פסק דין א. נשוא התביעה זו תביעת מפיץ כנגד הספק הזר שלו בטענה להפרת חוזה הפצה בלעדי, ותביעה נוספת, נזיקית, כנגד חנות ישראלית בגין גרם הפרת אותו חוזה הפצה בלעדי. ב. עובדות רלבנטיות התובעת היא חברה העוסקת ביבוא ובהפצת סיגרים בישראל מאז 1974 והפיצה, בין היתר, את מוצרי הנתבעת 2 בישראל מאז 1994. הנתבעת 2, היא חברה שוויצרית, והמפיצה הבלעדית של מוצרי חברת Habanos S.A. בישראל ובדרום אפריקה. חברת .Habanos S.A היא חברה ממשלתית קובנית המרכזת את כלל מכירת הסיגרים מקובה. בעלי החברה הם גם בעלי חברה אחות המפיצה את אותם סיגרים בארצות נוספות. הנתבעת 1 היא חברה שקמה בשנת 1997 המפעילה חנות לממכר מוצרי טבק בתל אביב. תחילת הקשר בין התובעת לבין הנתבעת 2 נולד בפגישה שהתקיימה ב 28.10.93 בין מנכ"ל התובעת מר משה דוידס לבין נציגת חברת Diramex הגברת נואל לוי בכנס בינלאומי בעניין שוק ה - "פטור ממכס" (duty free) שהתקיים בקאן שבצרפת (להלן הפגישה בקאן). בעקבות פגישה זו הוחלפו מספר מכתבים בין הצדדים שסופם בגיבושם של יחסי ספק - מפיץ לתקופת ניסיון. תקופת הנסיון הפורמלית נמשכה בין החודשים ינואר לנובמבר 1994. מההתכתבות בין התובעת לנתבעת 2 במשך תקופת הניסיון ניתן לראות כיצד הלכו וקרמו יחסי ספק-מפיץ בין הצדדים עור וגידים. סופה של תקופת הניסיון נקבע לנובמבר .1994 מהראיות שהוגשו לבית המשפט לא עולה במפורש כיצד הבינו הצדדים את מהות היחסים ביניהם לאחר לסיומה של תקופת הניסיון; בפועל הצדדים המשיכו לפעול באופן שנדמה כהמשך טבעי לאופן בו נהגו קודם לכן. הנתבעת 1, שנוסדה ב- 19.06.97, הזמינה סיגרים מהתובעת בתחילת דרכה, אולם יחסיהם עלו על שרטון במהרה על רקע קשריה של הנתבעת 1 עם הנתבעת 2. הקשר הראשון בין הנתבעת 1 לבין הנתבעת 2 נעשה באופן חד צדדי כאשר ירון בריל, מבעליה של חברת בריל אינטרנשיונל האמריקנית שהיא בעלות מניות של הנתבעת 1, רשם את שם החנות של הנתבעת 1 באתר אינטרנט של הנתבעת 2. פרט לכך אין ראיה לקשר אחר בין הנתבעות עד לחודש נובמבר או אוקטובר 1997, אז הגיעה נציגת הנתבעת 2 הגב' נואל לוי לביקור בחנות הנתבעת 1 יחד עם מר אייל דוידוס, ממנהלי התובעת. בפגישה שנערכה למחרת בין נציגת הנתבעת 1 לנציג הנתבעת 2 גולל מר בריל את הקשיים בהם נתונה חנותו ביחסיה עם התובעת והביע רצון לרכוש סיגרים ישירות מהנתבעת 2. כעבור זמן מה הוזמן מר בריל לז'נבה שם בישרה לו גב' לוי על החלטת הנתבעת 2 למכור לו סיגרים במישרין. מר בריל חתם על הסכם הפצה בלעדי (נ\21, ד') והזמין וקיבל שני משלוחים של סיגרים בחודש דצמבר 1997. המועד הבא בו זכתה הנתבעת 1 לקבל משלוח היה ספטמבר 1998, בין שני המועדים לא ייבאה הנתבעת 1 סיגרים נוספים מהנתבעת 2. החל מדצמבר 1997 הפסיקה התובעת לספק לנתבעת 1 סחורה והפנתה אותה לסיטונאי האזורי (נ\21, ט') שמחיריו גבוהים יותר לעדות מר בריל. מחלוקת נתונה בין התובעת לנתבעת 2 באשר לאופי היחסים ביניהן בתקופה שלאחר הופעתה של הנתבעת 1 על בימת שוק הסיגרים בישראל. התובעת מזהה הרעה ביחסה של הנתבעת 2 אליה ואילו האחרונה גורסת שתקופה זו היא המשך על רצף היחסים שקדמו לאותו מועד. קשה למקם את התדרדרות היחסים בין הצדדים בנקודת זמן מדוייקת, עם זאת השינוי המשמעותי הראשון מאז סוף תקופת הניסיון מתגלה במכתב הנתבעת 2 לתובעת מה - 14.01.98 (נ\19, לו1) בו היא התנתה את המשך קשר ההפצה במספר תנאים, ביניהם שהתובעת תמשיך להפיץ את סיגרי הואנה בארץ באופן שאינו בלעדי. כמו כן מכחישה הנתבעת 2 את קיומה של בלעדיות כל שהיא בין הצדדים גם ביחסיהם בעבר, ודוחה את טענות התובעת בדבר הבלעדיות. בשלב זה החלו הצדדים להתנצח אודות שאלת הבלעדיות במספר מכתבים שהוחלפו בחודשי ינואר פברואר 98', עד שנכנסו למשא ומתן לגיבוש חוזה פורמלי. לאחר שסוכם על טיוטה סופית ונקבע מועד חתימה עליו, הגיעה נציגת הנתבעת 2 במיוחד משוויץ אולם אז חזרה בה התובעת מהסכמתה להסכם. בעקבות כישלון המו"מ החליטה הנתבעת 2 לסיים את ההתקשרות בין הצדדים ובמכתב מה - 18.03.98 (נ\19 לז) נתנה לתובעת הודעה מוקדמת בת 4 חודשים לביטול הסכם ההפצה בינהן בה התחייבה למכור 20% יותר סחורה מזו שנמכרה בתקופה המקבילה בשנה הקודמת. במכתב מה - 9.04.98 האריכה הנתבעת 2 את תקופת ההודעה המוקדמת בחודש נוסף. (נ\19 לה) ג. הפלוגתאות בין התובעת לבין הנתבעת 2 - האם היתה התובעת מפיצה בלעדית של הנתבעת 2 בזמן תקופת הניסיון? - האם התגבש חוזה הפצה בלעדי לאחר תקופת הניסיון? - במידה והתגבש הסכם הפצה בלעדי האם הופר ע"י הנתבעת 2? - גובה הנזק. ד. הפלוגתאות בין התובעת לנתבעת 1 - האם עוולה הנתבעת 1 כלפי התובעת בעוולה של גרם הפרת חוזה? - גובה הנזק. ה. האם היתה התובעת מפיצה בלעדית של הנתבעת 2 בזמן תקופת הנסיון המחלוקת שבין הצדדים באשר לאופי היחסים בתקופת הניסיון עולה מתוך ניסוח מכתבה של הנתבעת 2 לתובעת מה - 17.01.94, מכתב שכונן את יחסיהם לתקופת הניסיון. מכתב זה הוא האחרון בסדרת פגישות ומכתבים בין הצדדים במסגרת המו"מ לקראת חוזה ההפצה. מכתב זה מסתיים במילים: “Looking forward to hearing from you….” וניסחו ניסוח של הצעה: “are thus ready to grant you…” (ת\1 ו) שני אלה מעידים לכאורה על היות המכתב הצעה, ואילו התנהגות התובעת לאחר קבלתו כגון: השגת רישיון ייבוא סיגרים קובניים לישראל והזמנת סיגרים מהנתבעת, מעידה על קיבול ההצעה. במכתב הנ"ל תולה התובעת את טענתה בדבר הבלעדיות בתקופת הניסיון, שם כתוב: “as effectively discussed in Cannes, and as already mentioned, we do not have for the time being any agreement on the local market and are thus ready to grant you an exclusive option (הדגשה במקור - הערה שלי ד.