניין מסויים מכוונת בדרך כלל לבדוק אם לא נפלה טעות בהחלטה המינהלית; ואילו הביקורת בהשגה נערכת על-פי רוב בדרך של דיון מחדש (de novo) בפרטי העניין, כולם או חלקם, לפי הוראות החוק ונסיבות העניין, והיא מאפשרת 'להחליט החלטה אחרת במקומה' של הרשות שקיבלה את ההחלטה. מסתבר שיש בכך כדי להסמיך את הרשות המחליטה בהשגה להעמיד את שיקול הדעת שלה במקום שיקול הדעת של הרשות שקיבלה את ההחלטה המקורית" (הסמכות המנהלית, כרך ב, עמ' 651-650). גישה זו התקבלה הלכה למעשה (ראה: דברי כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"א 2425/99 עיריית רעננה נ' י.ח. יזום והשקעות בע"מ פ"ד נד(4) 481, 483; וכן ראה פסק דינה של כב' השופטת חיות בבג"צ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי ואליהו נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', תק-על 2003(2) 1560). ניתן לומר כי במובן מסוים קיים קשר גומלין בין טיב הביקורת של ועדת הערר על החלטת הרשות לבין טיב הביקורת של בית המשפט המנהלי על ועדת הערר. הראשון בדרך כלל רחב עד כדי אפשרות של החלפת תפקידים באופן של מתן החלטה חדשה על ידי הגורם הבודק. ואילו בית המשפט המנהלי מוגבל לבחינת סבירות או ליתר דיוק אי-סבירות של החלטת ועדת הערר, אך אל לו לתפוס את מקום הגורם הנבדק. העניין מודגש בפתח הדברים, שכן נימוקי החלטת הרשות שבכתב לא היו רחבים, אך ועדת הערר כתבה החלטה מנומקת ומפורטת ביותר, אשר חבקה בתוכה את כל השיקולים השייכים, תוך הצגת השקפת עולם רלוונטית, שנאמרה בקול רם וצלול. חרף זאת, הואיל וטענה מרכזית של העותרות הינה שהרשות כלל לא היתה מוסמכת להחיל את הסעיף על המקרה דנן, יש מקום שבית המשפט המנהלי יביע עמדה עצמאית. כמו כן, ועדת הערר ניסתה, במקרה זה, להבין את שיקולי הרשות ולהיות נאמנה להם, ולא לכבוש דרך חדשה. על אף האמור לעיל, בדבר רוחב הביקורת של ועדת ערר, אין זה רצוי שהיא תראה עצמה כעצמאית עד כדי היותה מחליפה של הרשות לכל דבר. ואכן, ועדת הערר לא התיימרה לתת החלטה חדשה במקום הרשות אלא לבחון אותה ולפתח את השיקולים המצדיקים את ההחלטה. העותרות מעלות שלוש הסתייגויות עיקריות מהחלטת ועדת הערר. הראשונה היא, כאמור, שהרשות לא היתה מוסמכת להחיל את הסעיף כפי שהחליטה. השניה הינה כי גם אם הכרעה שכזו נופלת בגדר סמכותה, הרי שיקול דעתה בענייננו אינו סביר ואינו מידתי. השלישית היא שנפלו פגמים בהחלטת הרשות ובהחלטת ועדת הערר, כגון השתתפות ראש העירייה כגורם מחליט על אף שהביע דעה קדומה, והתייחסותה של ועדת הערר לחומר שלא הוגש בפניה במסגרת הליך הערר נשוא הדיון. טרם אתייחס להסתייגויות העותרות יוצגו העובדות, ההתפתחויות והרקע הנדרשים להכרעה. 