פסק דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: ‎1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט ג' קלינג) מיום ‎29.3.01, אשר דחה את ערעור המערערים על החלטת המשיב ‎1 בתביעת החוב שהגישו המערערים עיקרי העובדות ‎2. ביום ‎20.8.98 נחתמו בין המערערים לבין המשיבה ‎2 (להלן: החברה) שני הסכמים: האחד הסכם הלוואה והשני הסכם אופציה. בהסכם ההלוואה התחייבו המערערים להעמיד לחברה הלוואה בסכום של ‎240,000$. מתוך סכום זה שולם לחברה סך של ‎198,000$ שלושה ימים לאחר מכן. בהסכםואה התחייבו המערערים לשלם לחברה את יתרת סכום ההלוואה בתוך חודש מהיום בו תקבל החברה היתר בניה. להבטחת פירעון ההלוואה התחייבה החברה להעביר למערערים את הבטוחות הבאות: את זכויותיה בדירה מס' ‎2 בבניין ברח' אפרים ברמת-גן, ערבות בנקאית, שטר בטחון, וערבות אישית ש בעל השליטה בחברה. בהסכם האופציה, שהוכתר "זכרון דברים" (להלן: זכרון הדברים), העניקה החברה למערערים אופציה לרכישת דירה בבניין ברח' אפרים ברמת גן, שנבנה על ידי החברה, תמורת סך של ‎240,000$. במבוא לזכרון הדברים הוצהר כי המערערים מעונינים לרכוש את זכויות החבר בדירה מס' ‎3 בבניין. כן נקבע בזכרון הדברים כי חוזה בין הצדדים לרכישת הדירה ייחתם תוך ‎45 יום מחתימת זכרון הדברים. ביום ‎29.12.99נחתם הסכם המכר בין הצדדים. בהסכם נקבע כי הסך של ‎198,000$ אשר שולם לחברה, בצירוף ריבית שנתית בשיעור של ‎13.33% ממועד התשלום ועד ליום מסירת החזקה בדירה, יקוזז ממחיר הדירה, שהועמד על ‎240,000$ בסה" ביום ‎9.1.00 נתן בית המשפט, לבקשת החברה, צו להקפאת הליכים, והמשיב ‎1 (להלן: הנאמן) מונה כנאמן לגיבוש הסדר הנושים של החברה. המערערים הגישו לנאמן הוכחת חוב בסכום של ‎235,222$. בהוכחת החוב נאמר כי הסכום הנתבע מהווה את הסך שנתנו לחברה בתמורה עבור הדירה, וכיכחת החוב מוגשת מטעמי זהירות בלבד, הואיל ודרישת המערערים היא לקבל דירה בהתאם להסכם המכר. ביום ‎15.6.00 אושר הסדר הנושים באסיפת נושי החברה וביום ‎12.7.00 אושר ההסדר על ידי בית המשפט. בהחלטתו, דחה הנאמן את הוכחת החוב שהגישו המערערים. הנאמן לא הכיר בתוקפו של הסכם המכר וקבע כי ההתקשרות בהסכם מהווה מעשה של העדפת נושים שלא כדין. הנאמן סיווג את המערערים בקבוצת הנושים הבלתי מובטחים בעלי ערבויות אישיות. הנאמן נימק את החלטתו בכך שההסכם נחתם בסמוך למועד בו הגישה החברה בקשה למתן צו להקפאת ההליכים כנגדה, ובכך שהחברה לא קיבלה מהמערערים תמורה כלשהי עם החתימה על ההסכם. לפיכך קבע, כי ההסכם נחתם לשם הבטחת פירעון ההלוואה שנתנו המערערים לחברה. על החלטת הנאמן הגישו המערערים ערעור לבית המשפט המחוזי. פסק דינו של בית משפט קמא ‎3. בית המשפט המחוזי דחה את ערעורם של המערערים ואישר את החלטת הנאמן, בקבעו כי הנאמן היה מוסמך שלא להכיר בתקפו של ההסכם. בית-המשפט קבע, כי סמיכות הזמנים בין מועד עריכת הסכם המכר לבין מועד פנייתה של החברה בבקשה להקפאת הליכים יוצרת חזקה, כי ההסכם נערך על מנת להקנות למערערים מעמד עדיף על פני נושים אחרים של החברה. חשש זה מתחזק נוכח העובדה שלהסכם ההלוואה ערב בעל השליטה בחברה, שהיה לו אינטרס להבטיח את פרעון ההלוואה לה ערב, תוך העדפתם של המערערים על פני יתר הנושים. עוד קבע בית-המשפט, כי זכרון הדברים שבו הוענקה אופציה לרכישת הדירה נועד להעמיד בטוחה להלוואה שניתנה בו ביום. מאחר שזכרון הדברים מהווה בטוחה, חל עליו חוק המשכון. על מנת לעמוד בדרישות החוק היה על המערערים למסור לרשם החברות הודעה על יצירת השעבוד. משלא נעשה כן, אין לשעבוד כל תוקף. טענות הצדדים ‎4. המערערים טוענים, כי הסכם המכר לא היווה העדפת נושים כלל, באשר