פ.) for the local market until end of November 1994…… as already mentioned in our fax dated 11.01.94, at the end of this option, and depending on the experience and turnover reached, we shall of course be pleased to establish an exclusivity agreement (ההדגשה לא במקור - ד.פ.) between our both companies upon the distribution of the cigars among the local market on the basis of determined aims to reach.” (ת\1 ו) התובעת מפרשת שורות אלו כמעניקות לה בלעדיות להפיץ את מוצריה של הנתבעת 2 בישראל למשך תקופה קצובה; בעוד שבידיה של הנתבעת 2 אופציה להמשיך את יחסי הבלעדיות לאחר תום תקופת הניסיון. הנתבעת מציעה פרשנות אחרת לדברים הנ"ל, הגברת נואל לוי בעדותה בבית המשפט (עמ' 53 לפרוטוקול) טענה שבין ינואר 1994 לנובמבר באותה שנה: "שנתנו את האופציה הזאת היה מדובר שבסוף 1994 נדבר על האקסקלוסביות, זאת הייתה אופציה... היא לא היתה המפיצה הבלעדית, זאת הייתה אופציה להיות הסוכן היחיד... זו הייתה תקופה קצרה שבה ניתנה לה האופציה להיות לבד... באותה תקופה נתנו לו את הזכות להיות הסוכן היחיד, זאת הייתה אופציה. אבל להיות לבד אין פירושו להיות אקסקלוסיבי, צר לי אבל זה הבדל גדול." (עמ' 54 לפרוטוקול) ובהמשך: "אני נותנת לך את האופציה להיות לבד 11 חודשים. אבל לא בלעדיות". (עמ' 56 לפרוטוקול) מדברים אלו עולה לעמדת הנתבעת 2, שהגב' לוי סבורה שהנתבעת 2 העניקה לתובעת את אופציה לתקופת מבחן בה היא תהיה הסוכן היחיד, שבסופה תידון שאלת הבלעדיות. לצד עדותה של הגב' לוי עומדים דבריו של ב"כ הנתבעת 2 במהלך חקירתו את מר דוידס. "אני שאלתי אותך האם זה נכון שהבלעדיות של 12 חודשים לדירמקס היה שיקול דעת מלא אם כן להאריך אותה או להאריך אותה ובאיזה תנאים". (עמ' 40 לפרוטוקול מה- 19.4.01) "מה שאני מבין שדירמקס סיכמה אתך זה על 12 חודשים של בלעדיות" (עמ' 29 לפרוטוקול מה- 19.04.01 שורה 20) מדברים אלו ניתן להבין שדווקא כן הוענקה בלעדיות לתובעת בתקופת הניסיון. המוצא ממחלוקת זו טמון בפרשנות המילים שבמכתב מה - 17.01.94: “an exclusive option ” האם מדובר בהענקת אופציה לבלעדיות או שמה עניינו בהענקת בלעדיות שבסופה אופציה להתקשרות בחוזה הפצה בלעדי קבוע. בכדי לחשוף את אומד-דעתם של הצדדים נישא ענינינו למו"מ שקדם למכתב מה - 17.01.94: תחילת הקשר בין התובעת לנתבעת 2 הוא כאמור בפגישה בקאן שממנה צמחה התכתבות שסופה במכתב מה - 17.01.94. בתחילת המו"מ ישנה דחייה מוחלטת של בקשת הבלעדיות של התובעת ע"י הנתבעת 2. במכתב מה 10.12.93 כותבת הנתבעת 2 לתובעת כי בהתאם לנאמר בפגישה בקאן התובעת תיהיה חופשייה להפיץ בישראל את סיגרי Havana - “Without any exclusive rights for you for the time being…. Depending on the experience and the turnover reached within a certain period, we shall of course be pleased to re-examine the question as the whether and to what extent an exclusivity agreement for our products could be agreed between our both companies”. )ת\19 ג3) ב 11.01.94 נשלח מכתב דומה ע"י הנתבעת 2 בו חוזרת היא על הנאמר לעיל, מכתב זה נחתם במשפט: “we sincerely hope very soon to rank you among our faithful customers” משמע שבשלב זה טרם נכרת החוזה ואנו עדיין בתקופת המו"מ. (ת\1 ד) ב 14.01.94 כותבת התובעת, ומביעה בכך דעתה, שפרשנותה לנושא שונה: “we agreed in Cannes that we will be your exclusive agent for at least 12 months…. And if you are satisfied with us, we will continue our business relations. We cannot place orders with you unless we are sure that nobody else is going to import any brands from you…” (נ\1 ה) תגובת הנתבעת 2 לא בוששה לבוא וב - 17.01.94 כתבה היא לתובעת: “as effectively discussed in Cannes, and as already mentioned, we do not have for the time being any agreement on the local market, and are thus ready to grant you an exclusive option (הדגשה במקור- ד.פ.-( for the local market until end of November 1994…” (ת\1 ו) ניתן להבחין שבעקבות מכתבה של התובעת מה - 14.01.94 חל שינוי מסויים בעמדתה של הנתבעת 2, קודם למכתבה מה - 17.01.94 דחתה היא לגמרי את דרישת התובעת לבלעדיות ואילו במכתב זה עפ"י פרשנות המילים הפשוטה היא נאותה להעניק אופציה לבלעדיות לתקופת נסיון מוגבלת, כשאחריה תידון שוב שאלת האופציה של התובעת כסוכן. אם ננסה לדלות את אומד דעת הצדדים מתוך מסכת ההתכתבות שביניהם ניווכח כי התובעת והנתבעת מס. 2 יצאו משתי נקודות מוצא שונות: התובעת "דחפה" לאורך כל הדרך לבלעדיות הן בתקופת הניסיון והן לאחריה. הנתבעת,- לא היתה מעוניינת בכך, ברם "הגמישה" עמדתה כשהיא מותירה גם פתח לא מוגדר לעתיד, מן הסתם, כדי לשווק את מרכולתה גם בארץ. מה משמעות ההגמשה? יחד עם זאת ההפניה של הנתבעת 2 במכתבה מה - 17.01.94 על זה מה - 11.01.94, בכל הקשור לאפשרות של התקשרות קבועה בתום תקופת הניסיון, בעצם קולטת את הפסקה הרלוונטית ממנו לתוך המכתב מה - 17.01.94. באותה פסקה נכתב: “Depending on the experience and the turnover reached within a certain period, we shall of course be pleased to re-examine the question (הדגשה שלי ד.