3. כפי שהסבירה העותרת חברת דג סוף, חוות הדגים מופעלת באמצעות שני בסיסים. האחד, בסיס ימי הנמצא במימי ים סוף, אליו קשורים כלובי הדגים. האחר, בסיס יבשתי הכולל מתקנים המיועדים לתפעול הבסיס הימי. מוסכם כי סמכות הרשות נוגעת לבסיס היבשתי בלבד. ההחלטה לנתק את תשתיות הבסיס היבשתי משליכה ישירות על תפקוד הבסיס הימי. העותרות טוענות שהינן פעילות בחקלאות ימית במפרץ אילת משך תקופה של למעלה מעשור. פעילות זו מעולם לא זכתה לרישיון או לתוכנית מאושרת. העניין הוסדר על ידי מתן היתר לשימוש חורג לתקופה של מספר שנים ולאחר מכן על ידי מתן ארכה נוספת מעת לעת. זאת עד לתאריך נובמבר 2002. בה בעת נבדקה החקלאות הימית באילת על ידי משרדי ממשלה. בל נשכח כי הבסיס הימי אינו בסמכותה של הרשות. בסוף שנת 1999 משרדי ממשלה שונים הקימו ועדת מנכ"לים. ביוני שנת 2000 החליטה ועדה זו למנות צוות מומחים בינלאומי. צוות המומחים הוציא דוחות בשנת 2001. בסוף שנת 2001 ועל פי החלטת ממשלה הוטל על שר הבריאות להידרש לנושא. השר הגיש דו"ח לממשלה, בפברואר 2002. בנובמבר 2002 החליטה המועצה הארצית לתכנון ובניה לאשר את תכנית המתאר הארצית לחופי אילת (תמ"א 13) ללא שילובה של החקלאות הימית במפרץ אילת בתוכנית. בסוף דצמבר 2002, הובאה תמ"א 13 לאישור הממשלה. הממשלה החליטה, על פי הוראות סעיף 53 לחוק התכנון והבניה, להחזיר את התוכנית למועצה הארצית, על מנת לבחון את נושא החקלאות הימית במפרץ אילת. בישיבתה מיום 03/06/03 החליטה המועצה הארצית לתכנון ובניה שלא לכלול את החקלאות הימית בתמ"א 13. הממשלה טרם החליטה בדבר תמ"א 13. נעבור עתה להצגת השתלשלות שני הליכים. האחד, עתירה מנהלית קודמת שהתנהלה בבית משפט זה, בפני חברי כב' השופט ב. אזולאי, והאחר החלטת הרשות להורות על ניתוק התשתיות על פי הסעיף. בעתירה מנהלית (306/02) ביקשו העותרות להאריך את הארכה של ועדת הערר מיום 18/01/01 שניתנה לתקופה של שנה וחצי, למשך תקופה נוספת של שנה או לתקופה אחרת, עד למתן החלטה אחרת של המועצה הארצית לתכנון ובניה ושל ממשלת ישראל במסגרת תמ"א 13. בשלב מסוים בדיון ביקשו העותרות להורות על מחיקת העתירה. בתאריך 25/02/03 כב' השופט אזולאי נעתר לבקשה, תוך חיוב העותרות בהוצאות, בגין ההליך. לקראת סופה של ההחלטה ציין חברי כי המחיקה מותירה את העותרות: "ללא כל עיגון חוקי של פעילות הדייג במפרץ אילת, כאשר אין כיום כל מסגרת נורמטיבית על פיה ניתן לתת היתר להמשך השימוש, בעוד שהאפשרות למתן ארכה נוספת אינה מעוגנת בכל מסגרת נורמטיבית על פי דין". בחודש אפריל השנה הודיעה הרשות לעותרות על כוונתה לפעול על פי הסעיף לניתוק התשתיות. ניתנה להן הזדמנות להתייחס לאפשרות זו. במאי 2003 החליטה הרשות שהחל מה 01/06/03 תכנס לתוקף החלטת ניתוק התשתיות, אלא אם כן יוגש ערר לועדת הערר. בנימוקי החלטתה ציינה הרשות את דברי כב' השופט אזולאי שהובאו לעיל, וכן שעמדתה תואמת את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהובאה בפני כב' השופט אזולאי במסגרת ההליך האמור. כפי שהוסבר, הערר שהוגש נדחה, ומכאן עתירה זו. משהוצגה התשתית העובדתית והדיונית ניתן להתייחס להסתיגויות העותרות. ראשונה לכל ניצבת השאלה האם ישנה לרשות סמכות על פי דין להחיל את הסעיף על המקרה. 