החלטה מונחת בפני בקשה למתן הוראות שהגישו המפרקים וכונסי הנכסים של חברת אברהם גינדי בע"מ (להלן: "המבקשים" ו"החברה", בהתאמה), לאישור מכר מגרש השייך לחברה. זאת, לאחר שנערכה התמחרות והוכרזה הצעה זוכה. אגב הבקשה לאישור המכר, התגלע סכסוך בין המבקשים לבין בני הזוג ניצה ומשה ארבל (להלן: "ארבל"), לזכותם נרשמה הערת אזהרה בגין עסקת רכישת דירה שחתמו מול החברה בשנת 1985 זמן-מה טרם קריסתה. במסגרת הסכם זה, אשר לכל צד ניתנה זכות לאוכפו, נכללה אף תניה המחייבת את החברה לשלם שכר-דירה ריאלי לדירה בשווי דומה עד למסירת הדירה. ארבל לקחו משכנתא לצורך הרכישה, ולטענתם נגרמו להם נזקים כבדים בגין קריסת החברה ואי השלמת הבניה שנבעה ממנה. הסכם זה בין הצדדים לא בוטל באופן פורמלי עד עצם היום הזה. המבקשים מבקשים כי אבטל את ההערה, וזאת לכל היותר עבור פיצוי קטן יחסית, אשר ישקף את הסכום הדולרי אשר שילמו ארבל בעד הדירה, בניקוי ערבות בנקאית בת 30,000$ אשר אין מחלוקת כי חילטו סמוך לקריסת החברה. המשיבים, מצידם, כופרים בסמכות בית משפט של פירוק לדון בבטלות זכות מעין-קניינית, וטוענים כי אין לבטל את ההערה אלא בהסכמתם. לחלופין, דורשים המבקשים כי הפיצוי הכספי אשר ינתן להם בגין ביטול ההערה יחרוג מהסכום הנומינלי אשר שילמו (משוערך להיום), ויכלול בתוכו רכיבים נוספים בגין נזקים שונים שנגרמו להם, כגון שכר-דירה שנאלצו לשלם במשך שנים, אובדן הטבות משכנתא, פטור ממס שבח ועוד. כונס הנכסים הרשמי מצדד בעמדת המבקשים, ומציע כי המכר יאושר, בכפוף למתן פיצוי של כ-30,000$ לטובת ארבל. במסגרת כתבי בית-הדין, נחלקו הצדדים בדבר פרשנותה של הלכת ע"א 558/88 איטונג נ' לוי דוד ובניו; כמו כן, באופן מצער למדי, הוטחו האשמות חריפות, אשר חלקן לא התחייבו כלל ועיקר מן המחלוקת האמיתית שבין הצדדים. הגדילו לעשות בעניין זה ארבל, אשר הרחיקו לכת עד כדי בקשה להעביר את המבקשים מתפקידם. לאחר שעיינתי בכתבי בית הדין המפורטים שהניחו הצדדים בפני, ושוכנעתי כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה מחלוקת משפטית, וכן נוכח דחיפות הצורך בהכרעת גורל המכר והשלכתו על ניהול הליכי חדלות הפרעון של החברה, מצאתי כי מן הדין ליתן הכרעה על-פי כתבי הטענות, לפי סמכותי שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, וכך אני עושה. טענות הזוג ארבל; 1. בית משפט של פירוק אינו הערכאה המתאימה לדון בבקשה, והוא נעדר כל סמכות חוקית לכפות על המשיבים את ביטול הערת האזהרה. זאת, בשל תוקפה הקנייני או המעין-קנייני של הערת האזהרה. 2. מעמדה של הערת אזהרה הוכרע בהלכת איטונג, אשר קבעה במפורש את מעמדה ה"משוריין" של הערת האזהרה כמקימה לבעליה עדיפות על פני נושי החייב, דווקא ובעיקר במצבים של חדלות פרעון - דבר המעלה אותה מעל לגדר זכות שלילית גרידא. למצער, מחייבת ההערה את המפרק או כלל הנושים לשלם לבעליה סכום סביר בכדי לשחרר את הקרקע ולאפשר עסקאות חדשות. לעיתים, היא עולה עד כדי מתן זכות להשלמת העסקה המקורית. יתרון זה של בעל ההערה הופך את מעמדו דומה למדי לזה של נושה מובטח. כמו כן נקבע כי אין בביטול העסקה בין בעל המקרקעין לקבלן בכדי לבטל על אתר את הזכויות נשוא הערת האזהרה. לטענת המשיבים, די באמור בהלכה זו בכדי לדחות את הבקשה. 3. סעיף 34א לחוק המכר, הדן במכירה על-ידי רשות, אינו גובר על הערת אזהרה, באשר אין הוא מבטל זכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי. הערת אזהרה אינה משמשת ערובה כספית גרידא, אלא מהותה היא הבטחת הקניין הממשי בפועל. לעניין זה, מצטטים ארבל את דעתו של פרופ' רייכמן, הטוען כי ההבדל בין ערבות בנקאית ומשכנתא לבין הערת אזהרה נעוץ בנקודה זו ממש. 4. מאחר והערת האזהרה נועדה להבטיח את קבלת חלקם של ארבל במקרקעין, אין המקרקעין יכולים להמכר אלא בכפוף לזכויות ארבל. מסקנה זו נובעת גם מנוסחו של סעיף 127(ב), הקובע כי פירוק לא יפגע בזכות הנובעת מהערת אזהרה. יוצא, כי הסעיף מעניק כח מוחלט להערת האזהרה ולבעליה. מחיקת הערת אזהרה יכולה להעשות אך ורק בהסכמת בעליה. 5. ארבל זכאים למלוא תמורת הדירה אשר שולמה על-ידם, ואין להביא בחשבון את סכום הערבות הבנקאית, אשר נזקפה על חשבון הפיצויים המגיעים למבקשים לפי הסכם הרכישה, אשר (בשל דמי שכר הדירה) עולה על 100,000$. זאת ועוד; המבקשים כלל לא היו רשאים לטעון בעניין זה במסגרת הבקשה הנוכחית. 