פ.) as the whether and to what extent an exclusivity agreement for our products could be agreed between our both companies”. (ת\1 ד) ניתן לכאורה לפרש זאת כך שהנתבעת התייחסה לאפשרות עתידית בה, לאור תפקודה של התובעת בתקופת הניסיון, היא תשקול מחדש את שאלת הבלעדיות, ומכאן יכולה לנבוע המסקנה כי בהצעתה מה- 17.01.94 דוחה היא את הבקשה לבלעדיות. מכאן שאת משמעותם של המילים: “an exclusive option ” שבמכתב מה - 17.01.94 אין לפרש כהענקת בלעדיות אלא כהסכמה לתקופת ניסיון שבסופה תישקל האפשרות להענקת בלעדיות בהסכם. האופציה לבלעדיות שהוענקה היא אופציה שמימושה ע"י הנתבעת 2 היה תלוי בתקופת הניסיון. פרשנות זו עשויה גם להתיישב עם נסיבות ההתקשרות, בהן ספק שאיננו נוהג להתקשר בחוזי הפצה בלעדיים (נ\19 מא1 - מא5) , מתקשר עם מפיץ חדש שטרם התנסה בעסקים עמו, וסביר שלא יעניק כבר בשלב הראשון של היחסים זכות הפצה בלעדית בטרם עמד על כישוריו בתקופת מבחן. יחד עם זאת, אין לשלול את הפרשנות שהנתבעת מס' 2, שהיתה מעוניינת להכנס לשיווק באיזור, "נכנעה" לתקופה זמנית מוגדרת - תקופת הנסיון - ולגבי תקופה זו העניקה בלעדיות לתובעת, לעניין ההפצה. גם במקרה זה, אין זה אומר שויתרה על זכותה לשקול את המשך מהות היחסים לאור הניסיון שיצטבר אצלה בתקופה זו. שאלה אחרת לה נדרש בהמשך היא, איך יש לפרש את המשך היחסים בין הצדדים. מה שברור מהכתובים הוא שבתום תקופת הניסיון הבטיחה הנתבעת 2 לחזור להידרש ולשקול את נושא הענקת הבלעדיות, תוך כדי שתיקח בחשבון את תפקודה של התובעת במהלך תקופת הניסיון. ו. האם התגבש חוזה הפצה בלעדי לאחר תקופת הניסיון? נקודת המחלוקת הבאה בין הצדדים נוגעת גם היא לשאלת הבלעדיות ועניינה טענת התובעת שיחסי בלעדיות שררו בינה לבין הנתבעת 2 מתום מועד תקופת הניסיון ועד לסיום החד צדדי של הקשר ע"י הנתבעת ב - 18.03.98 (נ\19 לז). חשוב לזכור שנטל ההוכחה להוכחת הסכם בלעדיות מוטל על כתפיו של הטוען לקיומה של הבלעדיות. (ע"א 79\325, דנינו נ' פקסטרפיל פ"ד לה(1) 51, 53 - 54; ע"א 127/86 רייכר נ' פוליתם פ"ד מב(3) 114, 121). את שתיקתה של הנתבעת 2 לאחר תום תקופת הניסיון, ניתן לפרש לשני כיוונים: - רצון למימוש האופציה ולהענקת בלעדיות לתובעת. - אי מימוש האופציה והמשך הקשר ללא הענקת בלעדיות. בהיעדר חוזה פורמלי המסדיר את היחסים, יש ללמוד את רצון הצדדים מחילופי הדברים ביניהם ומהתנהגותם. את פרק הזמן שלאחר מועד תום תקופת הניסיון ניתן לחלק לשני חלקים. ראשית נבחן האם אכן כפי שטוענת התובעת מיד עם תום תקופת הניסיון ניתן ללמוד מאי השינוי בהתנהגותה של הנתבעת 2 על מימוש האופציה להענקת בלעדיות. שנית נבחן את היחסים שלאחר תקופת הניסיון ונראה האם יש תוקף לטענת התובעת שיחסי בלעדיות התגבשו לאורך תקופה זו. כזכור, במכתבה מה - 17.01.94 מציינת התובעת קריטריונים שינחו אותה כשתבחן מחדש את שאלת הבלעדיות, בתום תקופת הניסיון: “at the end of this option, and depending on the experience and turnover reached, we shall of course be pleased to establish an exclusivity agreement between our both companies upon the distribution of the cigars among the local market on the basis of determined aims to reach.” (נ\21 ו) המכתב מדגיש קריטריון אחד ספציפי והוא רווחי התובעת, וקריטריון שני כללי יותר הנוגע למכלול הניסיון שיצטבר ביחסי הצדדים. מכאן שהתחקות אחר תפקודה של התובעת במשך תקופת הניסיון לאור שני הקריטריונים הנ"ל יאפשר לפרש את התנהגות הנתבעת 2 בתום תקופת הניסיון, כך מתוך נסיבות הרקע להתנהגותה של הנתבעת 2 ננסה לפרש את שתיקתה באשר למימוש או אי מימוש האופציה לבלעדיות. עלינו לראות האם מנקודת מבט אובייקטיבית ניתן להבין שלדעת הנתבעת 2 עמדה התובעת בתקופת הניסיון בהצלחה. תקופת הניסיון ארכה בין אמצע ינואר 1994 ועד סוף נובמבר באותה שנה; אולם הספקת הסיגרים תחילתה, במועד המוקדם ביותר, רק לאחר השגת רישיון ייבוא סיגרים קובניים לישראל ע"י הנתבעת 2. על השגת הרשיון אנו לומדים ממכתבה של הנתבעת 2 לתובעת מה - 2.05.94 (ת\1 ז), מכאן ניתן להסיק שתקופת הניסיון היתה קצרה יותר מ 11 חודשי הניסיון הפורמליים. מהראיות שהוגשו לא עולה שהתובעת עברה את תקופת הניסיון בהצלחה, מבחינת הנתבעת 2. התמונה שנתגלתה לעיני ביהמ"ש מציגה יחסים של ספק - מפיץ המצויים בשלבי הקמה וגיבוש ראשוניים הכוללים פגישות לגיבוש היחסים, הענקת הנחות ברכישות סיגרים ומוצרי איחסון שלהם לתקופת הניסיון כסיוע למפיץ מתחיל, הצעות לשיפור ודברי ביקורת על תפקוד התובעת: ב - 7.09.94 כותבת הנתבעת 2 לתובעת בעקבות ביקור ביקורת בישראל על מספר ליקויים שהתגלו בתפקוד התובעת שעקרם אפסון לקוי של הסיגרים. סיגרים הינם מוצר רגיש המחייב אפסון בתנאים של טמפרטורה ולחות מדודים. בביקורת שנערכה בישראל התגלו