פסק דין התובע הנו יבואן של חומרים ומכשירים לבניה ובעל מפעל לעיבוד שיש. התובע ביקש בראשית שנת 1999, לייבא מאיטליה אבן ספוג ליצור בלוקים לבניית מבנים, הקרויה בשם "פומיס" (להלן: "הפומיס"). התובע טוען לפני התקשרותו עם הספק באיטליה, בירר אצל סוכני מכס מוסמכים, אם יש צורך בהיתר יבוא, ונענה כי הפומיס מסתווג בפרט תעריף המכס 25.13, וככזה הוא מותר מכח הוראות צו היבוא החופשי, התשל"ח - 1978, בלא שיהיה מותנה בקיומם של תנאים מוקדמים. צו היבוא החופשי, התשל"ח-1978 קבע בסעיף 2 (א) היתר כללי "ביבוא כל הטובין המסווגים בפרק 1-97 לתעריף המכס, למעט אלה המפורטים בתוספת הראשונה". בסעיף 2 (ב) נקבע כי "הטובין המפורטים בתוספת השניה מותרים ביבוא, אם נתקיימו התנאים המפורטים לצידם של הטובין בטור ג' בתוספת". התובע טוען כי בהסתמך על האינפורמציה הזו, התקשר בהסכם אספקה עם ספק איטלקי בשם "PUMEX S.P.A" והזמין מטען של 2,500 טון שהובל באוניה ליילה סקרסי לנמל חיפה. המטען יצא מאיטליה ב- 31/5/99 והגיע לנמל חיפה ב- 3/6/99. עם בוא המטען לנמל חיפה, הגיש התובע רשימון יבוא 910550427 (ת/17) מיום 3/6/99, שילם את מסי הנמל ומס הערך המוסף, וקיבל התרת בית המכס של הרשומון במסגרת פרט תעריף המכס 25.13. התובע החל בפריקת האוניה, אך לאחר פריקת כמות של 600 טון, נאמר לתובע ע"י המוכסים, כי נתקבלה הוראה טלפונית ואחר כך מכתב מהמשרד לאיכות הסביבה, מהממונה על הקרינה וראש אגף הקרינה במשרד איכות הסביבה, ד"ר אהוד נאמן, מיום 7/6/99 (ת/6), שזה תוכנו: "לכבוד 7.6.99 גב' סוזנה דגן מנהלת בית המכס חיפה בית המכס חיפה ת.ז. 245 חיפה 31000 ג.נ., הנדון: איסור שחרור חומר "פומיס" שיובא מאיטליה החומר הנ"ל הגיע לנמל חיפה באוניהLALA SACARICH העוגנת בנמל. חומר זה מסווג בפרט מכס 28.44.1000 החייב באישור הממונה על הקרינה הסביבתית לפני מתן אישור הייבוא. נלקחה דגימה מן החומר האפור ונתגלה כי ריכוז האקטיביות בה הוא פי 3 מעל לרמה שקבע הממונה על הקרינה הסביבתית לאחר התייעצות עם הועדה המקצועית התורתית --- החשיפה לציבור הרחב קיים חשש של ממש, כי שחרור הפומיס שהגיע מאיטליה, ישמש לייצור בלוקים תרמיים ועלול לסכן את בריאות הציבור ואת הסביבה. לאור העובדה הנ"ל, אינני מאשר ייבוא חומר זה. אבקש לדאוג לכך שלא תותר כניסתו לארץ. בכבוד רב ד"ר אהוד נאמן רא"ג הקרינה הממונה על הקרינה הסביבתית" בעקבות מכתב זה, החליט בית המכס שלא להתיר את המשך פריקת הפומיס מהאוניה, לאחר שנפרקו כבר 600 טון והובלו לקונים השונים. האוניה נותרה עוגנת במימי הנמל עם יתרת הפומיס, שלא נפרקה, תוך שהיא צוברת הוצאות של אלפי דולר ליום. ב- 8/6/99 חתם רוברט ראובן, מנהל המחוז מטעם המשרד לאיכות הסביבה על צו לסילוק מפגע בתוקף סמכותו לפי סעיף 55 (1) לפקודת בריאות העם- 1940. הצו הופנה גם אל סוחרים שהתובע הספיק לשווק להם את הפומיס. בצו נאמר כי הפומיס שיובא מאיטליה מכיל חומר רדיואקטיבי ועלול לחשוף את האוכלוסיה בישראל למנות קרינה מסוכנות בציבור מעבר לרמת הסף. השימוש בפומיס לייצור בלוקים נאסר ועל הנמען לסלק מיד את הפומיס שברשותו ולא להשתמש בעתיד בפומיס המיובא מאיטליה. ב"כ התובע פנה למנהלת בית המכס חיפה, וכן למשרד איכות הסביבה, וטען כי פרט המכס הנכון של הפומיס הינו 25.13 שאינו מצריך רשיון יבוא או אישור כלשהו; כי אין בנמצא כל תקן רשמי הקובע סטנדרטים של קרינה סביבתית והפומיס שמקורו בעיר לפרי ליד סיציליה נהנה ממוניטין גבוהים ביותר באירופה ובארה"ב ומותר שם לייצור בלוקים לבניה (ת/5, ת/7, ת/8, ת/9, ת/10). וכן כי למשרד לאיכות הסביבה אין סמכות לאסור ייבוא פומיס מאיטליה, בעוד הפומיס מיוון מיובא חופשי לארץ. המשרד לאיכות הסביבה נאות במכתב המנכ"ל מ- 10/6/99 לב"כ הנתבעת (ת/11) להתיר את פריקת הפומיס מהאוניה ואחסנתו בתנאי שיאסוף את כל הפומיס ששיווק ללקוחותיו מהמטען הנ"ל וינקוט בכל הצעדים למניעת שימוש בפומיס זה וזאת למרות שעמדת המשרד היא כי הפומיס שיובא הינו תערובת המכילה אורניום טבעי שסיווגו הנכון הוא פרט 28.44.1000. על התובע להתחייב לא לעשות דבר בפומיס, שלא יאושר מראש ובכתב ע"י פקחי המשרד לאיכות הסביבה (נ/6). התובע הגיש תביעה זו ב- 5/7/99, לנזקים שנגרמו לו עקב עיכוב פריקת המטען בנמל חיפה והאיסור על מכירתו לצרכי תעשיית הבלוקים. לטענת התובע, הביקוש היחידי והרווחי של הפומיס הוא בתעשיית הבלוקים ולא בשימושים אחרים. התובע טוען כדלקמן: 1. יבוא הפומיס אינו מחייב רשיון יבוא ואישורים אחרים וסוכני המכס אישרו זאת בפני התובע. הפומיס מסווג על פי השיטה המתואמת של אמנת הסיווג של בריסל בפרט 25.13 לתעריף המכס שזה לשונו: "אבן ספוג (PUMICE STONE); שמיר, קורנדום טבעי, נופך טבעי, וחומרי השחזה טבעיים אחרים אם טופלו בחום או לא". סיווג הפומיס בפרט 25.13 אף אושר במכתבו של מר מ. תמיר, המעריך הראשי של בית המכס בחיפה מיום 7/7/99 (ת/2) בו הודיע את החלטת הנהלת המכס עצמה. לאור זאת, אישר המכס את פריקתה ושחרורה של חלק מהסחורה. 2. עיכוב הפומיס וההגבלה על השימוש בו היו שלא כדין. למשרד לאיכות הסביבה לא היתה סמכות לאסור את ייבוא הפומיס והשימוש בו על פי סעיף 16 (א) לחוק חומרים מסוכנים תשנ"ג-1993, מאחר ובתוספת השניה לחוק הנ"ל מפורטים חומרים מסוכנים וביניהם פרט 182 "חומרים רדיואקטיביים", כאשר החוק איננו מגדיר מהו חומר רדיואקטיבי, מאיזה אקטיביות סגולית נחשב חומר לחומר רדיואקטיבי. סעיף 1 לתקנות הרוקחים (יסודות רדיואקטיביים ומוצריהם) התש"ם-1980, מגדיר חומר רדיואקטיבי כדלקמן: "חומר רדיואקטיבי- חומר הקולט באופן ספונטני קרינה מיננת, ואשר האקטיביות הסגולית שלו עולה על 0,002 מיקרוקירי לגרם". בפומיס אין חומר רדיואקטיבי העולה על 0,002 מיקרוקירי לגרם. 3. התובע הסתמך על חוות דעתו (הראשונה) של המומחה מטעמו, יהושוע קליש, כדלקמן: "אקטיביות סגולית של 0.002 מיקרוקירי לגרם שווה לאקטיביות סגולית של 2 מיקרוקירי לק"ג. אקטיביות סגולית של 2 מיקרוקירי לק"ג שווה לאקטיביות סגולית של 74,000 בקרל לק"ג". דברים אלה לא נסתרו על ידי ההגנה, ואף אושרו בעדותו של ד"ר אלי שטרן, כיום המדען הראשי במשרד לאיכות הסביבה (עמ' 87 ש' 1-7). בחוות דעתו זו של מר קליש, הוא כותב: "במכתבו של ד"ר יאיר שמאי, ראש שטח בטיחות קרינה במרכז הגרעיני נחל שורק מה- 2 לאוגוסט 1999, והמופנה לב"כ התובע, כותב ד"ר שמאי, שבמדידות שנעשו על ידם נמצא, שבפומיס, שיובא על ידי התובע, נמצאו ריכוזי אקטיביות הבאים: רדיום: 150 בקרל לק"ג. תוריום: 185 בקרל לק"ג. אשלגן: 1,300 בקרל לק"ג... "מסיכום שלושת הערכים לעיל עולה, שריכוז האקטיביות הכולל בפומיס הוא 1,535 בקרל לק"ג. ערך זה קטן פי כ- 45 מערך של 74,000 בקרל לק"ג שבתקנות הרוקחים, ומשום כך ברור, שאין להתייחס לפומיס כאל חומר רדיואקטיבי, ושתקנות הרוקחים אינן מתייחסות לחומר זה". ועוד: "התקינה האירופית מתייחסת לערך של 100,000 בקרל לק"ג (100 בקרל לגרם) כערך סף, שמתחתיו אין צורך להתייחס לאקטיביות הזעירה שבחומר. ריכוז האקטיביות שנמצא בפומיס קטן פי 61 מערך זה". יוצא אפוא, שגם ע"פ התקינה האירופית הפומיס אינו מוגדר חומר רדיואקטיבי. 