6. לאור מחדלי המבקשים, אי נסיונם לבוא בדברים עם ארבל או למצוא קונה אשר ירכוש את המקרקעין בכפוף להערת האזהרה, מן הראוי להעבירם מתפקידם, וכן לחייבם בהוצאות משפט כבדות. 7. במידה ובית המשפט יפסוק כנגד המשיבים, מתבקש עיכוב ביצוע מיידי של ההחלטה, באשר במקרה אחר תהיה התוצאה מחיקה מיידית של הערת האזהרה ויצירת נזק בלתי ניתן לתיקון, אף אם יזכו המשיבים בערעורם - אשר הסיכויים לקבלתו לאור הנטען ולאור הפסיקה הינם טובים. תגובת המבקשים; 8. עסקינן בהתנגדות שכל מטרתה לסחוט מהמבקשים ומבעלי הקרקע כספים רבים או דירה, בלא שארבל יהיו זכאים לכך על פי כל הסכם ודין. ארבל זכאים לקבל, לכל היותר, סך של 12,000$ בלבד. המבקשים רכשו דירה בתמורה לסכום אשר ערכו הדולרי בעת חתימת החוזה הינו 50,606$. בתוספת סכומים נלווים, בסך כ-4,000$. הסכום ששילמו ארבל בשנת 1985 לא עמד אלא על 42,960$. זאת, כאשר עסקינן מניה וביה בחברה אשר מכרה דירות בסכומים נמוכים. מאחר וסכום המכר במלואו לא שולם, אין ארבל זכאים לפיצויים כלשהם (כיוון שאי עמידה במלוא התשלום מהווה, לפי ההסכם, הפרה יסודית). לחלופין, עליהם להתכבד ולתובעם על ידי הגשת תביעת חוב. 9. הבניין נשוא החוזה לא נבנה מעולם, ואי לכך, לא קיימת "דירה" בתוכו אשר ניתן למסרה לארבל. אי לכך, הפך החוזה למעשה ל"נכס מכביד", אם הוא קיים כלל ועיקר לאחר חלוף מעל 16 שנים מתחילת הפירוק. 10. הערבות הבנקאית שחילטו ארבל ניתנה לפי חוק המכר (הבטחת השקעה של רוכשי דירות). ערבות זאת נועדה להבטיח את הקונה מפני פירוק, ולא בגין פיצוי כלשהו. לעניין זה, מפנים המבקשים לנוסח סעיף 2 לחוק המכר (דירות). זאת ועוד; עצם חילוט הערבות מהווה למעשה ביטול הסכם, ואי לכך ויתור על הזכות לקבלת דירה. בעקבות ביטול אשר כזה, נכנס הבנק, מוציא הערבות, כנושה בנעליו של הרוכש. ארבל אינם זכאים אלא להשבת סכום בן 12,960$ בלבד, אשר נותר מתשלומיהם לאחר חילוט הערבות. 11. הפן המשפטי אותו ציינו ארבל אינו חל בנסיבות המקרה, באשר הבניין נשוא ההסכם לא נבנה מעולם. לעניין זה, מצטטים המבקשים את החלטת בית משפט זה בבש"א 13660/02 הכרוכה בעניינה של אותה חברה, ובה נקבע כי הביצוע בפועל של הבניה לא החל מעולם. בסופו של דבר, החזירה החברה את המגרש לבעליו, ועמו אף את הכפיפות לזכויותיהם הנטענות של ארבל. בנסיבות אלו, הערת האזהרה משקפת הבטחה של לא יותר מהסכום אשר שולם על-חשבון הדירה, להבדיל מזכות קניינית על דירה בפועל. הערת האזהרה דנן אינה קניינית, ובית המשפט רשאי לבטלה. 12. זאת ועוד; ארבל הם שהכשילו משא ומתן עם קונה פוטנציאלי, במסגרתו הסכימו לפדות את ההערה בתמורה לסך של 62,500$, אלא שכאשר הוסיפו דרישה כי הסכום יתקבל "נטו" נסוגה הקונה מהצעתה. יוצא, כי דרישת ארבל, אשר הסכימו בעבר לתמורה כספית, לקבלת דירה בעין, אינה אלא דרישה בחוסר תום-לב, שנועדה לסרבל את המכירה ולטרפדה בכדי לסחוט מהקונה סכומי עתק. 13. בהלכת איטונג נקבע במפורש, כי קיימת אפשרות לפיה בעל הערת האזהרה יצא מהתמונה לאחר פדיון כספי של ההערה. פסק הדין לא קבע מעולם כי הרוכש זכאי לסחוט כספים מעבר למגיע לו. הכיצד מתיישבת הלכה זו עם עמדת המשיבים המתנגדים למכירת הנכס בטענה כי "מגיעה להם דירה", ולא תמורה כספית? יוער, כי בשל עמדה זו דחו ארבל הצעה של המבקשים להפקיד סכום כספי בנאמנות עד להכרעת המחלוקת בדבר הסכום לו זכאים המשיבים. המבקשים מציעים אף כעת לאשר את המכר בכפוף להותרת סכום של 100,000 ש"ח (פי שניים מהמגיע לארבל) בנאמנות. תגובת כונס הנכסים הרשמי; 14. הלכת איטונג מתייחסת במפורש גם למצבים בהם בעל הערת האזהרה לא יוכל לקבל את הנכס בעין, ויאלץ להסתפק בפיצוי כספי. ארבל מבקשים למעשה, פיצוי בדמות מחיר דירה חלופית דהיום, בתוספת דמי שכירות מעת הפירוק ועד עתה, ריבית ואובדן הטבות שונות. בעוד שעמדת ארבל נסמכת על חוק החוזים, הרי יש לבחון את העניין לפי דיני הפירוק, בשילוב עם מהות הזכות נשוא הערת האזהרה. 15. מהות הזכות הוגדרה בהלכת איטונג כדומה לנשיה מובטחת; כאשר עסקינן בנשיה מובטחת על נכס שלא בא לעולם כלל ועיקר, מן הראוי לקבוע כי הפיצוי יהיה בגובה הסכום ששולם ולא הוחזר; פיצויי נזק העולים על סכום זה והופכים את ההערה לבטוחה בגין "זכות כללית לדיור" חורגים מסטטוס הנושה המובטח ויש בהם בכדי לפגוע בזכויות קנייניות של יתרת הנושים. 