תנאי איחסון בלתי ראויים במחסני התובעת, התגלתה קופסת סיגרים יקרים שבה חרקים, כן נמצא שרמת איפסון הסיגרים גם בחנויות להן הופצו הסיגרים בישראל איננה מספקת. הנתבעת 2 הציעה לתובעת לרכוש ממנה בהנחה תאי איחסון לסיגרים (Humidors). (ת\1 ט2). ב - 15.09.94 חוזרת הנתבעת 2 ומפנה את תשומת ליבה של התובעת לאיכות האיפסון בחנויות להן היא מפיצה את הסיגרים: “We take the opportunity to draw your attention on the current situation in your points of sales. It is essential to supply your points of sale optimum conditions to allow optimal storage conditions for our products.” (ת\1 ח3) לצד בעיות אפסון הסיגרים בישראל באותו זמן, מקור שני לאי שביעות הרצון של הנתבעת 2 מתגלה בהקשר למגוון סוגי הסיגרים שהתובעת הזמינה. כבר בתחילת היחסים מדווחת הנתבעת 2לתובעת על מחסור המתעורר לעיתים, והיה קיים כבר שנתיים שלוש, בסיגרים מסוגים מסויימים בשוק העולמי, ועל אסטרטגית שיווק לפיה פועלים רוב מפיציה בעולם, לפיה יש לדאוג להיצע מגוון של סיגרים באופן קבוע, וכך להרגיל את השוק להנות ולהכיר סוגים שונים של סיגרים כאמצעי להתגברות על עיתות מחסור. כך במכתב הנתבעת2 מה - 5.07.94 נכתב: “we sincerely hope that you will adopt this new common strategy, what would allow you to easily overcome when you are temporarily out of stock in some brands, and to maintain thus a satisfactory sales level for both our companies” (ת\1 ח1) המחלוקת סביב אסטרטגיית השיווק של התובעת הפך עם השנים לסלע מחלוקת מרכזי בין הצדדים. זו ביקורת שחוזרת ועולה כלפי התובעת שלא תיקנה את מדיניותה לשביעות רצונה של הנתבעת 2 בתקופת הניסיון. אי שביעות הרצון של הנתבעת 2 מאיכות האחסנה של מוצריה, וקשיים באסטרטגיית השיווק של המפיץ אינם מעידים על תקופת נסיון מוצלחת. יותר מכל מעיד מכתב ששלחה הנתבעת 2 לתובעת שנה לאחר תום תקופת הנסיון. המכתב מעיד על כך שהקשיים בתפקודה של התובעת לא תוקנו. ב - 06.09.95 בעקבות ביקור בישראל כותבת הנתבעת 2 על קשיים שהתגלו באיכות האיפסון של הסיגרים בחנויות ואף במחסני התובעת עצמה: “we would not accept during one of our next visit to find again the same conditions as during the control of the Montecristo No. 5….” כמו כן מתגלות טרוניות בנוגע לרשת ההפצה בישראל, ומחירים גבוהים מדי . (נ\ 19 לט1) לאור קשיים אלו נדמה שהדרך הנכונה לפרש את שתיקתה של הנתבעת 2 באשר למימוש האופציה לבלעדיות היא שהיא אכן לא מימשה אותה. פרשנות המייחסת לשתיקתה של הנתבעת בתום תקופת הניסיון רצון להענקת בלעדיות תתעלם מהביקורת המפורשת על תפקודה של התובעת שהעבירה הנתבעת 2. מפיץ סביר ש"זוכה" לדברי ביקורת על תפקודו לא היה מפרש את שתיקת הנתבעת 2 כמימוש אופציה שהיתה מותנית בהצלחתו, בודאי כאשר לא השכיל או הצליח לשפר את תפקודו גם לעתיד. גם פרשנות הנשענת על הנסיבות העסקיות לא יכולה לייחס לנתבעת 2 רצון להענקת בלעדיות כאשר בתקופת נסיון קצרה משנה, אין שביעות רצון מהתפקוד העסקי של הנבחן הן בתקופת הנסיון והן לאחריה. כעת נידרש לטענתה של התובעת שמתוך יחסי הצדדים והתנהגותם בתקופה שלאחר נובמבר 1994 ועד לסוף 1997 התגבשו יחסי ספק - מפיץ בלעדי אפילו ללא מימוש מפורש של האופציה, בתום תקופת הניסיון. פרשנות זו נסמכת על כך שבמציאות הנמשכת של היות התובעת מפיץ יחיד בשוק הישראלי במשך כ 4 שנים, ניתן ללמוד מאופי היחסים על התגבשות בפועל של יחסי הפצה בלעדיים. אפילו לא נפרש את שתיקת הנתבעת 2 בתום מועד הניסיון כביטוי לכוונתה לממש את האופציה, - אזי שתיקה, והמשך יחסי ההפצה, במשך שלוש שנים כן יכולים להצטייר כהסכמה לקבל את התובעת כמפיצה בלעדית. הנתבעת 2 טוענת שכל ששרר בין הצדדים במשך תקופה זו היו יחסי ספק ומפיץ יחיד ולא בלעדי, כשהזכות להתקשר עם מפיצים אחרים נשמרה בידיה לאורך כל אותה תקופה. ראשית ננסה לעמוד על ההבחנה שבין מפיץ בלעדי למפיץ יחיד. חשוב להדגיש שעצם קיומו של מצב עובדתי בו מפיץ משמש כמפיץ יחיד של ספק אין בה כשלעצמה לגבש יחסי הפצה בלעדיים בין הצדדים. יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא שמגר שאומר בהקשר של טענה להתגבשות הסכם בלעדיות שלא בדרך של הסכם בכתב: "שגם אם הלכה למעשה החזיק המערער בידיו את כל עסקי המשיבה בצפון הארץ (במילים אחרות היה מפיץ יחיד - ד.פ.) , עדין אין ללמוד מכך על קיומו של חוזה מכללא בענין, שמטבעו הוא ענין שבעובדה שמסור להכרעה של הערכאה השיפוטית הראשונה". (ע"א 92\5656 שביט נ' מ.ל.ט. בע"מ תק-על 95(2), 1098). הנשיא שמגר קיבל שקיימת אפשרות של מפיץ יחיד מבלי שהוא יהיה בעל זכות הפצה בלעדית, בע"א 86\127, רייכר נ' פוליחם בע"מ שם (עמ' 118) הוא מצטט בהסכמה את דבריו של שופט בית משפט קמא שקבע: ".. היחסים בין בעלי הדין היו יחסים של מוכר וקונה. בתקופה הנדונה היה רייכר הקונה היחיד. אולם, מצבו כקונה יחיד אינו משקף מעמד משפטי אלא מצב עובדתי נתון…" הן הזכות להפצה והן הזכות להפצה בלעדית הן זכויות אובליגטוריות שנובעות מהסכם בין ספק למפיץ בו הספק מעניק למפיץ את הזכות. עם זאת זכות להפצה בלעדית היא הרחבה מבין השתיים. היא כוללת את הזכות להפצה ובנוסף מכילה גם אגד רחב יותר של זכויות וחובות משפטיות שהן בעלות משמעויות כלכליות. ספק המעניק זכות הפצה בלעדית למפיץ, מטיל על עצמו מגבלה ניכרת על חופש עיסוקו וחירות ההתקשרות שלו. התמורה בה מחויב המפיץ באה לביטוי בהיקף החובות שלו כלפי הספק בכל הקשור לפיתוח, שמירה ואיכות השוק לו זכה, בחובת אמון ובסטנדרט תום לב המתאים לצדדים שכרכו את גורלם העסקי זה בזה. בע"א 442/85 משה זוהר ושות' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ (פ"ד (3) 661) פסקה השופטת נתניהו: "ביחסים שבין יצרן (או ספק) לבין המשווקים למיניהם המקדמים את מכירותיו קיים נימוק נוסף לכך, והוא האמון ההדדי שיחסים אלה מחייבים (הדגשה שלי - ד.