פסק דין 1. טענות הצדדים בפניי תביעה למתן צו להשבת המצב לקדמותו. התובעת, עמותה רשומה שמטרתה שמירת איכות הסביבה בארץ, הגישה תביעה כנגד חלק מהנתבעים. בשלב יותר מאוחר ניתנו מספר החלטות על ידי שבהן נקבע כי יש לצרף את רוכשי הדירות הרלוונטיות כנתבעים, שאין מקום להכיר בתביעה כתביעה ייצוגית וכן נדחתה בחלקה בקשת הנתבעים לסילוק על הסף, למעט לגבי חלק נוסף של התובענה שלגביו נתקבלה הבקשה לגבי שימוש פרטי שנעשה ביחידות המהוות יחידות מלון, וחלק זה של התובענה הוסר. בסופו של דבר התמקדה תובענה זו בחלק מדירות הקוטג'ים, בחלק המערבי של פרוייקט סי.אנד.סאן (20-19 יחידות) וביתר דיוק בחצרות של אותן יחידות. הנתבעות מס' 1,2 הן היזמים, בעלי הזכויות בקרקע ובוני הפרוייקט והנתבעים מס' 17-3 הם רוכשי הזכויות ביחידות הנ"ל. לטענת התובעת, בפרוייקט זה בוצעה בניה בשטח האסור לבניה, בסמוך לים, בסתירה להוראות תוכנית המיתאר הארצית לחופים - תמ"א 13, תוך פגיעה ביכולת השימוש וההנאה של התובעת וחבריה מן החוף. לטענת התובעת, למרות ובניגוד לתמ"א 13 ולחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן:"החוק"), נבנה חלקו המערבי של פרוייקט סי.אנד.סאן במרחק של פחות מ-100 מטר מקו המים העליון ובתחום האסור בבניה עפ"י תמ"א 13, תוך פגיעה בתנועה החופשית של העוברים ושבים בחלק זה של החוף ופגיעה בשימוש וההנאה מחוף זה בציבור וחברי התובעת בכללו, כשהוראות תמ"א 13 חלות ומחייבות ולכן מבוקש לתקן פגיעה זו ע"י השבת המצב לקדמותו. לטענת התובעת מדובר במעשי הנתבעים במקרה זה ב"דבר מדבר בעד עצמו", הפרת חובה חקוקה בניגוד לתמ"א 13 ולחוק ועשיית עושר ולא במשפט, ולכן מבוקש צו להחזרת המצב לקדמותו, דהיינו למצב הדומה ככל האפשר למצב החוף הטבעי ששרר במקום טרם הבניה, תוך הריסת כל מבנה ומכשול שהנתבעים אחראים להקמתו בחלקו המערבי של הפרוייקט. הנתבעים טוענים טענות הגנה שונות המתמקדות בשיהוי ניכר בהגשת התביעה, חוסר תום לב בהגשתה, חוסר מעמד, אי גילוי עילה, חוסר יריבות, סעד לא סביר, לא מעשי ומניעים זרים. לטענת הנתבעים, הפרוייקט נבנה כדין עפ"י היתרי בניה ולאחר שניתנו לו כל האישורים הנדרשים עפ"י דין, כשאושרה תוכנית בניין עיר המתייחסת לפרוייקט, בתב"ע נקבעו קווי בניין מחייבים, מיקום המגרש נקבע ע"י מפות טופוגרפיות ומפות מדידה שמדדו את המרחק מהים ואשר היה לנגד עיני מוסדות התכנון ותוכנית הבינוי אושרה כשהיא מציגה בצורה מפורטת את מצב הדברים בפרוייקט. לטענת הנתבעים, הוראות תוכנית המיתאר תואמות את הוראות תמ"א 13 וכנ"ל היתרי הבניה, תוך קיום ההוראות הנוגעות למרחק 100 מטר - קו פני המים העליון. לטענת הנתבעים, השטח בתחום ה-100 מטר מקו החוף הוא שטח פרטי שאינו מיועד לצורכי ציבור ולציבור אין כל זכות בהם. לטענת הנתבעים, הוראות תמ"א 13 לא מכוונות כלפיהם אלא כלפי ועדות התכנון ולכן לא הפרו הוראות אלו, מה גם שהפרוייקט נבנה בהתאם להיתרי הבניה עפ"י תב"ע התואמת את הוראות תמ"א 13. יש לציין שבכתב ההגנה נטען ע"י חלק מהנתבעים שאין לביהמ"ש סמכות עניינית, שכן מי שמוסמך לדון בתביעה זה ביהמ"ש המחוזי בשבתו כבימ"ש לעניינים מנהליים. לא נטענה ע"י הנתבעים טענה מפורשת ומנומקת שהסעדים המבוקשים אינם בסמכותו העניינית של בימ"ש זה, שכן לא מדובר בחזקה ושימוש אלא נטען ע"י חלק מהנתבעים באופן כללי שאין סמכות עניינית לבימ"ש זה (בלא שהדבר הועלה בצורה מפורטת ומפורשת אף בבקשה לדחייה על הסף). אין מחלוקת שבשנת 1987 אושרה תוכנית 1700ב', שהיא התוכנית המפורטת. תוכנית הבניה אושרה בשנת 1991. בשנת 1989 הוצאו היתרי בניה לשלב א' של הפרוייקט והפרוייקט החל. בשנת 1993 הצטרפה הנתבעת מס' 1 לפרוייקט. בשנת 1994 הוצאו היתרי בניה לשלב ב' של הפרוייקט (הכולל את הבניה שבמחלוקת) והבניה החלה, ובחודש 11/98 ניתנה תעודת גמר לפרוייקט. יש לציין שבזמן הגשת התביעה בחודש 12/98 טרם אוכלס ברובו החלק המערבי של הפרוייקט נשוא תיק זה, כשבסופו של דבר 11 דירות אוכלסו לאחר התביעה ודירות נוספות עברו ידיים ונמכרו לאחר התביעה, כך שבסופו של דבר נשארו ככל הנראה 3 דירות בלבד שנמכרו לפני הגשת התביעה, שמתוכם לפחות 2 דירות נמכרו לבעלי עניין בפרוייקט (הנתבעים מס' 3,10). יש לציין שמדובר בפרוייקט גדול של כ-250 דירות והתביעה מתייחסת לחלק המערבי בלבד של הקוטג'ים, וליתר דיוק - החצרות שלהם, שבהן נטען שהייתה הפגיעה החמורה ביותר וזה גם כתוצאה מהחלטה קודמת שלי. בבקשה המפורטת לסילוק על הסף של התובענה שהוגשה ע"י הנתבעות מס' 1,2 נתבקש לעשות כן מחמת התיישנות, שיהוי, שתמ"א 13 עוסקת רק בנהלי דיונים על תוכניות בנין עיר, מחדלי התובעת והימנעות מבדיקת העובדות, אי גרימת נזק לתובעת, תביעה ערטילאית ומעורפלת, שמטרת התובענה השגת סנקציה עונשית בדרך אזרחית, העדר עילה וערכאה לא מוסמכת, שכן היה מקום לפנות לביהמ"ש לעניינים מנהליים בעתירה מינהלית. בהחלטתי מיום 6/3/00 בבקשה לסילוק על הסף ולאחר שערכתי ביקור במקום, קיבלתי את הבקשה בחלקה לגבי השימוש שנעשה בדירות שלא כיחידות מלון ודחיתי את הבקשה לסילוק על הסף לגבי השימוש הבלתי חוקי בתחום של 100 מטר מקו המים העליון, תוך התמקדות ביחידות המצויות בחלק המערבי של הפרוייקט (19-20 דירות) שבהן יש חצרות היוצאות מהמבנה לכיוון הים. בהחלטה זו נדחתה גם הטענה שהתובענה הוגשה שלא בפני הערכאה המוסמכת, שכן מדובר בתביעה בגין שימוש בלתי חוקי ובניה בלתי חוקית ולא בעתירה מנהלית ואין מניעה להגשת תביעה כאמור. לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בראיות ובסיכומי הצדדים, החלטתי לקבל את התובענה וזאת מן הנימוקים כדלקמן: 2. התוכנית בה עסקינן - תמ"א 13 מדובר בתוכנית מיתאר ארצית חלקית לחופים, מס' תמ"א 13 - חוף הים התיכון (להלן:"תמ"א 13"). מטרות התוכנית בסעיף 4 לתמ"א 13 הנן בין היתר: א. לקבוע את ייעודי הקרקע לצורך ניהול המשאבים הטבעיים, שימורם, פיתוחם וניצולם לשימושים של: רחצה, נופש וספורט, שימור שמורות חוף. ב. להסדיר ניגודים בין שימושים הדורשים קרבת חוף ולמנוע שימושים שאינם דורשים קרבת חוף. ג. לתת הנחיות לתכניות מיתאר מחוזיות ומקומיות בדבר רצועת החוף שבתחום תוכנית זו. מפאת חשיבות סעיפי תמ"א 13 להלן נוסח סעיפים 6,5, 13-9: 5. קביעת גבולות, שינוייהם ומתן פטור "(א) הגבולות המפורטים של יעוד השטחים בתכנית זו ייקבעו - 1) לגבי גנים לאומיים או שמורות טבע מוכרזים - לפי התרשים המצורף לצו האכרזה לפי חוק הגנים הלאומיים ושמורות טבע, התשכ"ג-1963 2) בכל מקרה אחר - לפי תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת. (ב) בתכנית מיתאר מחוזית, בתכנית מיתאר מקומית או בתכנית מפורטת, לרבות בשינויים של אלה, מותר לשנות את גבולות היעודים שנקבעו בתכנית זו. וכן ניתן לפטור תכניות ושינויים כאלה מקיום הוראות סעיף 12, כולן או מקצתן, ובלבד שהמועצה הארצית לתכנון ולבניה או ועדה שמינתה לכך דרך כלל חיוותה את דעתה שהשינויים או הפטורים המוצעים אינם משפיעים על התכנית כולה השפעה מהותית, מתייחסים לשטחים קטנים יחסית ונחוצים לצורך התאמת התכנית לנתונים מקומיים, ואישרה את השינויים או הפטורים". 6. כפיפות לתכנית "הייתה סתירה בין תכנית זו לבין הוראה של תכנית מיתאר מחוזית, תכנית מיתאר מקומית ותכנית מפורטת, האמור בתכנית זו עדיף; אולם שימוש שהיה מותר ביום תחילתה של תכנית זו, לא ייהפך לשימוש אסור מחמת תחילתה של תכנית זו בלבד, אלא דינו יהא כדין שימוש חורג שהותר". 9. תכניות ביצוע "לא יינתן בתחום התכנית היתר לבנייה ולא תיעשה בו עבודה אחרת הטעונה ביתר לפי החוק, אלא על פי תכנית מיתאר מקומית או תכנית מפורטת שיהיו בתוקף מזמן לזמן". 10. התאמת תכניות אחרות "תכנית זו תבוצע, בין השאר, גם על ידי התאמתן של תכניות מיתאר מחוזיות ומקומיות ושל תכניות מפורטות להוראות תכנית זו, תוך 5 שנים מיום תחילתה של תכנית זו". 