16. אף אם זכותם של ארבל עוקבת אחרי חלקם בעין בנכס, הרי שכמי שרכשו דירה אחת מ-10, לא מגיעה להם אלא עשירית מהתמורה ששולמה כיום בעד הנכס, קרי, כ-60,500$. בניקוי הערבות שחולטה, אין הסכום דנן עומד אלא על 30,500$ בלבד. עד כאן העובדות וטענות הצדדים, ולהלן החלטתי; 17. עניין לנו במחלוקת משפטית עקרונית, הנסבה על מעמדו של בעל הערת אזהרה, כוחו של מוסד הערת האזהרה, גבולותיו וחובת תום הלב בשימוש בו. אין עסקינן, בשלב הראשון, כלל ועיקר במחלוקת חישובית הנסבה על כימות פיצויים. זאת, באשר שאלה זו הופכת רלוונטית אך ורק אם אקבל את טענותיו המשפטיות העקרוניות של ארבל. אלא, שטרם אגש להכרעה במחלוקת זו, מן הראוי כי אדון בטענת סף שהעלו ארבל. 18. ארבל טוענים בתוקף, כי בית המשפט של פירוק נעדר סמכות עניינית וחוקית לכפות ביטול הערת אזהרה שלא בהסכמה. טענתם זו של המשיבים נסמכת על טיבה הקנייני או המעין-קנייני של הערת האזהרה. אלא שטענה זו, תקיפה ונחרצת ככל שתהא, רחוקה עד מאד מלהיות תואמת את הדין החל בפועל. אם ארד לסוף טיעונו של בא-כוחם המלומד של ארבל, הרי שכוונתו היא כי בכל מקום בו עומדות להכרעה זכויות קניין, על בית המשפט של פירוק לסגת ולהותיר את הדיון בידי ערכאה אזרחית. זאת, אף אם ההכרעה בשאלה הקניינית היא משפטית בלבד, ואינה מצריכה בירור עובדתי. טענה דומה נטענה ונדחתה בפש"ר 1361/02, בש"א 22036/02, תבל נ' WARNER BROS. INTERNATIONAL TELEVISION DISTRIBUTION. באותו עניין דובר על בקשה לצו מניעה, אשר נסמכה על זכות קניינית נטענת של חברת וורנר בנכסי קניין רוחני, אשר אין חולק שהינם נכס מושא לזכות קניינית לא פחות, ושמא אף יותר, מהערת אזהרה. במסגרת אותה פרשה, ניתחתי את טענותיה של וורנר ואת התקדימים להם טענה, והערתי כדלקמן: "שני התחומים, של קביעת מסת הנכסים לחלוקה מחד גיסא (קביעה אשר מערבת, באופן שגרתי ויומיומי, הכרעה בזכויות קנייניות - ו.א), ושל מצבת החוב מאידך גיסא, הינם שני צדדים שונים של מטבע אחד, והוא ההליך הכולל של חדלות הפרעון. במסגרת הליך זה, נדונות לא פעם בקשות למתן הוראות, אשר אין עניינן אלא בקביעת מסת נכסי החברה (או החייב פושט הרגל); כאלה הן כל השאלות העוסקות בתוקף העברת קניין מן החברה או החייב לאחר, כגון האם חלה העדפת מרמה או הענקה בטלה מנכסי פושט רגל. כאלו הן השאלות, האם רשאי מפרק זמני לתפוס נכס הנחזה כחלק מנכסי החברה, והאם נתפס נכס פלוני במסגרת דוקטרינת "הבעלות הנחזית" הנדונה בפקודת פשיטת הרגל. כל אותם הליכים הוכנסו על-ידי המחוקק לפקודת פשיטת הרגל ולפקודת החברות, בסמיכות מפורשת להוראות העוסקות בדיון בפני בית המשפט לחדלות פרעון; זאת, שלא בכדי". זאת ואף זאת; לא די בכך כי בית המשפט העליון דחה, בדרך שגרה, ערעורים שנסמכו על טענות פרוצדורליות של העדר סמכות פורמלית בענייני קניין, אלא שבע"א 3911/01 כספי נ' נס, קבעה כב' השופטת שטרסברג-כהן במפורש כי יש לרכז עניינים רבים ככל האפשר (ולא רק את ענייני בדיקת תביעות החוב), במסגרת הליכיו המקוצרים והיעילים של בית המשפט של חדלות פרעון. לא זאת, אלא אף זאת: דין זה אף הורחב בידי השופטת המלומדת והוחל גם על הקפאות הליכים. כל זאת, כאשר דובר בדיני ביטול העדפת המרמה, הליך אשר אין חולק כי עניינו הפקעה מפורשת של קניין שאין חולק שהועבר, דבר העולה בחומרתו באופן ניכר על קביעה גרידא בעניין קיומה והיקפה של הזכות. 19. סמכותו העניינית של בית משפט של פירוק הינה רחבה, ואינה נקבעת לפי מסגרות טכניות-פורמליות נוקשות של "סוג הזכות הנדונה", אלא לפי מסגרת גמישה ועניינית של "סוג הבירור הנדרש". המבחן העקרוני והעיקרי אינו אלא השאלה האם ההליך שבירורו מתבקש מורכב עובדתית, והכרעתו חורגת מיכולת הבירור בהליכים המזורזים של בקשה למתן הוראות. הלכה פסוקה ומבוססת היא, כי מסגרת של בקשה למתן הוראות יפה לבירור סכסוכים בין הגוף חדל הפרעון ובעל התפקיד הבא בנעליו לבין צד ג', כל עוד בירור העובדות פשוט יחסית, ולא נגרם לאיש מהמתדיינים עוול בשל דרך הדיון שנבחרה. לעניין זה יודגש: אותו "עוול" איננו קשור לתוצאת ההכרעה המשפטית, אם וכאשר תיפול, אלא להפרעה ביכולתו של אותו צד להתגונן כראוי במסגרת ההליך המקוצר. יוצא, כי אם יכולת זו אינה מופרעת, הרי אין בעצם העובדה כי תוצאת ההליך תפגע בזכות קניינית של המתדיין או תסב לו נזק חמור בכדי למנוע דיון במסגרת בקשה למתן הוראות. הלכה פסוקה היא, כי ההחלטה ושיקול הדעת בעניין זה הינו של בית המשפט עצמו, ואין בידי איש מהצדדים 'זכות קנויה' כי עניינו ידון שלא על דרך מתן הוראות. 