פסק דין 1. לפני ערעורים הנדונים במאוחד אשר הוגשו לפי הוראת סעיף 102 לחוק הפיקוח על עסקי הביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח). הערעור מתייחס בעיקרו לחוזר ביטוח 98/13, אשר הוצא על ידי ה מפקחת על הביטוח (המפקחת התחלפה בינתיים במפקח, לפיכך תכונה להלן: המפקחת או המפקח או המשיב) ואשר אסר על מתן מתנות והטבות למבוטחים, בהיקף ובתנאים החורגים מאלה שנקבעו בחוזר, ושלא כחלק אינטגראלי מעסקת הביטוח. הרקע, הנסיבות וההליכים הנוספים: 2. המערער הוא סוכן ביטוח מורשה מאז שנת 1998, המשווק פוליסות ביטוח חיים ובריאות. 3. ביום 31/12/98 הוציאה המפקחת חוזר 98/13 (להלן: חוזר או חוזר המתנות), וזאת על פי סמכותה לפי סעיף 62 לחוק הפיקוח, אשר אסר על מתן מתנות או הטבות אחרות, שאינם חלק אינטגראלי מעסקת הביטוח, אגב התקשרות בחוזה הביטוח, ואשר שוויין עולה על 200 ₪. בשל חשיבות החוזר, יובא נוסחו המלא: "הנדון: מתנות יקרות ערך למבוטחים 1. בעקבות תלונות שהתקבלו אצל המפקח על הביטוח בעניין מתן מתנות יקרות ערך הטבות ובונוסים למבוטחים אגב התקשרות בחוזה ביטוח, מצאה המפקחת כי יש להורות על תיקון הליקוי שעלה מברור תלונות אלה דרך כלל, בהתאם לסמכותה על פי סעיף 62(א) לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א - 1981. 2. ברור התלונות העלה, כי אגב כריתת חוזה הביטוח ניתנות למבוטחים מתנות יקרות ערך והטבות שונות כגון: מייבשי כביסה, טלוויזיות, מערכות סטראופוניות, טלפונים סלולריים ומנוי לטלפונים וזאת לתקופות שונות. כמו כן, התברר כי לצורך קבלת מתנות אלו נדרשים לעתים המבוטחים להתחייב בהתחייבויות שונות כגון: עמידה בתקופת ביטוח מינימלית, תשלום פיצוי מוסכם בגין אי עמידה בתנאים שנקבעו עם המבטח, החתמת ערבים ומתן ערבויות נוספות לקיום התחייבויותיהם. כמו כן, הפרסומים הנלווים לעסקאות אלה, לעתים אף אינם מפרטים את התנאים המלאים בהם ניתנות ההטבות. 3. מתלונות אלו התברר כי אכן קיים חשש לאלה: א. פגיעה בעניינם של המבוטחים כתוצאה מפירסום מטעה בדבר המתנה, כאילו היא ניתנת חינם ו/או ללא תנאים. ב. חוסר יכולת להשוות במידה סבירה בין תנאי עיסקת הביטוח הכוללת את המתנה והתמורה הנדרשת בה ובין תנאי עיסקת ביטוח דומה ללא המתנה. ג. בעיסקאות ביטוח חיים קיים חשש נוסף הנוגע לסיוג זכותו של המבוטח לבטל את חוזה הביטוח, בניגוד להוראת סעיף 45 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א - 1981 - סעיף שאין להתנות עליו בהתאם להוראת סעיף 52 לחוק האמור. 