11. התאמה לתכנית תפרוסת האוכלוסייה "איחורים שייקבעו בתכניות מיתאר מקומיות שייערכו לצורך ביצוע תכנית זו יתאמו, בין השאר, את ההנחיות שניתנו בתכנית המיתאר הארצית, מס' ח/מ/א/6 - התמורות בחלוקת האוכלוסייה במדינה". 12. תכניות מיתאר מחוזיות ומקומיות "על השטחים שבתחום תכנית זו יחולו הגבלות מיוחדות אלה: 1) לא ידונו בתכנית מיתאר מחוזית ובתכנית מיתאר מקומית (בסעיף זה - תכנית מיתאר) שיחולו על שטחים כאמור ובמידה שיחולו, ולא יחליטו בהן אלא אם הוכנו והוגשו למוסדות התכנון הנוגעים בדבר כל אלה: א. תזכיר מפורט של התנאים המקומיים, לרבות השלכות השימושים, הקיימים על החוף; ב. סקרים וניתוח ההצעות שבתכנית; ג. תסקיר השפעה על הסביבה; ד. סקר חופי מפורט, לרבות סקר זרמים בים; ה. סקר והצעה תכנונית בדבר דרכי הגישה. ו. סקר המערכות של תשתית הסביבה והשלכתן על האתר של אותה תכנית מיחזור. ז. הצעת תשתית מתאימה לשימושים המפורטים באותה תכנית מיתאר. 2) לא ידונו בתכניות מיחזור שיחולו על שטחים כאמור ולא יחליטו בהן אלא אם תכניות אלה יקבעו - א. הוראות בדבר איסור של הקמת מבנים במרחק של 100 מטרים לפחות מקו פני המים העליון, וזאת במקומות שהקמת מבנים אינה מותרת מפורשות בהוראות תכנית זו; הכל במידה שתכניות המיתאר הקיימות אינן כוללות כבר הוראות שחובה להכניס על פי פיסקה זו; ב. פירוט רמת הפיתוח לחוף רחצה ושירותי הנופש, כל עוד לא נקבע פירוט זה בתכנית מיתאר ארצית; ג. פירוט השימושים ואיתורם; ד. השטח הבנוי וקיבולת המשתמשים והתאמתם לקביעת תכנית זו; ה. הוראות עיצוב מבנים ופיתוח למניעת פגיעות חזותיות; ו. הוראות בדבר מקומות חניה. 3) לא ידונו בתכנית מפורטת שתחול על שטחים כאמור, ובמידה שתחול, ולא יחליטו בה, אלא אם יוכנו ויוגשו לוועדה המקומית ולוועדה המחוזית תסקיר השפעה על הסביבה, ואם נושא התכנית הוא פיתוח של שמורת חוף - גם תזכיר מפורט של התנאים המקומיים וסקרים וניתוח ההצעות שבאותה תכנית". 13. השימושים המותרים "מקום ששטח פלוני מוגדר בסעיף 8 על ידי יעודו או הוראות כיוצא באלה, יהיו השימושים שלהם נועד השטח כאמור בהגדרה - ואלה בלבד-השימושים המותרים בו". עיקר ההתמקדות במקרה דנן הינה בסעיף 12 2) א. לתמ"א 13, שלפיו לא ידונו בתוכניות מיתאר שיחולו על שטחים כאמור ולא יחליטו בהן אלא אם תוכניות אלה יקבעו הוראות בדבר אישור של הקמת מבנים במרחק של 100 מטר לפחות מקו פני המים העליון, וזאת במקומות שהקמת מבנים אינה מותרת מפורשות בהוראות תוכנית זו. אין מחלוקת שלא הומצא דיווח של המועצה הארצית לתכנון ולבניה שהשינויים לא משפיעים על התוכנית כולה השפעה מהותית או שאישרה את השינויים או הפטורים כנקוב בסעיף 5(ב) לתמ"א 13. במקרה שבפניי יש צורך במספר קביעות לגבי הסעיף הנ"ל: (א) האם מדובר ב"הקמת מבנים"/בניין? (ב) האם מדובר במרחק של פחות מ-100 מטר לפחות מקו פני המים העליון? (ג) האם יש היתר מפורש בהוראות תוכנית זו להקמת מבנים? (ד) האם יש איסור על הקמת מבנה במקרה דנן ומה משמעות הבניה בניגוד לתמ"א 13? (ה) האם מתקיימת עוולה המזכה את התובעת בקבלת הסעד המבוקש? זאת בנוסף לבחינת טענות אחרות של הנתבעים, המתמקדות בין היתר בשאלת הסמכות העניינית והשיהוי. 3. הסמכות העניינית ראשית, כדי להסיר ספקות, להבהיר ולהדגיש ולאור העלאת הטענה במסגרת סיכומי חלק מהנתבעים, אדון תחילה בשאלת הסמכות העניינית. לטעמי יש סמכות עניינית לבימ"ש זה לדון בסעד המבוקש, שהנו החזרת המצב לקדמותו למצב החוף הטבעי ששרר במקום טרם הבניה. בתובענה זו אין מחלוקת לגבי הבעלות בקרקע, ששייכת לנתבעים (בעלי הקרקע ורוכשי הדירות). המחלוקת מתמקדת בשאלת השימוש שעושים הנתבעים בקרקע כשימוש הסותר את הוראת תמ"א 13 ופוגע ביכולת השימוש וההנאה של התובעת וחבריה מן החוף. לא מדובר בסעד של הריסה בלבד אלא בסעד של החזרת המצב לקדמותו, שהוא סעד רחב יותר העוסק בהחזרת המצב למצב החוף הטבעי לפני הבניה. דהיינו, החזרת הקרקע ככל שניתן למצב הטבעי שקדם לבניה, כולל ביצוע עבודות לצורך החזרת המצב לקדמותו, שלא כוללות רק את הריסת החצרות והגדרות אלא גם פיתוח של השטח וביצוע עבודות בשטח הדרושות להחזרת השטח, ככל שניתן, למצבו הטבעי. התביעה מבוססת על קביעה והצהרה שמדובר בשימוש שנעשה בניגוד ובסתירה לתמ"א 13 ולחוק התכנון והבניה ולכן מדובר בעילות של הפרת חובה חקוקה ועשיית עושר ולא במשפט המקנות לתובעת את הסעד המבוקש של החזרת המצב לקדמותו, ואין בכך פסול [ראה לגבי מתן צו הריסה בתביעת מטרד ודחיית הטענה שאין סמכות לבימ"ש שלום ליתן צו הריסה בגין קיומו של מטרד ליחיד כטענה שאין בה ממש רע"א 7030/00 מקביאן נ' הילנגר ואח', תקדין עליון 2001(1)191. כנ"ל ראה לגבי מתן צו הריסה במקרה של היתר בלתי חוקי בעוולת מטרד והפרת חובה חקוקה עקב חוק התכנון והבניה בר"ע 62/83 בעל טכסא נ' גונן, פ"ד לח(1)281]. לכן יש לבימ"ש זה סמכות עניינית. יש להדגיש ששאלת תוקפה של תמ"א 13 עצמה לא עומדת למחלוקת בין הצדדים ו"עניינה" של התובענה אינה תוכנית מיתאר ארצית אלא עוולת הפרת חובה חקוקה, עשיית עושר ולא במשפט בלא שתוקפים את חוקיות תוכנית המיתאר הארצית ואף את תב"ע 1700ב' ולכן יש סמכות לבימ"ש האזרחי, לפי הסמכות העניינית, הנתונה במקרה זה לבימ"ש השלום [ראה לעניין זה פס"ד חוף הכרמל - מחוזי). מדובר בתקיפה עקיפה של השימוש שנעשה ע"י הנתבעים ולא תקיפה ישירה כנגד תוכנית המיתאר, שמקומה בבימ"ש מינהלי. כל זאת תוך מתן פרשנות רחבה וליברלית להכרה במעמד התובעת כתובעת בעניינים בעלי אופי ציבורי מובהק שיש להם חשיבות לשלטון החוק. כאשר קיימת תוכנית מאושרת לקרקע שמכוחה הוצא היתר בניה, אין עוד עניין לציבור בנושא העתירה והדרך לפרטים מסוימים היא תקיפה עקיפה לפי דיני הנזיקין בבתיהמ"ש האזרחיים, תוך מתן גישה ליברלית לזכות העמידה של התובעת כגוף ציבורי בנושא בעל אופי ציבורי מובהק שיש לו חשיבות לשלטון החוק (פס"ד נהריה-מחוזי). למעלה מן הצורך, לטעמי, גם אם יש ספק בשאלת הסמכות העניינית (ולדעתי אין ספק), הספק צריך לפעול בעניין זה ובהתחשב גם בהליכים שנוהלו עד לסיום התיק לכיוון הפרשנות המקנה סמכות לביהמ"ש ולא לכיוון הפרשנות השוללת סמכות. כאמור, למעלה מן הצורך, לאור העובדה שלטעמי יש סמכות עניינית לבימ"ש זה לדון בתובענה, לא נותר לי להביע את מורת רוחי מהתנהגות חלק מהנתבעים ש"שמרו את תחמושתם" לגבי טענת הסמכות העניינית עד לשלב הסיכומים. המגמה בביהמ"ש העליון הינה לתת פרשנות רחבה לביהמ"ש בשאלת הסמכות באופן המקנה סמכות לביהמ"ש [ראה לעניין סמכות מקומית רע"א 6920/94 לוי נ' פולג ואח', פ"ד מט(2)731]. ביהמ"ש העליון, מפי כבוד השופט אור, הביע דעתו שהתוצאה של טיעון בעניין הסמכות העניינית ואפשרות של החזרת הדיון וניהול התביעה מראשיתה לאחר שהוכרעה אינה מניחה את הדעת, מתעלמת מזמן שיפוטי יקר ומהווה מקור להתמשכות הדיונים, תוך ציון: "נראה לי שככל שמדובר במערכת בתיהמ"ש הרגילים, רצוי לקבוע כלל שלאחר שביהמ"ש דן בעניין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון" [ראה רע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן ואח', פ"ד נ(5)820, 829]. על דברים אלו חזרה כבוד השופטת בייניש ב- ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2)669, תוך יצירת מניעות להעלאת טענה לעניין הסמכות העניינית במקרה שנמנע מהמערער מלהעמיד במחלוקת את "שווי הנושא", ואני סבור שיש להרחיב מניעות זו וליצור מחסום מהעלאת טענה כזו גם בנסיבות המקרה שבפניי, בהן מועלית הטענה במסגרת הסיכומים. כך בדו"ח ועדת אור, לעניין סמכויות בתיהמ"ש מוצע להגביל את העלאת טענת העדר סמכות עניינית בדומה לסמכות מקומית, רק למקרים שבהם נטענו טענות כאלה ע"י בעל דין בהזדמנות הראשונה. המצב הנוכחי מהווה פתח לתמרונים של בעלי דין להמתין עד לסיום ההליך כדי לטעון להעדר סמכות עניינית שזוהי תוצאה