פסק דין 1. מהות התביעה: עניין לנו בתביעה לפינוי ולסילוק ידם של הנתבעים מדירה הנמצאת בבניין ברח' גאולה 6 בת"א [להלן: "הדירה"], ולהשבתה לתובעים שהיא פנויה מכל אדם וחפץ מטעם הנתבעים. 2 עיקרי המסכת העובדתית: א. התובעים הינם הבעלים של הבניין בו מצוייה הדירה. ב. הדירה הושכרה לנתבעים בשכירות מוגנת בהתאם לחוזה שכירות מיום 19.03.74 [העתק החוזה צורף וסומן ת1/]. ג. הנתבעים מחזיקים בדירה. 3. הפלוגתאות בין בעלי הדין: טיעוני התובעים: א. הנתבעים נטשו את הדירה לפני שנים ועברו להתגורר בדירה אחרת ברחוב הירשנברג 3 בת"א. ב. לאחר נטישת הדירה, הפכו הנתבעים את הדירה לסטודיו ובית עסק של ציורים וממכר ציורים המשמש את הנתבע 1 בעבודתו כצייר. ג. לחילופין, שכרו הנתבעים את הדירה כדירת מגורים, אך הפכו אותה לעסק של גלריה לאומנות וכן סטודיו של ציור, לצורך כך הרסו הנתבעים קיר בדירה והפכו אותה ליחידה בת 2 חדרים במקום 3 חדרים, כפי שהושכר להם, כל זאת בניגוד לחוזה השכירות. ד. לפיכך, יש לחייב את הנתבעים לפנות את הדירה, עקב כל אחד ממעשיהם המפורטים לעיל. טיעוני הנתבעים: א. הדירה מושכרת לנתבעים למטרת מגורים וסטודיו לציור על פי חוזה השכירות הבסיסי שנחתם בין התובעים לנתבעים. ב. הנתבעים לא נטשו את הדירה וממשיכים להשתמש בה בהתאם למטרות השכירות וכפי שעשו כל השנים. ג. הנתבעים לא הפכו את הדירה לגלריה לאמנות ולציור. הדירה היתה והינה משמשת למגורים ולסטודיו לציור בלבד. גלריה הינה רשות הרבים, מקום תצוגה או תערוכה של יצירות אמנות. סטודיו הינו רשות היחיד, חדר העבודה של האמן. ד. מבנה הדירה הינו באותו מצב פיסי בו היה בעת ההשכרה והנתבעים לא הרסו קיר כלשהו בדירה. 4. המסכת הראייתית: בתיק נשמעו ראיות: מטעם התובעים: עת1/, מר הרצל שהמרם , נחקר על תצהירו ת3/ על נספחיו. עת2/, הגב' X, נחקרה על תצהירה ת4/. כמו כן הוגשו: חוזה השכירות סומן ת1/. שאלון ותשובות לשאלון סומן ת2/. פרוטוקול עדות פרופ' ציונה שמשי בבית הדין לשכירות סומן ת5/. מטעם הנתבעים: עה1/ , פרופ' ציונה שמשי, נחקרה על חוות דעת מומחה שסומנה נ1/. עה2/, מר X, הנתבע מס' 1 , החקר על תצהירו נ2/. בתום הבאת הראיות, הגישו באי כח הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות ובדקתי את החומר המשפטי המצוי בתיק, בחנתי את העדויות השונות וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את התביעה. להלן נימוקי להכרעתי זו: 6. עילת הנטישה כעילת פינוי: א. מקור העילה: עילה זו אינה מוזכרת במפורש בחוק הגנת הדייר, ואולם ההלכה הפסוקה קבעה כי יש לחייב את הדייר בפינוי, כאשר הוא נוטש את המושכר. "עילת הנטישה הוספה על ידי בית המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131 לחוק, הרציונל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או את בתי העסק שלהם כל עוד הם עומדים בדרישות שנקבעו בחוק. רציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש את המושכר עבר מן הסתם למקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחילופין מצא מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על הנוטשים את הגנת החוק". [ראה ספרו של דוד בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין-גינוסר עמ' 115 וכן ראה רע"א 937/91 הועדה מקומית לתכנון ובנייה ירושלים נ' נוסייבה, פ"ד מ"ו[5], 705]. ב. יסודות העילה: בעל בית אשר טוען כי הדייר נטש את המושכר חייב להוכיח שני יסודות מצטברים: 1. יסוד עובדתי - פיזי: הדייר עזב את המושכר. 