4. ממשיך התובע וטוען כי המשרד לאיכות הסביבה חרג מסמכותו כאשר עיכב את המטען והגביל את השימוש בו שלא כדין כשאין הגבלה מתאימה בצו היבוא החופשי. המשרד לאיכות הסביבה פעל בניגוד לדעתו של המכס אשר סיווג את הפומיס על פי פריט 25.13 שייבואו וכן שימושו אינם מוגבלים והתיר את הוצאת הסחורה מהנמל עד להתערבות הממונה על הקרינה וראש אגף הקרינה במשרד לאיכות הסביבה. 5. ב"כ התובע טוען כי לתובע הזכות ליבא פומיס לארץ ולהשתמש בו לכל מטרה, גם לבניית בלוקים, בהעדר חקיקה האוסרת זאת - ולא היה עליו כלל להניח מצב דברים שונה נוכח היעדר חקיקה המגבילה או אוסרת יבוא פומיס לארץ והשימוש בו. בצו היבוא החופשי אין הגבלה כלשהי על יבוא הפומיס, והתובע יכול היה ללמוד ממנו שהיבוא מותר. נהפוך הוא, הוראות סעיף 2(א) לצו היבוא החופשי מתירות באופן פוזיטיבי את יבוא הפומיס. 6. לטענתו, כל איסור חייב להיות מעוגן בחוק. כל עדי ההגנה מטעם הנתבעת הודו, שלא הייתה לנתבעת סמכות מכוח חוק לעכב את היבוא של הפומיס ולהגביל את השימוש בו, ולכן ההחלטות הנ"ל היו שלא כדין. 7. כמו כן, טוען ב"כ התובע כי בהסתמך על חוק יסוד חופש העיסוק, חייבת כל רשות מרשויות השלטון לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב. היא אינה יכולה ליטול לעצמה חירות לפגוע במקור פרנסתו של התובע בשרירות לב, וזאת במיוחד בהעדר חקיקה המתירה לה לא לאפשר את יבוא הפומיס לארץ והשימוש בו, כפי שהודו כל עדי ההגנה מטעמה. סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, מתיר פגיעה בחופש העיסוק רק בחוק בתנאים מסוימים, אבל אין חוק, המגביל את יבוא הפומיס לארץ והשימוש בו. מרשות, הבאה לצמצם זכויותיו של הפרט, נדרש שכוונת המחוקק בנדון תהא חד משמעית, וכל ספק יפעל לטובת הזכות שבה מדובר, וימנע מהרשות להטביע בה את חותמה הקובל (בג"צ 122/54, (אקסל), פ"ד ח, 1531-1532; בג"צ 200/57 ברנשטיין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד יב 264, 268; בג"צ 144/58 ביגון נ' עירית לוד ואח', פ"ד יג 339/ 334/ 346; בג"צ 144/72 ליפבסקי-הליפי נ' שר המשפטים, פ"ד כז(1) 719, 723). בבג"צ 252/77, בבאג'ני נ' עירית ת"א ואח' פ"ד לב (1), 404, 413 נאמר: "מקובל עלינו מאז ומתמיד, כי מקום בו מדובר על הגבלתו של חופש העיסוק, יתפרש כל ספק באופן שיש בו כדי לשמור על חירותו של האזרח, ולא כדי להגבילה". לסיכום - טוען התובע כי בעיכוב המטען פגעה הרשות בזכויות הפרט של התובע המוגנות בחוקי יסוד, כמו הזכות לחופש עיסוק, הזכות לקנין, בלא שהייתה לה סמכות לכך בדין. עיכוב המטען שלא כדין וההגבלה על השימוש בו גרמו לתובע נזקים כספיים ועל הרשות החובה לפצות את התובע על נזקיו. 8. פומיס הינו מחצב טבעי הנוצר כתוצאה מפעילות וולקנית. הפומיס משמש כחומר גלם לתעשיות שונות וביניהן לבלוקים קלים לבניה, בשל תכונותיו התרמיות. הפומיס מכיל רדיונוקלידים טבעיים, שהם כאמור רדיום, תוריום ואשלגן. חומרים אלו, בריכוזים גבוהים מזיקים לבריאות. ריכוזי הרדיונוקלידים גבוהים יחסית לבלוק האפור השכיח בתעשיית הבלוקים לבניה. (חוו"ד של ד"ר נאמן) 9. העיד ד"ר שטרן, רמ"ח הערכות סיכונים בועדה לאנרגיה אטומית (עמ' 80 לפרוטוקול), כי בטרם מערבבים חומרים שיש בהם תכולה מסויימת של יסודות רדיואקטיבים בחומרי בניין, יש לוודא קודם לכן מהי תכולת הרדיונוקלידים שנמצאת בחומרי הגלם ולהעריך מה תהא התכולה של חומרים רדיונוקלידים במוצרי הבניה הסופיים. לאחר מכן, יש לחשב את תוספת הקרינה שנגרמת לאזרח אשר יגור באותו מבנה, אשר נבנה מחומר הגלם המסויים במשך שנה שלמה. 10. ביום 15.2.90 הועברו ממשרד הבריאות למשרד איכות הסביבה כל שטחי הפעולה של בריאות הסביבה לרבות הטיפול במניעת מפגעים והסרתם, טיפול בחומרים מסוכנים וכן הטיפול בנושא קרינה (ראה הודעה על העברת שטחי פעולה ממשרד הבריאות למשרד איכות הסביבה י"פ בתש"ן בעמ' 2050). 11. משרד איכות הסביבה, זהו המשרד שבתחום סמכותו, הטיפול בנושא קרינה וחשיפה לקרינה, כאשר מכוח סמכות זו מונה הממונה על הקרינה הסביבתית. מקור סמכותו של הממונה על הקרינה הסביבתית במשרד איכות הסביבה שמונה על ידי השר הינו: א. תקנות הרוקחים (יסודות רדיואקטיביים ומוצריהם) 1980- תקנה 9 (4). ב. החלטת הועדה המקצועית תורתית (ועדה מייצעת לאשר שימוש לייצור בלוקים לבניה לפומיס שמקורו באי ילי בלבד. בין יתר התפקידים שמונה התקנה, נתונה לו הסמכות לבצע כל תפקיד, שיטיל עליו שר איכות הסביבה וכן להמליץ בפני השר לאיכות הסביבה על קביעת תקני בטיחות קרינה. 12. פיקוח משרד איכות הסביבה על רמת החשיפה לקרינה של הציבור נעשית בהתחשב בתקנים בינלאומיים, אשר מתעדכנים מעת לעת, וכן בהתאם להמלצות של הוועדה המייעצת - היינו הועדה המקצועית התורתית. זהו גוף מקצועי שתפקידו לייעץ ולהנחות את הממונה על הקרינה הסביבתית במשרד איכות הסביבה בנושא קרינה ובחידושים בתחום. ועדה זו מייעצת לארבעת משרדי הממשלה הנוגעים בדבר, שיש להם עיסוקים בנושא קרינה (ראה עמ' 79 לפר'). הרשות המינהלית פועלת על סמך המלצות הגוף המקצועי, נוכח העובדה כי כל התעלמות מהמלצות הועדה המקצועית משמעותה חשיפה של הציבור לקרינה מעל הרמה המותרת על פי תקנים בינלאומיים מקובלים. 13. הנתבעת טוענת, כי כאשר המחוקק העניק לשר סמכות לבצע תפקיד מסויים ו/או להיות אחראי על תחום מסוים כמו למשל תחום הקרינה והחשיפה לקרינה, העניק לה את הסמכות לעשות את יתר הפעולות והמעשים שבלעדיהם אי אפשר לבצע את התפקיד האמור (ראה בג"צ 757/84 איגוד העיתונים היומיים נ. שר החינוך, פ"ד מא (4) 337 בעמ' 368). כאשר בדרך כלל סמכויות העזר אינן מפורטות בכל חוק וזאת מאחר וחידושים והתפתחויות בכל תחום מהירים מתהליך תיקון תקנות. במקרה שלנו, מהירה ההתפתחות הטכנולוגית והמדעית מתהליך התקנת תקנות. אם הרשות לא תוכל לפעול עד שלא תותקן תקנה מתאימה בנושא, המשמעות היא כי ציבור עלול להחשף לסכנת חיים. אשר על כן, נקבע הכלל בסעיף 17 (ב) לחוק הפרשנות התשמ"א - 1981 הקובע: "הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו - משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת". 14. הועדה המקצועית תורתית המליצה ליישם את הסטנדרטים החדשים 115 BSS שנקבעו ב- 1996 על ידי IAFA, ILO, WHO וכו' שמטרתם לצמצם את החשיפה של הציבור והעובדים לקרינה מיננת. העיד ד"ר נאמן, כי בישראל, הושתת העיקרון הבינלאומי של האופוטימיזציה להגנה על הציבור מחשיפה לקרינה הידוע גם כעיקרון ה- A או עיקרון ה ALARA - As Low As Reasonable Achievable, אשר משמעותו שעל הרשויות מוטלת החובה לנקוט בכל מאמץ סביר כדי להקטין את סיכויי החשיפה של הציבור לקרינה, תוך הערכת עלות מול תועלת (ראה עמ' 22 לחוות הדעת של ד"ר נאמן). 