פסק דין השופטת ד' דורנר: מכוח סמכותנו על-פי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984- החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות ערעור וכאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. העובדות, ההליכים והטענות 1. בשנת 1987 התקשרה המשיבה 1 (להלן: מור), העובדת כמפיקה עבור המשיבה 2 (להלן: רשות השידור), עם המבקשת, שותפות רשומה שעיסוקה במסחר בכלי-נגינה, לצורך שאילת פסנתר-כנף עבור רשות השידור. התקשרות זו נעשתה על רקע נוהג של רשות השידור לשאול כלי-נגינה מגופים מסחריים שונים, וזאת בתמורה להצגת כלי-הנגינה המושאלים במסגרת תוכניות שהרשות משדרת תוך הקרנת שמו של הגוף המסחרי שמסר את כלי-הנגינה. בין הצדדים הוסכם, כי בתמורה להשאלת פסנתר-הכנף לרשות השידור לפרק-זמן של כשלושה ימים לשם הסרטת סדרת-טלוויזיה תוקרן תמונת הפסנתר - כשהוא נושא את שמה של המבקשת - במסגרת שבע תוכניות שהיו צפויות להיכלל בסדרה. המבקשת הובילה איפוא אל אולפני רשות השידור, על חשבונה, פסנתר-כנף ששימש לצילומי סדרת-הטלוויזיה. הפסנתר הוחזר לידי המבקשת כעבור כשלושה שבועות. ברם, הסדרה נפסלה לשידור ולא הוקרנה. 2. על רקע זה הגישה המבקשת תביעה לבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו כנגד המשיבות, שבה תבעה לחייב את רשות השידור להציג פסנתר של המבקשת על מרקע הטלוויזיה במשך שבע תוכניות, וכן פיצוי כספי בסך 15,000 ש"ח. במהלך הדיון, שנערך בתאריך 22.1.92 בפני שופטת בית-משפט השלום קיי בלאנש, נשאלו הצדדים אם ייאותו להתפשר. בתגובה הודיע נציג המבקשת, כי יהיה מוכן להסתפק בפיצוי כספי מינימלי, ובלבד שרשות השידור תצהיר כי בכוונתה לחדול מהפליית המבקשת בכל הנוגע למתן הזדמנויות לפרסום במשדריה ומשילוב פרסומת סמויה של מתחרי המבקשת בתכניות שהיא משדרת. ואילו מטעם רשות השידור ומור - שנכחה בדיון ביחד עם יהודה ביטון, האחראי על הזמנת כלי-הנגינה לתוכניות המוסיקה של רשות השידור - הודיע שי סלומי, מתמחה בעריכת-דין מפרקליטות מחוז תל-אביב (להלן: המתמחה), שהתייצב בשם המשיבות, כי רשות השידור אומנם אינה מקפחת את המבקשת, אולם היות שאין מחלוקת באשר לחובת הרשות לנהוג בשוויון, הרי שאין מניעה מבחינתה להצהיר על כך. על-יסוד מסמך שניסחו הצדדים במשותף מחוץ לאולם בית-המשפט, נרשם איפוא בפרוטוקול בית-משפט השלום הסכם-פשרה. השופטת הכתיבה את תוכן ההסכם לפרוטוקול, ואילו באי-כוח הצדדים פנו אליה מדי פעם וביקשו לשלב בו את משאלותיהם. וכך נרשם בפרוטוקול הסכם-הפשרה, שלבקשת הצדדים ניתן לו תוקף של פסק-דין (להלן גם: פסק-הפשרה): רשות השידור מצהירה ומתחייבת כי תשתמש בכלים של [המבקשת] באותם התנאים, הכתובים והבלתי כתובים הניתנים לחברת "כלי זמר". הדבר כולל גם שוויון במספר הפעמים שרשות השידור תשתמש בכלים של שתי החברות הנ"ל. באולם נוכח מר יהודה ביטון המאשר ההסדר בתוכניות שהוא אחראי עליהן. [רשות השידור] תשלם [למבקשת] לחיסול סופי ומוחלט של התביעה הנידונה... 1,380 ש"ח... מבקשים תוקף של פסק-דין. אם ביחס לסכום בלבד לא תינתן הסכמה מוועדת הפשרות בפרקליטות מחוז תל-אביב, תפנה הפרקליטות תוך 15 יום מהיום לבית המשפט ובית המשפט יקבע מועד לבירור הצד הכספי בלבד של התביעה. לאחר תום הדיון פנה בא-כוח המבקשת אל המתמחה, וביקשו כי במקום הצירוף "כלי זמר" ייכתב בהסכמה בפסק-הפשרה הצירוף "כלי זמר-יאמאהה". ברם, המתמחה סירב והודיע כי משניתן פסק-הפשרה, אין לשנות מאומה מתוכנו. 