2. יסוד נפשי: העדר כוונה מצד הדייר לחזור אל המושכר. כוונה זו גם היא מורכבת משני יסודות מצטברים - הרצון לחזור אל המושכר והסיכוי הממשי לכך. לאמור, אין די בהבעת רצון ערטילאית לחזור אל המושכר ביום מן הימים, אלא הדייר חייב להראות רצון ממשי לחזור למושכר המלווה במעשים גלויים. [פס"ד נוסייבה הנ"ל , עמ' 767]. וכן למדנו, כי על מנת לקבוע כהתגבשות עילת נטישה כנגד דייר, על בית המשפט להיות משוכנע שאותו דייר לא רק שנטש את המושכר אלא גם ובעיקר שהוא נוטש אותו נפשית כמקום מגוריו. השאלה מה סוג הכוונה הדרושה על מנת שלא תהיה נטישה היא שאלה של חוק ולא של עובדה להבדיל מהשאלה האם אכן היתה כוונה כזו. [ע"א [ת"א 737/79 עזריהו נ' חג'ג', פ"ד תש"מ[ב], 344]. ג. נטל השכנוע: נטל השכנוע לקיומה של עילת נטישה מוטל לפתחם של התובעים מתחילת הדיון ועד סופו ועליהם להוכיח ולשכנע את בית המשפט כי הנתבעים נטשו את הדירה לחלוטין על מנת שלא לשוב אליה עוד. [ראה ספרו של דוד בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין - גינוסר , עמ' 115]. 7. האם התקיים היסוד העובדתי פיזי? א. מר הרצל שהמרם הינו חוקר פרטי אשר ביצע חקירה בקשר לדירה נשוא התביעה ובעניין הנטישה הצהיר כך: "במהלך הביקור בדירה סיפר לי מר X כי כבר שנים אינו מתגורר בנכס, ולכל הפחות מהמועד בו הותקף מלון "סבוי" הסמוך על ידי מחבלים. X אישר כי הדירה משמשת לו כסטודיו וכמקום בו הוא מוכר את ציוריו". [סעיפים 12 ו - 13 לתצהירו ת3/]. מעיון מעמיק בממצאי חקירתו של החוקר הפרטי , לא שוכנעתי כי ניתן ללמוד על עזיבתם של הנתבעים את הדירה. לא זו בלבד שלא ניתן להסיק מביקורו היחיד של החוקר הפרטי בדירה כי הנתבעים נטשו את הדירה אלא שמקיום הפגישה בינו לבין הנתבע 1 בדירת הנתבעים אף ניתן ללמוד על כוונת הנתבע 1 לעשות שימוש בדירה. אף עת2/, הגברת X, אשר ניהלה את הבניין בו נמצאת הדירה העידה בתצהירה ת4/ כך: "בביקורים שגרתיים שערכתי בדירה פגשתי את נתבע 1 ואף ראיתי אותו תוך כדי עבודתו כצייר". [סעיף 6 לתצהירה ת4/]. ומה לתובעים כי מלינים הם וטוענים הם כי הנתבעים נטשו את הדירה כאשר העדה מטעמם פגשה את הנתבע מס' 1 בביקוריה השגרתיים בדירה נשוא התביעה. סיכומו של דבר, שוכנעתי כי אין בידי התביעה ראיות של ממש אשר בכוחן להצביע על התגבשות היסוד העובדתי פיזי של עילת הנטישה וממילא אף לא השתכללה עילת פינוי בגין נטישת הדירה ולפיכך יש לדחות את התביעה לפינוי בשל עילה זו. 8. האם המושכר הינו בית עסק או דירת מגורים? לטענת התובעים, הפכו הנתבעים את המושכר לסטודיו ובית עסק, גלריה לאמנות ולממכר ציוריו של הנתבע 1 , בכך טוענים התובעים, הפרו הנתבעים את חוזה השכירות. א. בחוזה השכירות אשר צורף וסומן ת1/ נכתב כך: "המשכיר משכיר והשוכר שוכר את הדירה .... למטרת מגורים ולסטודיו לציור". בחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב1972- [להלן: "החוק"], מוגדרת דירה למגורים כך: "מושכר שלפי תנאי השכירות משמש למגורים". בית עסק מוגדר כך : "מושכר שאיננו דירה" מאחר ולפנינו ,לכאורה, מושכר מעורב עלינו לפנות לסעיף 15 לחוק הקובע כהאי לישנא: "מושכר שבחלקו דירה ובחלקו בית עסק, יחול חוק זה על כל חלק כדינו, ואולם רשאי בית המשפט או בית הדין כל אחד במסגרת סמכותו - לראות מושכר כולו כדירה או כולו כבית עסק ואם לפי הנסיבות ולצורך העניין המתברר בפניו אין להפריד בין חלקיו". שאלת הגדרת המושכר, נשוא התביעה דנן, כבר עלתה בת"ש 185/98 בין אותם צדדים אשר נידון בפני בבית הדין לשכירות בת"א. בפסק דיני מיום 01.01.01 קבעתי כך: "לשון החוק המגדירה מהי דירה הינה ברורה ואינה משתמעת לשתי פנים. "דירה שלפי תנאי השכירות משמש למגורים" יש ללמוד מלשון החוק. על כרחך אתה למד כי רצונו של המחוקק היה המבחן שיקבע את מהות המושכר