15. הועדה קבעה כי קיימות בפומיס האיטלקי בשימושו כבלוקים לבנייה, סכנות קרינה לאורך זמן ולכן טוענת הנתבעת כי יש לראות בהחלטת הרשות הנתבעת לאסור את השימוש בפומיס האיטלקי בתעשיית הבלוקים, החלטה סבירה והיחידה שצריך היה לקבל. 16. על בית המשפט לבחון איפוא, האם בנסיבות המקרה לאחר שמומחים בתחום מטעם הרשות המינהלית, קבעו כי יש לאסור שימוש בפומיס האיטקלי המסוים שנבדק לתעשית הבלוקים, מכיון שזה מעלה את רמת החשיפה לקרינה, ולאחר שהועדה המקצועית התורתית המייעצת לנתבעת קבעה, כי לאור ממצאים והמלצות והתקנים הבינלאומיים אין להתיר ייצור בלוקים מפומיס איטלקי, אשר יעלו את רמת החשיפה המותרת לקרינה, היה מקום מצד הרשות המינהלית להתעלם מהמלצות הגוף המקצועי הזה ולהתיר שימוש בפומיס איטלקי לתעשיית הבלוקים. 17. בהתאם למסמך 115 - BSS (נספח 3 לחוות דעתו של ד"ר נאמן), אשר הופק ע"י הארגונים הבינלאומיים לבריאות ולהגנה מקרינה, כגון: הסוכנות הבינלאומית לאנרגיה אטומית, ארגון הבריאות העולמי, ארגון העבודה הבינלאומי וכו', נקבעו הגבלות חשיפה מחמירות לציבור מכלל ה"עיסוקים". עיסוק משמעותו כל פעילות אנושית העלולה לתרום להעלאת רמת החשיפה השנתית לקרינה של הציבור והסביבה (עמ' 12 לחוות דעתו של ד"ר נאמן). העיד ד"ר שטרן בעדותו (עמ' 81 לפרוטוקול), שימוש באפר פחם או אגרגטים כגון הפומיס לתעשיית הבלוקים מוגדר כעיסוק (practice), ובפרט השימוש ב"פומיס" לבניה הוגדר כעיסוק (כהגדרת המושג "עיסוק" במדריך הבטיחות 115 של סבא"א), ראה מכתב מיום 9.2.98 אשר צורף כנספח מס' 13 לחוות דעתו של ד"ר נאמן. מרגע שהוגדר ערבוב הפומיס במוצרי בניה כעיסוק, המשמעות הנובעת מכך, כי כעת חלים עליו קריטריונים מגבילים. כדברי ד"ר שטרן (בעמ' 81 ש' 14-17): "הגישה הבסיסית של הודעה היתה להכריז על השימוש בפומיס כעיסוק לכל דבר וענין, זאת לא אמירה ריקה, משום שהיא כבר מכפיפה את השימוש בפומיס לקריטריונים מחמירים בינלאומיים מבחינת תוספת של קרינה שניתן להתיר לפעילות הזאת". ד"ר שטרן העיד, כי ההחלטה לדון בפומיס באמות מידה של עיסוק - התקבלה פה אחד בועדה המקצועית תורתית. 18. בהתאם ל- 115 - BSS נקבעה הגבלה על חשיפה מעיסוק בודד (להבדיל מכלל העיסוקים) בצורת "חסם מנה". "חסם מנה" נקבע ע"י הועדה המקצועית תורתית ואומץ ע"י משרד איכות הסביבה בגובה של mSv/y 0.3 לשנה (ראה עמ' 21 לפרוטוקול). כמו כן, הומלץ ערך זה מאוחר יותר ע"י ICRP - ועדת המומחים הבינלאומית העליונה לנושא תקינה רדיולוגית, אשר המלצותיה בנושא תקינה רדיולוגית מתקבלות בד"כ ע"י גופי התקינה הבינלאומיים. ההגבלות לוקחות בחשבון את המידע הביולוגי החדש של השפעות קרינה על הציבור ומבטאות את ההגנה מפני אותה קרינה. (עדותו של ד"ר שטרן בעמ' 93 לפרוטוקול). פירוש ההמלצה הינו כי לא תהיה תוספת של יותר מ- mSv/y 0.3 בכל מוצר בניה לעומת הרקע הכללי. 19. לאור קביעת הועדה המקצועית לגבי רמת החשיפה המליץ הממונה על הקרינה הסביבתית לשרת איכות הסביבה דאז ולמנכ"ל משרדו על רמת הקרינה המותרת מעיסוק בודד. כאשר הגיע הפומיס האיטלקי לגבולות ישראל הודיע הממונה על הקרינה הסביבתית למנכ,ל המשרד לאיכות הסביבה שהגיע פומיס איטלקי שכאשר נבדק נתברר כי ריכוז הרדיונוקלידים בו פי 3 מהרמה המותרת ופירושו של דבר העלאת רמת החשיפה. לאור זאת אסר מנכ"ל המשרד לאיכות הסביבה שימוש בפומיס לתעשיית הבלוקים (עמ' 65 שורות 14-16). גם תוצאות הבדיקה שנעשתה ב- 11/7/99 ע"י ד"ר שמאי (ת/23) הצביעו על רמה גבוהה של רדיונוקלידים: Suppler: Atid, Haifa 11 july 1999” Sample General Identilication: Two samples pumice X and pumice Y. Measurement date: July 11th 1999 Deseription Samples of pumice were brought to us on june 7th by Atid, were packed in about 200 gm sub-sampels, dried for overnight at 105ºc, left for a month for Radon ingrowth and counted for gamma activity. Due to time pressure the samples were also counted before drying and without delay, and this pre-measure were reported to you on june 9th (BK-2-346). The final activity is reported here for dry wieght. Results, Bq/Kg ID 226Ra 232Th 40K X 50 65 1120 Y 130 165 1230 The accuaracy of the measurements is about 20% Drying and delay of measurement had no significantly observable impact on the results Conclusios Sample X contains concentrations signilar to other acceptable import into Israel. The observed concentrations in sample Y are above the recommended values for building materials in Israel. The measurements were performed by Mr. Y Dukhan according to soreq procedure 0400-3016 Sincerely yours Dr. Yair Shmai” ד"ר שמאי, ממרכז מחקר גרעיני שורק, קבע לגבי הפומיס מחברת פומקס האיטלקית במכתבו (נספח ז' לכתב התביעה), כי יש להבטיח שלא יעשה שימוש בחומר לאותם צרכים שבעטיים לא הורשה היבואן להכניס את החומר, דהיינו לחומר לבניה. 20. הדירקטיבה האירופאית 29/96 שיצאה ביום 13.5.96 אימצה את 115 - BSS כמות שהוא כולל התקנים להגנה מקרינה מייננת ובנוסף קבעה שעד יום 13.5.2000 כל התקנים הללו ייכנסו בכל מדינות אירופה. ד"ר קליש התייחס בחוות דעתו לדירקטיבה ישנה משנת 92 והודה כי אינו מכיר את הדירקטיבה האירופאית החדשה שיצאה בנושא בשנת 96 (ראה עמ' 4 לפרוטוקול). 21. במסמך "הגבלות חשיפה לקרינה מייננת - לפי התקן הבינלאומי להגנה מקרינה (נספח 4 לחוות דעתו של ד"ר נאמן) מציין פרופ' שלזינגר כי הועדה המקצועית תורתית לפיקוח על הקרינה בישראל המליצה עוד בשנת 1997 לאמץ את הגבלות החשיפה המעודכנות לפי התקן הבינלאומי. ביולי 1998 בהתאם לחוות דעת ד"ר נאמן קיבלו על עצמם המשרדים הנוגעים בדבר: משרד הבריאות, משרד איכות הסביבה, משרד העבודה והרווחה והועדה לאיכות סביבה ליישם בפועל את ערכי הגבלות החשיפה. 22. במסגרת סמכותו, בהתאם לתקנות הרוקחים יסודות רדיואקטיבים ומוצריהם התש"מ - 1980 (להלן: "תקנות הרוקחים"), המליץ הממונה על הקרינה הסביבתית, לשר איכות הסביבה על חסם מנה האקוויולנטית השנתית לציבור והוחלט שבמידה ואנשים מהציבור עלולים להחשף לקרינה נמוכה יחסית אך ממושכת, כמו מגורים לאורך שנים בבנין, יהיה זה נכון יותר לקבוע חסם מנה נמוך בגובה של mSv/y 0.3 לשנה כהמלצת הועדה מקצועית תורתית (ראה עדותו של ד"ר אלי שטרן). יצוין כי הן המלצות הממונה על הקרינה הסביבתית והן המלצות הועדה המקצועית תורתית לא הוסדרו בתקנות הרוקחים או בחוק החומרים המסוכנים. 23. יצויין, כי במקרה דנן תקנות הרוקחים מגדירות אך ורק חומר רדיואקטיבי, ומוסכם על כל הצדדים כי מדובר בהגדרה מיושנת. כמו כן הסכימו המומחים של שני הצדדים כי הפומיס אינו חומר רדיואקטיבי. הסכנה בשימוש בו היא כאשר מערבבים אותו בחומרי בניין אחרים בתעשיית הבלוקים, עקב הריכוז הגדול של הרדינוקלידים שיש בו באופן שנוצרת סכנה של חשיפה לקרינה מייננת. גם ה - BSS מתייחס לצורך בבדיקה ספציפית של כל מקרה לגופו, בו הציבור יכול להחשף לכמויות גדולות של המוצר המכיל יסודות רדיואקטיבים. הנתבעת מסכימה כי, מדובר בתחום שהתקנות שותקות לגביו, בנושא חדש שעדיין לא בא לידי ביטוי בתקנות, ואשר לגביו פועלת הנתבעת במסגרת סמכותה לטפל בנושאי קרינה, ומכוח סמכויות העזר הכלליות הנתונות לה, על מנת למלא את תפקידה בהגנה מפני קרינה. 