פ.) … כשאחד הצדדים מבקש לנתק את הקשר, אין אפשרות ואין טעם לחייב אותו להמשיך בו נגד רצונו. לא ניתן להבטיח קיומם של יחסי אמון בכפייה. " (עמ' 671) ...כאמור, ההפצה אינה מתמצה בעיסקאות מקריות בודדות של קנייה ומכר כנ"ל. המפיץ פועל במסגרת כוללת המסדירה את מכלול היחסים בינו לבין היצרן או הספק. ראה 432-332: Staubach, supra at “Unlike an ordinary dealer, a distributor enters into a comprehensive basic relationship with the manufacturer or supplier when he is appointed a member of the distribution network, and the individual contracts to purchase supplies from the manufacturer or supplier are merely consequential on and governed by the basic distributorship contract” וכן ב 154-153 Schmitthoff, supra, at ביחסים אלה מהווה המפיץ חלק מרשת השיווק של היצרן, ונוצרים בין הצדדים קשרים של אמון הדדי, המחייבים כל אחד מהם להתחשב במשנהו ולהימנע מלפעול באופן העלול לפגוע במי מהם. המפיץ חייב לקדם את ענייניו של היצרן ולתת להם עדיפות על פני העיסקאות האחרות שלו. היצרן חייב להביא בחשבון, כי המפיץ נכנס להוצאות ומשקיע עבודה מתוך ציפייה להפיק מהן רווח במהלך הזמן. לפיכך אל לו לפגוע בציפייה זו." (עמ' 679) היקפם ועומקם של חובת האמון ותום הלב בין מפיץ לספק הנם פועל יוצא של אופי יחסיהם, ככל שהצלחתם העסקית של הצדדים תלויה יותר באמון ובביטחון שבהסתמכות הדדית כך יגבר סטנדרט תום הלב וחובת האמון ביניהם. באופן זה המשפט מבטיח שהצדדים ינהגו בהתאם לרף התנהגות המתאים ביותר לאופי יחסיהם וממכסם את הרווחיות של ההתקשרות העסקית מאותו הסוג. מכאן שישנם שני מישורים שמהדינמיקה ביניהם נחשף ההבדל בין זכות ההפצה 'הרגילה' לבין זו הבלעדית: א. מישור יחסי הצדדים עם צדדים שלישיים. ב. מישור היחסים בין הצדדים. ככל שהצדדים להסכם ההפצה מצמצמים את מרחב אפשרות התקשרותם עם צדדים שלישיים כך מתרחבות העבותות הקושרות ביניהם. עבותות אלו הנן בעלות משמעות כלכלית הנוגעת ליכולת של הספק להתקשר עם ספקים אחרים ולמידת ההסתמכות הכלכלית והמחויבות העסקית של המפיץ כלפי הספק. ככל שמובטחת למפיץ בלעדיות רבה יותר כך חופשי הוא להשקיע בביטחה בשוק ההפצה ללא חשש שמאמציו ירדו לטמיון או ינוצלו ע"י אחר. תמורת ביטחון והזדמנות כלכלית זו שמעניק לו הספק, תוך כדי הגבלות חירות ההתקשרות וחופש העיסוק שלו, נוטל המפיץ הבלעדי על כתפיו, בין היתר, מחויבות מוגברת לדאוג לאיכות מערך ההפצה בשוק שלו, לשמור על איכות מוצריו של הספק אותם הוא מציע לציבור הצרכנים, להבטיח שוק קמעונאי בריא, לייצג את הספק באופן ראוי ומכובד, לנהוג בתום לב ביחסיו עם הספק, להתחשב בהוראות הכלכליות של הספק ולקחת בחשבון את צרכיו ואילוציו העסקיים. המצב של מפיץ יחיד שאיננו בלעדי הוא מצב ביניים, מצד אחד זוכה המפיץ לשוק שכל כולו נתון לו אולם מנגד מרחפת האפשרות שהספק יבחר להתקשר עם גורמים נוספים באותו השוק. ערכה הכלכלי של הבלעדיות נעוץ בעיקר ביכולת ההסתמכות של המפיץ שהמצב העובדתי של היותו יחיד יישמר. מכאן שמבחינה כלכלית אין המפיץ הסביר יכול להרשות לעצמו להסתמך על היותו יחיד בשוק כפי שיכול המפיץ הבלעדי. מטעמים אלו הקשר וחובות האמון ותום הלב של המפיץ היחיד חלשות יותר ואינן מגיעות לכדי אלו של מפיץ בלעדי מצד אחד, אולם מצד שני עולות הן על אלו של המפיץ הרגיל החולק את השוק עם אחרים. מקום בו זכות ההפצה מלווה במציאות עובדתית של היות מפיץ המפיץ היחיד בשוק, נוצר מצב שיכול ליצור מראית עין שמדובר בזכות להפצה בלעדית מעצם העובדה שאין מפיץ אחר. עם זאת כפי שראינו תוכנה המשפטי והמשמעויות הכלכליות של הזכות האובליגטורית להפצה בלעדית כוללת את הזכות להפצה ובנוסף לה מכילה גם אגד של זכויות וחובות רחב ממנה. המשמעות המשפטית של זכות הבלעדיות הנה שספק לקח על עצמו את המחויבות החוזית שאוסרת עליו לבוא בקשרי ספק-מפיץ עם גורמים מלבד הספק הבלעדי. העובדה שמפיץ הוא יחיד, אינה מגבשת כשלעצמה זכות להפצה בלעדית בהיעדר הענקה חוזית מפורשת של זכות הפצה בלעדית. לכן יש לבחון את מערכת היחסים בין הצדדים ולהיווכח עם אכן התגבשו בין הצדדים יחסי הפצה בלעדיים. מהם המבחנים שיהיו לנו לעזר בהבחנה בין יחסי הפצה ליחסי הפצה בלעדיים? בע"א 86\127 רייכר נ' פוליתם בע"מ לעיל מופיעים בפסק דינו של הנשיא שמגר מספר מאפיינים שיכולים להוות אינדיקציה ליחסי סוכנות בלעדיים מקום בו קיים סוכן יחיד: - מכסות שיווק תקופתיות מוסכמות לרכישה ע"י המפיץ. - מסירת מידע עסקי בדבר לקוחות ובעניינים הנוגעים למערך השיווק. נדמה שהעקרונות המנחים