4. על מנת למנוע את החששות האמורים לעיל מחד ולהותיר אפשרות לתחרות מאידך, החליטה המפקחת לקבוע כללים אחידים בעניין זה כמפורט להלן: הגבלת מתן מתנות יקרות ערך למבוטחים א. לא יתן מבטח או סוכן ביטוח למבוטח, אגב התקשרות בחוזה ביטוח, מתנות או הטבות אחרות שאינן חלק אינטגרלי מעיסקת הביטוח (להלן: "מתנות") ששווין עולה על סך 200 ₪, כשווי ערכן של מתנות אלה במכירה קמעונאית מנותן שירותים או יצרן לצרכן בשוק החופשי. הסכום האמור יהיה צמוד למדד המחירים לצרכן, כשהמדד הבסיסי יהיה המדד הידוע ביום 1/1/99. ב. על אף האמור בס"ק א, לא יתן מבטח או סוכן ביטוח מתנות כלשהן לבעל פוליסה, לעובד של בעל פוליסה או לבעלים של בעל פוליסה, שאינו מבוטח (קרי - העובד בביטוח מנהלים או מי שחייו בוטחו בביטוח קבוצתי) לאור הוראות סעיף 41 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981, הקובעות איסור תשלום עמלות תיווך כלשהן למי שאין בידיו רשיון סוכן ביטוח. ג. האמור בחוזר זה יחול לעניין מתנות, בין אם ניתנו על ידי מבטח ובין אם ניתנו על ידי סוכן ביטוח או מי מטעמם, בין במישרין ובין בעקיפין. ד. לא ידרוש מבטח או סוכן ביטוח, בכל מקרה שהוא השבת מתנה שניתנה אגב התקשרות בחוזה ביטוח. ה. מבטח או סוכן ביטוח יציינו במפורש את דבר המתנה באופן שמבוטח לא יטעה לחשוב שהיא חלק מתכנית הביטוח, ובכל מקרה לא במסגרת מסמכי ו/או טפסי ההתקשרות בעיסקת הביטוח. כמו כן, למתן המתנה לא תהיה השלכה כלשהי על תנאי ההתקשרות בעיסקת הביטוח". 3. ביום 4/3/99 הגיש המערער ערעור לפי סעיף 102 לחוק הפיקוח (ע"א 4129/99) בבית המשפט המחוזי בחיפה כנגד חוזר המתנות. ביום 22/4/99, עוד בטרם התברר הערעור, ביקש המערער למחוק את הערעור, וזה נמחק ביום 23/4/99. 4. במהלך חודש יוני 1999 הוגשה למפקח על הביטוח תלונה כנגד המערער, על ידי לשכת סוכני הביטוח בישראל במסגרתה טענה הלשכה, כי המערער מפיץ פרוספקטים ובמסגרתם מבטיח מתנה כנגד המשכיות והתמדה בתוכניות ביטוח. עו"ד ארית שני, מהיחידה לפניות הציבור של המשיב הודיעה למערער כי היא מבררת את התלונה ובמקביל הפנתה אותו לדרכי הפעולה העומדות בפניו, אם מבקש הוא לצאת כנגד חוזר המתנות. במהלך ההתכתבות שבין הצדדים הבהיר המערער כי הוא עומד על דעתו שלמפקחת לא הייתה סמכות להוציא את חוזר המתנות ולמנוע ממנו להעניק למבוטחים הטבות בשווי העולה על 200 ₪. עו"ד שני חזרה והבהירה כי עמדת המשיב היא שיש למלא אחר חוזר המתנות וכי יש בדעתה לזמן את הוועדה המייעצת שליד המפקח על הביטוח לצורך דיון בביטול או התליית רישיונו. ביום 19/8/99 פנה עו"ד רועי פוליאק בשמו ומטעמו של המערער וביקש לערוך למרשו שימוע בטרם ינקטו צעדים כנגדו. על אף שהגיעו תלונות נוספות כנגד המערער באותה עת, נערך שימוע למערער בהשתתפות עו"ד פוליאק כבא כוחו. הצדדים הגיעו לידי הסכמה להתלות את המשך ההליכים המינהליים כנגד המערער, ואילו האחרון חתם ביום 31/12/99 על המכתב בנוסח הבא: "לכבוד אגף שוק ההון, ביטוח וחסכון 31.12.99 ע"י עו"ד רועי פוליאק בעקבות הפגישות שהתקיימו במשרדי האגף ולאחר שהובהרה לי, בהרחבה, עמדתכם, אני רואה לנכון להודיעכם כדלקמן: 1. כפי שהדגשתי בישיבות, אני אזרח שומר חוק המקפיד על קלה כחמורה. 