24. הנתבעת טוענת כי לא רק הגדרת חומר רדיואקטיבי בתקנות הרוקחים היא הגדרה מיושנת, אלא גם בתקנות סילוק חומרים מסוכנים, סילוק פסולת רדיואקטיבית תש"ס - 2000 שהמומחה מטעם התובע עזר בניסוחן, ושעובדים על גיבושן כבר משנת 1991. הגדרת חומר רדיואקטיבי שונה מאשר ההגדרה של 74 בקרל לגרם בתקנות הרוקחים (עמ' 5 לפר'). גם ד"ר נאמן מטעם הנתבעת העיד כי בחוק מדובר על ערך שמזמן נמחק מהשימוש ואינו מיושם (עמ' 38 לפר'). 25. זאת ועוד, לטענתה, תקנות הרוקחים מגדירות בנפרד את נושא הקרינה, המייננת והבלתי מייננת. כאשר, סמכותו של הממונה על הקרינה הסביבתית להמליץ לשר איכות הסביבה על קביעת תקני בטיחות מפני קרינה, אינה מתייחסת כלל להגדרת חומר רדיואקטיבי. כלומר, מדובר בסמכות רחבה יותר מאשר רק בטיפול בחומרים רדיואקטיבים והיא משתרעת על כל מה שלדעת המומחים העוסקים בדבר, יכול לחשוף את הציבור לרמת קרינה מסוכנת. תקנה 14 לתקנות הרוקחים, לפיה תוקם ועדה מייעצת לענין בטיחות הקרינה, אינה מאזכרת את הגדרת החומר הרדיואקטיבי אלא מתייחסת לבטיחות קרינה באופן כולל. משמעות ההגבלה, כפי שעולה מחוות דעתו של ד"ר נאמן (עמ' 21 לחוות דעתו) שהקטנת סף החשיפה המירבית המותרת מקטינה את הסיכויים לתחלואה בסרטן. 26. הנתבעת טוענת, כי נתונה לה הסמכות לבדוק חומרי גלם, המיובאים לישראל ומיועדים לשימוש בתעשית הבניה, מכוח פרט מכס 28.44 "יסודות כימיים" רדיואקטיבים ואיזוטופים רדיו אקטיבים ותרכובותיהם, אשר נתון לאישור מוקדם של משרד לאיכות הסביבה. כפי שהעיד דר' אלי שטרן בעמ' 89 לפר', פרט מכס זה לא מתייחס לתקנות הרוקחים ולהגדרת חומר רדקיואקטיבי ועל כן אינו שואב את קיומו מהגדרת חומר רדיואקטיבי כפי שמופיעה בתקנות הרוקחים. לטענתה, פרט המכס לא נוקט בהגדרת חומר רדיואקטיבי אלא מתייחס לתכולה של יסודות איזוטופיים, כאשר הפומיס האיטלקי נופל להגדרה זו בשל אחוז הרדיונוקלידים שהוא מכיל. אשר על כן, גם מכוח פרט מכס זה יש סמכות לנתבעת לבדוק בנמל בארץ את הפומיס האיטלקי המיובא לישראל. 27. כנגד טענת התובע, כי הפומיס מחברת פומקס האיטלקית מותר לשימוש במדינות אחרות בעולם, ולכן יש להתיר את השימוש בו גם בישראל, וההגבלה על החשיפה השנתית מקרינה בישראל היא מחמירה מדי - טוענת הנתבעת כי בישראל קרינת הרקע מהאדמה בכלל וממוצרי הבניה בפרט, נמוכה משמעותית מקרינה מקבילה במדינות שונות. כאשר ריכוז הרדיונוקלידים במוצרי בניה קיימים נמוך משמעותית בהשוואה למדינות אחרות, מוסיף הפומיס האיטלקי תרומה משמעותית לחשיפה לקרינה מעבר לרקע שממילא נחשפים לו. זאת ועוד: יש לאבחן בין מצב קיים למצב חדש. באירופה קיימים כבר בתים הבנויים מפומיס מהמחצבה של חברת פומקס האיטלקית שנים רבות. לעומת זאת, התקינה הבינלאומית מתייחסת באופן שונה למצב חדש כמו בישראל, שעדיין לא נבנו בתים מהפומיס האמור. במקרה כזה, ניתן למנוע את התוספת מלכתחילה, ובכך לצמצם את רמת החשיפה לקרינה במינימום עלות ובמינימום נזק. ובכלל, הניסיון ללמוד ממדינות אירופה אינו תמיד רלוונטי.למשל, בגרמניה מייצרים בלוקים עם אפר פחם 90 אחוז, הנחשב לדבר אסור לכל מי שעוסק היום בתחום. 28. לאור הקריטריונים האלו והגדרת הפומיס כעיסוק, נבדקה עוד בסוף 1998 תכולת ריכוזי הרדיונוקלידים בפומיס היווני, התורכי והאיטלקי, לצורך מעקב על חומרי בניה מיובאים מחו"ל (חוות דעתו של ד"ר נאמן ונספחים 7 ו- 8) . המסקנה היתה, כי הפומיס היווני והתורכי, עומדים במגבלות של חסם מנה וניתן לייצר מהם בלוקים לבניה. לעומת זאת בפומיס האיטלקי של חברת פומקס האיטלקית נמצאה תכולת רדיונוקלידים רדיון ותוריום פי 3 מאשר בפומיס היווני והתורכי ואשלגן פי 1.5 (נ/3). בעקבות הבדיקות נשלח המכתב הבא: "לכבוד דר' א. נאמן 10 בנובמבר 1998 הממונה על הקרינה הנדון: בדיקת תכולת החומרים הרדיואקטיביים בחומרי מוצא המיובאים מאיטליה לפי בקשתך ולצורך מעקב על חומרי בניה המיובאים מחו"ל נבדקה תכולת החומרים הרדיואקטיביים בחומרי מוצא מאיטליה שסופקו על ידי חברת מרכז הברזל מסכנין. מדידת תכולת החומרים הרדיואקטיביים - k- 40 , Th-232, Ra-226, ביחידות של Bq Kg נעשתה במערכת של פסקטרומטרית גאמא. התוצאות שהתקבלו מתיחסות לדוגמאות אשר הובאו וסומנו כמס' 1. Table 1. Determination of radioactivity in building materials Bq Kg Sample 226 232 40 K Th Ra No.1 165.5=4 201.1=5.2 1240.5=41.2 התוצאות שהתקבלו מתיחסות לשתי הדוגמאות אשר הובאו על ידי חברת "מרכז הברזל" בסכנין, אשר סומנו כמס' 1. בכבוד רב לביא נתן, יועץ מקצועי" 29. יצויין, כי הסכנה היא רק בנוגע לשימוש בפומיס איטלקי לתעשיית הבלוקים שלגביה מדובר בחשיפה ממושכת לאורך שנים, אולם כפי שהעיד המומחה מטעם הנתבעת וד"ר שטרן יו"ר הועדה המקצועית תורתית כתוארו אז, אין מניעה לעשות שימוש בפומיס לתעשיות אחרות כגון בניית כבישים, סוללות עפר לחקלאות וכו', באשר שימושים אלו אינם גורמים לחשיפה ממושכת של הציבור. כדבריו בעמ' 83 לפרוטוקול: "המשמעות היא שכפרקטיס חדש אנו ממליצים למשרד איכות הסביבה באותם הרכבים של בלוקים שהוצגו לפנינו שלא לאשר את השימוש בבלוקים האלה לבניה ולמגורים ואני מבקש להדגיש שלא פסלנו בכלל אפשרויות אחרות שבהם הפומיס האיטלקי יהיה הרבה יותר מהול בתוך הבלוק ולכן ריכוזי הרדיונוקלידים בו יהיו הרבה יותר נמוכים, כמו גם שלא פסלנו מראש שימושים אחרים שניתן לעשות בפומיס האיטלקי כגון תשתיות לכבישים וכו' ". 30. כזכור, טען ב"כ התובע כי אין הסמכה בחוק לפעולת הנתבעת ורשות המכס כנגד התובע בהגבלת הייבוא והשימוש של הפומיס. באין הסמכה בחוק, לא קיימות סמכויות עזר הנובעות ממנה לפי חוק הפרשנות. תקנות 14 - 15 לתקנות הרוקחים מעניקות לועדה המייעצת רק סמכות ייעוץ ואין בהן כדי להעניק לרשויות סמכות לפעול. באין מקור בחוק לסמכותו של השר לאיכות הסביבה להגביל את הייבוא והשימוש בפומיס, אין גם מקור בחוק לסמכותו של הממונה על הקרינה, המלצותיו הן בגדר המלצות גרידא ללא תוקף מחייב מאחר ולא הוסדרו תקני בטיחות קרינה כהמלצתו לא בתקנות הרוקחים ולא בחוק החומרים המסוכנים התשנ"ג-1993. 