הזכות שרכשו על-ידי הסכם המכר והזכות שהיתה בידיהם קודם לכן מכוח הסכם ההלוואה, שתיהן זכויות אובליגטוריות, ואין האחת עדיפה על מִשנֵהַ. עוד טענו, שגם אם היתה העדפה, לא היתה זו העדפת מרמה. לטענתם העובדה שהחברה היתה מצויה בקשיים כלכליים במועד בו נחתם הסכם המכר אינה מסווגת את ההסכם באופן אוטומטי כאקט של העדפת נושים. הם טוענים כי לא הוכח, כי במכירת הדירה למערערים היתה טמונה כוונה להעדפת נושים. כן טוענים המערערים כי זכרון הדברים לא נועד להעמיד בטוחה להסכם ההלוואה. התחייבויות הצדדים על-פי שני ההסכמים הן נפרדות ואינן תלויות האחת בשנייה. עוד טוענים הם כי הנאמן לא היה מוסמך לבטל את הסכם המכר, שכן הסדר הנושים קובע מפורשות שאין בו כדי לפגוע בזכויותיהם של רוכשי הדירות, לעומת התקשרויות עם צדדים שלישיים אחרים, מהן ניתנה לנאמן סמכות לשחרר את החברה. הנאמן טוען כי תכלית זכרון הדברים ביצירת בטוחה להלוואה שהעמידו המערערים לחברה, וכי זכרון הדברים הוא עסקת משכון מוסווה. לטענתו, הכוונה להעדיף את המערערים על פני נושים אחרים עולה מנסיבות כריתת הסכם המכר. כן טוען הנאמן, כי בהסדר הנושים הוקנתה לו גם הסמכות שלא לאשר את תוקף הסכם רכישת הדירה של כל אחד מרוכשי הדירות בפרוייקט. החברה מצדדת בעמדת הנאמן, וטוענת כי בזכרון הדברים העניקה היא למערערים אופציה לרכישת דירה. האופציה היתה בגדר מנגנון למימוש הבטוחה שניתנה למערערים נגד ההלוואה. משלא מימשו המערערים את האופציה תוך הזמן שנקבע בהסכם, פקעה האופציה. כן גורסת החברה, כי הסכם המכר אכן היווה העדפת נושים פסולה. החברה מדגישה, כי עד ליום חתימת הסכם המכר היה מעמדם של המערערים מעוגן בהסכם הלוואה בלבד, אשר לפיו היו המערערים נושים רגילים, בלתי מובטחים. מכאן שהסכם המכר, אשר נחתם במועד בו היתה החברה חדלת פירעון, נועד לשפר את מצבם של המערערים ולהוציאם מכלל הנושים הרגילים. דיון ‎5. שלוש שאלות טעונות הכרעה: (א) האם נועד זכרון הדברים להעמיד בטוחה להסכם ההלוואה? (ב) האם התקשרות המערערים והחברה בחוזה מכר דירה מהווה העדפת נושים, ואם כן האם היתה זו העדפת נושים שלא כדין? (ג) האם מוסמך היה הנאמן לבטל את הסכם המכר שנחתם בין המערערים לביןהחברה? אדון בשלוש השאלות כסדרן. זכרון הדברים נועד להעמיד דירה כבטוחה להלוואה ‎6. שותפה אני לעמדתו של בית-המשפט המחוזי, על-פיה נועד זכרון הדברים להעמיד בטוחה להסכם ההלוואה. מסקנה זו מתבקשת מן הנסיבות העולות מן החומר: הסכם ההלוואה וזכרון הדברים נחתמו באותו יום; החברה התחייבה בהסכם ההלוואה להעמיד למערערים דירה בפרויקט כבטוחה, והסכם הלוואה כולל סעיפים שונים הקושרים קשר הדוק בין ההלוואה שניתנה ובין הדירה שאמורה לשמש בטוחה להחזרתה; גובה ההלוואה זהה למחיר הדירה בזכרון הדברים; זכרון הדברים לא דווח לרשויות מס שבח; האופציה שניתנה בזכרון הדברים, לחתום על חוזה מכר תוך ‎45 יום, לא מומשה והצדדי חתמו על הסכם המכר רק שנה וארבעה חודשים לאחר חתימת הסכם ההלוואה וזכרון הדברים, ימים ספורים לפני הגשת הבקשה להקפאת הליכים; לבעל השליטה בחברה, שערב אישית להסכם ההלוואה, היה עניין להעדיף את המערערים על נושיה האחרים של החברה. משנקלעה החברה לקשיים, ביקשו המערערים לממש את בטוחתם, אלא שאין בידם לעשות כן, מהטעמים שיפורטו להלן. משקבענו כי האופציה שבזכרון הדברים מהווה בטוחה להסכם ההלוואה, יש מקום לקבוע כי זכרון הדברים הוא עסקת משכון מוסווה. זאת בשל הוראת סעיף ‎2(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-‎1967 (להלן: חוק המשכון), המחיל את הוראות אותו חוק על "כל עסקה שכוונתה שעבוד הנכס כערובה לחיוב, א כינויה של העסקה כאשר יהא". כדברי השופט