4. הסעיף קובע: "ראתה הרשות המאשרת כי בניתה של יחידת דיור, מסחר, שירותים או תעשיה היוותה סטיה מהיתר, רשאית היא להורות לחברה, למנהל או לספק, למנוע או להפסיק מתן חשמל, שירותי טלפון או מים, לפי הענין, לאותה יחידה." לדעתי, מן הראוי לפרש את הסעיף פרשנות רחבה, אך השימוש בו ייעשה על דרך הצמצום. גישה זו תוביל למסקנה שהרשות היתה מוסמכת להחיל את הסעיף על ענייננו. כובד משקל ההכרעה צריך להתמקד אם כן בשאלה האם הרשות הפעילה את שיקול דעתה בצורה ראויה. עיון בסעיף מלמד כי תנאי להחלתו הינו שיש בבנייה סטיה מהיתר. לא מוגדר מהו היקף הסטיה הנדרש. הבניה הינה מכל הסוגים - דיור, מסחר, שירותים או תעשיה. נדמה כי כוונת המחוקק לכסות כל סוג של בניה. מכאן, פלפולי העותרות שהמונח תעשייה חקלאית אינו מוכר בחוק, אינם לעניין. ברי כי הבניה בנדון אינה לשם דיור או שירותים. השאלה אם יש להגדיר את פעילות העותרות לצורכי הסעיף דווקא כתעשיה או דווקא כמסחר אינה חשובה. מטרת הרווח של העותרות קיימת. טוענות העותרות כי הסעיף מתייחס לבניה. על פי קו טיעון זה יש מקום להחיל את הסעיף בשלבי הבניה, ואילו ענייננו עומד בשלב השימוש, כאשר המתקנים ניצבים על היבשה מזה כעשרים שנה. הפסיקה לא קיבלה קו פרשנות זה. בעניין פינת חמד הורה בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת י. הכט) להותיר את הוראת הניתוק על כנה. ברקע פרוייקט מגורים שהיה מאוכלס משך מספר שנים, בניגוד לתוכנית המתאר על פיה יועד השטח למטרות תיירות ונופש בלבד (ראה: עת"מ (ירושלים) 37/99 פינת החמד חברה לבניין בע"מ נ' ועדת הערר ואח' תק-מח 99(3), 1788). בית המשפט העליון אישר שהתשתית העובדתית אפשרה את הפעלת הסמכות הקבועה בסעיף (ראה: ע"א 7893/99 פינת החמד נ' ועדת הערר ואח' תק-על 200(1), 505). אמנם פסק הדין של בית המשפט העליון אינו מרחיב את הדיבור בדבר תחולת הסעיף אך התוצאה מדברת בעד עצמה. העותרות טענו שניתן להבחין בין המקרה בפינת חמד לבין תיק זה. נטען למשל כי בפינת חמד האישור לחיבור החשמל התקבל בדרך מירמה, שכן מלכתחילה לא עמדה הבניה בתוכנית המתאר. זוהי נפקות שאין לה משמעות לשאלת הסמכות. הנקודה הראויה להדגשה היא שהסמכות רחבה. עוד טוענות העותרות כי יש לעשות שימוש בסעיף במקום בו קיימת סכנה בטיחותית, אשר לטענתן אינה קיימת כאן. אכן נראה כי קיומה של סכנה בטיחותית, ונוסיף מיידית, הינו שיקול שפועל לטובת הפעלת הסעיף על מקרה כזה או אחר, אך לא מדובר בתנאי הכרחי, שכן הוא אינו מופיע בלשון הסעיף. אדרש בהמשך לשאלה האם קיימת בנידון סכנה, בטיחותית או אחרת. ואם ישאל השואל, היכן תכלית החוק, ועל פי איזה היגיון יש להעניק פרשנות רחבה לסעיף אך יישומו יפה על דרך הצמצום, אשיבנו באופן הבא: הסעיף מעניק כוח לרשות להורות על ניתוק תשתיות חיוניות כגון מים, חשמל וטלפון. זוהי תוצאה קשה. בדרך כלל מוטב שצעד קיצוני כזה ייעשה לאחר הכרעה שיפוטית. בשל כך, גם המדינה מסכימה שיש להפעיל את הסעיף רק במקרים חריגים, יוצאי דופן וקיצוניים. ואולם, הדימיון של הבונה משגשג, ובמיוחד בדורנו. קמים מבנים ממבנים שונים למטרות מגוונות, לפעמים בהיתר ולפעמים שלא בהיתר. המחוקק הגיע למסקנה שיש להעניק לרשות של איזור, האחראית על התכנון והבניה, כלי אכיפה