אינה רצויה שיש לצאת כנגדה. במקרה דנן, מלבד העלאת טענה כללית לא מפורטת שאין סמכות עניינית לבימ"ש זה, לא פירטו הנתבעים טענה זו ואף לא טענו אותה במסגרת הבקשה לדחייה על הסף והתמקדו בכך שאין סמכות עניינית לבימ"ש זה עקב זאת שהסמכות נתונה לביהמ"ש לעניינים מנהליים ופירטו טענה זו בלבד בלא שטענו שאין סמכות עניינית לבימ"ש זה עקב כך שלא מדובר בחזקה ושימוש, כשטענה זו "נשלפה" בחלק מסיכומי הנתבעים (נתבעים מס' 17,2,3). לטעמי זוהי התנהגות לא ראויה של נתבעים אלו, ששמרו טענה זו לעת מצוא זו. לטעמי מן הראוי לקבוע שגם בנושא הסמכות העניינית לא בכל מקרה מדובר יהיה בבטלות אלא בבטלות יחסית שתתחשב בנסיבות העניין, מהות הפגיעה בצדדים וכו'. אני סבור שגם אם היה ספק בשאלת הסמכות העניינית וגם אם לא הייתה סמכות עניינית, אין מקום לקבל את הטענה להעדר סמכות עניינית בשלב זה. כפי שביהמ"ש העליון ידע להתמודד באומץ עם מקרים שבהם ראה לנכון להעדיף את האמת והצדק אף על היציבות [ראה ע"א 5610/93 זלסקי ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשל"צ, פ"ד נא(1)68], כך יש לקבוע מדיניות שיפוטית המקנה סמכות עניינית לביהמ"ש במקרים מהסוג הנ"ל. אני סבור שעל ביהמ"ש לנקוט עמדה ולהביע דעה ברורה כנגד העלאת טענת הסמכות העניינית בשלב מאוחר של הסיכומים, לאחר סיום הדיון בתובענה עצמה, תוך שימת מחסום המונע במצב זה מלטעון טענה זו עקב התנהגות הצד הטוען טענה זו ועקב העובדה שהתיק התנהל והסתיים כבר. בסופו של דבר, אם מדובר בתוצאה לא צודקת של פסה"ד הדבר יתוקן בערעור. עצם הקניית הסמכות אין בה פסול כשלעצמה וכפי שגם סמכות עניינית מוקנית לבימ"ש מכוח הכלל הנקוב בסעיף 79(ב) לחוק בתיהמ"ש - "לא יעבירנו עוד", כך יש לטעמי להקנות סמכות עניינית לבימ"ש זה עקב מדיניות שיפוטית ויצירת השתק/מחסום הנובע מהתנהגות הצדדים המונע מהם העלאת טענה כזו בשלב שבו הועלתה. כל זאת כאמור למעלה מן הצורך, שכן לטעמי ישנה סמכות עניינית לבימ"ש זה לדון בתובענה זו. 4. האם מדובר ב"בניה"/"מבנה" בניין מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה- "בנין" - כל מבנה - בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי בטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות - (1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע. (2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא כאלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום שטח קרקע או להקים. ובסעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה נאסר להקים בניין ללא היתר בניה. לדעתי, גם גדר מהווה בניין ומבנה, כשבמקרה דנן לא מדובר רק בגדר של מה בכך אלא בבטון יצוק ומסיבי המהווה מחסום מוגבה לקרקע שבתוכו המהווה את החצר והגינה. מדובר בבניה הקוטעת את רציפות האופי האחיד של חוף הים וצורכי הפיתוח שלהם, המהווים מיקשה ורצף תכנוני אחד ומתמשך בעל אחידות ונוף טבעי, תוך שבירת אחידות קווי המיתאר של חוף הים ע"י גדרות/קירות תומכים אלו. גם לפי מבחני הזמן והקביעות מדובר במבנה של קבע שנעשה מיסודות בטון קבועים ולאורך זמן-קבע הן לפי המבחן האובייקטיבי והן הסובייקטיבי [ראה עת"מ (חיפה) 14/98 שטראוס נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה ואח', תקדין מחוזי 99(3) 2187 להלן:"פס"ד שטראוס" וע"פ 697/83 גולדשטיין נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה לוד, פ"ד מ(4)57]. גם עמודים וקירוי מגרש המיועד להחלקה בגלגליות הוכרו כמבנה [ראה פס"ד שטראוס וכן ראה לעניין המבחן של הקמת "בנין" ע"פ 5086/97 בן חור ואח' נ' עיריית ת"א יפו ואח', פ"ד נא(4) 625, 633]. הגדרת בנין הינה רחבה יותר וחלה גם על עמודי חשמל [ת.פ (ת"א) 165/78 מד"י נ' חברת החשמל, פ"מ תשמ"ז(א) 499]. תוספת בניה, תהא בנויה אשר תהא - דרך גישה, רמפה, מעבר וכו' - נופלת בגדר הגדרת "בנין" בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, שזו הגדרה רחבה וזאת גם לפי מבחני השכל הישר לגבי מראה הבניה, ממדיה, חומרי הבניה והיותם מחוברים לקרקע בחיבור של קבע, שכל אדם סביר היה רואה בה "מבנה" או "בנין" [בג"צ 3301/90 זקן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים ואח', פ"ד מו(4)675 (להלן:"פס"ד זקן"), תוך הפניה לפס"ד קודמים ומבחני השכל הישר וההגיון שלפיהם הוכרו גם יציע ודלתות שנבנו במבנה]. כך, בפס"ד מחוזי נהריה, נדחתה טענה שגדר מתכת בגובה נמוך בחזית המערכת של הפרוייקט הבנויה ממוטות ברזל אינה מהווה "בנין", וזאת מכוח הגדרת "בנין" בסעיף 1 לחוק ובכך שגדר טעונה היתר לפי סעיף 145(א)(2) לחוק. ביהמ"ש המחוזי בפס"ד נהריה, ע"י כבוד השופט ד"ר ביין, מציין שגם ללא קשר לכך יש צדק בראיית גדר זו כנקודת המוצא למדידה וזאת מן הטעם שמטרת הקביעה המצויה בהוראות תמ"א 13 באשר למרחק המינימלי של 100 מטר הוא לאפשר לשאר הציבור להמשיך ליהנות מרצועת חוף "בעומק" של 100 מטר, וכדברי כבוד השופט ד"ר ביין: "הגדר בה מדובר מונעת שימוש חופשי כזה. כל טענות המשיבות שהגדר אינה מונעת שימוש מצדדיה, אינן רלבנטיות באשר אותה גדר 'משדרת' לציבור המשתמשים הפוטנציאלי כי הכניסה לשטח המגודר היא אסורה, מה עוד שזו בדיוק הייתה המטרה של הקמת הגדר - כלומר, יצירת שטח פרטי נוסף. לכן, אין חשיבות לשאלה עד כמה מרווחת הגדר ומה מרחקם של המוטות המרכיבים את הגדר זה מזה. לאור כל האמור לעיל, הרי שלדעתי אין פגם במדידות שערך זייד ובחוות הדעת שנוסחו על פיהן". תוספת הבניין מהווה אף היא בניין, ולא משנה אם מדובר בדרך גישה, רמפה, מעבר. מדובר בהגדרה רחבה הנתמכת במבחני שכל הישר, הקביעות והמסיביות של הבניה, שכל אדם סביר היה רואה בה "מבנה" או "בנין". במקרה דנן מדובר במבנה מאסיבי, גדול, בשטח ניכר קבוע המשמש כחצרות מוגבהות, המהווה באופן ברור בניין (ראה פס"ד זקן). טענות הנתבעים שלא מדובר בבניין, כמו גם טענתם לגבי המרחק מקווי הבניין עצמו לפי התב"ע, מהוות טענות מיתממות שלא ניתן לקבלן ולטעמי מדובר אף ברשלנות לפחות של הנתבעים מס' 1,2, תוך ניסיון של היזמים ליצור עובדות בשטח לגבי המרחק מהים בתקווה שהעניין יוסדר בדיעבד, כפי שקרה במקרים רבים אחרים וכפי שהם מנסים לעשות גם במקרה זה. בשום מקום בבקשה לשינויים/היתרים אין התייחסות מפורשת של הנתבעים מס' 1,2 לבניה שנעשתה כגדרות, קירות תומכים וההתייחסות הינה לשינויים לא מהותיים, תוך התאמת קו הבניין המערבי לקו גובה 00 ללא התייחסות לבניה שנעשתה בפועל. לפי אותו הגיון של הנתבעים, המרחק של 100 מטר צריך להישמר מקו הבניין רב הקומות בלבד וניתן למעשה להמשיך בחצרות עד קו המים עצמו (בכפוף לזכויות הקיימות) ולבנות שם גדרות וקירות תומכים, שזו תוצאה אבסורדית. תוכנית הבינוי איננה כלל "תוכנית" כלשונה בחוק (ראה פס"ד היערות), כשבשינויים שנתבקשו לשינוי התוכניות (נספח ג' לנ/5) אין התייחסות לבניית הגדרות/הקירות התומכים/בחצרות, אלא להתאמת קו הבניין המירבי בלבד לקו גובה 00 (דבר המלמד גם על מחויבות הנתבעים לכך ועל כך שמדובר בהתרחקות של 100 מטר מקו גובה 00). 