2. מבצע המכירות החל עוד לפני שפורסם "חוזר המתנות" (להלן:"החוזר"). 3. המבצע המשיך לאחר פרסום החוזר, בעקבות חוות דעת משפטיות, חד משמעיות, שהומצאו לי על ידי יועצי השונים. 4. הבהרתי בפניכם בישיבות, כי התחייבתי התחייבויות מרחיקות לכת לחברת ביטוח באשר לפרודוקציה העתידית, תוך שיעבוד כל רכושי. 5. יחד עם זאת, בעקבות הישיבה שהתקיימה במהלך חודש נובמבר במשרדו של עו"ד שמעון עיר-שי, בהשתתפות עו"ד ארית שני-טל ופרקליטי, הגעתי לידי מסקנה כי בכדי להימנע מעימות עם משרד ה מפקחת על הביטוח אפסיק באופן מיידי את המבצע הנוכחי של מכירת ביטוח בשילוב מוצרי צריכה כמתנות למבוטחים. 6. בנסיבות אלה, אפסיק באופן מיידי להפציץ את עלוני המכירות - אשר דוגמת העתק מהם הומצא לידיכם - ואשמיד את העלונים שטרם הופצו. כמו כן, לא אנקוט בהליכי שיווק תחליפים החורגים מהוראת הדין. 7. אני מעריך, כי בפרק זמן קצר נוסף אאלץ לכבד התחייבויות תלויות ועומדות כלפי לקוחות. מייד לאחר מכן, אך לא יאוחר מיום 31.12.99, אפסיק את מבצע המכירות. 8. לבסוף, אני מסכים כי אין באמור במסמך זה כדי להכשיר את הפעולות הנוגעות לפוליסות ששווקו במסגרת המבצע הנדון וכי כל צד שומר על עמדתו המשפטית. בכבוד רב אפרים יוסלבסקי" (להלן: מכתב ההתחייבות). 5. לאחר חתימת המערער על מכתב ההתחייבות, המשיכו להגיע תלונות בקשר לאופן התנהלותו של המערער, ואלה נבחנו על-ידי סגנית המפקח על הביטוח (להלן: סגנית המפקח), על-פי סמכותה לפי הוראות סעיפים 60-62 לחוק הפיקוח, ומכוח החלטת שר האוצר לפי הוראת סעיף 3 לחוק הפיקוח, אשר העניקה לסגנית המשיב סמכות לטיפול והכרעה בפניות ציבור (החלטה אשר פורסמה ברשומות, ראה י"פ 4895), תלונות שהוגשו כנגד אופן התנהלותו של המערער, כסוכן הביטוח. התלונות כוללות: חמש תלונות הינן תלונות של מבוטחים אשר רכשו פוליסת ביטוח חיים מאת המערער (תלונתו של מישל אדרי , תיק מס' 26303; תלונתה של גב' מלול חפצי, תיק מס' 26073; תלונתה של גב' בן יוסף נטלי, תיק מס' 28243; תלונתה של גב' ספיר עמיר מירב, תיק מס' 28870, וכן תלונתה של גב' עדנה אלמוזנינו, תיק מס' 28838). ההחלטות בשלוש התלונות הראשונות הן נשוא ע"ש 714/01, ההחלטה בתלונה הרביעית היא נשוא ע"ש 780/01 ואילו ההחלטה בתלונה החמישית היא נשוא ע"ש 724/02. שתי תלונות נוספות הוגשו על ידי סוכני ביטוח (תלונת סוכן הביטוח אביטל קינן, תיק מס' 26017, ותלונת סוכנות הביטוח שרמן ים, תיק מס' 26496) ותלונה אחת הוגשה על ידי לשכת סוכני הביטוח (תיק מס' 26440). שלוש התלונות האחרונות הן נשוא ע"ש 714/01. סגנית המפקח החליטה בהתייחס לשמונה התלונות השונות הנ"ל, כי מעשי המערער מצדיקים העברת עניינו של המערער לבחינה על ידי המפקח על הביטוח, כדי שיחליט אם לעשות שימוש בסמכותו, לשלילת רישיונו כסוכן ביטוח. לצורך כך על המפקח להיוועץ בוועדה מייעצת, לפי סעיף 29 לחוק הפיקוח. 