20. ההכרעה בעניין זה הינה, כאמור, בידי הערכאה הדיונית הקוראת את כתבי הטענות ומתרשמת באופן בלתי אמצעי מהצדדים ומן המחלוקות ביניהם. זאת ועוד; בשל אופיים של תיקי פירוק סבוכים, המתמשכים לעיתים על-פני שנים ועשרות רבות של הליכים והליכי-משנה, וכן, התחום היחודי והמורכב יחסית של דיני חדלות הפרעון המעורב במישרין או בעקיפין בסכסוכים אלו, קיים יתרון מובהק בידי בית המשפט של פירוק. בית משפט זה הוא המכיר את החברה חדלת הפרעון, נסיבות קריסתה, מצבה, מסגרת ההליכים הכוללת בה מעורבים החברה והמפרקים, מקרים דומים לסכסוך שנדונו בעבר, וכיוצא באלו. דבר זה מקנה לבית המשפט של פירוק יתרון מובנה ומהותי על ערכאה אזרחית, אשר איננה מכירה את תיק הפירוק לעומקו. זאת ועוד; הליך של בקשה למתן הוראות עשוי לפתור במהירות וביעילות סכסוך אשר אם יועבר לערכאה אזרחית עשוי בירורו להתמשך על פני שנים ארוכות. אמנם, כפי שהוער גם בפרשת וורנר, חזיון נפוץ הוא, כי הכרעה בזכויות קנייניות מערב דיון עובדתי מורכב, אשר הינו מחוץ למסגרת יכולת הבירור של בקשה למתן הוראות. במקרה זה, לפי שיקול דעת בית המשפט של פירוק, מועבר הבירור לערכאה אזרחית, או ניתן היתר לאחד הצדדים להגיש תביעה בסדר דין רגיל. אלא שאין שגי בכך כי "במקרים רבים" המערבים הכרעה בזכויות קניין נדרש בירור כזה בכדי להקים כלל גורף וא-פריורי, אשר חוסם מראש כל בירור קנייני, בלא קשר למורכבותו העובדתית והתאמתו המהותית לדרכי הדיון של בית המשפט של פירוק. זאת במיוחד, לאור המושכלה הידועה כי הגבול בין זכויות קנייניות וזכויות חוזיות הינו, לא פעם, מטושטש מאד, דבר אשר הודגם היטב בפרשת וורנר. נסיבות המקרה דנן אינן מראות, ולו לכאורה, כל אי התאמה מהותית למסגרת בקשה למתן הוראות: לא זו בלבד, שעסקינן בהליך הקשור בקשר אינהרנטי לסוגיות ה"ליבה" של ניהול הפירוק, והשהיית ההכרעה בו לתקופה ארוכה תסב נזק חמור לקופת הפירוק, הרי שסוגיית המפתח הדורשת הכרעה נטולה כל מחלוקת עובדתית, באשר מרבית העובדות אינן שנויות במחלוקת כלל ועיקר (מלבד כימות הנזק הנטען, דבר אשר אין צורך להכריע בו בשלב ראשון). לא קיימת כל חקירה עובדתית אשר נתבקשה על-ידי ארבל ויש בה צורך לבירור המחלוקת; לא היתה כל ראייה אשר ארבל ביקשו לצרף והדבר נמנע מהם בשל דרך הדיון שנבחרה. אי לכך, אין לטענת הסמכות על מה שתסמוך, ועולה ממנה אבק-ריחו של נסיון טקטי להשהות ולסרבל את ההליך. זאת, תוך אדישות לנזק אשר עשוי להגרם לצד שכנגד בשל התארכות הדיון. נסיון החיים מלמד, כי לא פעם משתמשים צדדים המבקשים לסרבל את הדיון או להערים מכשולים דיונים על דרכו של הצד השני בטענת ה"אי התאמה" כדבר מובן מאליו, או כ"טענת מדף" אשר ניתן להעלותה בכל עת מצוא; זאת, מתוך רצון להאריך את ההליכים ולהקשות את דרכו של הצד השני אל הסעד המבוקש. התנהגות זו, דבק בה אף אבק ריחו של חוסר תום-לב, והיא חמורה במיוחד כאשר היא מיועדת להכשיל בעל תפקיד מלנהל הליכים משפטיים יעילים בכדי לברר את מצבת נכסי הגוף חדל הפרעון. לא פעם, עשויה דרך התנהלות כזו, אם לא תדחה לאלתר ובשתי-ידיים, להכשיל את בעל התפקיד בכלל (ונאמן בפשיטת רגל בפרט), מלנקוט בהליך מתבקש. זאת, על-ידי אילוצו לנקוט הליכים ממושכים ובלתי-כדאיים כלכלית טרם תוכרע המחלוקת לגופה (לעניין זה, ראה גם פרשת ע.ב.ר.ב נ' סולל בונה שהוזכרה לעיל, וכו הלכת איטונג, אותה מצטטים ארבל עצמם. אלה מבהירות הבהר-היטב את היקף הנזק העשוי להגרם לקופת הפירוק דווקא בשל כוחה המעין-קנייני של הערת האזהרה). עם דרך התנהלות זו אין להשלים, ועל בית המשפט הממונה על פעולתם התקינה של הליכי חדלות פרעון ובעלי תפקידים הממונים עליהם מטעמו, להביע את מורת רוחו מהתנהגות אשר כזו - זאת, בין היתר, על-ידי הטלת הוצאות על מתדיינים המעלים את טענת אי ההתאמה כלאחר יד, בלא הצדקה. סוף דבר; טענת העדר הסמכות נדחית, ודומה כי טוב היה לה אלמלא הועלתה כלל ועיקר. 