מצא בע"א ‎2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(‎2) 353, 383-4, "כידוע, יצירת משכון אינה מוגבלת לדפוס קבוע כלשהו, וצדדים המבקשים ליצור משכון רשאים לבחור את המתכונת ליצירתו". לפרשנות הסעיף, ראו ע"א ‎455/89 קולומבו, מאכלשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ ואח', פ"ד מה(‎5) 490, 495; וכן ע"א ‎196/87 שוייגר נ' לוי ואח', פ"ד מו(‎3) 2, 19-20, שם מונה הנשיא שמגר נסיבות, מהן ניתן ללמוד על כך שמהותה האמיתית של עסקה היא שעבוד הנכס כערובה לחיוב, וביניהן "קיומו של חוב קודם לכריתת הסכם המכהמשך קיומו של החוב לאחר כריתת ההסכם". במקרה שבפנינו נוצר החוב בהסכם ההלוואה, בד-בבד עם חתימת זכרון הדברים, והחוב המשיך להתקיים גם לאחר חתימת זכרון הדברים. על כן יש לקבוע, כי זכרון הדברים מהווה עסקת משכון, שנעשתה כדי לתת למערערים ערובה להתחייבויות החברה הלווה בהסכם ההלוואה. משכך, היה על ה"משכון" להירשם על-פי הוראות סעיף ‎178(א)(‎2) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-‎1983 (להלן: פקודת החברות), אליו יש לפנות - כדין מיוחד - מכוח הוראת סעיף ‎2(א) לחוק המשכון. סעיף ‎178(א)(‎2) לפקודת החברות קובע כי שעבוד נכסין שיצרה חברה הרשומה בישראל, שלא נרשם אצל רשם החברות, יהיה בטל כלפי "המפרק וכל נושה של החברה". זכרון הדברים, המהווה שעבוד נכס מקרקעין שיצרה החברה, לא נרשם אצל רשם החברות, ולפיכך הוא בטל, כלפי הנאמן וכל נושי החברה. מכאן אעבור לשאלה, אם התקשרות המערערים והחברה בחוזה המכר מהווה העדפת נושים, ואם כן, ההיתה זו העדפת נושים שלא כדין. הסכם המכר - העדפת נושים ‎7. האם העניק הסכם המכר למערערים זכות "חזקה" יותר מן הזכות שעמדה להם נגד החברה טרם עריכתו? תשובתי לכך היא בחיוב. לפני חתימת הסכם המכר, היתה למערערים, לפי הסכם ההלוואה, זכות אובליגטורית נגד החברה לתשלום חובה להם וכן ערבות אישית של בעל-השליטה בחברה לתשלום הוב; ואילו בהסכם המכר, קיבלו המערערים התחייבות מאת החברה להעביר להם את הבעלות באחת הדירות בפרויקט, ולרשמה על שמם (סעיפים ‎3 ו-‎8.1 להסכם). אשר למהות הזכות הנרכשת, נפסק כי "כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שושר. זוהי זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה "זכויות מהותיות בנכס מסוים". כתוצאה מכך נשלל מנושה - בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס - הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר" (ראו ע"א ‎189/95 בנק אוצר החייל נ' מזל אהרונוב, פ"ד נג(‎4) 199 (להלן: פרשת אהרונוב), ‎240. ל"זכויות מן היושר תוצרת הארץ" ראה גם ע"א ‎181/73 ישראל שטוקמן נ' אקראם ספיטאני ואח', פ"ד כח(‎2) 182, 187). על-אף שהלכת אהרונוב נפסקה בהקשעסקאות נוגדות, הודגש, כי אין היא מצמצמת עצמה אך למצב בו נמכרו זכויות באותו נכס מקרקעין לשני קונים בזה לאחר זה, אלא היא חלה על כל מצב של תחרות על הנכס בין קונה לבין נושה אחר של המוכר, באופן ש"אם קונה שני, שעשה עיסקה עם המוכר באשר לאותו נכס, אין בכוחו לתפוס את הנכס, פשיטא שנושה מנשייה שאין לה כל קשר לנכס, לא יוכל לתפוס את הנכס" (שם, בעמ' ‎253). עוד נקבע, כי הקניין שביושר בנכס עובר לידי הקונה במועד עשיית הסכם המכר (ראה שם, בעמ' ‎247-248, וכן נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים (תשמ"ב) ‎39), וכי "כוחו של קניין שביוגדול מכוחה של זכות אובליגטורית" (פרשת אהרונוב, בעמ' ‎247). עם עשיית הסכם המכר הועברה לידי המערערים זכות "מעין קניינית" בדירה המסוימת, שהיא "זכות שביושר נוסח ישראל". משמעות הדבר היא כי נושה אחר של החברה לא יוכל עוד להיפרע