3. ואולם, בתאריך 5.10.92 הגישו רשות השידור ומור תובענה כנגד המבקשת - שהועברה אל בית-משפט השלום בירושלים - ובגידרה תבעו את ביטול חלקו של פסק-הפשרה הנוגע להתחייבות רשות השידור לנהוג בשוויון בין המבקשת לבין חברת כלי-זמר בע"מ בכל הקשור לשאילת כלי-נגינה לשימוש בתוכניות טלוויזיה (להלן: ההתחייבות). מספר ימים לאחר הגשת התובענה שילמה רשות השידור למבקשת את סכום הפיצוי שנקבע בגדרי פסק-הפשרה. במסגרת התובענה נטען, כי ההתחייבות ניתנה עקב כפייה של השופטת ושלא מתוך גמירת-דעת של נציגי רשות השידור בדיון. עוד נטען, כי ההתחייבות חסרת-תוקף, מאחר שהמשא-ומתן בין הצדדים נסב על טענתה של המבקשת כי היא מופלית לרעה, ואילו טענה זאת לא הוזכרה בכתב-התביעה שהגישה המבקשת, ורשות השידור לא התכוונה להתפשר ביחס אליה ולא הסמיכה את המתמחה לפעול בשמה בעניין זה. לבסוף נטען, כי ההתחייבות היא בלתי-חוקית לאור חוק חובת המכרזים, תשנ"ב1992-, נוגדת את תקנת הציבור עקב הפגיעה בעקרון השוויון ביחס לצדדים שלישיים ולאור האיסור על פרסומת סמויה בשידורי הרשות, מכבידה, ואף אינה ניתנת לביצוע. לאחר ששמע את עדויותיהם של המתמחה, ביטון, מנהל המבקשת וכן מי שהיה בא-כוחה של המבקשת בבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, דחה בית-משפט השלום (השופט יצחק שמעוני) את תובענת המשיבות. בפסק-הדין נקבע, בין היתר, כי אין ממש בטענת רשות השידור כי המתמחה לא הוסמך לתת את ההתחייבות וכי נוכח חזרת רשות השידור מן הטענה כי ההתחייבות ניתנה בכפייה, יש לדחות גם אותה. 4. המשיבות ערערו על פסק-דין זה לבית-המשפט המחוזי בירושלים. בערעורן חזרו על טענותיהן בפני בית-משפט השלום, והוסיפו, כי הסכמת נציגיהן בפני בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו להתחייבות במהלך המשא-ומתן ניתנה בטעות. בית-המשפט המחוזי (השופטים דוד חשין, יהונתן עדיאל ויעקב צבן) דחה את טענת המשיבות כי ההתחייבות ניתנה מתוך טעות, לאחר שקבע כי טענה זו לא נטענה בכתב-התביעה. בית-המשפט הוסיף ודחה, בהתבסס על קביעותיו העובדתיות של בית-משפט השלום, את טענת המשיבות בדבר היעדר הרשאה למתמחה לתת את ההתחייבות בשמן. עם זאת, בית-המשפט המחוזי קבע, כי הצדדים שהתייצבו לדיון בפני בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו להוכחת נסיבותיו של ההסכם הספציפי בדבר שאילת פסנתר-הכנף גיבשו לכאורה התחייבות גורפת, החסרה גבולות של זמן ומקום, ולפיכך מדובר בחוזה שיסוד המסוימות לא נתקיים בו. עוד נקבע, כי מכיוון שנציגי רשות השידור בדיון היו בעלי תפקיד מוגדר ומצומצם, קיים ספק רב אם גמרו בדעתם לכבול את הרשות בהתחייבות. וכך סיכם בית-המשפט המחוזי את קביעותיו: חוסר המסויימות מלמד על היעדר גמירות דעת. גמירות דעת זו פגומה בעצמה בשל נסיבות הענין, בו התייצבו מתמחה ושני עדים להליך הוכחות בנושא מוגדר של הפרת חוזה נקודתי מהעבר, בלא כוונה ליצור הסכם עתידי מקיף, חסר לוח זמנים, הגדרות ותנאים בסיסיים. בית-המשפט המחוזי קיבל איפוא את ערעור המשיבות, וביטל את פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים ואת ההתחייבות. 