21. אין כיום מחלוקת, כי כוחה של הערת אזהרה חורג מגדר "זכות שלילית" גרידא, ומגיעה למעמד של זכות מעין-קניינית הרובצת על הנכס, ומונעת עסקאות סותרות, וזאת אף בהליכי חדלות פרעון. אלא שזכות זו לא תביא באופן גורף ובכל מקרה, לכך כי בסופו של ההליך יזכה בעל ההערה, בעין, בנכס נשוא החוזה אשר נכרת בינו לבין החברה טרם קריסתה. עיון בהלכת איטונג, מעלה כי היא מתייחסת במפורש אף למצב דברים מסוג זה: "כאשר ניתן צו לפירוק חברה בטרם השלימה זו את מימוש התחייבותה לבעל ההערה, מוסיפה הערת האזהרה "לרבוץ" על נכס המקרקעין ואינה נמחקת, ובכך מבטיחה כי בעליה לא יצא בלא כלום - גם אם לא תוענק לו הזכות שהובטחה לו בקרקע, הוא יזכה בתמורה כספית בעבור הסכמתו למחיקת ההערה". (ההדגשות שלי - ו.א). קרי, בשל כוחה של הערת האזהרה, יאלץ בעל הקרקע "לפדות" אותה בעבור סכום כספי, בכדי לשחרר את הקרקע ולאפשר עסקאות חדשות. מוסיף בית המשפט העליון ומעיר בהמשך, כי "במקרים המתאימים", יביא היתרון נשוא הערת האזהרה למימוש הזכות ממש. לשון אחר; הערת האזהרה אינה "ביטוח משנה" המבטיח בכל מקרה את קבלת הזכות בעין, אף כי יהיו מקרים בהם יהיה הדבר אפשרי. במקרים אחרים, יהיה על בעל האזהרה להסתפק בפיצוי כספים בעבור "פדיון" זכותו. ההכרעה, האם יבחר הכיוון של קיום או של "פיצוי שלילי" המשיב את המצב לאחור נתונה בידי בית המשפט, לפי היעיל והצודק בנסיבותיו של כל מקרה לגופו. אלא, שבכל מסלול אשר יבחר, על בעל ההערה לקבל את אשר מגיע לו, הא ותו-לא. אין להשלים עם מצב, בו יזכה בעל הערת האזהרה להתעשרות בלתי צודקת על חשבון יתרת נושי החברה. טוענים ארבל, כי המחוקק השווה את מעמד בעל הערת האזהרה למעמדו של נושה מובטח (עניין אשר לנפקותו אשוב בהמשך); אם כך הוא, הרי מן הדין להחיל, בשינויים המחוייבים, אף את ההלכה המושרשת והמבוססת לעניינו של נושה מובטח, המונעת ממנו מלנצל את זכותו לרעה (בין אם מזדון ובין אם בשל אדישות) ולפגוע פגיעה שאינה מתחייבת בנושיו הרגילים של גוף חדל פרעון. כך, בין היתר, חב נושה מובטח בחובות אמון וזהירות בסיסיות כלפי יתרת הנושים, כל עוד אין הדבר פוגע בזכות המהותית של מימוש הבטוחה ופרעון חובו לפניהם (פש"ר 466/93 גרבש נ' שלף); זאת ועוד, תקנות פשיטת הרגל (החלות בשינויים מחוייבים גם בפירוק חברה), מחייבות את הנושה המובטח לפרט החוב לטובתו, על רכיביו השונים, באופן מפורט, ברור והגון, ועשויות להשית עליו סנקציות חמורות אם לא יעשה כן (ראה למשל תקנה 90 לתקנות פשיטת הרגל). זאת ועוד; מן הדין להקפיד בהקפדה יתרה על הנושה המובטח, כי ימנע מ"לנפח" את החוב המובטח ולכלול בו רכיבים נוספים אשר לא בא זכרם באיגרת החוב. דבר זה כולל, לפי הגיונם של דבר, גם תוצאות עקיפות של קריסת החברה, אשר אינן נוגעות בקשר ישיר לזכויות ולנכסים המובטחים. 22. אימתי זכאי רוכש בעל הערת אזהרה לקבל את הנכס נשוא ההסכם בעין, ואימתי עליו להסתפק בפיצוי כספי, אשר אינו אלא "פיצוי שלילי" שנועד להחזיר לידו את הסכומים שהוציא? דומה, כי מבחן כללי לעניין חברה בעלת פרוייקט בניין שקרסה במהלך ביצוע פרוייקט יוביל לחלוקה "גסה" לשתי קבוצות מקרים מרכזיות: א. מקרים בהם נמשכת בניית הפרוייקט, בין אם במסגרת הליכי חדלות הפרעון (כגון על-ידי כונס מפעיל), ובין אם על-ידי מכירת הפרוייקט As Is לרוכש או משקיע מן החוץ. ב. מקרים בהם בניית הפרוייקט נפסקת לחלוטין ואינה יוצאת אל הפועל; זאת, בין אם עסקינן במקרים בהם לא החל הביצוע, ואין בפנינו אלא חלקת מקרקעין לא בנויה, ובין אם עסקינן במקרים בהם לא קיימת אלא התחלת בנייה אשר אין בה כדי לקדם את הפרוייקט באופן משמעותי. כך או כך, במקרים אלו פונה הטיפול המשפטי בפרוייקט כולו "לאחור"; הקבלן חדל-הפרעון מסולק בדרך-כלל מהקרקע. במצב זה, אם יבנה על הקרקע פרוייקט חדש, הרי שדבר זה לא יהיה אלא לאחר התקשרות של בעל הקרקע עם רוכש חדש לחלוטין, המקים פרוייקט חדש. 23. אין חולק, כי באף אחד משני מצבים אלו אין הערת האזהרה מתבטלת מאליה. מאידך גיסא, "ליבת" ההבדל בין שני המצבים הוא כי במקרה הראשון, נבנה ובא לעולם, הלכה למעשה, הנכס הספציפי אשר הובטח לרוכש נשוא הערת האזהרה. במצב