את מבחני התגבשותם של יחסי הפצה בלעדיים יהיו: - מרחב הפעילות והאחריות של המפיץ בשוק. - היקף שיתוף הפעולה בין הספק למפיץ. - היות המפיץ מפיץ יחיד. - עמידת הצדדים בחובות האמון ותום הלב ההדדיים שנובעים מיחסי בלעדיות. נבחן את מערכת היחסים בין הצדדים בשנים שלאחר תקופת הניסיון לאור העקרונות הנ"ל ונראה האם מהתנהגותם ומהתכתבותם עולה מערכת יחסים שהתגבשה לכדי יחסי הפצה בלעדיים או שמה מדובר רק בספק מפיץ יחיד. בפירוש התנהגות הצדדים יש לתת ביטוי להיותן של זכות חופש העיסוק וחירות ההתקשרות החוזית זכויות יסוד חוקתיות. מכאן שנדרשת זהירות רבה עוד יותר מהרגיל בייחוס משמעות להתנהגותה ולביטוייה של הנתבעת 2 שיגבילו את חירויותיה; וכזכור נטל הוכחת הבלעדיות מוטל על כתפי התובעת. להלן הנקודות עליהן נסמכת התובעת בניסיונה להראות כי אופי היחסים שלה עם הנתבעת 2 היו יחסי ספק - מפיץ בלעדי, ועל פיהן הנתבעת 2 ראתה בתובעת מפיצה בלעדית מטעמה: - סיוע במלחמה ביבוא סיגרים קובנים מזויפים לישראל. (ת\1 יא, טו, יז2) - מסירת מידע עסקי אודות השוק כגון שמות של חנויות סיגרים בישראל ופרטים אודותיהן. (ת\1 כח1, נ\19 כט, ת\1 לג, ת\1 לד) - הנתבעת 2 הציעה להכשיר איש מאנשי התובעת ברזי שימור ואחסון סיגרים. (נ\19 לח5) - מעורבת בדיוני ועדת הכנסת להוספת כתוביות אזהרה על אריזות סיגרים. (ת\1 יב1, יב2) - עריכת 'ארוחות סיגרים' יוקרתיות כאמצעי שיווק ופרסום (ת\1 יג1 עד יג7) וארגון טיולי סיגרים לקובה. (ת\1 יד1 - יד4) הנתבעת 2 טוענת כי ארוחות הן אמצעי הפצה מקובל בעולם (נ\19 כב1 - כב6) ואין בו כדי להעיד על בלעדיות, מה גם שמדובר היה ביוזמה עצמאית של התובעת שהפיקה ממנה רווח ניכר במונחי פרסום ויחסי ציבור לעצמה. כך גם לגבי הנסיעה לקובה. בנוסף שימשו ערבי הסיגרים דרך לעקיפת השוק הקמעונאי ע"י מכירה ישירה ויצירת יחסי מוכר קונה ישירים עם יצרנים. - הוצאות ניכרות בגין פרסום והחדרת הסיגרים הקובניים לשוק הישראלי. בעניין ההוצאות התובעת לא הוכיחה את גודל הוצאותיה. מה גם שהוצאות נטל הפירסום והשיווק אינם מהווים סממן הכרחי ליחסי הפצה בלעדיים, (ע"א 86\127 רייכר נ' פוליתם בע"מ). - בקשות לדיווח ודיווח על מצב שיווק ומכירות של הסיגרים בישראל, (לדוגמה מכתבים משנת 96 ו 97, ת\1 כ1 כ2, נ\19 ל)) - קביעת יעדים לתובעת בשיווק הסיגרים בישראל ע"י הנתבעת 2. (ת\1 כב, נ\19 טו) - הנחיות והוראות פעולה של הנתבעת 2 לתובעת באשר לעניינים שונים כגון מלחמה בשוק המקביל וביבוא סיגרים מזויפים ובאשר לאופן ניהול השוק. - בקשה מטעם הנתבעת 2 שהתובעת תמליץ על שישה קמעונאים ישראלים מצטיינים לצורך השתתפות בתחרות עולמית של 'הוואנה'. (ת\1 כה1) - מגעים בדבר הקמת חנות לממכר סיגרים קובניים בישראל בין הנתבעת 2 והתובעת. (ת\1 כו1 - כו4) - פנייה לתובעת לקבלת נתונים סטטיסטיים על השוק הישראלי לצורכי מחקר הנועד לקבוע מדיניות מחירים עולמית לסיגרים קובניים. (ת\1 כז) - הענקת הנחות ע"י הנתבעת 2 במחירי הסיגרים לתובעת במהלך השנה הראשונה ליחסים (ת\1 ז). - הצלחת התובעת בתפקידה כמפיצה. - העברת מידע עסקי לנתבעת 2 על שוק הסיגרים הישראלי ואודות נתוני המכירות של התובעת. (נ\19 כט). לעמדת התובעת אכן כל אחת מהנקודות הנ"ל לבדה אינה מהווה ראיה לכך שהנתבעת 2 התייחסה לתובעת כמפיצה הבלעדית שלה, אולם אשכול הדוגמאות הללו יחדיו יכול ומגבש את המסה הקריטית הדרושה בכדי להוכיח כי אכן ראתה הנתבעת 2 בתובעת את מפיצתה הבלעדית בישראל. מערכת היחסים, סוג הדרישות שהעלתה הנתבעת 2 מהתובעת, דרגת והיקף שיתוף הפעולה, החלפת המידע העסקי ודוגמאות נוספות אותן ציינו, כולן יחדיו מגבשים יחסים העולים לכדי יחסי ספק - מפיץ בלעדי. הנתבעת מס' 2 מתנגדת לפרשנות זו ומצידה מצביעה על חוסר שביעות מתמשך מתפקוד התובעת. אחת הביקורות שחוזרות ועולות לאורך כל יחסי הצדדים נוגעת לאסטרטגיית השיווק של התובעת הנובעת מסוגי הסיגרים שהזמינה מהנתבעת 2. הטרוניה המרכזית נוגעת להיעדר גיוון מספק בסוגי הסיגרים שהתובעת הזמינה ועל הקושי שאסטרטגיה שיווקית של הצעת מגוון מוצרים מצומצם עלולה לעורר בעתות מחסור בסוגי סיגרים מבוקשים (נ\19 טו, נ\19 נספח לב, נ\19 נספח טו, נ\19 נספח כט, נ\19 לג, ת\1 ח1, נ\19 לח5, נ\19 לו1). טענת הנתבעת 2, הנסמכת בראיות שהגישה לבית המשפט, היא שהתובעת המשיכה במשך השנים, למרות הפצרות ודרישות נישנות, לייבא לישראל ולהפיץ בשוק בעיקר סיגרים יקרים במיוחד. בכך לטענת הנתבעת 2 לא מילאה התובעת את חובתה לפתח את השוק המקומי, להרחיב את מעגל הצרכנים גם למגזרים פחות אמידים ולהתמודד עם בעיות המחסור העולמי בסיגרים הקובניים המבוקשים והאיכותיים ביותר. ביקורת נוספת שחוזרת ועולה, נוגעת לאופן ניהול מערכת השיווק בישראל. למשל דרישה לשווק גם למלונות ומסעדות (נ\19 לח5, נ\19 כט) וביקורת על אופן ניהול שוק ההפצה בישראל (נ\19 נספח לח5, נ\19 טו, ת\1 לה, נ\19 לו1); טענות על מחירים גבוהים מדי שמנהיגה התובעת בישראל. (נ\19 לח5, ת\1 לה, נ\19 לו1). ביקורות על רמת שימור, טיפול ואחסון ירודה של הסיגרים אצל המפיץ עצמו ובחנויות הקמעונאיות שכתוצאה מכך איכות הסיגר שהופץ בשוק לא היתה ברמה הנדרשת. (נ\19 לח5, נ\19 לו1). התובעת נהגה למכור סיגרים באופן ישיר לצרכנים ובעצם תיפקדה כקמעונאית לצד