6. המערער הוזמן לדיון לפני הוועדה המייעצת שליד המפקח על הביטוח בעניין האפשרות כי רישיונו יישלל, בהתאם להוראת סעיף 29 לחוק הפיקוח. בטרם התכנסה הוועדה המייעצת, הגיש המערער את הערעורים בתיק זה ובמקביל הגיש בקשה לסעד זמני (בש"א 14522/02), ובו עתר למנוע את כינוס הוועדה ואת מתן החלטתה. בהחלטה מיום 18/11/02 שניתנה במעמד צד אחד, נעתרתי לבקשה באופן חלקי בלבד, וזאת ככל שהנושא מתייחס לחוזר 93/18 - חוזר המתנות. לאחר דיון במעמד הצדדים, התניתי את המשך כינוסה של הוועדה, שוב ככל שהדבר נוגע לחוזר המתנות בלבד, בתנאים שפורטו בהחלטה שניתנה ב- 22/12/02 (ראה בש"א 14522/02, עמ' 12-18 לפרוטוקול). ביום 4/4/04 בתיק בש"א 2722/04 חזר המשיב וביקש ליתן צו המורה למערער להימנע מלפעול בניגוד לחוזר הביטוח 98/13. בהחלטה שניתנה ביום 4/4/04 (עמ' 273-275 לפרוט') חזרתי והבהרתי, כי הצו הזמני שניתן מתייחס לחוזר המתנות בלבד, ואף הוא הותנה בתנאים. ביום 27/5/04 שלל המפקח על הביטוח את רישיון הסוכן של המערער, לאחר שקיבל את המלצתה של הוועדה המייעצת. אין לפני ערעור על החלטה זו. הגדרת המחלוקת, טענות בעלי הדין וממצאים עובדתיים נוספים: 7. במוקד ההחלטות נשוא הערעורים, כאמור, עומד חוזר המתנות. ואולם חלק מהחלטותיו של המשיב מתייחסות, בנוסף לעניין הפרת חוזר המתנות, גם לשיווק פוליסות ביטוח על ידי המערער שלא באמצעות סוכן ביטוח מורשה. כאמור, עניין זה אינו עומד עוד לדיון לפני. המערער לא חלק על כך שנהג בעבר להעסיק מוכרנים שאינם סוכני ביטוח מורשים, והצהיר כי מאז העיר לו על כך המשיב, מקפיד הוא כי כל עובדיו העוסקים במכירת ביטוח יהיו סוכני ביטוח מורשים בלבד (ר' עמ' 29ח-29 לפרוטוקול; כן ראה את רשימת העובדים של המערער אשר הוגשה לבית המשפט וסומנה ע/6 - נספח ג. כן ראה סעיף 5 בעמ' 26 לסיכומי המשיב). המשיב בסיכומיו הדגיש כי המערער בחר להציג תמונה עובדתית חסרה, וכי בעבר הפעיל שליחים שאינם סוכני ביטוח (כך נקבע בתק 1519/99 רם דוד נ' אפריים יוסלבסקי ואדרי לוז, כי הנתבעת אינה סוכנת ביטוח) וכן שלא קיבל רשיון סוכן תאגיד המאפשר לו לעשות שימוש בשם בו השתמש. (ראו סעיף ה.ג לסיכומי המשיב). אני חוזרת ומבהירה שנושא זה אינו בגדר המחלוקת בפני, וככל שהנושא לא הוסדר לא הייתה מניעה כי המשיב ינקוט כנגד המערער בכל הליך מתחייב נקודה נוספת אליה קיימת התייחסות בחלק מהחלטות המשיב היא העדר ציון שמו של המערער על גבי המסמכים הפרסומיים בהם עושה הוא שימוש. גם בעניין זה הודה המערער בנכונות קביעת המשיב בהחלטותיו וציין כי מאז ההערה שקיבל בעניין הקפיד לציין את שמו בכל הניירות בהם עושה הוא שימוש (ראה עמ' 29ג לפרוטוקול, וכן המסמכים אותם הציג המערער אשר הוגשו וסומנו ע/3(1) עד ע/3(5). כן ראה סעיף 5 בעמ' 26 לסיכומי המשיב). 