זה, אך ברור הוא כי יחד עמו "נעור" הקשר המשפטי המעין-קנייני נשוא הערת האזהרה במלוא עוצמתו. נוצר "קשר מיוחד" בין הרוכש-נושה לנכס הספציפי אותו רכש. במקרים אלו, יביא מעמדה של הערת האזהרה לכך כי הרוכש יזכה, חרף הקריסה, לקבל לידיו את הנכס בעין, וכי בית המשפט לא יניח למפרק "לצאת ידי חובה" בפיצוי כספי קטן מזה. לא כן במקרה השני. אז, לא בא הנכס הסצפיפי לעולם כלל ועיקר; אך ברור הוא, כי אין בכוחה של הערת אזהרה לכפות הקמת פרוייקט קורס, אשר נפילתו וחוסר היכולת להמשיך בו כפי שהוא מונחים לפתחם של הרוכש ובית המשפט כמצב עובדתי נתון. זאת ועוד; בהעדר הסכמה של הצדדים, אין בכוחה של הערת אזהרה לכפות על רוכש צד ג' מתן דירה שונה לחלוטין בפרוייקט שונה לחלוטין. זאת במיוחד, אם ערכה של הדירה החדשה עולה לאין ערוך על ערכה של הדירה נשוא הערת האזהרה. מהו, אם כן, כוחה של הערת האזהרה במקרים אלו, בהם מכוון ההליך כולו "לאחור", לעבר ביטול, סילוק הקבלן והקמת פרוייקט שונה לחלוטין ביד צד ג'? דומה, כי למצבים אלו בדיוק התכוון בית המשפט העליון בהלכת איטונג, כאשר התייחס למצבים בהם לא תצלח הערת האזהרה ליתן ביד הרוכש נכס בעין, אלא פדיון כספי בלבד. כוחה זה של ההערה עומד לה באותו "שלב ביניים" קריטי של "הליכה לאחור", ומתנה את הביטול והשבת השליטה לידי בעל הקרקע או רוכש חדש בפדיון ההערה. 24. השאלה בה יש להכריע בנסיבות המקרה דנן הינה, בין היתר, מהו אותו פדיון כספי וכיצד הוא נקבע, מקום שאין הסכמה בין הצדדים. לעניין זה, טוענים ארבל כי ביד הרוכש "כח מוחלט", ואין לבטל את ההערה, בשום פנים ואופן, אלא בהסכמתו. טענה זו, אין לה על מה שתסמוך ודינה להדחות. הערת אזהרה באה כדי להבטיח את מעמד הרוכש ולשפותו, באופן סביר, על סכומים ששילם בעבור הדירה שרכש וירדו לטמיון עקב הקריסה. היא איננה באה, בשום פנים ואופן, בכדי להניח לרוכש להתעשר על חשבון החברה בפירוק או צדדים שלישיים, קל וחומר, שלא להוות "כח מוחלט", המהווה באופן ברור הזמנה להתנהגות של "Hold Out" אשר נועדה "לסחוט" את החברה ובעלי הקרקע. זאת ועוד; כאשר עסקינן בהתחלת בניה אשר אין לה רוכש, קל וחומר בבניית פרוייקט שטרם החלה כלל ועיקר, הרי שהזכות המהותית הגלומה בהערת אזהרה הינה, אף היא, "השבת המצב לאחור", והשבת הסכומים אשר שילמו הרוכשים, בערכו המעודכן ליום פסק הדין. דבר זה מתיישב הן עם מהותו של חוק המכר (דירות), שנועד להבטיח את השקעתם של רוכשי דירות, והן עם ההלכה שנפסקה על-ידי בית המשפט העליון בע"א 184/77 שגיב נ' כונסי הנכסים של צוות ר.י.ל. באותו עניין דובר על הערת אזהרה שנרשמה לטובת רוכש בבניין בן 17 קומות, אשר החברה קרסה לאחר שלא הקימה אלא שלד בן ארבע קומות, אשר לא נמצא לו רוכש במשך השנתיים שחלפו מהקריסה ועד למתן פסק הדין. באותו עניין, העיר בית המשפט, כי לו נמצא קונה לפרוייקט, הרי היה מקום לחייבו במתן דירה למערערים. אלא, שלא כן הוא כאשר אין עסקינן אלא בשלד גרידא. לעניין זה הוער, בין היתר, כדלקמן: "גם אילו הפסיקה החברה את בניית הבית מרצונה ולא מתוך כורח הנסיבות, לא היה בידי המערערים כדי לאלצה להמשיך בבניה, ותרופתם היחידה היא בתביעת פיצויים... אין זה מתקבל על הדעת כפי שסבורים המערערים, שכתוצאה מפירוק החברה יוטב מצבם מעבר לזה שהיה קיים קודם לכן, וכי יוכלו להשיג בתביעה מהמפרקים יותר ממה שיכלו להשיג בתביעה כנגד החברה עצמה". (ההדגשות שלי - ו.א). סוף דבר, קבע בית המשפט העליון כי הערת האזהרה תפדה כדלקמן: על המפרקים להחזיר למערערים את כל מה ששילמו לחברה, כאשר סכום זה צמוד למדד יוקר המחייה. דומה כי דברים אלו יפים, בכל הכבוד הראוי ובשינויים המתחייבים, אף לעניינו אנו. זאת, אף ביתר שאת - באשר בנסיבות המקרה דנן מדובר בבנייה שלא החלה מעולם, ובינתיים חלפו לא שנתיים ימים, אלא כמעט שני עשורים (!). זאת ועוד; תביעתם של ארבל הינה, למעשה, לקבלה בעין של נכס אשר אין חולק כי ערכו האובייקטיבי עולה בהרבה על הנכס שהיו מקבלים לו הושלמה הבניה. דבר זה מהווה התעשרות בלתי צודקת, ועומד במפורש בניגוד לאמור בהלכת ר.י.ל; הלכה זו הינה פשוטה וברורה: במצב בו לא ניתן לבנות את הפרוייקט כפי שתוכנן (ואין חולק כי אלו הן נסיבות המקרה דנן), פדיון הערת האזהרה אינו מאפשר לבעליה אלא השבה ריאלית של הסכומים ששילם. 