5. משמעות הבניה בניגוד לתוכנית מיתאר ארצית בניגוד לתוכנית המפורטת והתנהגות היזמים תוכנית אינה תקפה, אלא אם כן היא תואמת את התוכנית אליה היא כפופה. כפי שהתקנות חייבות להיות תואמות לחוק וכל תקנה שאינה עומדת בתנאים אלה בטלה, כך כפופות התוכניות זו לזו. בראש פירמידת התוכניות נמצאת תוכנית המיתאר הארצית ומעל לכל התוכניות נמצא החוק. הנדבך הנמוך ביותר, החייב להתאים לכל אחד ואחד מהנדבכים שמעליו, הוא היתר הבניה, כשלא ניתן לבנות בלא שקיימת תוכנית מיתאר המתירה בניה ורק במסגרת המותרת בתוכנית בשמה שתוכנית המיתאר אינה מרשה במפורש - אינו מותר. תוכנית מיתאר לא חייבת לכלול את כל סוגי ההוראות המנויות בה וניתן להוסיף פרטים נוספים במסגרת תוכניות מפורטות החייבות להתאים לתוכניות המיתאר. היתר בניה שלא הייתה סמכות לוועדות לתתו, דינו כאין וכאפס [בג"צ 882/79 אלוש ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז הדרום ואח', פ"ד לד(4)177]. עיקרה של תוכנית מיתאר היא לקבוע נורמות של מותר ואסור בבניה במתחם הקרקע שעליו היא חלה, כשבמסגרת נורמות אלה ימלאו תוכניות מפורטות את פרטי השימוש והניצול של קרקע בתחומי התוכנית [בג"צ 448/91 ידיד ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים ואח', פ"ד מז(3) 441]. לתוכנית הסותרת את הוראות תוכנית תמ"א 13 אין תוקף כעולה מפורשות מסעיף 131 לחוק האומר שתוכנית המיתאר הארצית כוחה יפה מכל תוכנית אחרת, אם לא נאמר אחרת בתוכנית המיתאר הארצית ולא ניתן לאשר תוכנית הפוגעת מהותית בהוראת תמ"א 13 אלא אם כן תמ"א 13 מתירה זאת. הוראה בתוכנית הנחותה מתוכנית ארצית במדרג התוכניות הסותרת אותה בטלה מעיקרה או לפחות אין לה תוקף כל עוד התוכנית הארצית תקפה [ע"א (חיפה) 4726/98 חב' גב ים לקרקעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה עכו, תקדין מחוזי 99(2)1449]. לתמ"א 13 יש עדיפות נורמטיבית כעומדת בראש הפירמידה ההירארכית של תוכנית המיתאר [ראה פס"ד חוף הכרמל - עליון וכן בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגת הסביבה, עמותה רשומה ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד נ(3) 441, 460]. הדרכים המאפשרות לסטות מהוראות התמ"א הנן ע"י שינוי התמ"א עצמה בדרך הקבועה בחוק או ע"י קבלת אישור מן המועצה הארצית [ראה לדוגמא סעיף 5(ב) לתמ"א 13]. כל זמן שלא נעשה הנ"ל ולא אושר הנ"ל לא ניתן לסטות מתמ"א 13 (ראה לעניין אישור חריגה של בניין שסטה מהוראות תמ"א 13 מהמרחק של 100 מטר פס"ד חוף הכרמל - עליון, לאחר שביהמ"ש המחוזי בפס"ד חוף הכרמל קבע שאם יש סטייה לא תורשה החברה להמשיך לבנות בצורה כזו כל עוד לא אישרה המועצה הארצית את הסטייה (והדבר יפה גם לענייננו). בלא שקיימת תוכנית מיתאר המתירה במפורש בניה לא ניתן לבנות אלא אם כן קיימת תוכנית מפורטת המתאימה לתוכנית המיתאר ומציינת מפורשות את הסטייה מהוראות תמ"א 13 לגבי ה-100 מטר מרחק [ראה ע"פ 377/87 חלק א' נחום בע"מ נ' מד"י, פ"ד מ"א 4 673]. סעיף המטרות בתמ"א הוא סעיף אופרטיבי ויש לו השלכה אופרטיבית ישירה ולא רק פרשנות. לא מדובר באמירה כללית של מטרות אלא הגדרה מפורשת וקונקרטית מה המטרות המותרות ואיסור מפורש על שימושים שאינם דורשים קרבת חוף (ראה פס"ד חוף הכרמל - עליון). תוכנית מיתאר ארצית מתווה מדיניות, קובעת עקרונות ומצווה היא ליישם מדיניות ועקרונות אלו על דרך קבלתן של תוכניות מפורטות לביצוע המדיניות והעקרונות. לתמ"א 13 יש עדיפות נורמטיבית (ראה פס"ד חוף הכרמל - עליון), כשמדובר בתוכנית שמטרתה להסדיר את התכנון הנוגע לחופי הים התיכון במדינת ישראל באופן שיבטיח את השמירה על המשאבים הטבעיים שלאורכם ואת ייעודם לשמש את כלל האוכלוסייה במדינה, תוך כדי איזון עם הצרכים המחייבים את פיתוח החוף וניצולו [ראה ה.פ (חיפה) 30012/99 אדם טבע ודין-אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה-נהריה (להלן:"פס"ד נהריה-מחוזי")]. הוראות התב"ע כפופות לעקרונות של תמ"א 13 וביהמ"ש לא יתיר אי עמידה של הרשויות בחובת ההתאמה, לא ייתן תוקף להיתרי בניה הנוגדים את התמ"א ולא יכשיר גם מחדלים פסולים של רשות התכנון (פס"ד נהריה-מחוזי). הוראות תוכנית המיתאר הארצי מחייבות והן הוראות כופות ולא מנחות [פס"ד נהריה-מחוזי ובג"צ 2920/94 אטד נ' המועצה הארצית, פ"ד נ(3) 441, 460]. פעולה של רשות שלטונית בניגוד לתוכנית מיתאר ארצית, שהיא במעמד של חקיקה משנה, מביאה לבטלות היתר בניה ואם היתרי הבניה לא נתנו משקל מתאים לערכים ותכליות אלה של התמ"א בדבר שימור הנוף והסביבה לא ניתן להתיר את הבניה ללא העברת העניין למוסד התכנון הארצי (ראה פס"ד שומרון). בניה בניגוד לתוכנית מיתאר ארצית אף עם היתר בניה מהווה חריגה מסמכות, אינה תקפה וההיתר בטל [ראה ע"א 5465/97 קנו בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה ואח', פ"ד נג(3) 433 ופס"ד זקן] וסתירה בין תוכנית לתמ"א 13 שמהווה את התוכנית העליונה במדרג התוכניות מביאה לבטלות תוכנית זו שאין לה תוקף כל עוד התוכנית הארצית תקפה. מטרת תמ"א 13 הייתה להביא לפיתוח האזור מבחינת תיירות מחד גיסא ומאידך גיסא לאפשר לכל התושבים ליהנות מחוף הים כמשאב טבעי וכל שימוש שונה מנוגד לרוחה של תמ"א 13 [עת"מ (ת"א) 2053/99 ארגון בעלי מגרשים בחלקה 8 בגוש 6621 ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א-יפו, תקדין מחוזי 2000(3) 5534 - כבוד השופטת ד"ר פלפל]. תמ"א 13 אוסרת בניה במרחק של פחות מ-100 מטר מקו המים ואיסור שימוש למגורים במרחק זה, כשאין תוקף להוראה בהוראות התוכנית המקומית או בתוכנית המפורטת הסותרת את תמ"א 13 [הנשיא גורן בעת"מ (ת"א) 2038/98 החברה להגנת הטבע נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה ואח', תקדין מחוזי 2000(4)10743]. המגמות המרכזיות שביסוד תמ"א 13 הנן שימור מרבי על חוף הים כמשאב טבעי ע"י מניעת כל שימוש שאינו דורש קרבת חוף וכן שימוש בחוף הים לייעודים ציבוריים ומניעת שימוש באזור החוף לשימוש פרטי בלבד, תוך מתן משנה חשיבות לשאלת שימור החופים והגישה אליהם במציאות שלנו נוכח הצורך לשמר את המעט שנותר מחופי ארצנו שהפכו במהירות למשאב נדיר המנוצל באופן מוגבל ולא תמיד לטובת כלל הציבור (פס"ד חוף הכרמל - עליון). בניה בניגוד לתמ"א 13 ואף בהתאם לתוכנית הסותרת את הוראות תמ"א 13 נסוגה מפני הוראות תמ"א 13 וגם אם לא מדובר בבטלות מוחלטת אלא יחסית, הרי במקרה דנן מדובר לטעמי בפגם ממשי שנפל בבניה בניגוד ברור לתמ"א 13, בפגם מתמשך וחמור שהנתבעים היו מודעים לו או היו צריכים להיות מודעים לו, המחייב לטעמי את המסקנה המתבקשת מכך, דהיינו, קבלת התובענה [ראה ע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ ואח' נ' גליקמן ואח', פ"ד נג(1) 369, להלן:"פס"ד גליקמן"]. במקרה דנן, גם לפי הגישה המקלה של בטלות יחסית לבניה בהיתר החורג מתוכנית מיתאר ארצית, יש מקום לטעמי למסקנה שהיתר כזה מחוסר, תקף ובטל וזאת גם אם נראה בהיתר שנתקבל כהיתר שהיה בו היתר לבניית החצרות והגדרות, דבר שלטעמי לא מתקיים במקרה דנן. מדובר בפגם חמור של סטייה משמעותית מקווי בניין שמביא לטעמי למסקנה זו, תוך חשיבות להיבט הציבורי ולאינטרס הציבורי ואף הצדק האישי [ראה ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מ"י, פ"ד נה(2) 112, ומקל וחומר מהמישור הפלילי למישור האזרחי ראה פס"ד גליקמן לגבי השיקולים לגבי בטלות התוכנית, המתקיימים לטעמי גם במקרה שבפניי]. הפרשנות של הנתבעות מס' 1,2 לגבי התוכנית המפורטת והצורך להתרחק מקווי הבניין רב הקומות עצמו מקוממת ומהווה לטעמי, לפחות רשלנות והתעלמות מההוראה המפורשת בתוכנית המפורטת בעמ' 9 המדברת על התרחקות של הבניה של 100 מטר מקו המים, וכן הינה בניגוד לטענת הנתבעות מס' 1,2 שהן התרחקו 100 מטר גם מתוכנית הגדרות, שכן לשם מה להתרחק 100 מטר מהם אם ממילא המרחק הוא מקו הבניין רב הקומות בלבד? תוכנית בינוי היא הנמוכה ביותר בהירארכיה והיא תוכנית שאין לבצעה אלא אם כן ניתן היתר כהוראת סעיף 145 לחוק. "תוכנית בינוי" אינה תוכנית תכנון ואין היא כלל "תוכנית" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק. היא שונה מכל שאר התוכניות כולן והוראות החוק לעניין של תוכנית אינן חלות עליה (אלא על דרך של היקש וכיו"ב) [בג"צ 288/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים ואח', פד"י נה(5)673, להלן:"פס"ד היערות"]. בקשה להיתר בניה אינה נדרשת כלל לפרסום והנפגע מהיתר בניה הניתן לזולתו אינו קונה זכות התנגדות. תרופתו של הנפגע היא בתובענה אזרחית כהלכת איגרא רמא ובנותיה וכלפיה יש ליחיד