מן הדירה את החוב שהחברה חבה לו. הסכם המכר קיצץ במסת הנכסים של החברה, ממנה יכולים שאר הנושים להיפרע, והגדיל את חלקם היחסי של המערערים בנכסי החברה. לעומת זאת, לפני עשיית ההסכם, עמדה למערערים נגד החברה, רק זכות אובליגטורית רגילה, המובטחת בערבות אישית. ברור איפוא, כי הזכות שקמה למערערים לפי הסכם המכר ומכוחו, חזקה יותר ושווייה רב יותר, מן הזכות שעמדה להם נגד החברה לפני עשיית הסכם המכר. על ידי הסכם המכר עברו המערערים ממעמד של נושים בלתי-מובטחים למעמד של בעלי זכות לקבל בעלות בדירה של החברה. הסדר הנושים שנערך מספר חודשים לאחר מכן ממחיש את היתרון שהיה בידי בעלי זכויות בדירות, מלכתחילה. סעיף ‎34 לאותו הסדר קבע כי "בכפוף לאישורו של הנאמן בדבר תקפותם של הסכמי הרכישה, אין באמור בהסדר זה כדי לפגוע בזכויותיהם של רוכשי הדירות בפרויקט ... לקבלת הדירות". אמנם, הסדר הנושים נערך מספר חודשים לאחר שהחברה נכנסה להליכי הקפאה, אולם הוא מבטא וממחיש את המצב המשפטי לאשורו בהקשר להבדל בין חובות בלתי-מובטחים לבין התחייבויות חוזיות למכר דירות שעשתה החברה. הדבר קיבל ביטוי בסדר-העדיפויות שקבע הנאמן בין הנושים השונים, כשבעלי-הדירות קיבלו את הדירות עצמן והאחרים קיבלו חלק קטן יחסית מחובות החברה להם. לאור האמור, יש לראות בהסכם המכר "העדפה" של המערערים כנושים, על פני יתר נושי החברה, והשאלה היא, האם העדפה זו היא העדפת נושים שלא כדין, שהיא "העדפת מרמה" ולפיכך בטלה? הסכם המכר - העדפת נושים שלא כדין ‎8. מקובלת עלי עמדתם של בית משפט קמא ושל הנאמן, אליה מצטרפת החברה, לפיה היווה הסכם המכר מעשה של העדפת נושים שלא כדין. הסכם המכר נחתם ‎11 יום לפני הגשת בקשה לצו הקפאת הליכים על-ידי החברה. במסגרת הליכי השיקום מונה הנאמן, ונערך הסדר נושים. ההסדר הנוגע להבראחברות מצוי בסעיף ‎350 לחוק החברות, התשנ"ט-‎1999 (להלן: חוק החברות) שהחליף, כמעט ללא שינוי, את סעיף ‎233 לפקודת החברות. ביום ‎27.6.02 פורסמו תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-‎2002, שנכנסו לתוקף ב-‎27.7.02. שר המשפטים התקין תקנות אלה בתוקף סמפי סעיפים ‎350 ו-‎366 לחוק החברות. התקנות מכילות הסדר מפורט לעניין הטיפול בהליכי הקפאה, פשרה או הסדר. ככל שההסדר בסעיף ‎350 ובתקנות החדשות אינו מלא, ניתן להשלים את החסרים שבו מתוך ובהשראת דיני הפירוק שבפקודת החברות. ראו, למשל, רע"א ‎292/99 שיכון עובדיםמ נ' טש"ת (בניהול מיוחד), פ"ד נה(‎2) 56, 61-2, שם העיר השופט אנגלרד כי "ההסדר התחיקתי של שיקום חברות ... לוקה בחסר ולכן נוצר בפרקטיקה השיפוטית מעין שילוב בין דיני הסדר נושים למטרת שיקום לבין דיני הפירוק. בתחומים רבים דיני הפירוק משמשים מקור להשלמת החסרים דיני הסדר נושים...". ראו גם ע"א ‎3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ, פ"ד נג(‎5) 97, 112-5; וכן, לאחרונה, ע"א ‎6010/99 עו"ד דוד ששון, כמנהל המיוחד של חברת תבור, תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי ואח', פ"ד נו(‎1) 385, 3הטעם להשלמה זו הוא, שבין השיקום והפירוק קיים דמיון ניכר. מטרת הליכי השיקום היא להציל מרכוש החברה ככל שניתן, בעיקר עבור הנושים. יש והליכי שיקום במסגרת פירוק, נסתיימו בהבראת החברה. לעניין זה ראו ע"א ‎3016/90 ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן, מנהל וכונס כוכב השומרוןואח', דינים עליון, כרך לו ‎437, בסעיף ‎9 לפסק-דינו של השופט מצא, וכן י' בהט חברות - החוק החדש והדין (מהדורה שלישית, עדכון ‎2, תשס"א, כרך ב) ‎973 וכן ‎991 ט סעיף ‎355(א) לפקודת החברות, מחיל על חברה שבפירוק את הוראות סעיף ‎98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-‎1980. סעיף ‎355(א) לפקודת החברות קוב‎355. העדפת מרמה(א) כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו בידי חברה או נגדה יראו אותם, בפירוקה, כהעדפת מרמה של נושיה, ולא יהיה להם תוקף; לענין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל. על פי סעיף זה, העדפת מרמה בידי חברה בפירוק כמוה כהעדפת מרמה בפשיטת רגל. ההסדר לעניין זה בפקודת פשיטת רגל קבוע בסעיף ‎98(א) לפקודה:‎98. ביטול העדפות(א) מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו, הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חודשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן. ‎9. הלכה היא, כי על-מנת שפעולה משפטית תיפסל כהעדפת מרמה, על המבקש לפסלה (במקרה שלפנינו - הנאמן) להוכיח כי מטרתו הדומיננטית של החייב בביצוע ההעברה היתה להעדיף נושה מסוים. על-פי ההלכה, רובץ על המעוניין בביטול העסקה הנטל להוכיח כוונת מרמה סובייקטיבית מצד החיב, ואין די בהעדפה אובייקטיבית. ראה, למשל, דברי השופטת פרוקצ'יה בע"א ‎5709/99 זיוה לוין נ' גד שילר, עו"ד, ואח', פ"ד נה(‎4) 925, 940, כי "לעניין זה אין די בעצם קיומה של העדפה במישור האובייקטיבי אלא צריך שההעברה תלווה בכוונה להעדיף נושה מסוים. הוכחה העדפה כ, רואים את מעשה ההעברה כמעשה מירמה וניתן לבטל את העיסקה כהעדפה פסולה ... להוכחת כוונת ההעדפה נדרשת רמת הוכחה גבוהה, וזו צריכה להיות המטרה הדומיננטית של החייב בביצוע ההעברה". בע"א ‎2659/96 הנרי צבי רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד נה(‎2) 529, 539 (להלן: פרשרוזן), קבע בית-המשפט, מפי השופט אנגלרד: "נדרש כי הכוונה להעדיף נושה חייבת להיות המטרה הדומיננטית של החייב ... נטל השכנוע בדבר קיומה של כוונת העדפה אצל החייב מוטל על המסתמך עליה". בע"א ‎6/89 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' יורם גרוס ואח', תקדין עליון, כרך ‎94( 433 (להלן: פרשת גרוס), אמר השופט אור (בפסקה ‎7 לפסק-דינו), כי "השאלה אינה אם מדובר במעשה מירמה או מעשה בלתי מוסרי. השאלה היא, אם העיסקה נעשתה בכוונה להעדיף נושה אחד על פני נושים אחרים. לא די בעצם קיומה של העדפה של נושה אחד על פני הנושים האחרים. צריך שתתקים כוונה להעדפה כזו. הסעיף [סעיף ‎98(א) לפקודת פשיטת הרגל - ט.ש.כ.] מדבר על כך שהמעשה צריך להיות "כדי" לתת עדיפות כזו. מי שטוען לקיומה של כוונה כזו עליו נטל ההוכחה; ועל מנת שיוכיח זאת, צריך שיוכיח שהמטרה המכרעת, הדומיננטית, שעמדה לנגד עיני פושט הרגל או החרה חדלת הפירעון, היתה מטרת ההעדפה". ‎10. הוכחתה של כוונה סובייקטיבית אינה קלה. תשובתה של הפסיקה לקושי זה היתה במתן האפשרות להוכיח את כוונתו הסובייקטיבית של החייב להעדיף נושה מסוים על-ידי ראיות נסיבתיות. ראו פרשת רוזן, בעמ' ‎539; וכן ע"א ‎550/69 בנט נ' הנאמן לנכסי עטיה בפשיטת רגל, פ"ד כד(485, 487. על הקושי הטמון בהוכחתה של כוונתו הסובייקטיבית של החייב להעדיף נושה מסוים ראו ד' האן "העברת ערך לנושה והמחאת זכות על-ידי נושה: על העדפת נושים בחדלות-פירעון" מחקרי משפט טז (תשס"א) ‎197, 214 (להלן: "העברת ערך"). הפסיקה ראתה בסמיכות הזמנים בין מועד העברת נכס מנכסי החברה לאחד מנושיה, לבין מועד כניסתה להליכי הבראה או פירוק, משום ראיה נסיבתית לקיום העדפת מרמה. המשקל הראייתי שיוחס בהקשר זה לסמיכות הזמנים שונה ממקרה למקרה. כך למשל, בפרשת רוזן נפסק, כי, בנסיבות המקרה, יש בסמיכות הזמנים כדי להצביע על כוונת מרמה. ואילו בע"א ‎52/86 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בע"מ נ' מפרק חברת שילב - שיווק