היותה מפיצה. נוהג זה של מכירה לצרכנים ישירות עקף את השוק הקמעונאי ופגע בו כיון שזה לא יכול היה להתחרות במחירים שהציע המפיץ. כמו כן נוהג זה לטענת הנתבעת 2 הגביר את תופעת היבוא המקביל, שכן קמעונאים פנו למקורות אחרים. (נ\19 כט, ת\1 לה1, נ\21 עמ' 4). התובעת הכחישה טענה אחרונה זו בעדותו של מר דוידס (עמ' 6 לפרוטוקול) שהעיד שהיו פחות מעשרה לקוחות פרטיים. לטענתו המכתבים בהן מבקשת הנתבעת 2 מהתובעת שתימנע למכור ישירות לצרכנים מקורם בהכנת תשתית משפטית ולא בטענות אמת. מכלול דברי הביקורת הנ"ל השזורים לכל התקופה שלאחר תקופת הניסיון, וכמוהם דברי ביקורת דומה שהושמעה במשך תקופת הניסיון, מלמדים על חוסר שביעות רצון של הנתבעת 2 מתפקודה של התובעת; חוסר שביעות רצון שהלך והחריף עד לסיום היחסים. כיון שחוסר שביעות הרצון הובא בצורת דברי ביקורות לידיעת התובעת ניתן בהחלט לטעון שלא סביר היה לפרש את התנהגותה של הנתבעת 2 כאילו היא מעניקה לתובעת בלעדיות. כזכור, האופציה למימוש הבלעדיות שניתנה בתחילת הקשר בין הצדדים הותנתה בתפקודה של התובעת כמפיץ, והנה אנו נוכחים לראות שהנתבעת 2 לא היתה מרוצה מתפקודה של התובעת לכל אורך הדרך. לצד גילוי רצון הנתבעת 2 שלא להתקשר בהסכם בלעדיות כדין, שנילמד מדברי הביקורת שלה, אני גם הנסיבות העסקיות של ההתקשרות אינם מצביעים על היגיון כלכלי בהתקשרות שכזו. מדוע תבקש חברה עסקית להעניק זכות הפצה בלעדית למפיץ שבמשך שנים לא עומד בדרישותיה כמפיץ טוב? נסיבות כאלו בעוד שהיחסים בין הצדדים נמשכים, מתיישבות דווקא עם פרשנות שאינה מזהה כוונה להענקת בלעדיות לתובעת. ראיה נוספת שמביאה הנתבעת 2 לכך שהצדדים ידעו שסטטוס היחסים אינו של הפצה בלעדית היא טיוטות חוזה ומכתבים שהוחלפו בין הצדדים במסגרת מו"מ להסדרת יחסיהם באופן מחייב, שנערך בחודשי פברואר ומרץ 98 ההסכם. לשון סע' 2.1 לטיוטות החוזה קובעת; “2.1 …. Diramex hereby appoints Distrbutor as a non-exclusive distributor…..” וכותרת טיוטות החוזה קובעת; “A NON-EXCLUSIVE DISTRIBUTION AGREEMENT” (נ\19, ו'1 - ו4). מכאן עולה לכאורה שלצדדים היה ברור שמדובר ביחסי הפצה שאינם בלעדיים. בכל הטיוטות שהוגשו לבית המשפט נוסחו של סעיף 2.1 הנוגע להיעדר בלעדיות נותר קבוע, והתובעת לא שינתה אותו. בתום המו"מ נקבע בין הצדדים מועד לחתימת החוזה. רק רגעים טרם החתימה, לכבודה הגיעה הגברת לוי במיוחד משוויץ, חזרה בה התובעת מהסכמתה לטיוטה, ושבה והעלתה את דרישת הבלעדיות. נשאלת השאלה מדוע התובעת לא דרשה את שינוי סעיף הבלעדיות? מדוע הסכימה היא עקרונית לחתום על הסכם כזה אם חשבה שהוא לא מייצג נאמנה את היחסים בין הצדדים? מר דוידס, נציג התובעת, העיד שאין הוא זוכר אם הוא או בא כוחו קיבלו וקראו את טיוטת החוזה טרם המועד שנקבע לחתימה (עמ' 35 לפרוטוקול) . קשה להאמין שהבעלים והמנהל של החברה לא יעיין בחוזה בטרם שהוא נותן הסכמה עקרונית לחתום עליו, במיוחד כשנושא הבלעדיות היה הנושא שבו הוא מעונין, וכשהוא יודע שנציגה מיוחדת של הנתבעת 2, על סמך אותה טיוטה, יוצאת ארצה למטרות חתימה. מכאן שבסוף המו"מ היה מקובל על התובעת שאין היא בלעדית, והסכם מחייב אמור להחתם ברוח זו. בפנינו לכאורה ראיות לכאן ולכאן באשר לכוונת הצדדים בהתנהגותם לאורך יחסיהם. מצד אחד מידת האינטנסיביות של היחסים ותחומי שיתוף הפעולה יכולים להעיד על יחסי הפצה בלעדיים, ואילו מצד שני ישנה חוסר שביעות רצון נמשכת מתפקודה של המפיצה, אשר יש בהם להעיד שהנתבעת 2 נתנה ביטוי בחלופת המכתבים, לכך שהתובעת טרם עמדה בתנאים שהציבה לה בכדי לזכות בבלעדיות. בטרם ניפנה להכרעה בסוגיה נציין שגם פנייה לנוהג המקובל בחוזים לא בא לעזרנו. גם בשאלה זו כל צד מושך לכיוונו הוא, ואין להכריע מהו הנוהג המקובל בהסכמים להפצת סיגרים. התובעת מצהירה שאין היא נוהגת להתקשר בהסכמי הפצה שאינם בלעדיים ושאין זה מקובל בשוק. כראיה היא הביאה את קשריה עם ספקי סיגרים שונים מהעולם עימן יש לה יחסי הפצה בלעדיים (פרוטוקול עמ' 4) . מנגד ניצבה הנתבעת 2 שטענה שאין היא נוהגת להתקשר עם מפיצים בהסכמי בלעדיות, ואין זה מקובל כך בשוק. כראיה מגישה דוגמאות מחוזים בינה לבין מפיציה במדינות שונות בעולם (נ\19 מא1 - מא5). האם יש ויתור על זכות חוזית בהתנהגות? בע"א 90\5630 תדמור נ' ישפאר, קבע השופט מלץ (בעמ' 523): "אכן, יתכן מצב שבו צד לחוזה ייחשב כמי שויתר על זכות חוזית, ויתור העשוי להיחשב כשינוי בתנאי החוזה מכוח התנהגות. התנאי לכך הינו שהוויתור יהא לאורך זמן, כשהצד השני פעל בהסתמך עליו" לצורך הדיון התיאורטי גם אם נקבל את גרסת התובעת לפיה ניתן לפרש את מסכת ההתנהגויות והחלפת הדברים בין הצדדים ככזו המגבשת הסכמה ורצון התקשר בהסכם בלעדיות (ופירוש זה אינו מקובל עלי) הרי שהתנהגותה של התובעת במשך השנים שאחרי תקופת הניסיון עומדת לה לרועץ. כפי שראינו זכות ההפצה הבלעדית היא זכות חוזית בה טמונים יתרונות כלכליים ובצידם חובות מוגברות מאלו של המפיץ הרגיל. התנהגותה של התובעת כמפיצה יש בה כדי להעיד על האופן בו היא הציבה את עצמה בתוך מערך היחסים. החשוב בבחינת הכוונה המשתקפת מתוך התנהגותה של התובעת איננו המצב הפסיכולוגי סובייקטיבי של העומדים בראשה אלא הכוונה הנלמדת דרך מבחן אובייקטיבי. התנהגותה של התובעת לאורך