זכות תביעה (ראה פס"ד היערות). אני דוחה את טענות הנתבעים לעניין אי הוכחת קיומה של תמ"א 13 שתמ"א 13 מהווה רק מדיניות תכנונית ולא תוכנית לביצוע ושלא ניתן לבצע כל מדידה לפי תמ"א 13, טענות שאין בהן ממש ונדחו כבר בפסקי דין אחרים. כדי שתוכנית תזכה לפטור לפי סעיף 5(ב) לתמ"א 13 צריכה החלטת המועצה הארצית להיות ברורה וחד-משמעית (ראה פס"ד חוף הכרמל - מחוזי) וכל זמן שאין אישור של המועצה הארצית לסטייה זו, לא היה ניתן לבנות בצורה כזו. כשם שהנתבעות מס' 1,2 הקפידו על שמירת מרחק ה-100 מטר מהמבנה רב הקומות והזיזו את הפרוייקט 5 מטר מזרחה, הם היו צריכים לעשות זאת גם מהמבנה של הגדר המערבית ביותר. זכות הקניין במקרקעין לעולם מוגבלת וכפופה להוראות של תוכניות המיתאר החלות עליה [ראה פס"ד חוף הכרמל - עליון, תוך ציטוט ע"פ 377/87 קליקא נ' מ"י, פ"ד מא(4)673, ע"א 482/99 בלפוריה מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה יזרעאל (לא פורסם). הנתבעות מס' 1,2 היו מודעות למגבלות החלות על השימוש בקרקע לפי תמ"א 13 ותב"ע 1700ב' ומכל מקום היה עליהן להיות מודעות לכך בעת שבנו את הפרוייקט. היזמים והקבלנים היו מודעים להוראות תמ"א 13 ולסוגיית ה-100 מטר והיו מודעים שעקב תמ"א 13 הוכנס לתב"ע 1700ב', שקו הבניין בחזית הפונה לים יהיה 100 מטר מקו המים. אינני מקבל את טענת הנתבעים שהשאלה התעוררה רק בקשר למבנה הפרוייקט ולא לחצרות והגדר, שכן הנתבעים היו מודעים כאמור לאיסור של מרחק 100 מטר מקו המים של קו הבניין, והחצרות שנבנו מהוות באופן ברור בניין, כשהנתבעים היו מודעים גם לכך שהתב"ע תואמת את הוראות תמ"א 13. במקרה דנן ספק כלל אם ניתן לנתבעות מס' 1,2 היתר בניה לגבי הבניה בחצרות, אך בכל מקרה הבניה מנוגדת לתמ"א 13 ואף לתוכנית המפורטת. בתשריט המקורי של תוכנית 1700ב' (נספח א' לת/5) לא מופיעה כל בניה ממערב לקצהו המערבי של הבניין המצוי במרחק של מעל 20 מטר מזרחה מהקו המצוין בתשריט כ"גבול מגרש" וכל שנטען ע"י הארכיטקט-מר זרובבל שבגבול המגרש יש סימן של קיר ותו לא ושזה ברור, אך זה בהחלט לא ברור. הסימנים בתשריט המקורי לא מסומנים באופן ברור ומפורש וזו למעשה מסקנה של מר זרובבל שמוכרח להיות קיר בגבול מגרש, כשמעבר לספק הקיים לגבי קיר זה אין קירות נוספים (ראה עדות מר זרובבל בעמ' 112 לפרוטוקול, תוך ציון שלא נכנסים לפרטי פרטים). הצורה שבה הופיעו החצרות בתוכנית המפורטת, שהיא הנמוכה ביותר מבין מדרג התוכניות, היא לא ברורה ולא ניתן ללמוד אף ממנה את הבניה שנעשתה והדבר היה צריך להיכתב מפורשות ולא נעשה כך. אני מקבל את חווה"ד של גב' בארי דליה-ת/2. בתוכנית 1700ב' נקבע שבכל מקרה קווי הבניה בחזית הפונה לים יהיו 100 מטר מקווי המים ולא יוצאו היתרי בניה אלא לאחר מדידת המרחק של 100 מטר מקו גובה טופוגרפי 00. המשמעות היא שצריכה להישאר רצועה ברוחב 100 מטר חופשייה מבניה ואני מקבל את עדותה של גב' בארי בעניין זה שהבניה שנעשתה הייתה צריכה להיות כתובה במפורש בתוכניות המפורטות והדבר לא נעשה. אני דוחה את ניסיון הפרשנות של הנתבעים להצביע על כך שעפ"י תמ"א 13 ויישומה בתוכנית 1700ב' המרחק נמדד מקו הבניין ואין הגבלה של 100 מטר לגבי המבנים האחרים, כמו גדר, שכן זוהי הגבלה ברורה ומפורשת המופיעה הן בתמ"א 13 והן בתב"ע 1700ב'. סעיף 9ה' לתוכנית 1700ב' לשונו כך: "קווי הבניה יהיו בחזית הפונה לים 20 מטר מגבול המגרש לגבי שתי הקומות התחתונות ו-30 מטר מגבול המגרש לגבי יתר הקומות שמעל שתי הקומות הנ"ל. קווי הבניה והצדדים האחרים יהיו 10 מטר מגבול המגרש. בכל מקרה לא יהיו קווי הבניה בחזית הפונה לים 100 מטר מקווי המים ולא יוצאו היתרי בניה אלא לאחר מדידת המרחק של 100 מטר מקו גובה טופוגרפי 00". אני דוחה את פרשנות הנתבעים שהמבנים והגדר בחצרות לא מהוות "בנין". הטענה של הנתבעים שהמבנים והבניה שנעשתה בחצרות אושרה ע"י הועדה איננה נכונה לטעמי ובכל מקרה לא הייתה מסייעת בידם גם אם הייתה נכונה. ניתן לראות שגם בתוכנית "השינויים הלא מהותיים" (כשברור במקרה דנן שמדובר בשינוי מהותי) לא מופיע השינוי של החריגה מתמ"א 13 ומתב"ע 1700ב' לגבי בניה בתחום ה-100 מטר (ראה נספחים ו' ו-ז' לנ/5). לעניין זה יש לנתבעים עדיין דרך לנסות לקבל הכשר מהמועצה הארצית באופן שתאושר הסטייה/החריגה (ראה לעניין זה בסוף פסה"ד). לטעמי, צריך להיות כתוב במפורש בתוכנית המפורטת שבתחום קו הבניין מותר גדר/פיתוח ואם לא נאמר הדבר מפורשות, זה אסור. בתוכנית המפורטת לא מסומנות חצרות/גדרות ומדובר בסימון בלתי ברור ואף רשלני המהווה לטעמי לפחות רשלנות ואף רשלנות רבתי. הציון שנעשה בתשריט של קווים לא ברורים, ללא ציון מפורש שמדובר בקיר וניסיון ללמוד זאת מהחתכים מהווה ציון לא ברור ולא מפורש ולמעשה מסקנה שגבול מגרש מוכרח להיות קיר ולא תוכנית שכזו, שעליה להיות ברורה ומפורשת ואין בו כדי לשלול את היעוד של השטח ואת ההנחיות הכופות של תמ"א 13 המחייבות ומקובלות גם על התב"ע [ראה בג"צ 448/91 ידיד נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים ואח', פ"ד מז(3)441], אך בכל מקרה גם אם היה ציון כזה לא הייתה משתנית התוצאה. 6. המדידה מקו גובה 00 המועד הרלוונטי למדידת מרחק הפרוייקט מהמים הוא המועד של בדיקת הבקשה ע"י המהנדס לפי תקנה 15 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות). בפס"ד מחוזי-נהרייה כבוד השופט ד"ר ביין סבר שמאזן ההסתברויות נוטה לכיוון המסקנה שלא נשמר המרחק של 100 מטר כקבוע בתמ"א 13 והוא הורה לועדה המקומית לפנות למועצה הארצית לקבוע מה שיעור הסטייה מקו המים שהייתה במועד הקובע ובהתאם לכך יותאמו קווי הבניין הקיימים לנדרש בתמ"א. המועצה הארצית לא הצליחה לקבוע ממצאים בנקודת הזמן שנקבעה ע"י כבוד השופט ד"ר ביין והחליטה שקו המים העליון שממנו ועד 100 מטרים ממנו - חל איסור על הקמת מבנים הוא קו הגובה 00, כשמדובר בקו מינימלי וישנה תוכנית תמ"א 13ג' שטרם מאושרת ששם נקבע שה-100 מטר יימדדו אכן מקו גובה 00 (ראה פרוטוקול המועצה הארצית בעניין זה מיום 26/12/00). עפ"י עדויות המודדים קו האפס משנת 1987 ועד 2001 זז במטר אחד לכל היותר ואין הבדל למעשה בגובה קו המים במשך השנים, כשקו ה-00 מצוי בדר"כ בתוך המים והקו העליון הוא מעל ה-00 במטר-מטר וחצי ומהווה למעשה "שלייקס" כהגדרת ד"ר ניר. למעשה אין מחלוקת ובכל מקרה הוכח בפניי שקו גובה 00 מיטיב עם הנתבעים לגבי מיקומו של קו המים העליון ומדידה מקו גובה 00 מיטיבה עם הנתבעים לגבי המרחק של 100 מטר יחסית למדידה מקו המים העליון. לפי חווה"ד של ד"ר ניר-ת/4 ועדותו, שאני מקבלה, ניתן להגיע למסקנה שקו גובה 00 הוא הקו המינימלי, כשבמקרה דנן מדובר בחריגה ברורה (שבכל מקרה עקב התזוזות הקטנות כפי שבאו לידי ביטוי מאז המועד הקובע של בקשת המהנדס ועד לתביעה ועד היום אין כל שינוי משמעותי בכך) שמראה שלפחות כל החצרות נמצאים בתחום ה-100 מטר, כשהיו תנודות לא משמעותיות במשך עשרות השנים האחרונות וקו המים העליון מצוי יותר רחוק מקו גובה ה-00 (כשבמקרה דנן נעשתה המדידה ממנו). לפי המדידה של מר קרני דוד-ת/3 מדובר בחריגה גם של המבנה רב הקומות בין 6.7 ל-7.5 מטר ולגבי החצרות מדובר בחריגה ברורה לתחום ה-100 מטר וזאת גם אם נלך לפי שיטת המדידה המקילה ביותר - קו גובה 00 ואף מעבר לכך. במקרה דנן, עפ"י המדידה של המודד קרני, עולה שמדובר בחריגה של החצרות של כ-20-30 מטר כמפורט ב-ת/3 ולאור הסכמת התובעת להתמקד בחצרות בלבד אין ספק שכל החצרות הרלוונטיות נמצאות בתחום ה-100 מטר. 7. הוכחת העוולות, העילות והנזקים עוולת הפרת חובה חקוקה הינה "עוולת מסגרת" ותוכנה ישתנה מעניין לעניין, כשהעיקר הוא במלאכת הפרשנות של אותו חיקוק לבר-פקודת הנזיקין, לנסות לרדת לחוקרו, לחלץ ממנו את תכליתו. התנאים לכינון העוולה של הפרת חובה חקוקה הם: חיקוק המטיל חובה על המזיק (הנתבע); המזיק (הנתבע) הפר אותה חובה שהוטלה עליו; החיקוק נועד, לפי פירושו הנכון, לטובתו או להגנתו של הניזוק (התובע); ההפרה גרמה לתובע (הניזוק) נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק. בהתקיים כל תנאים אלה כולם זכאי הניזוק (התובע) לסעדים המפורטים בפקודת הנזיקין, ואולם הוא לא יהיה זכאי לסעדים אלה אם החיקוק בו מדובר, לפי פירושו הנכון, נתכוון להוציא אותם סעדים [ראה ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ ואח' נ' אס.