דרסטי (וראה הסייג בסעיף 157א'(ח) לחוק תכנון ובנייה). בשל אפשרויות הבניה הרבות החליט המחוקק, כנראה, שמוטב שלא להגביל את הסמכות על ידי קביעת תנאי סף מגבילים, אחרת הבונה היצירתי ימצא את הפירצה. יחד עם זאת, וכאמור, יש להגביל את השימוש בסעיף זה למקרים מתאימים. זאת על מנת למנוע פירצה מסוג אחר, הפעם מכיוון הרשות. אין לעשות שימוש יתר בסעיף. משנקבע שבמקרה זה קיימת סמכות, יש לבחון האם ענייננו מהווה מקרה מתאים, במובן זה שהוא מקרה חריג. לשם הדיוק הדיוני יש לבחון האם החלטת הרשות, ובעקבותיה החלטת הועדה, הינן סבירות על פי אמות המידה דלעיל. 5. היקף החריגה בבניה רב ביותר. למעשה הוא אבסלוטי. אין היתר בכלל. הפגיעה בשלטון החוק בולטת לעין. הבסיס היבשתי נמצא במקום מרכזי. מטרת המבנה, המיושמת בפועל, הינה לתפעל את הבסיס הימי. העותרות מעלות שתי טענות בעלות משקל רב. האחת הינה שסמכות הרשות מוגבלת לבסיס היבשתי ויש בהוראת הניתוק בכדי לפגוע בבסיס הימי. במילים אחרות, יש בכך מעין השגת גבול תכנוני. הטענה האחרת, שנגזרת מהטענה הראשונה, הינה שהממשלה עודה דנה בבסיס הימי ונכון יהיה לאפשר לה לסיים את מלאכתה ולא לקבוע עובדות בשטח הימי. התשובות לכך הינן שאין באמור בכדי לסתור את העובדה שהעותרות מתפעלות את הכלובים שבים מהבסיס היבשתי. פעילות זו הינה בשטח של הרשות. עיריית אילת אינה חייבת להעלים עין מהנעשה בתחום אחריותה. עוד ניתן לומר שיש קשר נוסף בין הבסיס היבשתי לבסיס הימי. ברי כי עיני תושבי אילת נשואות גם לים, על אף שרגליהם על הקרקע. לא ניתן לומר, למשל, שהאינטרס של באר-שבע לגבי הנעשה בים דומה לאינטרס של אילת. בכל אופן, משנעשתה פעילות על שטחה לא חלה על הרשות חובה להשאיר את ההכרעה לגורם האחר. קיימת חובה, לטעמי, לעקוב אחר התפתחות הדיונים בממשלה, שכן במצבים מסוימים האמור יכול להפוך לשיקול ואף שיקול חשוב. ברם, ועדת הערר לא התעלמה מדיוני הממשלה. כפי שצוין, בישיבתה בתחילת חודש יוני השנה, החליטה המועצה הארצית לתכנון ובניה שלא לכלול את החקלאות הימית במפרץ אילת בתמ"א 13. כפי שהיה זה רלוונטי לו המועצה הארצית היתה מחליטה כן לכלול את החקלאות הימית בתוכנית המתאר, כך המצב משהחליטה אחרת. נכונה טענת העותרות שהממשלה טרם החליטה סופית בדבר גורלה של תמ"א 13. אך ממול יש לכבד את דברי ועדת הערר "שתאריך ישיבתה של ממשלת ישראל בעניין זה ערטילאי... לפיכך אנו סבורים כי אין מקום לחכות לדיון חדש אשר ממילא תוצאותיו אינן ידועות ואשר תאריכו לא ידוע וקיומו אף הוא לא ידוע". לנוכח זאת, האם חובה על הרשות להמתין בחיבוק ידיים כאשר תקופת ההמתנה אינה ברורה ואינה ידועה? הייתי משיב לשאלה זו בשלילה. לא ניתן לשלול את האפשרות כי בסופו של יום תשנה הממשלה כיוון, ותאשר את תמ"א 13 לשביעות רצון העותרות. אך מנגד, הרוחות אינן נושבות לכיוון זה. בכל מקרה, כיום העותרות פועלות ללא היתר כדין. כמובן, היה ויוחלט בשלב אחר להעניק להן היתר, יווצר מצב חדש שיאפשר פעילות מחודשת. אך שוב, אין חובה לבנות על אפשרות שכרגע לא נראית באופק, כאשר המבנה עומד ללא