5. מכאן הבקשה שבפנינו למתן רשות ערעור, שבגידרה נטען, בעיקר, כי קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי ההתחייבות נעדרת מסוימות וגמירת-דעת סותרת את ממצאיו העובדתיים של בית-משפט השלום, ואינה מתיישבת עם ההלכות המשפטיות הנוהגות בכל הקשור לגמירת-דעת, למסוימות ולסופיותם של הסכמי-פשרה. כן נטען, כי פסק-הפשרה על שני חלקיו - החיוב הכספי וההתחייבות - הוא מקשה אחת, שאינה ניתנת להפרדה. שכן, אילולא התחייבותה של רשות השידור, לא הייתה המבקשת מוותרת על מרבית סכום הפיצוי שתבעה. עוד נטען, כי ההפרדה שביקשו המשיבות ליצור בין חלקיו של פסק-הפשרה מעידה על חוסר תום-לב מצידן. המשיבות, מנגד, תמכו את יתדותיהן בנימוקי בית-המשפט המחוזי, והוסיפו כי כעת מקובל עליהן ביטול פסק-הפשרה כולו, על שני חלקיו. 6. השאלות המתעוררות בפנינו הן איפוא ארבע. ראשית, האם הוכחה גמירת-דעתן של המשיבות לתת את ההתחייבות. שנית, האם הייתה ההתחייבות מסוימת דיה כדי לאפשר את שכלולה לחוזה. שלישית, האם ההתחייבות בטלה בהיותה בלתי-חוקית או נוגדת את תקנת הציבור. ורביעית, האם המשיבות, שבכתב-התביעה עתרו אך לביטול ההתחייבות, היו רשאיות לטעון גם כנגד עצם תוקפה. אדון בשאלות אלה כסידרן. פסק-הפשרה - מעמדו 7. פסק-דין המעניק תוקף לפשרה שהושגה בין מתדיינים מאופיין בשלושה. ראשית, יסודו בחוזה. שנית, החוזה הוא פרי פשרה בין מתדיינים בהליך שיפוטי. שלישית, החוזה הופך לבקשת המתדיינים לפסק-דין, וזאת אם בית-המשפט מוצא אותו ראוי ומאשרו. מאפיינים אלו אינם עומדים בגפם, אלא משליכים זה על זה. שכן, עצם השגת הפשרה, כמו גם קיומו של ההליך השיפוטי כמסגרת לניהול משא-ומתן, מבטיחים את החוזה שנכרת מפני טענות העשויות לשלול את קיומה של ההתקשרות מעיקרה - כגון היעדר גמירת-דעת - או מפני טענות המקימות עילה לביטול החוזה, כגון טעות, הטעייה, כפייה ועושק. כך, פשרה מבוססת על ויתור הדדי של הצדדים על מקצת מטענותיהם זה כלפי האחר. ויתור זה עשוי לפתוח פתח לטענות כנגד הפשרה, שעצם הדיון בהן מנוגד לתכליתה להביא לסיום מוחלט של הסכסוך, ואף פוגע בציפיות הצדדים בעניין זה. בהלכה היהודית, למשל, הקשו מאוד על המבקשים לחזור בהם מהסכם פשרה, וכאשר נעשה "מעשה קניין" בין הצדדים שהתפשרו, הפשרה הפכה סופית ולא ניתן היה עוד לבטלה: יפה כח פשרה מכח הדין ששני הדיוטות שדנו אין דיניהן דין ויש לבעלי דינין לחזור בהן, ואם עשו פשרה וקנו מידן אין יכולין לחזור בהן. [רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ"ב, הלכה ו'] בעניין זה נפסק גם, כי כתיבת ההתחייבות כמוה כ"מעשה קניין", המונע מן המתפשרים מלחזור בהם: פשרה בלא קנין וקבל הנתבע גזירתם ועשה שטר, הן בלשון הודאה הן בלשון חיוב, אינו יכול לחזור בו. [שולחן ערוך, חושן משפט, סימן י"ב, סעיף י"ג] גם במדינות אחרות טענות כנגד הסכם-פשרה עשויות להתקבל אך בנסיבות חריגות. וכך כתב מלומד אמריקני: Settlements should be as final as a civilized system of law can make them. Disputes should not be reopened unless the price of finality is too high. [D.B. Dobbs, “Conclusiveness of Personal Injury Settlements: Basic Problems”, 41 N.C.L.Rev 665 (1962-1963), 667] גם בישראל, בית-משפט לא יבטל הסכם-פשרה אלא במקרים חריגים. עמד על-כך