בי.ס, פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ ואח', פ"ד נה(3)933]. תוכנית בניין עיר הינה בגדר חיקוק [ראה ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פ"ד נג(4)625]. במקרה דנן מדובר בחיקוק המגן על כלל הציבור ועל סוג בני אדם המשתמשים בחוף הים ומפיקים ממנו הנאה, כשהנזק מתבטא בשלילת ההנאה מהם, קיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק. בניה שלא כדין עלולה לפגוע ברווחה, בנוף ובאינטרסים ציבוריים אחרים שהחוק נועד לשרת והיא במסגרת שיקולי ביהמ"ש לגבי הנזק שנגרם לציבור והיות המעשה הפרת חובה חקוקה [ראה ע"פ 586/90 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מ"י, פ"ד נה(2)112, 133]. לטעמי התובעת הוכיחה את קיומה של העוולה, תוך הפרת החובה בחיקוק קיומו של נזק מטיב הנזק שנתכוון אליו החיקוק וזאת הן לתובעת, הן לפרטי התובעת והן לציבור הרחב. הנתבעים הפרו את חוק התכנון והבניה ואת תמ"א 13, שדינה כדין חקיקת משנה. לטעמי מתקיימת גם העילה של עשיית עושר ולא במשפט, כשההשבה לא חייבת להיות כספית אלא גם בדרך של צו. הנתבעות מס' 1,2, שהיו מודעות או צריכות להיות מודעות לתמ"א 13 ונהגו כפי שנהגו, לא צריכות "לקבל פרס" על התנהגותן ועליהן לשאת בתוצאות ובסיכון שהן לקחו על עצמן. במקרה דנן מתקיימות יסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט בכך שהייתה זכייה בטובת הנאה כתוצאה מההתקרבות לחוף הים בניגוד למותר שלא עפ"י זכות שבדין - בניגוד לתמ"א 13 וגם עפ"י מבחן הצדק ותוך קיומו של הרכיב "שבאה לזוכה מן המזכה" באופן שמעשי הנתבעות מס' 1,2 שללו את טובת/זיקת ההנאה מהתובעת לגבי הנאה מחוף הים הטבעי ברצועת חוף של 100 מטר, שהיה לה אינטרס וציפייה כי השטח שבין הים לבניה ייוותר ללא בניה [ראה לגבי חשיבות קווי הבניין וקיום הרכיבים של עוולת עשיית עושר ולא במשפט עקב בניית רמפה בחריגה מקווי בניין מותרים בהתעשרות שלא כדין ת"א (ים) 1068/96 זקן נ' רגואן ואח', דינים מחוזי לב(9)506 ורע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצוא והפצה בע"מ ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב(4)289 (להלן:"פס"ד א.ש.י.ר")]. המגמה בפסיקה הינה השתחררות מהכבלים הקנייניים של עוולת עשיית עושר ולא במשפט (ראה פס"ד זקן וכן פס"ד א.ש.י.ר). הפסיקה הכירה בתביעה בעשיית עושר ולא במשפט בשל נטילת רכוש הזולת או שימוש בו להנאה תוך פגיעה במי שזכאי להשתמש ברכוש זה וליהנות ממנו [ראה ע"א 290/80 ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מ"י, פ"ד לז(2)633]. יש לציין גם שאין צורך להצביע על חיקוק כלשהו ש"ההתעשרות" מנוגדת לו ודי אם זו נעשתה בדרך הנוגדת את תפיסת הצדק והיושר עקב התנהגות פסולה של הנתבעים שמתקיימת לטעמי במקרה דנן [ראה ע"א 4437/99 א.ד.י מערכות סטריאו ואזעקות לרכב בע"מ נ' אפריל טרקלין בע"מ, פ"ד נה(2)232 ורע"א 379/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2)309 וכן ע"א 347/90 סודה גל בע"מ ואח' נ' ספילמן, פ"ד מז(3)459, להלן:"פס"ד סודה גל"]. מי שעושה השימוש שלא כדין בקרקע חייב להשיב את הזכויות שבאו לו ממי שזכאי לזכות, כולל לגבי שימוש שנעשה במקרקעין [ראה ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד ואח', פ"ד נג(4)769. עקב בניה ללא היתר כדין ניתן להגיש תביעה אזרחית ולבקש גם צו מניעה [ראה בג"צ 8055/99 קולוגני ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נד(1)289]. אין מניעה לתבוע עפ"י חוק עשיית עושר ולא במשפט סעדים הכוללים גם צו מניעה, כשהיקף סעד המניעה נגזר ממימד אי ההגינות ומניעתה [ראה פס"ד א.ש.י.ר בע"מ וכן ע"א 2972/95 יוסף וולף ושות' בע"מ נ' דפוס בארי שותפות מוגבלת, פ"ד נג(3)472 ופס"ד סודה גל בעמ' 479]. במקרה דנן מדובר לטעמי בהתנהגות פגומה ופסולה של הנתבעות מס' 1,2 שנוגדת את תפיסת הצדק והיושר והנתבעות מס' 1,2 צריכות לשאת בתוצאות התנהגות זו המהווה עשיית עושר ולא במשפט, ללא כל פטור מהסעד המבוקש [ראה ע"א 6126/92 אטלנטיק נגד דג פרוסט תעשיית דייג (1984) בע"מ ואח', פ"ד נ(4)471. אין גם מניעה לתבוע תביעות חילופיות הן בעילה של עשיית עושר ולא במשפט והן בנזיקין [ראה ע"א 126/89 רו"ח בלס, מפרק חברת קופל טורס בע"מ נ' חברת מלונות דן בע"מ, פ"ד מו(3) 441 וכן פס"ד א.ש.י.ר]. ביהמ"ש שם דגש על תפקיד ביהמ"ש בבחירת האינטרסים והזכויות, ערכי צדק, הגינות ויושר, תוך קיום מבחן גמיש, יסודות כלל חברתיים ושיקולי משפט רחבים. במקרה דנן מתקיים הן יסוד ההתעשרות, הן יסוד הקשר הסיבתי והן היסוד הנורמטיבי שההתעשרות הייתה שלא עפ"י זכות שבדין ובצדק. כשם שמטרד עולה כדי שימוש בנכסי הזולת או נטילתם, כך גם שימוש בלתי חוקי באופן קבוע, תוך בניה קבועה במקום המפריעה להנאה ושימוש סבירים במקרקעין, מהווה עשיית עושר ולא במשפט. יש לציין, במקרה שבפניי רק כ-3 מכלל דיירי חלקו המערבי של הפרוייקט רכשו את הדירות לפני הגשת התביעה ביום 23/12/95, כך שמבחינת הפגיעה והמודעות לתביעה ולסיכון שנלקח רוב רובם של הרוכשים לא נפגעו. בנוסף, יש לציין שמתוך 3 הרוכשים הותיקים שניים מהם - מר גרינפלד ומר זיסר, יש להם מעורבות בפרוייקט ולגבי מר גרבלר אין מידע לגבי מעורבותו. מכל מקום, באיזון ובשקול בין הפרוייקט כולו של כ-250 דירות לעומת 20-19 דירות שייפגעו שמתוכם רק כ-3 דירות נרכשו לאחר הגשת התביעה וגם הן ברובן ע"י בעלי עניין, הכף נוטה באופן ברור לטובת התובעת ונגד הנתבעים הן מהבחינה המהותית והן לגבי השיהוי ומאזן הנזקים (שייסקרו בהמשך). לביהמ"ש ולמדיניות המשפטית יש תפקיד נרחב במודעות הציבור לחשיבות השמירה על משאבי הטבע והנוף (ראה פס"ד שומרון), ועל ביהמ"ש להפעיל את המדיניות השיפוטית בפרשנות החובה וקביעת היקפה. אני סבור שבמקרה דנן מתקיימת גם עוולת הרשלנות, שאמנם לא נטענה במפורש אך נטענה לגבי חלות "הדבר מדבר בעד עצמו" המעביר את הנטל לגבי עוולה זו לכתפי הנתבעים. הנתבעים מס' 1,2 פעלו לטעמי ברשלנות תוך הפרת חובתם לפעול לפי הדין ולפי תמ"א 13 ותב"ע 1700ב', תוך מודעות או צורך למודעות למצב התכנוני ולחובתם להתרחק 100 מטר מקווי הבנין, כולל הגדרות/קירות תומכים, תוך הפרת חובת זהירות גרימת נזק השולל את הנאת חברי התובעת וקיומו של מבחן הציפיות לגבי הנזק והקשר הסיבתי לנזק. לא מדובר בנזק של מה בכך לפי סעיף 4 לפקודת הנזיקין, שכן לא ניתן להתעלם ולזלזל, כפי שעושים הנתבעים, מהנזק שנגרם למשאבי הטבע, לנוף ולהנאתם של מי שמשתמש באותם משאבים וחופים ומההיבט הציבורי והמוסרי. חשוב להדגיש שעל ביהמ"ש לפעול בזהירות במתן סעד מהסוג הנ"ל ולא בכל מקרה יינתן סעד כזה, כששיקול הדעת נתון לביהמ"ש ליתן סעד זה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה לגופו ובמיוחד במקרים חריגים שיש בהם הפרה בוטה של הוראות תמ"א ופגיעה ממשית בתובעת, כפי שמתקיים במקרה דנן, תוך התגברות גם על טענת השיהוי. 8. טענת השיהוי אני חוזר על החלטתי מיום 6/3/00 בבקשה לסילוק על הסף שלא השנתה גם לאחר הדיון. מול הזמן שחלף והעובדה שהנתבעות השקיעו מעשה רב בבניה עומד האינטרס הציבורי החשוב של הגנה על משאב לאומי כמו חוף הים ושמירה על שלטון החוק. ביהמ"ש הכיר לעניין שיהוי בהבחנה בין בניין שבנייתו נסתיימה ודירותיו נמכרו לצד שלישי לבין בניין שטרם נסתיים [ראה ה.