מערכת יחסי ההפצה עם הנתבעת 2 אינה עומדת בסטנדרט הנדרש ממפיצה בלעדית ובכך יש להעיד שבהתנהגותה היא ויתרה על זכות ההפצה הבלעדית ,שטענה שהוענקה לה בהתנהגות הצדדים. התובעת לאורך כל מערכת היחסים נתונה היתה לדברי ביקורת מטעם הנתבעת 2 באשר לאסטרטגיית השיווק שלה, בקשר לליקויים בפיתוח השוק המקומי, למגוון הסחורה שהזמינה והציעה ללקוחות, למכירה ישירות לצרכנים לעקיפת השוק הקמעונאי, הפקעת מחירים, תנאי האחסנה של הסחורה בארץ ותלונות אודות אי מכירה מספקת למלונות ומסעדות. חזרה על דברי הביקורת הללו לאורך מערכת היחסים מתקופת הניסיון ועד לסיום הקשר, מעידים על כך שהתובעת לא עמדה בחובותיה כמפיצה בלעדית. לצד הקשיים בעמידה בחובותיה 'המקצועיים' כמפיצה בלעדית התגלו גם ליקויים אתיים בהתנהגותה. בתיק - ת.א.750/99 נידונה בקשה לצו זמני שהגישה הנתבעת 2 (Diramex) כנגד התובעת ובעליה מר דוידס, כיון ששני אלו 'הקימו' ורשמו חברה בישראל בשם - דירמקס טבק'ס בע"מ. הצו הזמני אותו ביקשו נועד למנוע מהמשיבים לעשות שימוש בשם "דירמקס" לצורכי שיווק טבק ומוצריו בישראל. קבע השופט נאמן: “הקמת חברה בישראל בשם שהמבקשת ((היא הנתבעת 2 בעניינו, ד.פ.) כבר השתמשה בו שנים רבות בשוויץ…. יש בו משום "גניבת עין" ומשום פגיעה קשה בזכותה של המבקשת לממש את הנכס שלה בישראל". (נספח ב' לסיכומי הנתבעת 2). רישום שם החברה "החדשה" נעשה ב - 15.2.98, תאריך הנעוץ בטבורו של המו"מ שנערך בין התובעת לנתבעת בניסיונם לנסח באופן פורמלי את יחסי ההפצה ביניהם. זו תקופה בה ראתה התובעת את עצמה כמפיצה הבלעדית של הנתבעת. לא נותר אלא לשאול כיצד יכולה התובעת לראות עצמה כמפיצה בלעדית, על חובות האמון ותום הלב המוגברים המתחייבים מקשר מסחרי משפטי הדוק שכזה, ובו זמנית לחטוא במעשה שיש בו משום "גניבת עין" ופגיעה קשה בזכותה של הנתבעת 2 לממש את נכס המוניטין שלה בישראל? במעשה זה אם לא הפרה התובעת את חובת תום הלב שלה כלפי הנתבעת 2 הן במסגרת היחסים החוזיים והן במסגרת מו"מ לחוזה, - אזי גילתה את פרשנותה היא לטיב היחסים שביניהם. מעדותו של מר דוידס ניתן ללמוד פרק נוסף אודות סגנונה העסקי הלקוי של התובעת. בתשובה לשאלת ב"כ הנתבעת 2 ששאל שמה איימה התובעת שתפעל לבטל את רישיון היבוא של סיגרים קובניים לישראל במידה ולא תינתן לה בלעדיות השיב מר דוידס: "בפירוש. בפירוש כן…..". (פרוטוקול עמ' 38). כיצד איום שכזה שעיקרו בעצם חיסול כל אפשרות של הנתבעת 2 לייבא את סחורתה לישראל דרך סתימת הנתיב החוקי שהתיר ייבוא סיגרים מקובה לישראל, מתיישב עם תום הלב לו מחוייב מפיץ בלעדי? לאור כל האמור לעיל לא ניתן להחיל את "חזקת ההמשכיות" הבלעדית (אם זו היתה בכלל קיימת, וכאמור אין זו דעתי). ביחסים שבין הצדדים נוצרו יותר מדי אי הבנות ואי הסכמות בקשר להתנהלות התובעת, כך שאין זה המקרה בו יש לאמר, שבהעדר הסכם בסוף תקופת נסיון, - ימשיכו אותם תנאים "לרוץ" כחלק מהסכמה מחייבת. בסיכומו של יום לא הצליחה התובעת להרים את נטל ההוכחה לשכנוע בית המשפט, שאכן הוענקה לה בלעדיות ע"י הנתבעת. למרות שהיחסים ההדוקים ומרחב שיתוף הפעולה הרחב ששרר בין הצדדים על פניו יכול היה להתפרש לכאורה כיחסי הפצה בלעדיים, אזי התנהגותה המקצועית ורמתה האתית של התובעת כפי שפורטו לעיל מעידים על התנהגות שלא מתיישבת עם טענתה שהיתה בלעדית. התובעת בהתנהגותה ויתרה על זכותה לבלעדיות - אם זו הייתה קיימת - בכך שלא עמדה ברף ההתנהגות האתי והמקצועי הנדרש ממפיצה בלעדית, ובכך גם העידה על עצמה שהיא לא ראתה את עצמה כמפיצה בלעדית. גם אם נלך לשיטת התובעת אזי התנאי בדבר הסתמכות הצד שכנגד לגיבוש ויתור על זכות חוזיה בהתנהגות התמלאו במקרה זה. ז. האם עוולה הנתבעת 1 כלפי התובעת בעווולה של גרם הפרת חוזה כיון שפסקנו כי לא היה הסכם בלעדיות בין הנתבעת 2 לתובעת הרי שמתייתר הדיון בשאלת גרם הפרת אותו חוזה בלעדיות ע"י הנתבעת 1. בהיעדר בלעדיות לא הייתה מכירת הסיגרים לנתבעת 1 ע"י הנתבעת 2 הפרה של כל חוזה, ולא ניתן להתלות בהתבטאויות לא מדויקות ולא משפטיות של הנתבעת 1, שנבעו הן "מערפל קרב" שהתובעת עודדה, והן מחוסר אבחנה עצמאי של העוסקים בדבר מטעם הנתבעת 1. ח. סיכומו של דבר לאור האמור לעיל, אני דוחה את התביעה כנגד שתי הנתבעות, ואין מקום, לכן, לדון בשאר הפלוגתאות. בטרם נסגור הגולל על פרשה זו נאמר שיפה היו עושים הצדדים אילו היו טורחים לעלות את ההסכם שביניהם על הכתב, במסמך משפטי בהיר ומפורש, כיאה לחברות עסקיות מהסוג שהתובעת והנתבעת 2 מתיימרות להיות. תחת זאת הסתפקו הצדדים במכלול מכתבים שאינם מתגבשים לידי חוזה ראוי. מסמך מפורש לא היה מתיר עננת עמימות משפטית שבית המשפט נאלץ לפזר בעבור הצדדים. התנהלות עסקית נאותה היתה חוסכת מכל הנוגעים בדבר ממון, מוניטין וזמן רב, ואף היתה מטיבה עם ציבור הצרכנים הישראלי. בשל האחריות ההדדית של התובעת והנתבעת 2 ביצירת אי בהירות משפטית באשר ליחסיהם, אי בהירות שיש חשד ששירתה את שני הצדדים, כל צד ישא הוא בהוצאות המשפט שלו. התובעת תישא בהוצאות המשפט של הנתבעת 1, שנקלעה לעמימות הזו ביחסי הצדדים, בסכום של 30,000 ₪ פלוס מע"מ. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין. כמו כן זכאית הנתבעת מס. 1 להוצאות המשפט אותן ישום הרשם. הפרת חוזהחוזהחוזה הפצההפצה