השופט תאודור אור: תכונה מרכזית של הסכמי פשרה... היא הסופיות שלהם. בשל כך, נקבע בהסכמי פשרה... כי יש בהם הסדר סופי ומוחלט של הסכסוך בין הצדדים. קביעה כזו משקפת את ציפיותיהם של הצדדים להסכמי פשרה... יש בכך כדי להצביע על הצורך, בקיומם של טעמים כבדי משקל אשר יצדיקו את המסקנה כי דין ההסכם להתבטל. [ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש, פ"ד נא(1) 577, בע' 593] ראו גם ע"א 226/87 זועבי נ' ניקולא, פ"ד מג(1) 714, בע' 719. 8. בהקשר זה, ההליך השיפוטי, המשמש מסגרת לפשרה המושגת בין הצדדים, אך מגביר את העוצמה הגלומה בתוקפה של הפשרה. שכן, בית-המשפט מסייע לצדדים להגיע לפשרה כשלנגד עיניו כתבי טענותיהם, והוא אף בוחן את הפשרה קודם אישורה על-יסוד בקשת הצדדים. בכך מובטח - גם מן הבחינה הראייתית - כי הצדדים אומנם מבינים היטב את תוכנה של ההתקשרות, וכי גמרו בדעתם להתקשר בחוזה. על רקע זה רשאים צדדים לטעון כנגד פסק-פשרה כי הפשרה נכפתה על-ידי בית-המשפט עצמו. אלא שאז דרך התקיפה של פסק-הפשרה היא על-ידי הגשת ערעור. ראו דברי השופט ש"ז חשין בע"א 165/50 עפשטיין נ' זילברשטיין, פ"ד ו 1201 (להלן: ע"א עפשטיין), בע' 1225. מכאן, שבהיעדר טעם מיוחד, כבד-משקל ומשכנע, לא יתקבלו טענות כנגד פסק-דין המעניק תוקף לפשרה, שניתן מתוך הבנת הצדדים את ויתוריהם ובהסכמתם. ואכן, עוד בראשית שנותיה של המדינה נמנע בית-המשפט מלבטל פסק-פשרה גם אם הטענה הייתה כי הוא אינו בר ביצוע. ראו האסמכתאות המובאות בע"א עפשטיין הנ"ל, בע' 1223. 9. יש לבחון איפוא אם בענייננו נתקיימו טעמים המלמדים על היעדר הסכמתן של המשיבות להתחייבות. כאמור, בית-המשפט המחוזי ביסס את מסקנתו בדבר היעדר גמירת-דעת על חסרונו של יסוד המסוימות. אלא שמסוימות וגמירת-דעת הם שני יסודות נפרדים. ככלל, היעדר מסוימות עשוי להוות ראיה להיעדר גמירת-דעת בהתקשרויות טרום-חוזיות, שאז היעדר פרטים עשוי ללמד כי טרם נתגבשה הסכמה חוזית. לא כך בחוזה גמור, ולא-כל-שכן בהסכם-פשרה, שגמירת-דעת עשויה להתקיים בו גם בהיעדר מסוימות, אף אם זו אינה מאפשרת לשכלל את החוזה שהצדדים גמרו בדעתם לכרות אותו. ראו, למשל, ע"א 686/83 אליסיאן נ' חברת יעקוב יהלומי בע"מ, פ"ד מא(4) 160. ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (כרך א', תשנ"א), 266. יש לבחון איפוא בנפרד את קיומו של כל אחד משני היסודות. גמירת-דעת 10. קיומה של גמירת-דעת נבחן באספקלריה של האדם הסביר וההגון במעמדם של הצדדים לחוזה הקונקרטי. ראו פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, בע' 157. מבחן זה, שעל אף קיומם בו של מרכיבים סובייקטיביים הוא בעיקרו מבחן אובייקטיבי, בא להגן על אינטרס ההסתמכות של הצד השני לחוזה. השאלה היא, כדברי השופט מאיר שמגר, "אם בנסיבות כגון אלה היה אדם סביר לומד מן ההצעה שהופנתה אליו על כוונה ליצור יחסים משפטיים" (ע"א 440/75 זנדבנק נ' דנציגר, פ"ד ל(2) 260, בע' 267). בעניין זה, הנסיבות שבהן ניתן פסק-דין המאמץ הסכם-פשרה יוצרות מצג שהצד השני רשאי להסתמך עליו, בדומה למצג הנוצר מעצם החתימה על החוזה, הניתן לסתירה אך במקרים חריגים. ראו והשוו ע"א 601/82 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' C.I.S. - Continent Israel Schiffahrts G.M.B.H., פ"ד מ(2) 673, בע' 680; ע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(3) 589, בע' 594, 600. כאשר רשות מרשויות המדינה היא אחד הצדדים להסכם הפשרה, הרי שרשאי הצד השני להניח כי הרשות פועלת על-פי אמת-מידה מוגברת של תום-לב, המוטלת עליה גם בפעולותיה בתחום המשפט האזרחי. ראו, למשל, בג"ץ 135/75, 321 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673, בע' 676. 