לא יהיה תלוי לא בתיאורו הפיזי של המקום ולא בשימוש בפועל במושכר, כי אם השימוש שהוגדר בתנאי השכירות ועל כן מאחר והשימוש שהוגדר בתנאי השכירות הינו מגורים וסטודיו לציור - אין המקום בית עסק...". [עמ' 6 לפסק הדין]. "מושכר זה אינו גלריה לאומנות לא מבחינה סובייקטיבית ולא מבחינה אובייקטיבית ואף לאור כוונת המחוקק ...". [עמ' 12 לפסק הדין]. מאחר ומדובר בפסק דין אשר ניתן ביום 01.01.01 בעניינם של בעלי הדין אף בתביעה זו ומאחר ולא הוצגו לבית המשפט כל ראיות חדשות בנוגע למטרת השכירות - אינני מוצא מקום לסטות מפסק דיני בת"ש 185/98 הקובעת כי המושכר הינו דירה למגורים. לפיכך, דין טענת התובעים להפיכת המושכר לגלריה ובית עסק ועקב כך להפרת חוזה השכירות, להדחות. 9. ביצוע שינויים במושכר: א. סעיף 131 לחוק קובע כהאי לישנא: "על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי; [1] ... [2] הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי קיומו מעניק לבעל בית, לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי". ב. לטענת התובעים , התגבשה עילת פינוי בגין הפרת חוזה השכירות עקב הריסת קיר בדירה והפיכתה ליחידה בת 2 חדרים במקום 3 חדרים. 10. יסודות העילה: על התובעים הטוענים להתגבשות עילה זו להוכיח 3 תנאים מצטברים: א. תנאי מפורש בחוזה השכירות אשר אוסר על ביצוע שינויים במושכר [להלן: "התנאי הראשון"]. ב. התנאי הנ"ל הופר על ידי הנתבעים [להלן: "התנאי השני"]. ג. הפרת התנאי מקנה לתובעים את הזכות על פי תנאי השכירות, לתבוע את פינוי הנתבעים מהדירה [להלן: "התנאי השלישי]. נפנה כעת ונבדוק האם התקיימו יסודות עילה זו אחד לאחד. 11. האם התקיים התנאי הראשון? סע' 4 לחוזה השכירות קובע כך: "השוכר מתחייב לא לשנות את מבנה המושכר באיזה אופן שהוא ... בלי קבלת רשות בכתב מאת המשכיר". לאמור, מתקיים התנאי הראשון. 12. האם התקיים התנאי השני? עת1/, מר הרצל שהמרם העיד בתצהירו בעדות ראשית כך: "בעת הביקור בדירה מצאתי כי מדובר במקור בדירת 3 חדרים כולל שירותים , מקלחת ומבטח דירה זו הוסבה למעשה לדירת שני חדרים. שני החדרים הדרומיים חוברו יחדיו ומשמשים כסטודיו ואטליה של מר X". [סעיפים 6 - 8 לתצהירו ת3/]. בעדותו בחקירה נגדית מעיד מר שמהרם כך: "ש. קודם אמרת שאין שולחן איך זה מתקשר עם סעיף 7 בו אתה כותב שיש שולחן? ת. אני רוצה לתקן את עצמי בשאלות קודמות שעניתי שלא ראיתי. התייחסתי ל - 2 החדרים הדרומיים. בסעיף 7 מדובר על החדר הצפוני". [עמ' 10 לפרוטוקול]. מעדותו זו של עת1/ מבינים אנו כי הדירה אכן כוללת שלושה חדרים כאשר שניים מהם דרומיים ואחד צפוני, זאת להבדיל מהנאמר בתצהירו של העד. לבד מאי הדיוקים אשר עולים מעדויותיו השונות של עת1/ תמה אני כיצד קבע עד תביעה זה על סמך ביקור קצר ויחיד בדירה כי בדירה אכן בוצעו שינויים במושכר באופן שבו הרסו הנתבעים קיר בדירה, מה גם שאינו מומחה בתחום הבניה והשיפוצים. לפיכך מצאתי את עדותו של עת1/ בלתי אמינה לעניין ביצוע השינויים במושכר ואין להסתמך עליה. בתצהירה של עת2/ הגברת X, לא נאמר דבר לעניין ביצוע שינויים בדירה. לא הוכח לי, אם כן, כי אכן בוצע שינוי כלשהו בדירה באשר אין דבר בראיות התובעים אשר ממנו ניתן להסיק על ביצוע שינוי שכזה. לפיכך יש לדחות אף טענה זו של התובעים להפרת החוזה בגין ביצוע השינויים במושכר. 13. מכל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני דוחה את התביעה לפינוי הנתבעים. ב. אני מחייב את התובעים לשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 15,000.- ש"ח. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. נטישת המושכרמקרקעין