החלטה 1. בפני בקשה לביטול צו הריסה מינהלי שהוצא ע"י יו"ר המשיבה ביום 16/4/01 (להלן: "צו ההריסה"), מכח סמכותו לפי סעיף 238 א. (א) לחוק התכנון והבניה התשכ"ח - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה") והמצווה על הריסת "הבנין המצוי בחוסניה, בגוש 19253 חלקה 1, שתיאורו כדלקמן: בנין בנוי מבטון ובלוקים בשטח של כ- 153 מ"ר" (להלן: "הבנין"). 2. הבנין, שעל הריסתו מצווה צו ההריסה, משמש כמסגד בישוב חוסניה, הנמצא בגוש שגב. המבקשים, שהינם חברי ועד הנאמנים לניהול ענייני המסגד ובתי הקברות בישוב חוסניה, עפ"י החלטת ביה"ד השרעי בעכו, ראו עצמם נפגעים ע"י צו ההריסה ועל כן הגישו את הבקשה שבפני, זאת בהתאם לזכותם מכח הוראות סעיף 238 א. (ז) לחוק התכנון והבניה. 3. היקף סמכותו של ביהמ"ש לבטל צו הריסה מינהלי מוגדר בסעיף 238 א. (ח) לחוק התכנון והבניה. הוראות סעיף זה מגבילות, לכאורה, את שיקול דעתו של ביהמ"ש ואת סמכותו להורות על ביטולו של צו הריסה מינהלי רק לאותם מקרים בהם הוכח לבית המשפט כי:- א. הבנייה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין ו/או ב. שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת . 4. אמנם הכלל הוא שביהמ"ש, הדן בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי, יבטל את הצו רק בהתקיים אחד משני המקרים המנויים בסעיף 238 א. (ח) לחוק, אולם כמו לכל כלל, גם לכלל זה יש חריג וכפי שנאמר ע"י ביהמ"ש העליון ברע"פ 5635/93, הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א-יפו נ. רפאל עורקבי (פורסם בפד"י מח (2) עמ' 397): "הכלל הוא שבית המשפט, המבקר צו הריסה מינהלי, יכבד את לשונו של סעיף 238 א. (ח) ולא יתערב בפגמים שאינם מנויים באותו סעיף... כלל זה כפוף לחריג אחד: שצו ההריסה נפגם בפגם חמור כל כך, שעושה את הצו בטל מעיקרו" (שם, בעמ' 401 , מול האות ז'). אין חולקין שכאשר ניתן צו הריסה מינהלי תוך אי קיום הוראות החוק המהותיות הנוגעות להוצאתו, כגון שהצו ניתן ע"י מי שאינו מוסמך לתת אותו ו/או שהצו ניתן מבלי שהוגש ליו"ר הועדה המקומית תצהיר כאמור בסעיף 238 א. (א) לחוק התכנון והבניה ו/או שהוכח כי האמור בתצהיר אינו אמת ו/או שהצו ניתן מבלי שקוימה חובת ההתייעצות הקבועה בסעיף 238 א. לחוק התכנון והבניה, וכו', אזי מדובר בפגם חמור, "שעושה את הצו בטל מעיקרו". 5. כפי שעולה מהבקשה המתוקנת, שהוגשה לאחר שהמבקשים החליפו את באי כוחם, משתיתים המבקשים את בקשתם לביטול צו ההריסה על ארבעה טיעונים הראויים להתייחסות והם:- א. אין צו ההריסה דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת. ב. עבודות הבניה של הבנין הסתיימו למעלה מחודשיים וחצי לפני מתן תצהיר המהנדס והוא אוכלס מיד עם סיום הבניה, היינו יותר מחודשיים וחצי לפני מתן תצהיר המהנדס. ג. לא קוימה חובת ההתייעצות. ד. תיאור הבנין בצו ההריסה אינו מפורט דיו. אדון להלן בכל אחד מטיעונים אלה לפי סדרם. 6. האם דרוש הצו למניעת עובדה מוגמרת? כאמור, אחת משתי עילות הביטול הקבועות בסעיף 238 א. (ח) לחוק התכנון והבניה הינה "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". לטענת המבקשים, "בנסיבות העניין ולאור העובדה כי מדובר בכפר שהיה עד לפני כמה שנים בלתי מוכר, וכי הינו בהליכים תכנוניים, אף אם הם איטיים למדי, אין הצו המנהלי דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, שכן זהו אופיו של כל הכפר על כל בנייניו הישנים כחדשים..." (סעיף 6 לבקשה המתוקנת). עם כל הכבוד, אין אני מסכים עם המבקשים. "העובדה המוגמרת" שלמניעתה דרוש צו ההריסה, הינה השארתו של הבנין, שאין חולקין כי נבנה ללא היתר, על תילו, שבכך יונצח מצב של קיום מבנה שנבנה שלא כדין והמשך השימוש בו. אגב, "עובדה מוגמרת" זו עלולה להפריע להליכי הכנת ואישור תכנית המתאר לחוסניה, תכנית לה מחכים תושבי חוסניה בכליון עיניים, ולעכב את השלמתה. 7. מתי הסתיימו עבודות הבניה ומתי אוכלס הבניין, אם בכלל? בהתאם להוראות סעיף 238 א. (א) לחוק התכנון והבניה, תנאי מוקדם להוצאת צו הריסה מינהלי ע"י יו"ר ועדה מקומית לתכנון ולבניה הוא שהוגש לו תצהיר חתום ע"י מהנדס הועדה או ע"י מהנדס אחר, שמהנדס הועדה הסמיך לכך, המציין בין היתר, כי לפי ידיעתו האישית של המהנדס "לא נסתיימה הקמת הבנין או שנסתיימה לא יותר משישים ימים לפני יום הגשת התצהיר" וכי "ביום הגשת התצהיר אין הבנין שלגביו מבוקש הצו מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלשים ימים". לכן, אם יש ממש בטענת המבקשים כי בניית הבנין הסתיימה למעלה מחודשיים וחצי לפני מתן תצהיר המהנדס וכי הבנין אוכלס מיד עם סיום עבודות הבניה, צו ההריסה בטל מעיקרו. אשר למקרה שבפני, תצהירו של המהנדס נחתם ביום 16/4/01 והוגש ליו"ר המשיבה באותו יום. כפי שעולה מעדותו של מר אתמר שורקי, מרכז הפיקוח בועדה המקומית המשיבה, בתאריך 10/04/01, היינו 6 ימים לפני שהוגש התצהיר, הוא ביקר בבנין ובאותו מועד טרם הסתיימה הקמתו של הבנין. (ראה עמ' 8 לפרוטוקול ישיבת יום 17/08/01). עד זה עשה עלי רושם אמין ואין לי כל סיבה לפקפק באמיתות דבריו. אם לא די בכך, כאשר נשאל מבקש 2 בחקירתו הנגדית על תצהירו, שצורף לבקשה, איך הצהיר, בסעיף 4 לתצהיר, ש"העבודה הושלמה מזה למעלה מחדשיים וחצי", כאשר בתמונה שצולמה ביום 4/7/01 ואשר הוצגה לעיונו של העד רואים שהבניין עדיין לא גמור ועדיין מבצעים בו עבודות, השיב "הכוונה שלי היתה שנגמרו עבודות בניית השלד. עבודות הגמר לא נגמרו" (ראה עמ' 2 לפרוטוקול ישיבת יום 17/8/01). אין חולקין שלא ניתן לראות בבנין שבנייתו טרם הסתיימה, בנין מאוכלס. אשר על כן, אני קובע כי אין ממש בטענת המבקשים כי בעת שהמהנדס חתם על התצהיר חלפו מעל ל- 60 יום מאז שהסתיימה הבניה ומעל ל- 30 יום מאז שהבניין אוכלס. 8. האם קויימה חובת ההתייעצות? בהתאם להוראות סעיף 238 א. (ב) לחוק התכנון והבניה, כאשר הועדה המקומית לתכנון ולבניה הינה ועדה למרחב תכנון מקומי, כאמור בסעיף 19 לחוק (להלן: "ועדה מרחבית"), "... לא ינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם ראש הרשות המקומית שבתחומה מצוי הבנין החורג". אין חולקין כי הועדה המשיבה הינה ועדה מרחבית. לכן, בהתאם להוראות סעיף 238 א. (ב) הנ"ל, היה על יו"ר המשיבה להתייעץ עם ראש הרשות המקומית, שבתחומה מצוי הבנין, בטרם הוציא את צו ההריסה, שאם לא עשה כן, צו ההריסה בטל מעיקרו. רשות מקומית מוגדרת בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כי "עיריה או מועצה מקומית". אין חולקין שהיישוב חוסניה איננו עיריה ואיננו מועצה מקומית. לכן אין בנמצא, במקרה שבפני, ראש עיריה או ראש מועצה מקומית, עמו יכול היה יו"ר המשיבה להתייעץ. ראוי