31. יש להבחין בין סמכות המשרד לאיכות הסביבה לאסור ייבוא לבין סמכותו לאסור שימוש של הפומיס בארץ לצרכי בלוקים. בהתאם לסמכויות הכלליות הנתונות לשר איכות הסביבה רשאי הוא על מנת לבצע את תפקידו בתחום ההגנה מקרינה לערוך בכל שלב שהוא בדיקה של רמת הקרינה, גם לאחר שפומיס מיובא לארץ ואינו מעוכב בנמל, ולאסור שימושים מסויימים. פרט המכס על פיו נכנס הפומיס לארץ אינו מכריע לענין השימוש בפומיס בתוך ישראל, וניתן היה לערוך בדיקה של רמת הרדיונוקלידים בפומיס ולאסור את השימוש בו לתעשיית הבלוקים לאור ממצאי הבדיקה גם כאשר הגיע כבר למפעלי הבלוקים. סמכות משרד איכות הסביבה משתרעת לגבי כל שרשרת השימוש בפומיס האיטלקי. לפיכך, יש והיתה לממונה מטעם המשרד לאיכות הסביבה סמכות לבדוק את הפומיס האיטלקי שהגיע לנמל חיפה במטרה להשתמש בו לצרכי בלוקים, ולאסור את מכירתו והשימוש בו למטרה זו. כאמור, הסיכון שבפומיס, רמת הרדיונוקלידים שבו, הינו בשימוש שבו עם חומרי בניה אחרים אך אין הוא מסוכן כאשר השימוש בו שונה. הכלל הוא שכאשר קיים סיכון לציבור יש להעדיף את האינטרס של הציבור על אינטרס הפרט, במיוחד כשמדובר על בריאות הציבור לעומת רווח כלכלי ליחיד. לענין זה ראה ספרו של יצחק זמיר "הסמכות המנהלית" בעמ' 37: "בכל מקרה מתעוררת שאלה אם אמנם ראוי, בנסיבות של מקרה מסוים, לפגוע בפרט זה או אחר כדי לשרת את הציבור, ועד כמה ראוי לפגוע בפרט אחד כדי לשרת פרטים אחרים. לכאורה, התשובה קלה במקרה של התנגשות בין פרט אחד לבין הציבור כולו. במקרה של התנגשות כזאת, הכלל הרחב קובע כי טובת הציבור עדיפה". 32. סמכותה זו של הנתבעת מעוגנת בסעיף 16 (א) לחוק חומרים מסוכנים התשנ"ג-1993. סעיף זה קובע: "הממונה או מי שהוא הסמיך לכך בכתב, רשאי לבקר בכל עת בכל עסק, חנות או מקום, שבהם עוסקים, או הנחשדים שעוסקים בהם בחומרים מסוכנים, למעט בית מרקחת או עסק שעיקר עיסוקו סמי מרפא או רעלים רפואיים, ורשאי הוא ליטול דגימות של חומרים מסוכנים כאמור, ורשאי הוא לאסור מכירתו של מצרך הנחשב מזיק לבריאות או מסוכן מבחינה אחרת, או לתפסו, עד לסיום חקירה או עד לנקיטת הליכים לפי חוק זה או לפי חיקוק אחר". בחוק מוגדר הביטוי חומר מסוכן בסעיף 1 כדלקמן: "רעל או כימיקל מזיק". רעל: כל חומר מן החומרים המפורטים בתוספת השניה, בין בצורתו הפשוטה ובין מעורב או ממוזג בחומרים אחרים". בפריט 182 בתוספת השניה מופיעים חומרים רדיואקטיביים Radioactive Materials כחומר מסוכן. אין הגדרה של חומרים רדיואקטיביים. 33. העובדה שבחוק חומרים מסוכנים נכללים חומרים רדיואקטיביים ללא הגדרה מדויקת מהו חומר רדיואקטיבי, אינה פוסלת את האפשרות שהממונה על הקרינה הסביבתית במשרד איכות הסביבה יהא מוסמך לאסור שימוש בחומרים מסוכנים בישראל, ויכריז על חומר רדיואקטיבי זה או אחר כחומר מסוכן. העדר הגדרה מדויקת בחוק אין פירושה שניתן להשתמש ללא הגבלה בכל חומר בעל יסודות רדיואקטיביים, שמשרד איכות הסביבה קובע כחומר מסוכן. 34. המסקנה היא כי, הגם שמבחינה מספרית התכונות של הפומיס האיטקלי נמצאות מתחת לריכוז רדיואקטיבי של 0,002 מיקרו לגרם, המוגדר כחומר רדיואקטיבי בתקנות הרוקחים משנת 1980 - אין בכך כדי לפגום בהחלטת הממונה על הקרינה הסביבתית, הן מכוח החלטת המלצת הועדה המקצועית תורתית והן מכוח חוק החומרים המסוכנים כי מדובר בחומר מסוכן לשימוש בתעשיית הבלוקים. 35. חוק החומרים המסוכנים מבחין בין היתר למסחר רעלים בארץ לבין התרת יבוא. סעיף 3 (ב) אומר: "(ב) בהיתר רעלים יפורטו מסחרו של בעל ההיתר, הרעלים שהוא רשאי לסחור בהם ומטרת השימוש בהם; אין בהיתר כדי להתיר סחר או יבוא של סם מסוכן כמשמעותו בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973" סעיף 10 (3) לחוק החומרים המסוכנים קובע כי השר רשאי לקבוע בתקנות הוראות בדבר יבואם, העברתם, אחסנתם, אחזקתם והשימוש בהם של רעלים. השר לא התקין תקנות בדבר יבוא של חומרים מסוכנים מסוג הפומיס. 36. לפיכך, קביעת הממונה על הקרינה הסביבתית כי מדובר בחומר רדיואקטיבי המסוכן לציבור אם ישתמשו בו בארץ לבניה, יכולה להינתן גם אם התובע ערך בדיקות קודם לייבוא אצל סוכן המכס מהן עלה שהייבוא חופשי ופטור מכל בדיקות ורישום והוכחה לכך מכתבו של המעריך הראשי מר תמיר מיום 7/9/99 (ת/2) המעידה על כך שעמדת הנהלת המכס היתה כעמדת סוכני המכס. אם הפומיס יובא כדת וכדין לפי פרט 25.13 והממונה על הקרינה בדק אותו לאחר שיובא וראה שהוא חומר מסוכן, רשאי הוא להגביל את שימושו. על אחת כמה וכמה שרשאי הוא לעשות כן אם מסתבר שהפומיס צריך היה להיות מיובא לפי פרט 28.44 והתובע בדק וטעה, או הוטעה לגבי הסיווג הנכון. גם אם נפלה טעות שהנהלת המכס תרמה לה בעקיפין, לטענת התובע - אין בכך כדי למנוע את הממונה על הקרינה למלא את תפקידו ולאסור את השימוש בפומיס האיטלקי כחומר לבניה אם הוא סבור שהפומיס הינו חומר מסוכן. 37. במה דברים אמורים? באיסור השימוש בתעשיית הבלוקים או שימושים אחרים בישראל. אולם, יש להבחין בין איסור ייבוא לבין איסור שימוש. האם היתה לממונה על הקרינה הסביבתית סמכות לאסור על ייבוא הפומיס לישראל? בחוק החומרים המסוכנים נאסר על עיסוק בחומר מסוכן אלא ברשיון עיסוק. עיסוק הוגדר ככולל "ייצור, ייבוא, אריזה, מסחר, ניפוק, העברה, אחסנה, החזקה ושימוש". הפומיס אינו מוגדר כחומר מסוכן בחוק הנ"ל המצריך רשיון עיסוק הכולל ייבוא. מנגד, למדנו מפי העד ד"ר שטרן כי ההחלטה לדון בפומיס באמות מידה של עיסוק, התקבלה פה אחד בועדה המקצועית תורתית. אולם, החלטות הועדה הנ"ל נושאות כוח ממליץ בלבד. תקנה 15 לתקנות הרוקחים קובעת: "הועדה תייעץ לממונה בנושאים אלה: (1) תקנים וכללי בטיחות בהקמת מתקנים רדיואקטיבים. (2) תקנים וכללי בטיחות הנוגעים לעיסוק בחומרים רדיואטיבים" לכן, המלצות הועדה הן באשר להכללת הפומיס כעיסוק והן באשר לעדכון הגדרתו בצו הייבוא החופשי הינן בגדר המלצות בלבד. הן לא פורסמו ברבים ולא הפכו לתקנות בנות פועל חקיקתי. 38. כאמור, סעיף 16 (א) לחוק החומרים המסוכנים מסמיך את הממונה לערב כל חומר ולאסור מכירתו מהרגע שהחומר הגיע לנמל בארץ ולאחר שנבדק, אך אינו אוסר את ייבואו בטרם נבדק, באם החומר לא נכלל במסגרת הרשימה של חומרים מסוכנים בחוק. חוק החומרים המסוכנים, מסמיך את הממונה לבדוק כל חומר החשוד כפרט חומר מסוכן ולאסור על שימושו ומכירתו. כיוון שחוק החומרים המסוכנים אינו מגדיר פומיס כרעל או כחומר מסוכן, ואינו אוסר את יבואו, לכן אין לשר לאיכות הסביבה על פי החוק והתקנות כיום, סמכות לאסור את יבואו. 39. האם ניתן לומר כי לשר סמכות לאסור את יבוא הפומיס על פי פרט 28.44 לתעריף המכס? הפרט הנ"ל קובע כדלקמן: "28.44 יסודות כימיים רדיו-אקטיביים ואיזוטופים רדיו-אקטיביים (לרבות היסודות הכימיים והאיזוטופים הבקיעים או המועשרים) ותרכובותיהם; תערובות ושאריות המכילות מוצרים אלה - 1000/8 - אורניום טבעי ותרכובותיו; סגסוגות, דיספרסיות (לרבות צרמטים), מוצרים קרמיים ותערובות המכילות אורניום טבעי או תרכובות אורניום טבעי". הפרט איננו מגדיר מהו חומר רדיואקטיבי או איזוטופים רדיואקטיביים ולא ברור אם הפומיס האיטלקי נופל להגדרה זו בשל אחוז הרדיונוקלידים שהוא מכיל, כשמוסכם על הצדדים שאיננו מכיל תערובת של אורניום טבעי. אינני מקבלת את טענתה של הנתבעת כי ניתן ללמוד מהגדרת המונח "חומרים אקטיביים" כי זה כולל כל חומר שיש בו ריכוז מסוים של חומר אקטיבי כמו הפומיס. יש לקבוע תקנים ברורים וספציפיים לגבי פריטים אשר מבקשים לאסור את ייבואם. הדברים צריכים להיאמר במפורש. 