היתר שבדין. ועדת הערר התייחסה לשיקולי איכות הסביבה. יפה נהגה. התכנון והבניה אינם רק עניין של נוחות, קידום, פיתוח, ומתן שירותים, אלא גם שמירה על אוצרות הטבע. קם עידן חדש. השיקול האקולוגי דורש ראייה לטווח ארוך בכדי לשמר את הקיים. ראוי לציין שהשיקול של איכות הסביבה אינו שיקול בודד ואינו שיקול על. אף הוא חייב לעמוד במידתיות מול שיקולים תכנוניים אחרים. החידוש הוא כי גם שיקול זה משמיע את קולו בתוצאה. בעבר הרחוק לא התעורר העניין כי החברה לא התקדמה דיה על מנת לפתח את היכולת הטכנולוגית שבכוחה לפגוע בסביבה. בעבר הלא רחוק פיתחה החברה יכולת טכנולוגית אך לא מודעות למחיר הקידמה. היום, לצערנו, התוצאות מורגשות בשטח מקרקעית הים עד לגבול השמיים, בעיר, בחווה ובמדבר. נושא זה חשוב כמענה לטענה אחרת של העותרות. הן מדגישות כי חוות הדגים קיימת מזה כעשרים שנה והיא פעלה משך תקופה ארוכה על בסיס היתר. תשובה פורמלית לכך, ואין זה העיקר, הינה שהעותרות קיבלו היתר על בסיס שימוש חורג לתקופות קצובות אך לא מעבר לכך. התשובה המהותית הינה שהרשות רשאית לשקול מדיניות חדשה בתנאי שהיא עניינית וסבירה, ואין בשיקולי העבר להוות מעין וטו על ראייה חדשה. וראה דברי כב' השופט דר בעניין אחר בו נדחתה עתירה מנהלית שתקפה הוראת רשות להפסיק את החשמל: "קביעה שיפוטית לפיה אי נקיטה של סנקציות משך תקופה על ידי רשות מנהלית, מונעת בעד הרשות נקיטת צעדים כאלה בהמשך תיצור קפאון מוחלט של רשויות שלא תוכלנה לתקן מחדלים באכיפה עקב תת-אכיפה בעבר. שום מערכת משפטית אינה יכולה להכיר בעקרון כזה". (עת"מ (חיפה) 441/01 פארוק נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ואח' תק-מח 2002(2), 11614). יתרה מזו ובהתאם לאמור לעיל, בענייננו היו התפתחויות שונות ועל כן השאלה הניצבת בהכרעה של היום שונה מהשאלה שניצבה בהכרעה של לפני שנה. העותרות טוענות שתי טענות משולבות ועיקריות כנגד נימוקי ועדת הערר בדבר הפגיעה באיכות הסביבה, יצירת זיהום במפרץ ופגיעה באלמוגים. טענה אחת הינה כי לא הוכחה פגיעה כאמור וכי אין זה נכון שהתעשייה החקלאית אינה תחת פיקוח שכן החברות נוהגות באחריות. הטענה השניה היא שהבסיס הימי אינו בסמכות הרשות. לכך הייתי משיב שמותב זה יושב כבית משפט מנהלי. עיקר תפקידו הינו בחינת התנהגות הרשות. אין צורך לקבוע ממצאים עובדתיים ברורים, כפי כשמוטל על בית משפט בהליך רגיל. הסוגיה היא האם הרשות פועלת בסבירות. במבט זה נראה שהשיקול של איכות הסביבה אכן רלוונטי. לא רק שבית משפט זה אינו חייב לקבוע ממצאים סופיים, גם הרשות אינה חייבת לפסוק, ורשאית היא לבחון את סבירות הטענה. הווה אומר, היא רשאית לשקול האם קמה תשתית של ממש המבססת את המסקנה של פגיעה באיכות הסביבה. לנוכח הדיונים הרבים שהתנהלו גם בממשלה דעתי הינה כי ועדת הערר היתה רשאית לשקול את הפגיעה באיכות הסביבה. באשר לטענה שזהו עניינה של הממשלה ולא של עיריית אילת אחזור ואשיב כי כל עוד העותרות פועלות מתחומה של הרשות, ויש לרשות אינטרס בנעשה, אין היא רשות מאשרת סוג ב'. רשאית היא לשקול