8. טענות בעלי הדין מתמקדות אפוא בחוזר המתנות, אשר אין חולק כי הופר על ידי המערער במוצהר וביודעין. נוסחו המלא של החוזר הובא לעיל (ראה סעיף 3 לפסק הדין). תמציתו של חוזר המתנות היא איסור גורף על מתן הטבות למבוטח בשווי העולה על 200 ₪ שאינן חלק אינטגראלי מעסקת הביטוח, על ידי המבטח, הסוכן או מי מטעמם, איסור על מתן הטבה כלשהי על ידי המבטח או הסוכן שלא למבוטח עצמו, וכן איסור על הסוכן או המבטח לדרוש השבתה של מתנה שניתנה אגב התקשרות בחוזה הביטוח. חוזר המתנות חל על פי לשונו על כל סוגי הפוליסות. אין חולק כי הפוליסות אותן שיווק המערער היו פוליסות ביטוח חיים מסוג המכונה "מעורב", וכי החל מיום 1/1/04 הופסק שיווקן של פוליסות אלה (ראה עדות המערער בעמ' 69 לפרוטוקול, עדות גב' אביטל קינן בעמ' 130 לפרוטוקול, וכן עדותה של גב' יעל דרזניק בעמ' 246-247 לפרוטוקול). כפי שהוסבר על ידי גב' יעל דרזניק אשר העידה מטעם המשיב, בעוד שבפוליסה מעורבת לא ניתן לדעת מהם רכיבי הסיכון (הריסק), החסכון וההוצאות בכל נקודת זמן בתקופת הפוליסה, הרי שמבנה הפוליסות החדשות הינו שקוף לחלוטין, כך שבכל עת ידוע חלקו היחסי של כל רכיב ורכיב (ראה עמ' 246-247 לפרוטוקול). רמת הגילוי למבוטח בפוליסות ביטוח החיים החדשות, מעצם טיבן, היא אפוא גבוהה בהרבה מזו שבפוליסות המעורבות. לטענת המערער, משהופסק שיווקן של הפוליסות המעורבות חדל חוזר המתנות להיות רלבנטי מבחינה מעשית, שכן את הפוליסות החדשות אין משווקים באמצעות מתנות (ראה עמ' 69 לפרוטוקול). למשמעותה של טענה זו עוד נחזור בהמשך, כשנדון בהצדקות הנטענות על ידי המשיב להוצאת החוזר. 9. אין חולק כי שיטת השיווק בה נקט המערער בשיווק הפוליסות המעורבות הייתה כדלקמן: אדם מטעמו של המערער, אשר ניצב בחנות של אחת מרשתות השיווק, היה פונה ללקוח מזדמן ומנסה לעניין אותו ברכישת הפוליסה כנגד קבלת סכום כסף או תווי קנייה לרכישת מוצרים באותה חנות. נציין במאמר מוסגר, כי בחלק מן התלונות נשוא הערעור נטען כלפי המערער כי אנשיו לא טרחו לציין כי המדובר בפוליסת ביטוח חיים אלא הציגו את הפוליסה כתכנית חסכון, עובדה שנתבררה למתלוננים כמוטעית רק עת הגיעה אליהם בדואר הפוליסה אותה רכשו (ראה תלונותיהן של נטלי בן יוסף, מירב ספיר עמיר ועדנה אלמוזנינו). סגנית המשיב לא הכריעה בטענות עובדתיות אלו, עליהן חלק המערער מכל וכל. משלא נזקקה סגנית המשיב להכרעה בטענות האמורות לצורך הדיון בתלונות שהוגשו כנגד המערער, לא ניזקק להן אף אנו בדוננו בערעור על הכרעתה האמורה. מששוכנע הלקוח לרכוש את הפוליסה החתימו אותו אנשי המערער על התחייבות לשלם את הפרמיה במשך 36 חדשים רצופים, שאם לא כן ישיב למערער באופן מיידי את סכום ההטבה שקיבל. להבטחת התחייבותו האמורה הפקיד המבוטח בידי המערער שטר חוב בחתימתו, בו הצהיר המבוטח כי במידה ויפר את התנאים האמורים רשאי המערער להגיש את השטר לביצוע בהוצאה לפועל, וזאת ללא צורך בהצגתו של השטר קודם לכן