11. בענייננו, אין עוד חולקים על כך שהמתמחה היה מוסמך לייצג את המשיבות בכל עניין, לרבות פשרות; וכבכל פשרה, לצאת גם מגדר כתבי-הטענות, אם סבור היה שפשרה כזו יכולה לשרת את עניין לקוחותיו. בסיס ההסכמה גובש בין הצדדים מחוץ לאולם בית-המשפט, והפשרה הוכתבה על-ידי השופטת על-יסוד טיוטה שמסרו לה באי-כוח הצדדים, ותוך שהם מבקשים להכניס בה שינויים. לבקשת שני הצדדים ניתן לפשרה, שכללה את התחייבותה של רשות השידור, תוקף של פסק-דין. וכאמור, המתמחה אף סירב לבקשת בא-כוח המבקשת להכניס בנוסח ההתחייבות שינוי שולי, בהטעימו כי מדובר בפסק-דין גמור. נסיבות אלה, ובמרכזן הבקשה לתת לפשרה ולהתחייבותה של רשות השידור גושפנקה של בית-משפט ולאשרה כפסק-דין, מובילות, על-פי מבחן האדם הסביר וההגון במעמדם של הצדדים - ועל אחת כמה וכמה בהתחשב בחובת תום-הלב המוגברת המוטלת על רשות השידור - למסקנה ברורה כי המשיבות גמרו בדעתן ליטול על עצמן את ההתחייבות וזאת בתמורה לוויתורי המבקשת. מסוימות 12. משכך, מתעוררת השאלה, אם ההתחייבות עומדת בדרישת המסוימות. במשפט המודרני, דרישת המסוימות איבדה מחשיבותה. לעתים דרישה זו אף אינה נזכרת, ותחתיה נקבעים קני-מידה גמישים יותר, המתמקדים בצורך להשלים את החוזה שנכרת, ככל שהוא חסר. כך, סעיף (3)2-204 ל- Uniform Commercial Code (U.C.C.) האמריקני קובע: …a contract for sale does not fail for indefiniteness if the parties have intended to make a contract and there is a reasonably certain basis for giving an appropriate remedy. במשפטנו, הכלל הוא שהיעדר מסוימות לא ישמש עילה לצד לחוזה להשתחרר מחיוב שנטל על עצמו מתוך גמירת-דעת, אם ניתן לתת לחיוב פירוש נאות המאפשר לקיימו; ובאין אפשרות כזאת, אם ניתן להשלימו על-יסוד מנגנוני השלמה הקבועים בחוק ובפסיקה. לא זו אף זו, אלא שבהתקיים גמירת-דעת, הרי שבמקום שהיעדר המסוימות מונע את אכיפת החיוב יינתן חלף סעד האכיפה סעד של פיצויים. ראו, למשל, ע"א 108/84, 119 סתם נ' אברהם מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מב(1) 757, בע' 766. פירוש החוזה מבוסס על התחקות אחר אומד-דעתם של הצדדים, על-יסוד ההנחה כי פעלו כאנשים סבירים ותמי-לב המבקשים להגשים את המטרה שלשמה נקשר החוזה. ראו סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-; ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חימר בע"מ, פ"ד נ(1) 826, בע' 834; ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' חוזה, פ"ד נ(1) 562, בע' 567. על-כן, יש לתת למילות החוזה משמעות רחבה המתיישבת עם תכליתו ומאפשרת לקיימו. ראו ע"א 631/83 "המגן" חברה לבטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ, פ"ד לט(4) 561, בע' 570; ע"א 5597/90, 5607 כהן נ' תקליטי סי.בי.אס. בע"מ (אנ.אם.סי. בע"מ), פ"ד מז(3) 212, בע' 217. 