שימוש בכלי האכיפה המוענקים לה על פי דין לרבות הסעיף. בהעדר היתר כדין אין פיקוח כדין. הנה כי כן המבנה כולו חורג, הפגיעה בשלטון החוק יוצאת דופן וחשיבות, מרכזיות ופעילות המבנה מבדילים אותו ממקרים אחרים. העותרות אינן מביעות כל נכונות לטפל בעניין אלא בכפוף לתנאים שלהן. הזמן חולף ואין ניסיון מטעם העותרות למציאת פתרון חלופי. יוצא כי החלטת הרשות להפעיל את הסעיף במקרה דנא אינה פותחת פתח. אין לחשוש כי בעקבות החלטה זו יפרצו כל הסכרים. המקרה אכן חריג, יוצא דופן ובעל מרכיבים קיצוניים. מכאן מסקנתי שהרשות היתה רשאית להחיל את הסעיף ולהורות על ניתוק התשתיות. האם ניתן היה להגיע לתוצאה אחרת? או להגיע לאותה החלטה במועד אחר? ודאי שכן. אך כפי שנאמר לעיל אין זו השאלה העומדת לפני בית המשפט המנהלי. החלטת הרשות נופלת במתחם הסבירות. 6. נותר לבחון את טענות העותרים בדבר קיומם של פגמים בהליכים הקודמים. באשר לועדת הערר, טוענות העותרות כי הועדה התייחסה לחומר שלא הוגש במסגרת אותו הליך, אלא בהליכים קודמים. על פי גישה זו הועדה ביססה את מסקנותיה על חומר שמחוץ להליך. שלוש תשובות לטענה זו. הראשונה - שהעותרות הן הן אשר מתייחסות להליכים הקודמים, להיסטוריה ולפעילות הממשלה, בכדי לבסס את עמדתן. אם כך אין הן יכולות להתנגד לשימוש של הצד האחר בחומר, רק מפני שהיריב טוען על פי הקו שלו. להמחיש את הדבר נפנה לכתב הערר שהגישה העותרת חברת דג סוף לפני הועדה בהליך זה. וכך כתבה: "השתלשלות העניינים בסוגיית החקלאות הימית ידועה לועדת הערר במסגרת ההליכים הקודמים שהתקיימו. אשר על כן לא נלאה את ועדת הערר הנכבדה בכל הפרטים העובדתיים, ובהקשר זה מופנית ועדת הערר אל תיקי הערר את 6180/99 את 6182/99". התשובה השניה - עסקינן בהליך לפני ועדת ערר. כללי הראיות אינם נוקשים כפי שהם בהליך משפטי. הנושאים הועלו בפני הועדה והיא היתה רשאית, אולי אפילו חייבת, להתייחס למלוא התמונה בכדי לבחון את הטענות שהעלו הצדדים. ודאי שהרשות היתה חייבת להתייחס במסגרת שיקוליה להיסטוריה הארוכה של העניין. התשובה השלישית - בחנתי את החלטת ועדת הערר ועולה כי בסופו של דבר, הבסיס העובדתי עליו נשענים נימוקיה העיקריים אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. הם נחלקים בעמדותיהם, בהדגשיהם ובדרך בה כל צד מתייחס לעובדות. טענה נוספת בדבר קיומו של פגם הינה כנגד יושב-ראש הרשות המאשרת, מר גבי קדוש ראש עירייית אילת במועדים הרלוונטים. לטענת העותרות מר קדוש היה נחרץ בהתנגדותו לחוות הדגים, ועל כן מנוע הוא מלהיות אחד משני הגורמים אשר החליט על ניתוק התשתיות. בנושא זה קבעה הועדה: "ראוי היה כי המשיב 1 (מר גבי קדוש) היה מעביר את הטיפול בבריכות הדגים לידיים אחרות, ובמיוחד כאשר בסמכותו לעשות כך כגון, יכול היה להחליפו יושב ראש ועדת המשנה בהתאם לסעיף 18 לחוק, וזאת לאור דעתו הנחרצת בעניין, שכן בבוא הרשות להחליט בעניינו של אזרח עליה לפעול בלב פתוח ובנפש חפצה, אך עם זאת אין העניין מגיע לכדי חוסר תום לב ולפנינו החלטה שנעשתה בדרך חוקית. נכון הוא כי המשיב 1 מייצג