לפירעון. בטופס ההתחייבות צוין כי בתום 36 חודשי תשלום בפועל יושב השטר למבוטח. המערער הדגיש בטיעוניו כי שווי ההטבה בא על חשבון העמלה אותה נהג לקבל מחברת הביטוח, וכי מתן ההטבה לא היה כרוך בייקור הפרמיה ששולמה על ידי המבוטח. כן הסביר המערער כי הטעם העומד מאחורי החתמת המבוטחים על התחייבות לשלם במשך 36 חודשים דווקא הוא נוסח ההסכם בינו לבין המבטח, אשר התנאים הקבועים בו לגבי העמלות המשולמות לו הופכים את מתן ההטבה למבוטח אשר משלם פרמיות משך תקופה קצרה יותר ללא כדאי מבחינה כלכלית. בעדותו ציין המערער כי לא נהג להחתים ערבים אלא במקרים בודדים בהם נכח במקום גם בן זוגו של המבוטח שחתם כערב, וכי לא דרש ממבוטח שלא שילם פרמיה במשך 36 חדשים רצופים ריבית, הצמדה או קנסות כלשהן, אף שבטופס ההתחייבות עליו חתמו הלקוחות נאמר כי במקרה כזה יושב סכום ההטבה בתוספת הצמדה. בנקודה זו יש להעיר כי במכתבי האזהרה אותם הגיש המערער לבית המשפט (ע/6, נספחים ב/1 ו - ב/2) ואשר נשלחו על ידי הסוכנות שבניהולו נאמר במפורש כי על המבוטח להוסיף על סכום הקרן בשטר החוב הצמדה, שכ"ט עו"ד והוצאות גביה. המערער ציין כי לא נהג לדרוש השבה של ההטבה ממי ששילם פרמיה 24 חודשים לפחות, וזאת על אף שהדבר לא צוין בטופס ההתחייבות. כן העיד המערער, כי לא דרש את סכום ההטבה ממי שחדל מלשלם את הפרמיות כעבור תקופה קצרה של שלושה או ארבעה חדשים, וזאת בין היתר במטרה למנוע חיכוך עם רשתות השיווק עמן נהג לעבוד. גם "הקלה" זו בהתחייבות המבוטח לא נרשמה בטופס ההתחייבות. המערער אף ציין כי במקרה שהמבוטח נפטר לפני תום שלוש השנים הראשונות של הפוליסה לא תבע הוא כל החזר של ההטבה ולא הפחית את שוויה מסכום תגמולי הביטוח ששולמו למוטבי המבוטח. המערער העיד כי בניגוד לאמור בטופס ההתחייבות נהג לשלוח מכתבי התראה למבוטחים בטרם הגיש את שטר החוב לביצוע, ואף הגיש לבית המשפט דוגמאות של מכתבי התראה אלה (ראה נספחים ב1, ב2 בקבוצת המסמכים ע/6, וההתייחסות אליהם המובאת מעלה). לבסוף ציין המערער כי בשלב כלשהו הוסיף לטופס ההתחייבות תנאי לפיו גם הקטנת סכום הפרמיה החודשית תחייב את המבוטח בהשבת ההטבה במלואה (ראה עמ' 36-54 לפרוטוקול). להשלמת התמונה נציין כי המערער לא הכחיש כי בשנים 1998 ו-1999 נהג לתת למבוטחים כמתנות מוצרי צריכה שונים, וכי מאז ההסדר שנחתם בינו לבין המשיב בסוף חודש דצמבר 1999 (ראה מוצג כב' בתיק המוצגים מטעם המערער) חדל מלהעניק מתנות מסוג זה והחל להעניק כסף או תלושי קנייה בלבד. המערער אף הודה כי בתקופה בה נהג להעניק ללקוחותיו מוצרי צריכה לא ציין בפרסום בו השתמש כי המתנה ניתנת בתנאים (ראה עמ' 47 לפרוטוקול). 