25. אין חולק, כי הסכום אותו שילמו ארבל לחברה, בזמנו, הינו לכל היותר סך העולה במעט על 50,000$, כאשר לטענת המפרקים מתוכו שולמו בפועל 42,960$ בלבד. לא זאת, אלא אף זאת: אין חולק, כי בנסיבות המקרה, חילטו ארבל זמן קצר לאחר קריסת החברה ערבות בנקאית בסך 30,000$. אלא שטענת ארבל, לעניין זה, כי הערבות הבנקאית חולטה על חשבון נזקים שונים; בעניין זה, מסתמכים ארבל בעיקר על סעיף החוזה, אשר קבע כי אם לא תמסור החברה את הנכס במועד, תהיה מחוייבת לשפות את הרוכש בסכום שכר דירה סביר אשר יהא על הרוכש לשלם בתקופת הביניים ועד להשלמת הנכס. מגדילים ארבל לעשות, כאשר הם טוענים כי בשל הפרת ההסכם נמנעה מהם רכישת דירה עד עצם היום הזה, ואי לכך זכאים הם לפיצוי בגובה שכר הדירה החודשי ששולם מאז ועד היום (כך! - כעשרים שנה !!!). מסיבה זו, טוענים ארבל כי הערבות חולטה בגין נזקיהם דנן, ואין לזקוף את תמורתה על חשבון פדיון התמורה ששילמו. טענות אלו הינן, בכל הכבוד הראוי, מופרכות, ואינן מתיישבות לא עם לשונו ותכליתו של חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), ולא עם לשון הערבות הבנקאית. במה אמורים דברים? ראשית, נקל לראות כי מטרתו של החוק הינה, כשמו, הבטחת השקעתם של רוכשי דירות, ולא הבטחת "זכותם הכללית לדיור" (כפי שהעיר, ובצדק, כונס הנכסים הרשמי), קל וחומר לא הפיכת היחסים עם הקבלן שקרס ל"ביטוח משנה" חובק-כל. דבר זה בא לביטוי מפורש אף בלשון הסעיף העוסק בערבויות בנקאיות מן הסוג שחולט בנסיבות המקרה: "מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות..." (ההדגשה שלי - ו.א). עיננו הרואות: הערבות הבנקאית לפי חוק המכר (דירות) לא נועדה אלא בכדי להבטיח כספים ששולמו בפועל, על חשבון המחיר. אין כל זכר בחוק לכיסוי נזקים עקיפים נטענים, כגון שכר דירה לתקופת הביניים. זאת, אף אם הוטל חיוב כזה על הקבלן בחוזה המכר. זו קביעתו של החוק הקוגנטי, אשר אין להתנות עליו אלא לטובת הקונה. כעת, מן הדין לבדוק שמא נעשתה התנייה כזו בכתב הערבות עצמו, אשר הרחיבה אף על נזקים מסוגים אחרים (וזאת לזכור, לעולם נזק נטען טעון הוכחה!). אלא שעיון בכתב הערבות מגלה כי לא מיני ולא מקצתי. כך מוגדר היקף ערבות בכתב הערבות: "הננו ערבים בזה עבור המוכרים כלפיכם להחזרת כל הסכום ששולם למוכרים בפועל על חשבון מחיר הדירה". יוצא, כי אין לטענת ארבל על מה שתסמוך; הערבות הבנקאית (אשר איננה אלא התחייבות של צד ג', הבנק, כלפי המוכרים, המוגבלת במפורש למקרים המנויים בכתב הערבות עצמו) לא נועדה בשום פנים ואופן לפיצויי נזק עקיפים (קל וחומר עתידיים) בגין תשלומי שכר דירה, נזקי משכנתא או כל ראש נזק נטען אחר. הערבות נועדה,פשוטו כמשמעו, להבטחת הסכום אשר שולם בפועל על חשבון מחיר הדירה. יוצא, כי אין מנוס מקביעה כי חילוט הערבות על-ידי ארבל בא על חשבון המחיר אשר שילמו בעד הדירה, ולא בעבור כל עניין אחר. 26. המסקנה המתבקשת מדברים אלה, כמו גם מצו ההגיון, הוא כי סמוך לקריסת החברה חילטו ארבל ערבות בסך 30,000$, אשר סכומה הופחת מן הסך ששילמו. אם אכן שילמו ארבל סך של 42,000$, כטענת המפרקים, הרי לא נותר אלא חוב בן 12,000$ בלבד. מכאן, שלפי הלכת ר.י.ל והלכת איטונג כאחד, אין ארבל זכאים אלא להשבת סכום זה בגין הערת האזהרה, לפי התנאים והמנגנון שנקבעו בעניין ר.י.ל. מעבר לדרוש יוער; אף אם היה מקום להרחיב את הגנת הערת האזהרה מעבר לאמור בהלכת ר.י.ל, הרי שהמקרה דנן הינו דוגמא מובהקת ולא מעט מקוממת של אי עמידה בתנאים הבסיסיים ביותר של חובת הקטנת הנזק; אם אכן התגוררו ארבל בשכירות כל העת מאז ועד היום, הרי עצם הנסיון לזקוף שכירות בת 16 שנים (!!!) על חשבון החוב המובטח בהערת אזהרה, הינו תמוה ביותר, זאת בלשון המעטה. היתכן כי בשל נזק בן 12,000$ (יהיה כבד וכואב כאשר יהיה ואינני מזלזלת בו), לא הצליחו המשיבים בשום אופן לרכוש דירה במשך כמעט שני עשורים?! טענה מעין זו, קשה לקבל, וזאת בלשון המעטה. ועוד; חילוט הערבות, משמעו למעשה קבלת פיצויי השבה, המראים במפורש ובמובהק אומד-דעת מצד ארבל כי ברצונם לבטל את החוזה בגין הפרתו על-ידי החברה. מרגע זה ואילך, כאשר הקונה משיב לידו למעשה את הסכום ששילם בעד החוזה, אין הוא רשאי עוד לדרוש, בנשימה