ישיר לצרכן הפיקח בע"מ (בפירוק), פ"ד מב(‎4) 495, 497 לא נחשבה סמיכות הזמנים, כשלעצמה, כראיה להעדפת מרמה. כך גם בפרשת גרוס, שם נחתמה איגרת-חוב לטובבנק, מתוך כוונה לקיים התחייבות שניתנה לבנק שמונה חודשים קודם לכן. לאורך כל התקופה המשיך הבנק להעמיד לרשות החברה כספים והחברה המשיכה במאמציה ליצור ולהעביר לבנק בטחונות כנגד כספים אלה. בשל קשיים שונים נמשכו מאמצים אלה שמונה חודשים, ונסתיימו בהצלחה תשעה ימים לפני הגשת הבקשה לפירוק. בנסיבות אלה לא ראה בית-המשפט לפסול את העסקה מחמת העדפת מרמה. הרציונל העולה מפסיקה זו הוא, כי במקום שהעברת הערך מן החברה לאחד מנושיה, ערב הפירוק או השיקום, היתה חלק ממערכת-יחסים נמשכת בין החברה לבין אותו נושה, שמטרתה הזרמת "חמצן פיננסי" לחברה, ייטה בית-המשפט שלא לפסול את העסקה כהעדפת מרמה. ולהפך: מקום שהמדובר בעסקה מבודדת, הקרובה בזמן לכניסת החברה לפירוק או לשיקום, ושאינה מהווה חלק ממהלך, שהנושה הרלבנטי צד לו, של הזרמת "חמצן פיננסי" לחברה, מתגבר החשד כי בהעדפת מרמה המדובר. אותו הגיון עומד בבסיס ההלכה שנפסקה ברע"א ‎3849/99 האלונים ייצור בלוקים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ (בניהול מיוחד) ואח', פ"ד נו(‎1) 361. שם נכרת, ערב הגשת בקשה לצו להקפאת הליכים כנגד החברה, הסכם בין החברה לאחד מנושיה, בו הוסכם על קיזוז: בעת כריתת הסכם הקיזוטרם נכנסה החברה להליכי שיקום ולא ניתן צו פירוק. בית-משפט זה (השופטת דורנר) לא פסל את העסקה כהעדפת מרמה, היות שמערכת-היחסים בין המערערת למשיבה היתה שם ממושכת, החובות ההדדיים נתגבשו בטרם ניתן צו פירוק וכל אחד מהצדדים החזיק, לאורך זמן, בזכות נגד רעהו. בענייננו, קיים מצבור גדול של נסיבות מלבד סמיכות הזמנים ובנוסף לה, שיש בו כדי להוכיח כי החברה התכוונה להעדיף את המערערים כשעשתה עמם את חוזה המכר: הסכם המכר לא נעשה תוך התקופה של ‎45 יום, שנקבעה לעשייתו, אלא רק שנה וחצי מאוחר יותר, ערב הגשת הבקשה להקפאת הליים, ולפיכך יקשה לראות בו את מימוש האופציה שבזכרון הדברים. לא נטען כי בתקופת ההשהייה נעשו מאמצים כלשהם להעמיד לרשות החברה כספים, וכי הבטוחה ניתנה כנגד כספים אלה. הסכם המכר נחתם שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, אלא לאחר שחשבונותיה בבנקים כבר הוגבלו ופעילותה השוטפת הופסקה. כמו כן, במסגרת הסכם המכר לא ניתן לחברה ערך חדש או נוסף: אותם כספים ששימשו בעבר למתן הלוואה לחברה הוסבו לשמש כתשלום בגין הדירה; לא נדרש מהמערערים כל תשלום בפועל עבור הדירה. הכספים שהולוו לחברה על-פי הסכם המכר נושאים ריבית זהה לזו שנקבעה בהסכם ההלוואה. לבעל השליטה בחברה היה אינטרס להקנות עדיפות למערערים, נוכח העובדה כי ערב באופן אישי להסכם ההלוואה. נסיבות אלה מחזקות האחת את רעותה ומוליכות למסקנה, כי דין חוזה המכר להתבטל כהעדפת מרמה. ‎11. ההסדר הקבוע בסעיף ‎355(א) לפקודת החברות וסעיף ‎98(א) לפקודת פשיטת רגל, כפי שפורש בפסיקה, דומה במהותו להסדרי המשפט האנגלי. דין העדפת הנושים באנגליה מאופיין בשתי תקופות, האחת, בטרם חקיקת ה-‎Insolvency Act 1986 והשניה לאחר חקיקתו. על-פי הדין האנגלי שלחוק זה, על-מנת שהעסקה תבוטל, היה צורך להוכיח כי בבסיס העסקה היתה כוונה (‎intention) אובייקטיבית להביא לשיפור יחסי במצבו של הנושה המועדף וכי כוונה זו היתה הכוונה הדומיננטית שעמדה ביסוד העסקה. ואילו בעקבות החוק הנ"ל, יש להוכיח כי החלטת החברה היתה מושפעת עלידי רצונה (‎desire) הסובייקטיבי של החברה להביא לשיפור יחסי במצבו של אותו נושה, שיפור שלא היה נהנה ממנו אלמלא אותה החלטה. לא נדרש כיום שתהיה זו הכוונה הדומיננטית שביסוד