לציין שבסעיף 238 א. לחוק התכנון והבניה אין כל התייחסות למצב בו אין בנמצא ראש רשות מקומית, כהגדרתה בחוק התכנון והבניה. חרף זאת מוסכם על באי כח שני הצדדים שחובת ההתייעצות קיימת גם במקרה זה, אולם הם חלוקים בשאלה עם מי צריך היה יו"ר המשיבה להתייעץ. ב"כ המבקשים טוען שיו"ר המשיבה צריך היה להתייעץ עם יו"ר הועד המקומי. ב"כ המשיבה, לעומתו, טוען שיו"ר המשיבה צריך היה להתייעץ עם יו"ר המועצה האזורית משגב, שבתחומה המוניציפלי מצוי גם הישוב חוסניה. נראה לי שלצורך ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים, בענין זה, יש לבדוק את התכלית והמטרה של חובת ההתייעצות . החוק אמנם אינו מפרש מה מטרתה של קיום ההתייעצות, אולם מדברי כב' השופט מר א. מצא, בע.פ. 22/89, מחמוד עזבה נגד מדינת ישראל (פורסם בפד"י מג' , חלק שני, עמ' 592), "מטרתה מסתברת מן החוק " (שם, בעמ' 596, מול האות א'). באותו פסק דין דן כב' השופט מר א. מצא במהות של מטרת ההתייעצות ובין היתר הוא אומר, בענין זה, את הדברים הבאים: "מבחינת מטרתה - כך הדעת נותנת - מיועדת ההתייעצות ליצור את המעמד וההזדמנות להשמעת עמדתו של ראש המועצה המקומית הנוגעת בדבר, על מנת שגם עמדה זו תובא בחשבון על ידי ראש הועדה המקומית, בגדר כלל שיקוליו, קודם להוצאתו של צו הריסה מינהלי" (שם, בעמ' 596, מול האות ב'). ומדוע, כאשר מדובר בועדה מרחבית, חשוב שיו"ר הועדה יתייעץ עם ראש הרשות המקומית? כך מסביר זאת כב' השופט מר א. מצא באותו פסק דין: "ועדה מקומית הפועלת ברשות מרחבית, המונה יותר מרשות מקומית אחת - ולרוב רשויות מקומיות אחדות - הינה גוף על חיצוני, שהרכבו הפרסונאלי איננו חייב לכלול נציגים מכל אחת מן הרשויות המקומיות הכפופות לו, ושראשו הוא הממונה על המחוז או נציגו ... לראש ועדה מקומית אשר כזאת אין, בהכרח, בקיאות מלאה ומספקת בבעיותיה המוניציפאליות המיוחדות של כל אחת מן הרשויות, שגם הן, בכלל יתר השיקולים, ראויות להישקל על ידיו, קודם להוצאתו של צו הריסה מינהלי. אין צריך לומר, כי שימוש בלתי זהיר מצד ראש ועדה מקומית כלשהי בסמכות הנתונה לו בסעיף 238 א. (א) לחוק, עלול להניב תוצאות קשות וחמורות; והחשש לשימוש מוטעה בסמכות האמורה - ולא רק בשל העדרו של מידע עובדתי רלוונטי - מתעורר ביחס שאת ביחס לראש ועדה מקומית, הפועלת ברשות מרחבית, מאשר ביחס לראש ועדה מקומית, שתחום סמכותה חופף לתחומיה של רשות מקומית אחת. אין זאת אלא שחובת ההתייעצות בראש הרשות המקומית הנוגעת בדבר, כתנאי מוקדם לשימוש בסמכות האמורה בידי ראש ועדה מקומית הפועלת ברשות מרחבית, מיועדת לצמצם את החשש לשימוש מוטעה בסמכותו, על רקע של העדר מידע או חוסר מודעות לקיומם של שיקולים נוספים שראוי להביאם בחשבון בעת גיבוש החלטתו" (שם , בעמ' 596, מול האותיות ג- ו). לאור תכליתה ומטרתה של חובת ההתייעצות, כעולה מדבריו הנ"ל של כב' השופט מר א. מצא, אני סבור כי במקרה כמו זה שבפני, בו אין בנמצא עיריה או מועצה המקומית, אולם ישנן מועצה אזורית וועד מקומי, על יו"ר הועדה המקומית, שהינה ועדה מרחבית, להתייעץ עם יו"ר הועד המקומי של היישוב שבתחומו מצוי הבנין נשוא צו ההריסה, שכן לראש המועצה האזורית, שבתחומה מצויים מספר ישובים, אין בהכרח גישה ישירה וקלה לכל הגורמים והנתונים שיש להביאם בחשבון עת שוקלים הוצאת צו הריסה בישוב מסויים ואין לו