40. הלכה פסוקה היא, כי כל עוד אין איסור, קיים היתר. ראה דברי כב' הש' אולשן בבג"צ 122/54 אקסל ואח' נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של אזור נתניה, פ"ד ח 1524, 1532: "מבחינה משפטית העיקרון הכללי הוא, שמה שלא נאסר ע"י החוק בחזקת מותר הנהו". 41. עקרון הפוך חל על הרשות המנהלית. לגביה מה שלא הותר הוא בבחינת אסור. ללא הסכמה מכוח הדין אין בכוחה לפעול. פסק כב' הש' ויתקון בבג"צ 36/51 חת נ' מועצת עירית חיפה ואח', פ"ד 1553, 1557: "לשון אחרת, לא די בכך שהדבר אינו אסור; הוא צריך להיות מותר, כדי להיות כשר בעיני החוק. החוק אינו משאיר, כביכול, חלל ריק, שמותר למלאותו לפי הרצון". כלומר, לרשות אין הסמכות להגביל את יבוא הפומיס, אלא אם סמכות זו הוענקה לה בחוק מפורשות. על אחת כמה וכמה, נכונים הדברים שעה שלפי צו הייבוא החופשי סווג הפומיס כפרט 25.13, המותר לייבוא ושעה שהצדדים הסכימו כי הגדרת "חומרים רדיואקטיביים" בפרט 28.44, מכוחו טוענת הנתבעת כמקור לסמכות האיסור, הינה הגדרה מיושנת ואינה ספציפית דיה כדי הגבלת ייבוא של כל פומיס שיש בו ריכוז כזה או אחר של חומר רדיואקטיבי. 42. כאשר פנה התובע לסוכן המכס ולמעריך המכס הוא נענה בתשובה כי אין צורך ברשיון ייבוא לפומיס ולא נדרש ממנו להמציא אישורים כלשהם בייבוא הפומיס. כאמור, הוחל אפילו בשחרור הפומיס. תשובה זו של רשות המכס הינה מחייבת ומטילה עליה אחריות במקום שתשובה כזו גרמה לתובע נזק. כאשר שתי רשויות אינן מסכימות זו עם זו לגבי סיווג הפומיס, זו פועלת לפי פרט 25.13 לתעריף המכס וזו פועלת לפי פרט 28.44 לתעריף המכס, אין לבוא בטענות אל האזרח שלא ידע ולא הודע כי עליו להצטייד מבעוד מועד באישורי בדיקות של הפומיס ולא נאמר לו כי פומיס איטלקי מסוים אסור בייבוא. 43. אולם, במקרה שבפניי, טוענת הנתבעת כי כנגד טענת התובע כי בדק קודם לכן אצל סוכני המכס ולא נאמר לו כי יש צורך באישור רשויות כמו משרד איכות הסביבה, יש להעמיד עובדה בלתי ידידותית לו על פיה ביקשה חברה בשם מרכז הברזל סכנין לייבא פומיס מאיטליה ושלחה קודם לכן פומיס לארץ לבדיקה ובעקבות התוצאות (נ/3) כתב ד"ר אהוד נאמן ראש אגף קרינה והממונה על הקרינה הסביבתית לחברת מרכז הברזל את המכתב הבא (נ/4): "לכבוד 19 בנובמבר 1998 חברת "מרכז הברזל סכנין" א.נ., הנדון: בדיקת תכולת החומרים הרדיואקטיבים בחומר הגלם "פומיס" המיובא מאיטליה בבדיקת תכולת החומרים הרדיואקטיביים בדוגמא של פומיס אשר הובאה על ידכם מאיטליה נמצא שתכולת החומרים הרדיואקטיביים גבוהה פי 4-3 בהשוואה למוצר של פומיס "המיובא מאיי יאלי שביוון. חומר המוצא "פומיס" המיובא מיוון קבל את האישור לשימוש כחומר בניה בארץ על ידי הועדה העליונה המקצועית התורתית. לאור התוצאה הגבוהה שהתקבלה בבדיקת הדוגמאות שלכם, חל איסור מוחלט לשימוש בו כמוצר בניה עד אשר הועדה המקצועית התורתית תחליט בנידון. לפיכך, בשלב זה חל איסור על פריקת והוצאת החומר הנ"ל מהנמל. יש צורך לבדוק מחדש את תכולת החומרים הרדיואקטיביים ובהתאם לתוצאות שיתקבלו בבדיקה זו יחליט המשרד לאיכות הסביבה באם השימוש בחומר זה מותר. לצורך בדיקת תכולת החומרים הרדיואקטיביים יש לקחת 7 דגימות ממקומות שונים. הדגימה תבוצע באופן עצמאי ע"י נציג המשרד. בכבוד רב, ד"ר אהוד נאמן ראש אגף הקרינה והממונה על הקרינה הסביבתית" הנתבעת מייחסת לתובע את ידיעת ההתכתבות שבין ד"ר נאמן לבין חברת מרכז הברזל סכנין אבל על כך אין שום הוכחה. 44. זאת ועוד: הנתבעת מבקשת לייחס לתובע את העובדה שחברת פומקס ידעה על הצורך בקבלת אישור מוקדם של המשרד לאיכות הסביבה לייבוא פומיס איטלקי לצורך בניית בלוקים בישראל. משום כך, פנתה ב- 21/5/99 בבקשה לקבל אישור לשימוש זה לפומיס שלה: " 21 st May, 1999 The Ministry of Environment Tel Aviv, ISRAEL We hereby present application in order to receive permission for the use of our pumice products in the manufacturing of building blocks in Israel. Please find enclosed Report of Results issued by Professor Dr. Gert Keller of the University Universitat des Saarlandes of Homborg (Germany) on: - Measurements of the Radon exhalation rate and the activity concentrations of the natural radionuclides of pumice stones of Lipari/Italy, - Dose Assessment of Lipari pumice, - Valutations of Lipari pumice regarding international dose recommendations. "Yours faithfully אולם, למרות ששאלה וידעה שהיא צריכה אישור מוקדם אם לא לייבוא כי אז לשימוש של הפומיס בבלוקים לבנייה, היא לא חיכתה לתשובה ולא עיכבה את ייבוא הפומיס על ידי התובע. 45. ב- 18/5/99 כבר נפתח האשראי הדוקומנטרי וב- 31/5/99 כבר יצא המשלוח לארץ (ת/15). ב- 2/6/99 כותב עוה"ד ארביב מירושלים מכתב למשרד לאיכות הסביבה והוא מבקש אישור לייבוא הפומיס האיטלקי בשם שולחתו. הוא מצרף תוצאות מבדיקות מעבדתיות וכן חוות דעת מאת פרופ' קלר מאוניבירסיטת המבורג בגרמניה ומציין כי הוא עומד לרשות המשרד בכל דרישת בדיקה חוזרת ו/או דרישת ביקור באתר באיטליה (נ/5). הפומיס הגיע בפועל לנמל חיפה ביום 5/6/99. מה שניתן ללמוד ממכתב זה הוא שחברת פומקס ידעה על הצורך באישור מוקדם לייבוא הפומיס לישראל ולשימוש בו לבלוקים לבניין, שצריך להינתן ע"י המשרד לאיכות הסביבה, ולמרות זאת לא חיכתה לקבלת האישור ושלחה את הפומיס לישראל. 46. טוענת הנתבעת כי כיוון שהתובע ייבא את הפומיס באמצעות חברת פומקס, יש לראות בה שלוחה שלו ויש לייחס לו את ידיעתה. כמו כן, יש לייחס לו את ידיעתו של אחיו שפעל כשליחו בהתקשרות עם החברה האיטלקית ושידע כי במדינות אחרות מקובל לערוך בדיקות בפומיס וכי חומרי בנייה פולטים קרינה. אין בידיעה זו של האח ולא כלום לאחר שהעיד כי בירר אצל עמיל המכס בארץ ולא נאמר לו כי הפומיס שברצונו לייבא מאיטליה אסור בייבוא. 47. באשר לידיעתה של החברה פומקס, לא נתקיימו בין התובע לבין החברה האיטלקית יחסי שליחות ואין לראות בחברה שלוחתו של התובע. החברה האיטלקית לא פעלה בשמו בפני הרשויות בארץ שעה שהיא פנתה במכתבה הנ"ל ולא היתה לה כל הקניית ייצוג מטעם התובע, לא באופן כללי ולא באופן ספציפי בפני הרשויות. על כן, אין לראות בידיעתה של החברה האיטלקית לגבי הצורך באישור לייבוא הפומיס לתעשיית הבלוקים כמדיניות משרד איכות הסביבה - את ידיעתו של התובע, ואין לייחס לו את ידיעתה. שאלה אחרת היא אם היתה החברה האיטלקית צריכה ליידע את התובע בעניין. זוהי שאלה שביחסים שבין התובע לחברה האיטלקית ואינני נדרשת אליה כאן. 48. אשר על כן, הנני קובעת כעובדה, כי התובע לא ידע שיש צורך ברשיון ייבוא ובבדיקות מעבדה לפומיס. ואפילו אם ניתן היה לייחס לו ידיעה קונסטרוקטיבית, היתה עומדת כנגדה עדותו כי לא ידע ששימוש הפומיס לצרכי בלוקים הינו אסור, שאני מקבלת אותה ומאמינה לה כי אילו ידע יש להניח שלא היה מייבא. 