אחת, את אכיפתו של אותו חוזה עצמו. תמוה הוא, הכיצד לא הבחין בא-כוחם המלומד של ארבל בעניין זה של כפל-תשלום, העומד בניגוד למושכלות היסודיות ביותר של דיני החוזים והמשפט האזרחי בכלל. יוצא, כי אף אם היה מקום לחייב את החברה (במסגרת הערת אזהרה) בתשלום דמי השכירות ששילמו המשיבים בתקופת הביניים, הרי שניתוק הקשר החוזי בין הצדדים (ועמו גם גיבוש הסכום אשר יש לשלמו כפדיון ההערה או בכל דרך אחרת), נעשה עם חילוט הערבות, סמוך לקריסת החברה. הכיצד, אם כן, העלו ארבל על דעתם כי יוכלו לדרוש ולקבל, במעמד של נושה מובטח, נזקים נטענים של שכירות המתפרשת על 16 שנים לפחות לאחר מכן? תוך שלא הוכיחו מדוע השתהו 16 שנה ולא הגישו תביעה, תוך שלא הוכיחו דמי שכירות ששולמו - אין זה ענין לאומד דעת אלא יש כאן סכום נקוב שאף לא הובאה אתחלתא דהוכחתו. 27. סיכומם של דברים: טענת ארבל הינה, כי הערת האזהרה זיכתה אותם במעמד של נושה מובטח; אלא, שבמסגרת הבקשה והסעדים שנדרשו על-ידיהם הגדילו לעשות, וטענו למעמד העולה לאין ערוך על זה של נושה מובטח. היתכן הוא, דרך משל, כי בנק המגבש שעבוד על נכסי חברה חדלת פרעון יוכל לדרוש ולקבל במעד מועדף לא רק את החוב המובטח באגרת השעבוד, אלא גם "פיצויים" בגין 15 שנים לאחר-מכן, הנסבים על טענה כי יכול היה להלוות את ה"סכום החסר" לחברה אחרת ולהפיק ממנו רווחים (ואי לכך, נגרם לו נזק שנתי מתמשך)? טיעון זה הינו אבסורדי בעליל, ואין בינו לבין הדין החל מאומה. האם ציפו ארבל כי הערת האזהרה לרשותם, אשר אינה מכסה עוד אלא אובדן בן 12,000$, תהפוך ל"ביטוח" אשר יממן את הוצאות הדיור שלהם עד תום חייהם, או שמא יאלץ רוכש חדש ליתן להם דירה שערכה עולה לאין ערוך על הדירה בגינה שילמו (ואף חילטו את מרבית אשר שילמו)? דומה, כי נפל בלבול אצל ארבל בנסיבות המקרה דנן; תחת הבטחת השקעתם, ניסו להפוך את הערת האזהרה ל"אפיק השקעה ריווחי" על חשבון יתרת נושי החברה בפירוק ובעלי הקרקע, ולזכות בהטבות וסכומים אשר אינם מגיעים להם כלל, קל וחומר שלא במעמד מובטח. התנהגות זו יש בה התנכרות מקוממת ותמוהה לנטל הקטנת הנזק (דבר אשר עשו יתר רוכשי הדירות לפני שנים רבות). זאת, תוך אדישות תמוהה לנזקים אשר הם גורמים לקופת הפירוק, העלאת טענות סרק ונסיון לסרבל הליכים ולמשכם שלא כדין. התנהגות זו, דינה להדחות בשתי ידיים. 28. מכל האמור לעיל עולה כי דין הבקשה להתקבל, ודין התנגדותם של ארבל להדחות. עתה, מן הדין לדון ולהכריע בקצרה בבקשת עיכוב הביצוע. דומה, כי עצם הגשת בקשה זו כפי שהוגשה מעלה תמיהה, מלמדת לא במעט על נסיבות המקרה ומחזקת את מסקנותי. אכן, צעד בלתי שגרתי בעליל הוא לבקש עיכוב ביצוע א-פריורי, טרם נידונה והוכרעה הבקשה. בין אם העיד צעד זה על ידיעה מראש של ארבל כי עמדתם מונחת על כרעי תרנגולת (ולא באה אלא בכדי לשים מכשול נוסף על דרכם של המפרקים) ובין אם לאו, הרי דין הבקשה להדחות על פניה. עסקינן במחלוקת משפטית פשוטה שהוכרעה, בפסק דין מפורט וארוך המבוסס על ההגיון והדין, כולל הלכות מחייבות של בית המשפט העליון. פסקי הדין שהביאו ארבל (כולל הלכת איטונג) לא רק שאינם מסייעים להם, אלא פועלים כנגדם. אי לכך, דומה כי סיכויי הערעור, אם יוגש, אינם מן המשופרים. זאת ועוד; מאחר וארבל אינם זכאים לדירה עתידית אשר לא נחתם לגביה כל הסכם, ונזקם מסתכם, בסכום כספי לא גדול אשר נותר מהשקעתם (ואין עסקינן באובדן נכס בעיין אשר עשוי לגרור נזק שאינו ניתן לפיצוי), הרי שאף מאזן הנוחות נוטה כנגדם. זאת, באשר השהיית ביטול ההסכמים הישנים בין החברה בפירוק לבעלי הקרקע ומסירת הקרקע לרוכש חדש גורמת נזקים הולכים ומחריפים לחברה, לבעלי הקרקע ולכל ציבור הנושים. אי לכך, די והותר בנסיבות המקרה בהצעת המפרקים, לשמור בקופתם סך של 100,000 ש"ח לשיפוי ארבל (שהוא סכום יותר מכפל המגיע להם כהחזר ומוחזר להם על פי החלטה זו), אם יצטרכו לכך. 28. סוף דבר: הבקשה מתקבלת, בכפוף לתשלום בן 12,000$ לטובת ארבל, ושמירת סכום בסך 100,000 ש"ח בנאמנות, עד להכרעת הערעור או חלוף המועד להגשתו. בנסיבותיו החריגות של המקרה ונוכח התנהגותם של ארבל, ישאו הם, ביחד ולחוד, בהוצאות המפרקים ובשכר-טרחת עורך-דין בסך 40,000 ש"ח בצירוף מע"מ, אשר יקוזזו מן התשלום שישולם להם. מפרק (חברה)מתן הוראות