בהכרח את כל המידע העובדתי הרלבנטי לענין ולכן לא בטוח שיוכל ליעץ נכונה ליו"ר הועדה, מתוך מודעות לנתונים ולשיקולים המיוחדים לאותו ישוב ספציפי. אין ספק בעיני, שמודעתו של יו"ר ועד מקומי בעובדות, בנתונים ובשיקולים שראוי להביאם בפני יו"ר הועדה, במהלך ההתייעצות, גבוהה יותר מזו של יו"ר מועצה אזורית, זאת מעצם מעורבותו הפעילה של יו"ר ועד מקומי בפעילות ובחיי היום יום בישוב, הן בתוקף תפקידו ובדרך כלל גם בתוקף היותו תושב אותו הישוב. לא נעלמה ממני טענת ב"כ המשיבה, בסיכומיו, כי סמכויותיו של ועד מקומי, כהגדרתו בצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) התשי"ח - 1958 (להלן: "הצו") הינן "שיוריות בלבד לסמכויות המועצה האזורית" וכי ראש המועצה האזורית משגב לא האציל לראש הועד המקומי של הישוב חוסניה את הסמכות לטפל בענייני תכנון ובניה, ולכן לא מוסמך יו"ר הועד המקומי ליעץ ליו"ר המשיבה, אולם לא מצאתי ממש בטענתו הנ"ל. הסמכות ליעץ, במקרה זה, אינה אחת הסמכויות שפורטו בסעיף 63 לצו. אין מדובר פה ב"הריסת בנינים מסוכנים", כלשון סעיף 63 (א) (8) לצו. חובת ההתייעצות הינה חובה המוטלת על יו"ר ועדה מקומית מרחבית ולא על ראש המועצה האזורית או על ראש הועד המקומי, וכפי שפירטתי לעיל, לאור תכלית ומטרת ההתייעצות, במקרה של העדר "רשות מקומית", ההתייעצות צריכה להיעשות עם יו"ר הועדה המקומי ולא עם ראש המועצה האזורית. אין חולקין שבמקרה שבפני לא התייעץ ראש המשיבה עם יו"ר הועד המקומי של הישוב חוסניה, אלא עם ראש המועצה האזורית, מר ארז קריילזר. לכן אני קובע כי לא קוימה חובת ההתייעצות, כמתחייב מהוראות סעיף 238 א. (ב) לחוק התכנון והבניה. לאור קביעתי דלעיל, אין צורך כי אדון בטענתו החילופית של ב"כ המבקשים, כי נפלו פגמים רבים בהליך ההתייעצות עם ראש המועצה האיזורית, הגורמים לבטלותו של צו הריסה. אציין רק כי לא מצאתי כל ממש בטענה זו, ואילו הייתי מגיע למסקנה שההתייעצות היתה צריכה להיעשות עם ראש המועצה האיזורית, הייתי קובע כי חובת ההתייעצות קוימה. 9. האם תיאור הבנין בצו ההריסה מפורט דיו? לאור קביעתי בסעיף 8 דלעיל כי במקרה שבפני לא קוימה חובת ההתייעצות, כמתחייב מהוראות סעיף 238 א. (ב) לחוק התכנון והבניה , אין צורך שאדון בטענת המבקשים כי תאור הבנין בצו ההריסה אינו מפורט דיו ולכן גם מסיבה זו דין צו ההריסה להתבטל. אציין רק כי לא מצאתי כל ממש בטענה זו. מטרת הוראות סעיף 238 א. (ד) (3) לחוק התכנון והבניה, המורה כי יש לפרט בצו הריסה מינהלי, בין היתר, גם את "הבנין או החלק ממנו שהצו מסמיך להרסו, לפרקו או לסלקו", הינה לאפשר את זיהויו הוודאי של המבנה אותו יש להרוס על פי הצו. יש לתאר את המבנה המועמד להריסה באופן כזה שמי שאמור לבצע את צו ההריסה יוכל לדעת באופן ברור ומדויק מה עליו להרוס, כדי למנוע טעויות. אין ספק בעיני שבנסיבות המקרה שבפני, היה ברור לכולם מה הוא המבנה שאת הריסתו מצווה צו ההריסה להרוס. 10. סיכומו של דבר ולאור קביעתי בסעיף 8 דלעיל כי במקרה שבפני לא קוימה חובת ההתייעצות, כמתחייב מהוראות סעיף 238 א. (ב) לחוק התכנון והבניה, אני מורה על ביטולו של צו ההריסה נשוא הבקשה שבפני. בנסיבות העניין ולאור העובדה שאין חולקין כי הבנין נבנה ללא היתר בניה, אין אני מחייב את המשיבה בהוצאות, חרף העובדה שנעתרתי לבקשה. הריסת מבנהצו הריסהצווים