49. יודגש, כי הנתבעת לא אסרה על התובע לעשות שימוש בפומיס האיטלקי, היא הותירה בפניו את הברירה לעשות בו שימוש אחר למעט תעשיית הבלוקים שזהו השימוש היחידי המסוכן. התובע משיקוליו בחר שלא למצוא אלטרנטיבות לשימוש בפומיס. הנתבעת אומרת שלא היתה מתנגדת אם התובע היה משתמש בפומיס לצרכים אחרים. 50. לאחר שהגעתי למסקנה כי למשרד איכות הסביבה היתה סמכות לבדוק את אחוז הרדיונוקלידים בפומיס וסמכות לאסור את השימוש בו לתעשיית הבלוקים, יש לקבוע האם סמכות זו הופעלה כהלכה לאור שתי הנחות יסוד: האחת: התובע לא ידע שהפומיס האיטלקי אינו מותר לשימוש בתעשיית הבלוקים, (למרות שפומקס היתה צריכה לדעת או לחשוד או לברר קודם לייבוא ולא הכניסה אותו בסוד העניין כנראה מטעמי רווח); השניה, התובע לא ידע שיש צורך ברשיון ייבוא כי כך נאמר לו על ידי סוכני המכס וגם על ידי המעריך ולא ידע שהייבוא כרוך בבדיקות ואישורים. 51. הנתבעת טוענת כי יש להתעלם מכך שהפומיס יובא תחת סיווג 25.13 שאינו מצריך רשיון ייבוא, פעולה שאושרה על ידי מעריך המכס, מאחר וסמכות השר לבדוק רמת קרינה במוצר מסוים אינה נובעת מסיווג פרט מכס, אלא מכוח סמכותו הכללית של המשרד לאיכות הסביבה לטפל בנושא קרינה ובטיחות מקרינה. לטענתה, פרט המכס רלבנטי אך ורק לענין יבוא הפומיס ולא לשימושים השונים שניתן לעשות בו בתוך מדינת ישראל. לא די לבדוק פרט מכס, אלא יש לבדוק את כל מערכת הדינים החלה על שימוש בחומרים מסוכנים, שכן הפומיס מיובא לצורך שימוש . הנתבעת טוענת, כי הסתמכותו של התובע אך ורק על פרט מכס אינה סבירה בנסיבות הענין. 52. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי ככלל אין כל מניעה להכניס פומיס איטלקי ואפילו פומיס מחברת פומקס לתוך ישראל, ועל כן טענת פרט המכס לא מועילה לתובע. המניעה היחידה היא לעשות בפומיס האמור שימוש לבלוקים לבניה בשל אחוז הרדיונוקלידים בפומיס זה. התובע ו/או לפחות אחיו אשר פעל כשלוחו של התובע בהתקשרות עם החברה האיטלקית היו אמורים לדעת על תכולת רדיונוקלידים בפומיס האיטלקי והשפעתם על הבלוק לבניה ועל חשיפה לקרינה. הגוף שמטפל בתחום קרינה במדינת ישראל, זה אך ורק משרד איכות הסביבה ולא המכס. לכן היה על התובע ו/או אחיו שידעו, כי יש בעיה של חשיפה לקרינה , לפנות למשרד איכות הסביבה כדי לברר האם יש בעיה לגבי הפומיס האיטלקי של חשיפה לקרינה אשר יכולה להשליך על השימושים בו, ולא למכס. 53. אינני מקבלת עמדה זו. אמנם, יבוא הפומיס לישראל אינו חופשי מהגבלות, אם רשיון יבוא ואם הרשאה אחרת. אני למדה על כך ממכתב שנשלח ע"י מנכ"ל המשרד לאיכות הסביבה ב- 27/7/99 למר עמוס שני (נ/9). במכתב שנושאו הוא "ייבוא פומיס לישראל" נאמר כך: "...3. סוכם כי חברתכם תידרש לעמוד בכל ההנחיות למתן הרשאה ליבוא פומיס לישראל, כפי שיידרשו גם החברות האחרות. הדרישות יתייחסו באופן זהה לכל מקורות יבוא הפומיס לישראל ובתמצית: 3.א. מתן דיווח מלא לאגף הקרינה מטעם מעבדה מוכרת (על ידי משרד איכות הסביבה) בארץ המקור של הפומיס על תכולת הרדיונוקלידים בחומר המיוחד לשווק בישראל. אגף הקרינה יחליט על סמך נתונים אלה אם הפומיס ראוי לשימוש במוצרי בניה בישראל, על מנת לאמת את הנתונים שבידם ביחס למטען ספציפי. 3.ב. מתן אפשרות לנציגי אגף הקרינה, לדגום את מטען הפומיס בהגיעו לישראל, על מנת לאמת את הנתונים שבידם ביחס למטען ספציפי. 4. הדרישות המחייבות עבור כל היבואנים, ינוסחו ויפורטו ע"י אגף הקרינה בתאום עם הלשכה המשפטית, לאחר שבדיקת התהליך תושלם מול הגורמים המקצועיים במכס ובמסו"ת...". מכאן, שבהתאם להוראות הללו, אין לייבא פומיס לישראל לא רק מאיטליה אלא גם מכל מקום אחר אלא אם כן מולאו דרישות מסוימות של בדיקות טרם הטענת החומר על האוניה בארץ המקור ודרישות אלו תחייבנה את כל היבואנים, תנוסחנה ותפורטנה על ידי אגף הקרינה, לאחר שבדיקת התהליך תושלם מול הגורמים המקצועיים במכס ובמסחר ותעשיה. 54. אילו היו ההוראות הללו קיימות לפני 31/5/99, היום בו יצא מטען הפומיס מאיטליה לישראל, לא היה נאמר לתובע במכס הן על ידי סוכני המכס והן על ידי המעריך כי אין הוא זקוק לרשיון יבוא לצורך הייבוא של הפומיס ואנשי המכס לא היו משחררים 600 טון ממטען הפומיס שהגיע ב- 5/6/99 מתוך ידיעה שאין צורך בהיתר יבוא ושאין שום איסור על הבאתו של הפומיס לישראל, אין צורך באישורים קודם לשחרורו ולכן אין מניעה לשחררו מהנמל. התובע קיבל אפוא שני מסרים שונים המנוגדים זה לזה. מצד אחד נאמר לו כי הפומיס אינו כרוך בהיתר יבוא. מצד שני, כאשר הגיע הפומיס לישראל נאמר לו ב- 7/6/99 על ידי הממונה על הקרינה הסביבתית כי "איננו מאשר יבוא חומר זה". (ת/6). אילו היה נאמר לתובע בעוד מועד כאשר פנה לברר באמצעות סוכני המכס כי יש צורך ברשיון יבוא לפומיס, יכול היה להיערך אחרת דהיינו יכול היה להימנע מן הייבוא של הפומיס, יכול היה לדאוג לבדיקות מוקדמות. 55. התוצאה היא כי יש לראות את הנתבעת כאחראית לכך שהתובע קיבל מאת סוכני המכס אינפורמציה מוטעית ולא מלאה לפיה אין צורך בהיתר ייבוא של הפומיס ובבדיקות של חומרים רדיואקטיביים, לפני היבוא וגם אחריו. כאמור, המכתב לברזל סכנין (נ/4) נכתב על ידי ד"ר נאמן, הממונה על הקרינה הסביבתית, עוד בנובמבר 98 ונאמר בו כי הפומיס המיובא מאיטליה אסור לשימוש כמוצר בניה עד אשר הועדה המקצועית תורתית תחליט בנידון, ולפיכך חל איסור על פריקה והוצאה של הפומיס מהנמל ויש לבדוק תכולת החומרים הרדיואקטיביים ולהחליט אם השימוש בחומר מותר בהתאם לתוצאות. ניתן היה כבר אז, ב- 1998, אם לא קודם לכן, (ראה מועד המלצות הועדה המקצועית תורתית), לעדכן את אנשי המכס שהם מצידם היו מעדכנים את סוכני המכס ועמיליו בדרישות המשרד לאיכות הסביבה לגבי פומיס איטלקי. אילו היה הדבר נעשה, היה התובע מקבל מידע נכון ושלם והיה נמנע נזק. 56. לסיכום - לממונה על הקרינה הסביבתית לא היתה סמכות לאסור את ייבוא הפומיס. מאידך היתה לו סמכות לאסור את השימוש בפומיס בתעשיית הבלוקים. אילו היה התובע מצטייד מראש ברשיון ייבוא וגם אילו לא היה צורך ברשיון ייבוא לפומיס, בכל מקרה יכול היה הממונה על הקרינה לבדוק את הפומיס לאחר שיובא ולאסור את השימוש בו באופן המסוכן לציבור. לפיכך, יש לבדוק איזה נזק נגרם לתובע כתוצאה מכך שלא נאמר לו שייבוא הפומיס האיטלקי אסור לשימוש בתעשיית הבלוקים וכפוף לאישורי משרד איכות הסביבה, לגביו יש לראות את הנתבעת כאחראית, ואיזה נזק נגרם לו כתוצאה מאיסור השימוש, לגביו אין לראות את הנתבעת כאחראית. הנזק שהתובע טוען לו בתביעה זו נגרם בחלקו עקב הייבוא, לרבות העיכוב בנמל ודמי אחסנה ובחלקו עקב איסור השימוש בו לצרכי בנייה. יש להבחין בין הנזק שנגרם לתובע עקב מידע מוטעה זה לבין הנזק שנגרם לו עקב תוצאות הבדיקה של הפומיס שלא אישרה את שימושו לבניה, לאחר הייבוא לארץ. גם אם לא ידע על הצורך בבדיקה זו, הרי שכאמור בדיקה כזו יכולה וצריכה הייתה להערך והיא מחייבת אותו. 57. מה הנזק שנגרם לתובע? ב - נ/7 מ - 