13. בענייננו, ההתחייבות שנטלה על עצמה רשות השידור היא ברורה. מור, שהייתה זו שהתקשרה בשם רשות השידור עם המבקשת בהסכם לשאילת פסנתר-הכנף, לא ראתה קושי לבצע את ההתחייבות, וכך גם נגזר מהגיונם של דברים. אכן, ההתחייבות היא לכאורה חסרת גבולות, אך זהו חסר מדומה בלבד. תכליתה של ההתחייבות הייתה למנוע את הפליית המבקשת על דרך של הענקת יתרון לחברה המתחרה בה, חברת כלי זמר בע"מ, שעל-פי טענת המבקשת רשות השידור נהגה להעדיפה. ברור איפוא כי כוונת הצדדים, כאנשים סבירים והגונים, הייתה לקיים את השוויון בין המבקשת לבין חברת כלי זמר בע"מ כל עוד מתקיימות הנסיבות שעל-יסודן גובש הסכם-הפשרה, ובמרכזן התנהלות רשות השידור. אך מובן הוא, כי אם תימנע רשות השידור מעשיית פרסומת לספקי כלי-הנגינה המשמשים בתוכניותיה, ותידרש מן הסתם לשלם עבור השימוש בכלי-הנגינה, או אם תבחר במכרז את הגורם המסחרי שלכלי-הנגינה שלו יינתן פרסום, יפקע תוקפה של ההתחייבות, גם אם הזוכה במכרז תהיה חברת כלי זמר בע"מ. ראו והשוו לדברי השופטת שושנה נתניהו בבג"ץ 5018/91 גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(2) 773, בע' 782-781, שבהתייחסה להבטחה שניתנה שם לעותרת למתן הטבות השוות להנחות הניתנות לחברה מתחרה, כתבה: הסיכום שאליו הגיעו הצדדים אמור אמנם לחול למשך תקופת זמן בלתי מוגבלת. אך... ההבטחה אינה שוללת את סמכותה של הרשות ואינה גורעת ממנה וכן אינה כובלת את שיקול-דעתה לעצב ולהתאים מחדש את המדיניות הראויה בעיניה מעת לעת... היא רק קושרת את המשיבים לתת לעותרות אותן הטבות שיינתנו מדי פעם למפעלים... אחרים. הטענה בדבר פסלות החוזה 14. פירוש זה של החוזה אף משמיט את הבסיס לטענת המשיבות, כי ההתחייבות הינה בלתי-חוקית בהיותה סותרת את חוק חובת המכרזים, תשנ"ב1992-, ונוגדת את תקנת הציבור, שבגידרה נאסרה עשיית פרסומת סמויה (בג"ץ 7833/96 מלניק נ' הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו, פ"ד נב(3) 586). שכן, כאמור לעיל, ההתחייבות עומדת בתוקפה כל עוד מעניקה רשות השידור פרסומת לחברת כלי זמר בע"מ, שאת כלי-הנגינה שלה היא בוחרת להציג בתוכניותיה על-פי שיקול דעתה ובלא שנערך מכרז. בנסיבות אלה, ההתחייבות שנטלה על עצמה רשות השידור בגדרי הסכם-הפשרה מונעת הפלייה נקודתית, ותוצאתה עדיפה על דרך התנהלותה הנוכחית של הרשות. לא היה איפוא יסוד להתערב בפסק-דינו של בית-המשפט השלום, שדחה את תביעת המשיבות לביטול ההתחייבות. השתק 15. במקרה שלפנינו ניתן היה לדחות את התביעה אף מבלי לדון בטענות המשיבות לגופן, שכן הן היו מושתקות מלטעון אותן. כאמור, פסק-הפשרה מבוסס על ויתורים הדדיים של הצדדים. מצד אחד ויתרה המבקשת על מרבית סכום הפיצוי שתבעה וכן על זכותה לאכיפת ההסכם המקורי עם רשות השידור, ומצד שני המשיבות ויתרו בעיקר בכך שנטלו על עצמן את ההתחייבות. והנה המשיבות, לאחר שנהנו מוויתוריה של המבקשת ושילמו לה אך סכום פיצויים סמלי, נמנעו מלקיים את ההתחייבות, ובתביעה שהגישו ביקשו לבטל חלק זה בלבד של פסק-הפשרה. זאת בשעה שהמבקשת, בהסתמכה על המצג שהציגה רשות השידור בדבר הסכמתה לפשרה, שינתה את מצבה לרעה בוותרה על הסעדים שתבעה. נסיבות אלה מקימות השתק דיוני, המונע את הצד שנהנה מהסדר מוסכם שגיבש עם יריבו מלטעון ומלהוכיח טענות, אפילו אם הן נכונות, הכופרות