פ (חיפה) 524/96 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה ואח', תקדין מחוזי 98(1) 498 (להלן:"פס"ד חוף הכרמל-מחוזי") וע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות 89 בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביה (לא פורסם), (להלן:"פס"ד חוף הכרמל-עליון")]. במקרה שבפניי נעשתה גם כן אבחנה כזו על ידי בין הפרוייקט כולו (250 דירות) לבין ה-19-20 יחידות בחלק המערבי בלבד, תוך התמקדות בחצרות/גינות שלהם בלבד ותוך לקיחה בחשבון שרק 11 יחידות אוכלסו עד חודש 6/98 והשאר אוכלסו לאחר הגשת התביעה, תוך ידיעה על ההליכים המשפטיים ושבסופו של דבר רק כ-3 דירות נרכשו לאחר הגשת התביעה (שמתוכם 2 דירות שייכות לבעלי עניין). מדובר בתובענה המייצגת אינטרסים ציבוריים רחבים, הפרה של תוכנית מיתאר הנוגעת לנגישות הציבור בכללותו לחוף הים ותוצאות ההפרה הן בעלות השלכות מתמשכות וארוכות טווח ולא מאורע חד פעמי שחלוף הזמן מעמעם מחשיבותו (ראה פס"ד חוף הכרמל-עליון). ביהמ"ש מדגיש את הפן האובייקטיבי של השיהוי, בחינת האינטרסים השונים של הצדדים, עוצמת הנזק הצפוי לאינטרס זה או אחר והנזק הממשי שנגרם וכן האינטרס בדבר שלטון החוק המקבל משקל נכבד ובחינה האם ההפרה משתרעת על ציבור רחב, תוצאות ההפרה וכיו"ב שיקולים, תוך שימת הדגש על אינטרס שלטון החוק והעניין הציבורי שיש לתביעה לגבי הציבור הרחב אותו מייצגת העמותה [ראה ע"א 6291/95 בן יקר גת חב' להנדסה ובניין בע"מ נ' הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין, פ"ד נא(2)982, 86, בג"צ 1285/93 נחום נ' ראש עיריית פ"ת ואח', פ"ד מח(5) 630, ע"א 962/97 ועדת אומנים חוכרים ביפו העתיקה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א, פ"ד נב(2) 362, 374, ע"א 6323/95 המכללה לחינוך סמינר הקיבוצים נ' עיריית ת"א, תקדין עליון 98(1) 111, בג"צ 2632/99 דגניה א' אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שר החקלאות ואח', פ"ד נ(2) 715]. במקרה דנן אין בשיהוי משום ביטוי על ויתור על זכות מצד התובעת. שקלול הטענה, הנזק, העניין הציבורי ושלטון החוק מטים לטעמי את הכף לדחיית הטענה של השיהוי. מדובר בהליכים שקשה להתמודד עם ההיתר ומטרתם וקשה לאזרח ולעמותה התובעת לעמוד על מהות הדיונים הנעשים או תוכן האישורים [ראה עת"מ 166/98 העמותה למען איכות הסביבה והחיים בנהריה ואח' נ' עיריית נהריה ואח', פ"מ נז(1) 461]. לטעמי אין ליתן הכשר לחברות בניה ויזמים שבנו בניגוד לחוק ולדין רק משום שאותם גופים ציבוריים לא "עמדו מספיק על המשמר" ולא פעלו מספיק בזריזות, ועל חברות הבניה/היזמים לשאת בתוצאות מעשיהם, תוך מתן משקל נכבד לאינטרס הציבורי, מה גם שבמקרה דנן מדובר רק בכ-20 דירות מתוך 250 בפרוייקט שמתוכם דירות בודדות בלבד נרכשו לפני הגשת התביעה וחלק ע"י אנשים הקשורים לפרוייקט ו/או אותם אנשים [ראה לגבי שיקולי השיהוי ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פ"ד נא(5) 625, 635]. לכן, מבחינת הנזק הצפוי והידיעה של הנתבעים מדובר בחלק קטן של הפרוייקט כולו ובאנשים הרוכשים שרובם ידעו היטב או שהיה עליהם לדעת על ההליכים המתנהלים ועל הסיכון הכרוך בכך. כך ביהמ"ש דחה טענת שיהוי למרות הצורך בפינוי הדיירים מבתים כאשר הפעולה המינהלית נוגעת לאכיפת החוק שהשתהות בהפעלת אמצעי אכיפה לא תיצור כלשעצמה מניעות אלא במקרים קיצוניים ויוצאי דופן ודחיית טענת השיהוי במקרה של פגיעה חמורה וקשה באינטרס הציבורי והפרה בוטה של ההוראות התכנוניות החלות על השטח [רע"פ 1520/01 שוייצר ואח' נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח' (לא פורסם), להלן:"פס"ד שוויצר"]. קשה לקבל את טענת ההסתמכות במקרה ברור כזה של בניה בניגוד לתמ"א 13, תוך ציון בתב"ע שהיא בהתאם לתמ"א 13. במקרה של הפרה כה מהותית האינטרס הציבורי גובר על טענות השיהוי. במידה ויש טענות לרוכשים כנגד היזמים ו/או הרשויות, הן יכולות להתברר בהליך נפרד ולא במסגרת הליך זה (ראה פס"ד שוויצר). במקרה כגון זה, של בניה בניגוד לתוכנית מיתאר ארצית הדבר מחליש במידה ניכרת את עוצמת טענות הסף כגון שיהוי, ועקב האינטרס הציבורי ושלטון החוק ובהתחשב גם בנסיבות הספציפיות שפורטו לעיל אין מקום לקבלת טענת השיהוי (ראה גם בפס"ד שומרון). המקרה שבפניי אינו דומה למקרה שהנתבעים מסתמכים עליו בעע"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה ואח' נ' החברה להגנת הטבע ואח', תקדין עליון 2002(1)591 (להלן:"פס"ד חיפה"). ראשית, ביהמ"ש העליון קבע בדנ"א 2105/02 החברה להגנת הטבע ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה ואח' (לא פורסם) (להלן:"ד"נ חיפה") שפסה"ד חיפה של ביהמ"ש העליון לא קבע כל הלכה בתחום דיני התכנון והבניה או באשר ליחס שבין דינים אלו לבין דיני השיהוי ושפסה"ד חיפה לא גורע משיקולים שונים שנערכו בעבר בפסיקה ביחס לטענת השיהוי ולא קבע הלכה שאין להתחשב בשיקולים אלה בעתיד. שנית, בפסה"ד של ביהמ"ש העליון (בפס"ד חיפה) היה מדובר לכל היותר בחדירה לתחומי תמ"א 13 לעניין ה-100 מטר בשוליים בלבד באזור שממילא קיים בו כביש ומסילת ברזל ולא בכניסה משמעותית לתוך תחומי התמ"א או פגיעה חמורה הפוגעת בליבה של התמ"א - הגנת חוף הים עצמו בשונה מפס"ד בעניין חוף הכרמל או פגיעה חמורה מסוג כזה שיש בה כדי להתגבר על טענת השיהוי. להבדיל מכך, בענייננו מדובר בפגיעה חמורה הפוגעת בלב ליבה של תמ"א 13 - הגנת חוף הים עצמו, פגיעה חמורה מהסוג שיש בה להתגבר על טענת השיהוי. 9. הערות לגבי הצדדים, תפקיד ביהמ"ש, ביקורת ודגשים מול זכות האדם לעשות ברכושו כרצונו ולבנות על המקרקעין שבבעלותו עומדים צרכי החברה וזכותם של פרטי החברה ליהנות ממשאבי הטבע ומעל לכל עומדים החוק והנורמות הציבוריות והמוסריות. ביהמ"ש שם דגש על המטרה הסביבתית הכוללת ניצול מושכל של משאבי הטבע תוך יעדים של שימור משאבי הטבע, הנוף וטבעו. ביהמ"ש מגן על פגיעה במשאבי הטבע באופן שפגיעה וסטייה מהוראות התמ"א ומגמותיה יהיו מסורים בידי מוסד תכנון ארצי. כדברי כבוד השופט אנגלרד בע"א 8116/99 אדם טבע ודין נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון, פ"ד נה(5)196 (להלן:"פס"ד שומרון"): "הנוף הפתוח הם משאב לאומי הולך ונעלם, ולכן כל החלטה הפוגעת בנכס זה צריכה להתקבל ברמה הלאומית, דהיינו על-ידי גורמי התכנון הארציים. כרסום במשאבי הקרקע ראוי שיהיה זהיר ומבוקר ביותר. יש לזכור כי פעולות הפיתוח בקרקע הן בלתי הפיכות. השאלה במה לפגוע ומה לשמר צריכה להיבחן על פי מכלול של משתנים: השטחים הפתוחים, ערכיהם, רגישותם ותפקודיהם - מחד, וצרכי הפיתוח, האוכלוסייה והרווחה - מאידך". ובהמשך פס"ד שומרון: "לצערי, המודעות בחברה הישראלית לאיכות הסביבה ולשמירה על נכסי הטבע למען הכלל ולמען הדורות הבאים עדיין אינה מפותחת. אנו מפגרים בנושא איכות הסביבה פיגור רב אחר רוב המדינות המפותחות. הדבר חמור במיוחד בשל שטחי הטבע המצומצמים מאוד של מדינת ישראל, לגביהם כל החלטה מוטעית היא פגיעה אנושה ובלתי הפיכה בנכסים שמחובתנו לשמור עליהם מכל משמר. לטעמי, יש לבית משפט זה תפקיד גדול ביצירות המודעות לה זקוקה החברה בישראל. לכן, יש לעשות כל מאמץ פרשני, במסגרת הנורמטיבית הנתונה, כדי לשמור על המשאבים המצומצמים מאוד של טבע ונוף. יש לברך על כך כי ארגונים פרטיים לקחו על עצמם את המשימה החשובה הזאת, בנוסף לגופי תכנון ממשלתיים. יש לחזק את ידיהם במאמציהם לשמור על פינת חמד בטבע ולכן מן הראוי כי גוף תכנוני נוסף יעיין בפרוייקט הנדון של תחנת בנזין". ואכן, ביהמ"ש מצווה על הגנה על משאבי הטבע תוך הכרה בתובעת כארגון פרטי שלקח על עצמו משימה חשובה זו. אני סבור שלא ניתן לדרוש מהגופים השומרים על איכות הסביבה כגון התובעת לשמש כ"שומר" של הרשויות, תוך בדיקת כל בניין ובניה האם נבנו לפי