7/6/01 ציין ד"ר נאמן כי הפתרון המועדף להמשך הטפול בבעיה היה החזרת הפומיס לארץ המוצא. התובע לא קבל אפשרות זו ותחת זאת בחר לאחסן את הפומיס בארץ ולחכות לתוצאות הדיון המשפטי. לפיכך, הנזק שנגרם לו הינו עלות ההובלה של הפומיס מאיטליה לישראל מאחר והתובע בחר להשאיר את הפומיס בארץ ולא להחזירו לאיטליה, וקיבל על עצמו לפעול בפומיס בהתאם לדרישות הרשויות או החלטת בית המשפט; אין הנתבעת אחראית לנזק שנגרם לתובע עקב מניעת רווח וכמו כן אין היא אחראית להוצאות העקיפות שנגרמו לו בגין אי שחרור המטען מיד, בכפוף להסתייגות אחת, כי ניתן היה להגיע להסכם המאפשר שחרור המטען מהנמל מבלי שיהיה צורך לאחסן אותו על חשבון התובע עוד 3 ימים נוספים, נוסף לשלושת הימים שכבר עוכב. אני למדה ממכתבו של ד"ר נאמן, ראש אגף קרינה במשרד איכות הסביבה למנכ"ל המשרד שנכתב ב- 8/6/99 (נ/7) כי כבר ב- 6/6/99 אחה"צ נבדקה דוגמה של הפומיס ונמצא כי היא אסורה לחלוטין לייצור בלוקים ומותרת בשימוש כחומר מילוי לסלילת כבישים, לבניית סוללות וכו', וכי הפתרון המועדף על ידו להמשך הטיפול בבעיה היה העברת הפומיס בחזרה לארץ המוצא. בסופו של דבר הושג הסכם עם משרד איכות הסביבה ב- 10/6/99 לפיו, למרות שעמדת המשרד היא שהפומיס כולל תערובת המכילה אורניום טבעי, יאפשר המשרד את פריקתו ואחסנתו בתנאים להם התחייב התובע. סך כל הוצאות האחסון של התובע בגין עיכוב הספינה היו 28,358 ₪, והנזק שנגרם לו עקב עיכוב מיותר של הפומיס בנמל הינו מחצית מסכום זה, דהיינו 14,174 ₪. לסכום זה יש להוסיף את עלות ההובלה, הביטוח והפריקה בנמל בסך 83,316 ₪ המתקבלים מהעלות הכוללת של המטען 263,946 ₪ פחות ,140,000 ₪, מחיר הפומיס 97,000 (עמ' 56 לפר') בתוספת המסים ששולמו, (ת/21) בניכוי הוצאות ההובלה היבשתית של 40,630 ₪ (שכן התובע בחר באופציה של השארת הפומיס בארץ) והתוצאה תהיה 83,316 ₪. לזה יש להוסיף עוד 14,174 ₪ והסך הכולל של הנזק הוא 97,490 ₪. נזק זה הוא כאמור עקב המידע המוטעה שקיבל התובע מהרשויות לפיו היה זכאי לייבא את הפומיס ללא רשיון ייבוא והבדיקות הכרוכות ברשיון, בעוד שבפועל נדרש לרשיון יבוא ולבדיקות. 58. אולם, אחריות הנתבעת לסכום זה מאויינת על ידי כך, שבפועל הקטין התובע את נזקו תוך כדי הפרת התחייבותו לנתבעת ותוך כדי האפשרות שבכך נחשף ציבור מסוים לסכנת חשיפה לקרינה. 59. כזכור, חתם התובע ביום 10.6.99 על תצהיר התחיבות (נ/6) לפיו ידוע לו, כי הפומיס שרכש נאסר ע"י הנתבעת לשימוש ביצירת בלוקים לבניה וכי עמדת הנתבעת היא כי שימוש זה מסכן את בריאות הציבור. הוא התחייב כי הפומיס יאוחסן במחסנים מגודרים של עאסלה מחמוד בכפר קרע ויהיה בשמירה 24 שעות; הוא התחייב לא להוציא את הפומיס ולא לעשות בו כל שימוש שלא יאושר מראש ובכתב על ידי הממונה על הקרינה הסביבית במשרד לאיכות הסביבה ולמצוא שימושים כחוק בפומיס שיסוכמו עם המשרד או יותרו על ידי בית המשפט תוך 4 חודשים מיום פריקת המטען. הוא התחייב כי באם החלטות המשרד לא ייראו בעיניו ובטרם ניתנה הכרעה שיפוטית לא לעשות כל דיספוזיציה, מכירה או מסירה של הסחורה המאוחסנת למשמרת כאמור. כל עשייה בסחורה המאוחסנת ללא היתר מראש ובכתב על ידי פקחי המשרד לאיכות הסביבה או בית המשפט המוסמך תהווה עבירה על החוק. התובע התחייב לאסוף את כל הפומיס ששווק ללקוחותיו מהמטען הנ"ל ולנקוט בכל הצעדים למניעת שימוש בפומיס זה כשהוא אחראי לשימוש והפצה של חומר זה. בתום התקופה המוקצה למציאת שימוש לפומיס על ידי המשרד, התחייב התובע לפנות את הפומיס כולל הפומיס שהוחזר לו על ידי לקוחותיו על פי הנחיות הממונה על הקרינה ע"י החזרתו ליצרן או ליעד אחר בחו"ל. אולם, העיד רוברט ראובן מנהל מחוז חיפה של הנתבעת, כי בביקורת האחרונה שנערכה במקום אחסון הפומיס (ביום 18/5/01) נמצא כי כמות גדולה של פומיס נלקחה מהמקום. הוגשו תמונות שתמכו בעדות זו. בעקבות זאת, נתתי ב- 20/5/01 החלטה למדוד את כמות הפומיס שנמצאת במקום בנוכחות שני הצדדים. 60. הוגש תצהיר כי ביום 24/5/01 יצא מנהל מחוז חיפה של הנתבעת בליווי מודד מוסמך מהטכניון כדי למדוד. נמצא כי פני השטח שונו מאז הביקור ב- 18.5.01, ונוספה ערימה. הבעלים של המחסן אמר כי סלל שביל רחב בדופן הערימה. מר ראובן העיד בתצהירו מיום 10/6/01 שהוגש לבית המשפט , כי החומר שהוסף הינו חומר חדש שאיננו פומיס איטלקי טהור (ראה מכתבו של ד"ר נאמן והבדיקה הנלווית לתצהירו של רוברט ראובן). צוות המודדים חזר למקום יחד עם מנהל מחוז חיפה רוברט ראובן, ותוצאות הביקור תועדו בתמונות ובקלטת וידיאו. בערימה הישנה של הפומיס המקורי, שלא נגעו בה, גדלו עשבים. בערימה החדשה הכוללת חומר חדש, אין עשבים. עוד נאמר בתצהיר כי למרות שהוסף חומר חדש הראתה המדידה, כי כמות הפומיס במקום היתה 786 מ"ק (היינו פחות ממחצית החומר שהיתה אמורה להיות במקום - התובע ייבא כ- 2,500 מ"ק), כולל הכמות שלפי הנטען הוספה במועד מאוחר ואינה הפומיס המקורי. 61. התובע הסביר מדוע פחתה כמות הפומיס באופן משמעותי ומדוע שונו פני השטח בתוך פרק זמן של פחות משבוע (ראה עמ' 61 לפרוטוקול), התובע מסר ביום 19.7.99 תצהיר תשובה לתצהירו של רוברט ראובן, ובו אמר כי היה צריך להעביר במקום משאבה לשאוב את בור הביוב ולכן נפרץ תוואי דרך ועל אחת הערימות הוטל חומר של חול מחצבה וים שהוצא מתוואי הדרך ולכן השתנתה חזית הערימה והתערבבה בחול מחצבה וחול ים. אינני מקבלת את הסברו של התובע. התובע לא הודיע לאיש בעת הביקורת הראשונה בתאריך 18.5.01 כאילו היה צורך בהעברת משאבה ופריצת תוואי וכאילו חלק מהפומיס פונה למקום אחר. מן התמונות עולה כי השינוי בשטח איננו נובע מכמות קטנה של תוואי דרך אלא מכמות גדולה של חומר. החומר החולי מכוסה על ידי החומר המקורי, בעוד שאם היה מדובר בחומר שהוצא מהתוואי, היה הוא צריך להיות למעלה ולא מתחת. לכן, ברור שהיה כאן נסיון הסוואה כאשר מתחת לפומיס שמו את החומר האחר החדש, ועל ידי כך הגדילו את מראה הערימה. אבל העיקר שאין התובע מתעמת עם הטענה כי ב - 18.5.01 היתה כמות קטנה יותר של פומיס, מזו שאוחסנה על ידו. כל מה שהוא אומר זה, כי לא נעשה בפומיס שינוי מאז 18.5.01. התובע לא הצליח לשכנע כי אחרי הדיון בבית המשפט, צץ פתאום הצורך לקחת פומיס מהמקום ותוך 6 ימים שונו פני השטח ונוסף חומר חדש לערימה הקיימת. התובע היה היחיד שידע שעומדות להתבצע מדידות בשטח ואני מסכימה עם טענת ב"כ הנתבעת כי המסקנה היחידה המתבקשת היא שהתובע חשש בעקבות ההחלטה על ביצוע מדידות בשטח כי המדידה תגלה שנגרע מכמות הפומיס למרות התחייבותו המפורשת, ואז פעל לשינוי פני השטח והוסיף חומר. 62. לאור האמור לעיל, אין הנתבעת חייבת לפצות את התובע, באשר למעלה ממחצית הפומיס נעלמה, בניגוד להתחייבות שחתם עליה ותוך ידיעה כי לדעת הרשויות העוסקות בתחום, מהווה הפומיס האיטקלי סכנה לציבור, כאשר נעשה בו שימוש לתעשיית הבלוקים. לאור האמור לעיל, אני דוחה את התביעה, ובנסיבות העניין, אין צו להוצאות. צוויםיבואיבואן