10. המערער היה מודע לאורך כל הדרך כי בשווקו את הפוליסות כפי ששיווק הפר הוא את חוזר המתנות. לדבריו עשה כן בהסתמך על חוות דעת משפטית ולפיה החוזר הנו נטול תוקף משפטי (ראה למשל עמ' 56 לפרוטוקול). המערער לא התעלם מן העובדה כי חתם על מכתב ההתחייבות, ואולם לעמדתו אין לראות בחתימתו הכרה בתוקפו של חוזר המתנות, אלא הסכמה מוגבלת להפסיק את מבצע המכירות של הפוליסות באופן שלא תעשה חלוקה של מוצרי צריכה, הגם שזו השתלמה לו מאד מבחינה כלכלית (ראה עמ' 76-77 לפרוטוקול). לעניין זה הפנה המערער לכתב ההתחייבות עליו חתם, שם נאמר במפורש כי "כל צד שומר על עמדתו המשפטית" (ראה מוצג כב הנזכר לעיל). דיון ומסקנות טענות מקדמיות: 11. המשיב העלה מספר טענות מקדמיות, אליהם נתייחס, קודם שנדון במחלוקת העיקרית. שיהוי ומניעות: 12. לעמדת המשיב הערעור הוגש בשיהוי משמעותי, וההליכים שקדמו להגשת הערעורים יצרו מניעות מבחינת המערער, המצדיק דחיית הערעור על הסף. כאמור, הוצא חוזר המתנות על ידי המשיב עוד בסוף חודש דצמבר 1998. למרות שהמערער התנגד ביודעין לחוזר המתנות וטען לביטולו, הרי שבסופו של דבר חתם המערער על "מכתב ההתחייבות" עוד בסוף שנת 1999. בנוסף ערעור שהגיש המערער, שבמסגרתו טען כי יש לבטל את החוזר (ע"א 4129/99), נמחק אף הוא ביוזמתו של המערער. בנסיבות אלה לטענת המשיב, חלוף הזמן מאז הוצאת החוזר מצדיק את דחיית ערעורו הנוכחי של המערער על הסף, וזאת מאחר שבנסיבות העניין הוגש הערעור בשיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי כאחד. המשיב מדגיש, כי הסתמכות שוק הביטוח כולו על החוזר מונעת את ביטולו בשלב כה מאוחר. בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמו טען המשיב עוד כי היה על המערער להגיש את הערעור תוך 45 יום מהיום בו נודע לו על הוצאת החוזר. לטענתו, משטוען המערער כי נודע לו על החוזר ביום 18/1/99 הרי שהיה עליו להגיש את הערעור לא יאוחר מ- 45 יום לאחר מכן. משנמחק הערעור - כך המשיב - הפכה החלטתו בנוגע לחוזר לסופית. 13. מעיון בסיכומי המשיב עולה, כי טענת השיהוי נזנחה על ידי המשיב בסיכומיו, ובמקומה טוען המשיב כי המערער מנוע מלכפור במסגרת ערעורו בסמכותו של המשיב לפי סעיפים 60-62 לחוק הפיקוח לטפל בתלונות המוגשות לה ולהורות בדבר דרך פעולה - בין בהוראות פרטניות או בחוזר כללי - שכן לכל אורכם של ההליכים שקיים המשיב בעניינו של המערער לא העלה הוא טענות אלה. בנושא השיהוי, ככל שהמשיב עדיין עומד על הטענה, הרי שיש לדחותה, וזאת מן הטעם שהערעור הוגש במועד, על פי לוח הזמנים הקבוע בהוראת סעיף 102 לחוק הפיקוח. בשלב זה מבלי לדון בשאלה אם היה בהתנהגות המערער לאחר חתימתו על מכתב ההתחייבות, משום הפרתה של ההתחייבות, הרי שיש לקבוע כי במסגרת ערעור זה רשאי היה המערער להעלות טענות בנוגע לתוקפו של חוזר המתנות עליו נשענות ההחלטות נשוא הערעור, בדרך של "תקיפה עקיפה" של הוראות חוזר זה. מחיקת הערעור שהוגש בזמנו על ידי המערער אינה יוצרת מעשה בית דין, ואיננה מונעת ממנו מלטעון לגבי תוקף החוזר אגב ערעור על החלטות סגנית המשיב שהתקבלו לאחר