העסקה. נקבע כי רצון סובייקטיבי להעדיף נושה כאמור, יכול להיות מוסק מנסיבות המקרה. תכלית ינוי הגישה נעוצה ברצון לצמצם את המקרים בהם תיפסלנה עסקאות שהחברה מתקשרת בהן כדי להשיג אורך-נשימה פיננסי. ראו ‎Re M C Bacon [1990] BCLC 324 (המופיע בספרו של‎H. Rajak, Sourcebook of Company Law (London, 2nd ed., 1995) 902, 903-4). הלכת ‎M C Bacon אומצה בפ-דין מאוחרים יותר; ראו, למשל, בפרשת ‎Re Branston & Gothard Ltd [1999] 1 All E.R. (Comm) 289. הדין האמריקני שונה מן הדין הישראלי ומן הדין האנגלי בכך, שאיננו דורש מן המבקש לבטל עסקה כנגועה בהעדפת מרמה, להוכיח כוונת העדפה מצד החברה. במקום זאת, נקבע בו מבחן להעדפת מרמה שכל רכיביו אובייקטיביים (ראו סעיף ‎547(b) ל-‎Bankruptcy Code, שפורש בפרשת ‎Barnh v. Johnson, 503 U.S. 393, 395 (1992); לדין האמריקני ראו גם צ' כהן פירוק חברות (התש"ס) ‎414-5). המבחן האובייקטיבי של הדין האמריקאי מלוּוה במספר הגנות חקוקות, שבהתקיימן לא תיפסל עסקה כנגועה בהעדפת מרמה (הגנות אלה קבועות בסעיף-קטן ‎547(c) ל-‎Bankruptcy Co. בית-המשפט הפדרלי העליון של ארצות-הברית פירש את המבחן הקבוע בסעיף ‎547(b) כמבחן אובייקטיבי, טכני ברוחו, שאינו עוסק כלל בשאלת רצונו או כוונתו של החייב בעשותו את העסקה, שמבקשים לפסלה. המבחן קובע, בין שאר רכיביו, נקודת-זמן של ‎90 יום לפני הגשת הבקשה לפשיטתגל. העברה של רכוש החייב לאחד מנושיו שנעשתה לאחר נקודה זו תיפסל כנגועה בהעדפת נושים. כדברי הנשיא ‎Rehnquist בפרשת ‎Barnhill v. Johnson:“That section [section 547(b) - T. S. C.] generally permits the trustee to recover for the benefit of the bankruptcy este transfers of the debtor's property made within 90 days of the bankruptcy filing". עם זאת, היו בתי-המשפט הפדרליים בארצות-הברית ערים במקרים חריגים גם ליסוד הסובייקטיבי שבדיני העדפות מרמה, המתמקד בכוונת החייב ובמטרתו: “‎Sudden payment in full of all debts n a discrete category, in anticipation of bankruptcy and for the purpose of helping a favored class of creditors, is the paradigm of a preference" (Milwaukee Cheese Wisconsin, Inc. v. Straus, 112 F.3d 845, 847 (7th Cir. 1997)) (ההדגשה שלי - ט.ש.כ.). גם הדין האוסטרלי קבע מבחן אובייקטיבי לקיומה של העדפת נושים, המוליכה לפסילת העסקה (ראה צ' כהן, שם, ‎414). המשפט הישראלי דורש, כאמור, הוכחתה, ברמת הוכחה גבוהה, של כוונה סובייקטיבית של החייב להעדיף נושה מסוים כתנאי לפסילת עסקה כנגועה בהעדפת מרמה, וכן נדרש כי כוונה זו תהיה הכוונה הדומיננטית, כאשר כל אלה ניתנים להוכחה נסיבתית. בכך דומה שיטתנו, בחלק מרכיביה, לדין האנגלי שבטרם ה-‎Insolvency Act 1986, ובחלקה האחר (דרישת הכוונה הסובייקטיבית) לדין האנגלי שלאחר חקיקת חוק זה. על מבחן זה נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. נשמעה הצעה לזנוח את דרישת הכוונה הסובייקטיבית להעדיף, ולאמץ את גישתם של המשפט האמריקני והאוסטרלי (ראה צ' כה, שם, ‎418). עוד הוצע להחליף את דרישת כוונת ההעדפה של החייב בדרישת מודעות מצד הנושה המועדף לעובדת היות החייב חדל-פירעון. כן הוצע לקבוע בחוק חזקה (וחריג לה), לפיה הנושה הנעבר היה מודע לחדלות-פרעונו של החייב. (ראה ד' האן "העברת ערך", ‎226-7). הדברים נשארו דר הצעות ואינני נדרשת להתייחס אליהם לצורך ענייננו. כך או כך, ענייננו עומד הן במבחן האובייקטיבי והן במבחן הסובייקטיבי. הוכח על-פי הראיות הנסיבתיות, כי נתקיימה בענייננו העדפת מרמה. שונות ‎12. טענת המערערות, לפיה לא היה הנאמן מוסמך לבטל את הסכם המכר