בתוקף ההסדר. ההשתק חל מכוח חובת תום-הלב, שממנה נובע האיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט. פן של איסור זה משתקף במניעה מלכפור במצג שבעטיו ניתן סעד במשפט, ושבעקבותיו הצד השני שינה לרעה את מצבו. על ההשתק הדיוני כתבתי בפרשה אחרת: מטרתו של השתק זה היא כפולה: (א) במישור המשפט הציבורי, הוא נועד לשמור על טוהר ההליך המשפטי, ולמנוע מבעל דין לנצל לרעה את בתי המשפט ובכך לפגוע בהשלטת הצדק; (ב) במישור המשפט הפרטי, תכליתו היא למנוע תוצאות בלתי צודקות המתחייבות לכאורה על-פי הדין. [ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133, בע' 200]. 16. בתגובה לטענת המבקשת בעניין זה טענו המשיבות, המודות כי ויתורה של המבקשת על הפיצויים המגיעים לה היה מותנה בקיום ההתחייבות, כי יש לבטל את פסק-הפשרה על שני חלקיו ולהחזיר את התביעה לדיון מחדש לבית-משפט השלום. טענה זו אינה יכולה להתקבל. שכן, ראשית - והוא העיקר - הטענה חורגת מן הסעדים שהמשיבות ביקשו בכתב-התביעה שהגישו. ראו יואל זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית, תשנ"ה), 164-162, 818. שנית, העלאת טענה המזמינה פתיחה מחדש של ההליכים בתביעה תשע שנים לאחר שהצדדים התפשרו אינה מתיישבת עם חובת תום-הלב. ראו והשוו ע"א 151/85 רודן נ' רודן, פ"ד לט(3) 186, בע' 193. 17. אשר-על-כן, אני מציעה לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ולהשיב על-כנו את פסק-דינו של בית-משפט השלום. כן אני מציעה לחייב את רשות השידור לשלם למבקשת שכר טרחת עורך-דין בשתי הערכאות בסך 40,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: מסכימה אני לפסק דינה של חברתי השופטת דורנר, ואולם רואה אני להוסיף הערות משלי, הן ביחס לדרישת המסוימות והן ביחס לסוגייה הנוגעת לגוף ההסכם באשר למתן פרסומת סמויה לכלי נגינה במסגרת שידורי רשות השידור. אכן הגישה המודרנית המעיטה במידה רבה מדרישת המסוימות ומגמה זו התפתחה עם מתן כלים חקיקתיים ופסיקתיים להשלמת הפרטים החסרים בחוזה שנכרת בין הצדדים. נכון הוא, כי יש בהעדר המסוימות כדי ללמד על העדר גמירות דעת לצורך התקשרויות חוזיות. ניתן גם להניח כי ככל שיסוד גמירות הדעת ברור ומובהק, מתגבר הצורך לתת תוקף לכוונת הצדדים וניתן להסתפק ברמת מסוימות נמוכה יותר. כך למשל, כאשר גמירות הדעת נלמדת מעריכת ההסכם בהצהרה פורמלית ופומבית בפני בית משפט הזוכה לתוקף של פסק דין. עם זאת, גמירות דעת ומסוימות הם שני יסודות נפרדים ומן ההפרדה בין שני היסודות מתחייבת גם המסקנה כי אף שקרנה של דרישת המסוימות ירדה הרי לא עברה דרישה זו מן העולם. עדיין יש מצבים שבהם ניתן לקבוע כי הצדדים התכוונו וגמרו בדעתם להתקשר בהתחייבות חוזית ואף על פי כן, כאשר אין אפשרות להיעזר בערוצי השלמה עלול העדר המסוימות להביא למסקנה כי לא נכרת חוזה. (ראו: גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה, ירושלים, תשנ"ה) 88; דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים - כרך א' (ירושלים, תשנ"א) 266; ע"א 536/89 פז חברת נפט נ' גד לויטין, פ"ד מו(3) 617, 629-627; וע"א 686/83 עזרא אליסיאן נ' חברת יעקב יהלומי, פ"ד מא(4) 160, 166-163). שאלת קיומה או העדרה של מסוימות לעניין קיום החוזה נבדלת משאלת הסעד שינתן לצד