החוק וההיתרים, כשהתפקיד צריך להיות תפקידן של רשויות השלטון ולא של הגופים הנ"ל. וכדברי ביהמ"ש העליון בפס"ד שוויצר: "אין להשלים עם הזלזול בחוקי התכנון ובהליכים הנדרשים על פיהם - זלזול שהפך כמעט לנורמה מקובלת בחברתנו. הגנת הסביבה ושמירה על נכסי נוף השייכים לציבור הנם ערכים חשובים הראויים לכיבוד. דיני התכנון נמנים עם הכלים שיצר המחוקק כדי להבטיח את ההגנה על ערכים אלה, על כן ועקב עוצמתם של האינטרסים העומדים מנגד, מצווים מוסדות התכנון למלא את חובתם ולשמש כבלם אל מול הפרות החוק". במציאות שלנו שימור החופים והגישה אליהם מקבלים משנה חשיבות נוכח הצורך לשמר את המעט שנותר מחופי ארצנו, שהפכו במהירות למשאב נדיר המנוצל באופן מוגבר ולא תמיד לטובת כלל הציבור (פס"ד חוף הכרמל-עליון). התובעת, כעמותה ציבורית, שעניינה שמירה על איכות הסביבה, מייצגת אינטרסים ציבוריים רחבים הבאים לידי ביטוי בתביעה. ההפרה הנטענת של תכנית המיתאר נוגעת לנגישות של הציבור בכללותו לחוף הים ואינה מצטמצמת לעניינו של תובע ספציפי ואף הבניה לאורך החוף בניגוד לתמ"א 13 היא תוצאה בעלת השלכות מתמשכות וארוכות טווח ואינה בבחינת מאורע חד פעמי שחלוף הזמן מעמעם מחשיבותו. לא ניתן להתעלם גם מההיבט הציבורי האינטרס הציבורי של שימור משאבי הטבע, שלטון החוק והרתעת גורמים שונים כמו היזמים והקבלנים ואף רוכשי הדירות במקרה זה ושימת גבולות מפני התנהגות המתעלמת מדין ודיין מתוך הנחה שבעל הממון יכול לעשות כראות עיניו ולהתעלם מרווחת והנאת הציבור הרחב ואח"כ לבוא בטענות מקוממות כלפי הנתבעת שהתרשלה בתפקידה לשמור על משאבי הטבע. הנתבעים הפכו קצת את היוצרות, שכן הם אלו שצריכים לשמור על משאבי הטבע ולא לחכות שיתפסו אותם במעשיהם ואז לבוא בטרוניות כלפי מי שמנסה לאכוף את החוק. הנתבעים מכנים בזלזול מסוים את התובעת "הירוקים" תוך טענות קשות כיצד הם מעיזים "לנדנד" להם בתביעות שונות בניסיון למנוע מהם הקמת פרוייקטים יוקרתיים של בניה והפקת רווחים, אך הם מתעלמים מההיבט הציבורי ומחשיבות מאבקם של אותם "ירוקים" למען שימור "הירוק" - הטבע. קיימת שרשרת של קשרים, זיקות ותלות בין האדם לטבע, לחי ולצומח ולכן צריך להיות אכפת לים שהעץ הוא ירוק, צריך להיות אכפת לציפור שהים הוא עמוק (ורחב) וצריך להיות אכפת לציבור, כולל ליזמים ולקבלנים, שהטבע יישמר ושהאדם ימשיך לשמוח ולשיר שירים עקב כך. 10. התוצאה יש להדגיש שבתביעה שבפניי לא נתבקש להצהיר שלציבור יש זכות להשתמש ברצועת הקרקע שמבוקש לגביה להחזיר את המצב לקדמותו ולכן איני מכריע בכך. יחד עם זאת לא ניתן להתעלם מהאמור בפסיקה לגבי מטרת הקביעה בהוראות תמ"א 13 לאפשר לציבור ליהנות מרצועת חוף בעומק של 100 מטר ושלא תהיה גדר שתמנע שימוש כזה (פס"ד מחוזי נהרייה). הדבר עולה לכאורה גם ממטרות תמ"א 13 למנוע שימוש באזור החוף לשימוש פרטי בלבד (ראה גם פס"ד עליון חוף הכרמל). יוצא מכך שלכאורה הכוונה הייתה גם שהציבור יוכל להשתמש באותה רצועת קרקע של 100 מטר, אלא אם הדבר נשלל/אושר מפורשות, כפי שנטען ע"י הנתבעים, אך כאמור, בלא להכריע בכך, יש לאפשר לתובעת לפחות "שימוש ויזואלי". דהיינו, באופן שהחוף יוחזר למצבו הטבעי הקודם וייצור רצף ויזואלי של חוף טבעי שאיננו נקטע ע"י הגדרות, הקירות התומכים, הקרקע הממולאת בתוכם והחצרות שנבנו, שזהו פועל יוצא גם מהריסת המבנים הקיימים ופיתוח השטח של החצרות להחזרתו למצבו הטבעי הקודם לפני הבניה. לאור אי ההכרעה בזכות השימוש בשטח, אין צורך להכריע גם בשאלת השימוש בשטח הציבורי ואי הקביעה לגבי הנ"ל בתוכנית, שכן מספיקות לעניין זה מטרות תמ"א 13 לשימוש מרבי של חוף הים כמשאב טבעי, וזאת גם ללא נגישות לשטח זה (ראה פס"ד חוף הכרמל עליון וסעיף 4 לתמ"א 13). במקרה דנן מדובר בשטח טבעי מיוחד של שטח הגובל לצוק שיש לו חשיבות רבה מבחינת הנוף והקרבה לים ולו רק לגבי השימור והשימוש הויזואלי (ראה חוו"ד ועדות גב' בארי שאני מקבלה) שמספיק הן לגבי רכיב הנזק המתקיים עקב פגיעה זו והן לגבי החזרת המצב לקדמותו לגבי התאמת המצב למצב שהיה ערב הבניה וזאת בהתאמה להוראות תמ"א 13 לגבי המרחק של 100 מטר והמטרה העומדת מאחורי הוראה זו לפחות לגבי ההיבט הויזואלי של השימוש ושל הייעוד. במקרה דנן לא מדובר רק בבניה לא חוקית של הגדרות המסיביים התומכים בקרקע של החצרות אלא בכל הבניה שנעשתה בשטח החצרות ששינתה את תוואי השטח הטבעי שהיה, תוך ביצוע עבודות פיתוח, גדרות, קירות וקירות תומכים בניגוד לתמ"א 13 ואף בניגוד לתוכנית המפורטת 1700ב' שאימצה את הוראות תמ"א 13. בנסיבות אלו לא מדובר רק בהריסת הקירות התומכים אלא בהחזרת המצב לקדמותו, תוך שיחזור המצב הקיים ככל שניתן למצב השטח שהיה לפני הבניה, באופן שיהיה קרוב ככל שניתן למצב הטבעי של החוף לפני הבניה שנעשתה. נקודה חשובה להדגשה שיש לה השלכה על תיק זה הינה שבמסגרת סיכומי התובעת (בסופם) הסכימה התובעת לאפשר דחייה מסוימת במתן פסה"ד כדי לאפשר ליזמים בכל זאת לנסות ולהכשיר את הבניה הבלתי חוקית או אף את חלקה. לא ברור האם הכוונה לדחייה במתן פסה"ד או בביצוע פסה"ד (אני סבור שהכוונה הייתה לדחיה בביצוע פסה"ד, שכן אחרת הייתה מוגשת בקשה בהסכמה לדחיית מתן פסה"ד), אך מדובר בהסכמה של התובעת שאם היזמים יכשירו את הבניה הבלתי חוקית במלואה או בחלקה לא יהיה צורך בביצוע פסה"ד. למעשה דומה הדבר לפס"ד חוף הכרמל-מחוזי, שם קבע כבוד השופט ד"ר ביין שאם יש סטייה מהוראות תמ"א 13 לעניין מרחק ה-100 מטר לא יוכלו להמשיך ולבנות את הבניין השני והפנה את הנתבעים למועצה הארצית שתקבע אם יש סטייה כזו או תאשר סטייה זו או תשנה את החלטתה כתנאי להמשך הבניה ומפס"ד חוף הכרמל-עליון עולה שהמועצה הארצית אישרה את החריגה ובכך בא עניין זה לסיומו (כשהתובעת הייתה צד גם להליך זה). במקרה דנן כאמור, לא ברור כלל לטעמי האם היתר הבניה שניתן כולל את ביצוע העבודות, הגדרות והחצרות בתחום ה-100 מטר מהחוף אך ברור שיש סטיה מתמ"א 13 לתב"ע 1700ב'. הנתבעים מס' 1,2 יכולים לפנות בדרכים המקובלות למועצה הארצית לתכנון ולבניה לנסות לקבל אישור על הסטיה והחריגה, ולאור הצהרת התובעת שהם יסכימו במקרה כזה לאי ביצוע פסה"ד, ישיגו כל הצדדים את מבוקשם. כך גם בפס"ד חיפה נקבע בהליך בביהמ"ש המחוזי שהעבודות יופסקו והיתר הבניה שהוצא בניגוד לתוכניות המיתאר יותלה עד לקבלת האישור מן המועצה הארצית לבניה במרחק הקטן מ-100 מטר מקו החוף ועד לאישורה של התוכנית החדשה. התוצאה הינה שאני מקבל את התביעה ונותן בזאת צו להחזרת המצב לקדמותו באופן שהנתבעים יחזירו את המצב בשטח לקדמותו, משמע למצב הדומה ככל האפשר למצב החוף הטבעי ששרר במקום בטרם הבניה של החצרות והגדרות של הקוטג'ים בחלק המערבי של הפרוייקט שבהם התמקדה התובענה, כולל הריסת כל מבנה ומכשול שהוקם בחלק זה, לרבות הגדרות, הקירות, הקירות התומכים של החצרות וכולל פיתוח וביצוע עבודות בשטח הדרושות לשם הגעה לתוצאה הנ"ל. לצורך כך אני נותן לצדדים 3 חודשים מהיום להגיע להסכמה על תוכנית מוסכמת מאושרת כדין בין נציג של התובעת לבין נציג של הנתבעים מס' 1,2. במידה ותושג תוכנית מוסכמת כזו והנתבעים מס' 1,2 לא יצליחו להכשיר במועצה הארצית לתכנון ולבניה את הבניה או את חלקה, תבוצע התוכנית בפיקוח הדדי של שני הצדדים ותסתיים תוך שנה מהיום (כשבמידה ויש בעיה לעמוד בלוחות הזמנים הנ"ל יפנו הצדדים בהסכמה בעניין זה לביהמ"ש להארכת המועדים הנ"ל). במידה ולא תושג הסכמה כאמור, יודיעו על כך הצדדים לביהמ"ש בעוד 3חודשים וביהמ"ש ימנה מומחה מטעמו לביצוע הנ"ל של התכנון בשלב הראשון ושל הפיקוח על הביצוע בשלב השני, תוך קביעות לוחות זמנים ע"י ביהמ"ש לביצוע השלבים הנ"ל. אני מחייב את הנתבעים מס' 1,2 ביחד ולחוד לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 50,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. חוף היםבניהתמ"א