את תושבי אילת אשר הביעו דעתם לעניין בריכות הדגים והוא מהווה איש אמונם בנושא". המבחן של "לפעול בלב פתוח ובנפש חפצה" מופיע בפסיקה של בית המשפט העליון. בעניין אדיסו מסאלה נפסק שחרף הצהרתו כי הוא "מוכן בלב פתוח ובנפש חפצה לשמוע ולהקשיב לנאמר בדיני הועדה..." אין לאפשר לו להשתתף בועדה שמטרתה לבדוק את נושא תרומות הדם של העולים מאתיופיה. נפסק כי הקיום של אפשרות ממשית למשוא פנים נמדד באמת מידה אובייקטיבית. וכן: "הכלל פוסל את חברותו של אדם בועדה אם אותו אדם גיבש לעצמו עמדה סופית בעניין נושא דיוניה של הועדה באופן שמבחינתו שלו אין טעם בהמשך הרגיל של דיוני הועדה" (ראה: בג"צ 1356/96 בן דוד נ' ראש הממשלה ואח' פ"ד נ (1) 661). אין הדבר אומר שעל חבר ועדה להיות נטול עמדה. אין הדבר אפשרי, ואף מסופקני אם רצוי. מר קדוש פועל על פי הסמכה כדין. הוא נבחר ציבור בהליך בחירות. אין לצפות שלא יביע עמדתו בציבור. המבחן הוא האם יש לחבר הועדה "דעה נעולה". יש לשאול האם הוא פתוח לשכנוע (ראה: שם, עמ' 666). ועדת הערר סברה כי המקרה בענייננו אינו קל. מר קדוש היה מזוהה עם עמדה מסוימת. ואולם היא הגיעה למסקנה שלא במידה כזו שמחייבת את ביטול החלטתו. עולה כי ועדת הערר שקלה את העניין והיתה מודעת היטב לטענות העותרות ולמבחנים המשפטיים הקובעים. האם יש מקום שבית המשפט המנהלי יתערב בהחלטת הרשות בשל השתתפותו של יושב ראש הועדה, מר קדוש, בהחלטה? אינני סבור שיש מקום שבית משפט זה יתערב בנידון. יש לזכור, כפי שהדגישו העותרות, כי נושא העתירה הינו השימוש בסעיף. בנושא זה פעלה הרשות, לרבות מר קדוש, בהתאם לכללים המנהליים המחייבים. טרם ביצוע ההחלטה הודיעה הרשות לעותרות על כוונתה לפעול לפי הסעיף. הרשות, באמצעות מר קדוש, ביקשה את תגובת המשיבות בכתב. תגובות אלו נשלחו. מכאן אין לקבל טענת העותרות שלא התקיים שימוע. עמדתן הושמעה. במכתב העירייה מתאריך 11/05/03, עליו חתומים מהנדס הועדה ומר קדוש, ישנה תשובה מפורטת ועניינית לטענות העותרות, תוך קביעת המסקנה שבכוונת הרשות לפעול על פי הסעיף. המכתב מתייחס להחלטת השופט אזולאי, לפיה פעילות החברות נותרה ללא עיגון חוקי. עולה כי עד למתן החלטת כב' השופט אזולאי, ומספר חודשים לאחר מכן, המתינה הרשות טרם עשתה שימוש בסעיף. החלטת הרשות עברה ביקורת עררית. לא מצאתי בסיס לקבוע שהחלטת הרשות להורות על ניתוק התשתיות לא נשקלה או נעשתה ללא הבנה למשמעות הצו. לא הובאה ראיה שבנושא זה מר קדוש היה "נעול" לפעול על פי הסעיף משך תקופה ארוכה ללא נכונות לשקול את הצד השני של מטבע ההחלטה. בשל כך אינני סבור שהעותרות הצביעו על פגם שנפל בהליכים שקדמו, בכדי להצדיק את ביטול ההחלטות שניתנו. 7. סוף דבר. הנני מורה על דחיית העתירה. בנסיבות העניין בשל סופיות התוצאה וכן בשל שיקולים מעשיים וכשם שנהגו קודמי, יש מקום לעכב במידת מה, אך לא מעבר לכך, את ביצוע החלטת הרשות. היא תהיה רשאית לפעול על פי ההחלטה, החל מהתאריך 01/02/04. כל אחת מהעותרות תישא בהוצאות הרשות בסך 12,500 ₪ ובהוצאות ועדת הערר בסך 12,500 ₪ להיום. אספקה