לחוזה. מקומה של שאלה אחרונה זו הוא כמובן בשלב שלאחר קביעת עצם קיומו של החוזה. לפיכך, יש להבדיל בין מצב בו ניתן לקבוע שבהעדר המסוימות לא נכרת כלל החוזה, לבין אותם המקרים בהם קיימת המסוימות הנדרשת לקיומו של החוזה, אך מידת המסוימות אינה מאפשרת את אכיפתו והסעד שינתן יהיה פיצויים (ראו: ע"א 108/84, 119 סתם נ' אברהם מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות, פ"ד מב(1) 757). ההסכם הנידון לפנינו נערך בפני בית משפט, והעקרונות שהוצהר עליהם, אף שאינם ברמת הפירוט הרצויה, עדיין מבטאים מסוימות במידה מספקת כדי לחייב על פיו את הצדדים. במיוחד כאשר מדובר בהצהרת כוונות שניתנה על ידי רשות ציבורית. מטעם זה מצטרפת אני למסקנה כי הסכם הפשרה שאליו הגיעו הצדדים שלפנינו עומד בתוקפו. משקבענו כאמור, אין עוד להטיל ספק בחובה לקיים את ההסכם. עם זאת הוטרדתי לא מעט בשאלה הנוגעת לאופן יישומו של הסכם זה. ניכר בהסכם הפשרה כי נכרת מבלי שניתנה הדעת למכלול ההיבטים הקשורים ביישומו, הן מבחינת צרכיה הכוללים של רשות השידור והן מבחינת החברות המסחריות שיש להן עניין בנושא. הנחת המוצא של הסכם הפשרה אליו הגיעו הצדדים - הנחה הראויה כשלעצמה - היא הצורך לנהוג בשוויון כלפי חברות מסחריות הנהנות מהטבות ישירות או עקיפות מצד רשות ציבורית. אין לחלוק על כך שהרשות אינה רשאית לתת העדפה לחברה מסחרית אחת על פני חברה אחרת בהתקיים תנאים המצדיקים שוויון ביניהם. אלא שהשוויון אשר הרשות חייבת בו הוא שוויון מהותי ולא שוויון פורמלי בלבד. לעניין זה, קיימת עמימות רבה בהסכם שעשתה הרשות עם המערערת המשווה באופן מלא בינה לבין גורם מסחרי אחר - חברת כלי זמר בע"מ, מבלי שנבחן היחס שבין שתי החברות והיחס שבינן לבין גופים מסחריים אחרים שאפשר שזכאים הם לא פחות להשתתף בחלוקת העוגה. גם אם ההסכם מבטא מגמה של שיפור, אין לומר כי ההסדר שהתגבש הוא הדרך הראויה לפתרון שאלת היחס בין רשות השידור לבין חברות המתקשרות עמה להספקת כלי נגינה או אביזרים אחרים לצורך הפקת תוכניותיה. כפי שעולה מפסק דינה של חברתי, ההתחייבות הנדונה עומדת בתוקפה רק כל עוד מעניקה רשות השידור לחברה מסחרית אחת בלבד תנאים של פרסומת או הטבות אחרות, בלי שהתמודדה על כך עם אחרים בתנאים של שוויון. עם זאת, הדרך הנכונה לפתור את הנושא היא בקביעת הסדר כולל בעניין זה על פי הכללים המחייבים רשות ציבורית. לא נידונה בפנינו השאלה האם מתחייב בעניין זה מכרז. אם אכן על-פי חוק חובת מכרזים, תשנ"ב1992- נדרש מכרז, הרי אין בהסכם כדי למנוע את עריכתו. בכל מקרה, מתחייב הסדר שיקבע כללים שוויוניים המביאים בחשבון את כללי התחרות ההוגנת בין כל הגופים המעונינים. הסכם הפשרה הנידון תקף בנסיבות ובתנאים שבו נכרת, אך אין הוא מונע מן הרשות לקבוע הסדר ראוי יותר כמתחייב ממעמדה ומתפקידה של רשות השידור כרשות ציבורית. שאלת מתן פרסומת סמויה לגופים מסחריים המשולבים בשידור ותנאי ההתקשרות עם גופים אלה היא שאלה מורכבת ונכבדה שמקומה אינו בהליך שלפנינו, אולם בתחום שנחשף בערעור זה נראה כי מתחייבת פעולה עניינית ורצינית בהקדם (השוו: בג"ץ 7833/96 פנחס מלניק נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נב(3) 586). ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר. שם חברהפרסומתטלויזיהמוצר