מחמת העדפת מרמה, היא חסרת בסיס. סמכויות הנאמן בשיקום חברה אינן מוגדרות במפורש בחוק; זהו אחד מן החסרים הרבים שבהסדר החקוק של דין שיקום החברות. כפי שהמפרק זקוק לסמכויות רחבות על-מנת להגשים את מטר הפירוק - מימוש נכסי החברה וחלוקתם בין המחזיקים בזכויות כנגד החברה - כך זקוק הנאמן לסמכויות רחבות, על-מנת להגשים את מטרת השיקום - השגת הסדר נושים, שיזרים לחברה "חמצן פיננסי" ויוליך להבראתה, לטובת נושיה, עובדיה, בעלי-מניותיה וציבורים נוספים. לפיכך, נלך, גם בסוגיית סמכויות הנאמן, אחרי הפרקטיקה המשפטית והשיפוטית, המשלימה את החסרים שבדיני שיקום החברה מתוך דיני הפירוק, ונקבע כי בידי הנאמן אותן הסמכויות המוקנות, בדיני הפירוק, למפרק. סמכויות אלה, המפורטות בסעיף ‎307 לפקודת החברות, הן סמכויות רחבות ביותר (לניתוח מיף של סמכויות המפרק ראה צ' כהן, שם, ‎255-306). מסיבה זו, נראית לי מסקנתו של השופט קמא, כי הסמכתו של הנאמן, בסעיף ‎34 להסדר הנושים, לאשר את תקפותם של ההסכמים לרכישת דירות טומנת בחובה, כמובן, גם את הסמכות שלא לאשרם. מבחינת עצם פרשנותו הטקסטואלית של סעיף ‎להסדר הנושים, ברי כי "כפיפות" תוקפם של הסכמי הרכישה לאישורו של הנאמן משמעה כי זה מוסמך גם שלא לאשרם. כך גם לפי מהות תפקידו של הנאמן, אין להצר את סמכותו אך לאישור ההסכמים ולשלול ממנו סמכות שלא לאשרם. צמצום כזה של סמכותו נוטל ממנו את שיקול-הדעת, ההכרחי כדי שהנאמן יוכל למלא את תפקידו ולהבריא את החברה: אין להגביל את סמכותו של הנאמן שלא להכיר בהתחייבויותיה הקיימות של החברה שבחדלות-פרעון, כל עוד עושה הוא כן, על פי הדין. ‎13. המערערים הגישו בקשה להגשת ראיה נוספת, הכרת הנאמן בהוכחת חוב שהגיש לו מר דורון נמרוד, מי שהיה מנהל בכיר בחברה, שאף הוא חתם עמה על הסכם מכר דירה. המשיבים טוענים בתגובותיהם לבקשה כי נסיבות עריכת הסכם המכר בין מר נמרוד לבין החברה, שאושר על-ידי הנאמן, שונת מנסיבות עריכת הסכם המכר בין המערערים לבין החברה. דין הבקשה להידחות. פסק-דינו של בית-המשפט קמא עסק בפרשנותן המשפטית של העובדות הנוגעות להסכמים שערכו המערערים עם החברה. בערעורם, ערערו המערערים על הפרשנות המשפטית שנתן בית-המשפט קמא לעובדות אלה. במצב זה אין מקום להתיר את הגשתה של ראיה נוספת, בשלב הערעור, הנוגעת למערכת היחסים שבין החברה לבין אחד מרוכשי-הדירות האחרים בפרויקט. מה עוד שהדברים דורשים ליבון עובדתי על ידי הערכאה הדיונית, ובנוסף לכך אין זה ברור כלל כי המערערים לא יכלו לגלות, בשקידה ראויה, את הוכחת החוב שהגיש מר נמרוד, ואת החלטת הנאמן בה, עוד בעת הדיון בפני בית-המשפט קמא. גם החברה הגישה בקשה להגשת ראיות נוספות, לה מסכים הנאמן, ואילו המערערים מתנגדים לה. לדברי החברה, בבדיקה שערך בא-כוחה, עו"ד בובליל, ביום ‎12.5.02 בלשכת רישום המקרקעין ברמת-גן, התגלו באקראי מסמכים שיש בהם כדי להצביע בבירור על כוונת העדפה של המערערים. לפי תקנ ‎457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-‎1984, יקבל בית המשפט שלערעור בקשה להגשת ראיות נוספות, אם הוא "סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך...". דין בקשה זו להידחות אף היא. אין מקום להרשות הגשת ראיה נוספת בערעור כאשר לא ברוכלל שלא ניתן היה לגלותה ולהגישה בערכאה הדיונית. הנסיונות להביא ראיות בערכאת ערעור כדי לעשות מקצה שיפורים לאחר שהיה לצדדים יומם בבית המשפט, אינם ראויים. אשר על כן, אני מציעה לדחות את הערעור. המערערים ישלמו לכל אחד מן המשיבים הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך ‎15,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. חוזההקפאת הליכיםהסכם מכר