מכן. עוד יש להדגיש באשר לטענת המניעות - שמכתב ההתחייבות אינו מונע אף הוא מלברר את תוקפו של חוזר המתנות - הגם שלא בתקיפה ישירה - וזאת, מן הטעם שמחומר הראיות שלפני עולה כי המערער טען לאורך כל הדרך כי חוזר המתנות הוצא על ידי המשיב בחוסר סמכות, ובמכתב ההתחייבות שמרו הצדדים על עמדתם המשפטית. אשר על כן דין הטענה להידחות. תקיפה עקיפה או תקיפה ישירה: 14. לטענת המשיב, אין הטענה בדבר העדר תוקפו של חוזר המתנות יכולה להישמע בדרך של תקיפה עקיפה בבית המשפט המחוזי במסגרת ערעור המוגש לפי סעיף 102 לחוק הפיקוח, אלא עליה להישמע בתקיפה ישירה בבג"ץ. זאת משום שהדין החל על תוקפו של החוזר הוא הדין המינהלי, ומאחר ולהחלטתו של ביהמ"ש משמעות קונסטיטוטיבית, הרי שרק לבג"צ הסמכות לבטל מעשה מינהלי, בדרך של תקיפה ישירה. לחילופין נטען כי בית המשפט המחוזי הוסמך לדון בעניינים מנהליים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בלבד. לטענת המשיב, מאחר שהדיון בערעור לפי סעיף 102 לחוק הפיקוח אינו נמנה עם אותם עניינים מנהליים בהם דן בית המשפט לעניינים מנהליים, הרי שדיון בנושא אינו יכול להעשות במסגרת בית המשפט לעניינים מינהליים (פרק ג' לסיכומי המשיב). לכן, משבחר המערער להביא את טענותיו בדרך של תקיפה עקיפה, אין בית משפט זה מוסמך לבחון את תקיפותו ותוקפו של חוזר המתנות. דין הטענה להידחות. סמכותו של בית משפט זה, בדומה לכל ערכאה שיפוטית, בדונו בבקשה לסעד מהתחום האזרחי (כמו גם הפלילי) להידרש לסוגיות מן המשפט המנהלי (ראה רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס והבלו פ"ד מד(3) 812 והאסמכתאות הנזכרות בפיסקה 6 לפסק דינו של השופט לוין, וכן רע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל פ"ד נד(3) 637). חקיקתו של חוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 לא שינתה הלכה זו (ראה למשל ע"א 119/01 פרץ אקונס ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד נז(1) 817, בפסק דינה של השופטת נאור). לפיכך ככל שהשאלה מתעוררת על דרך של "תקיפה עקיפה", במסגרת הערעור שהוגש והנתון לסמכותו של בית משפט זה, נתונה הסמכות גם לבית משפט זה, לדון בנושא, הגם במסגרת תקיפה עקיפה. צירופה של חברת הביטוח כבעל דין: 15. המשיב טען כי היה על המערער לצרף כצד לערעור את חברת הביטוח "סהר", שאת הפוליסות שלה שיווק המערער בניגוד להוראות חוזר המתנות, וזאת משום שלהכרעה בערעור זה עשויה להיות השלכה גם עליה. בהחלטה מיום 12/2/03 הוריתי כי עותק מפרוטוקול הדיון שנערך בבית המשפט באותו מועד וכן עותק מכתב הערעור יובאו לידיעתה של חברת הביטוח "סהר", וזו תהא רשאית להודיע תוך 30 יום אם מבקשת היא להצטרף לדיון (ראה עמ' 27 לפרוטוקול). משלא הודיעה "סהר" כאמור, נמשך ההליך בין המערער והמשיב בלבד. הליך הוצאת החוזר: 16. המערער טען כנגד עצם הליך חוזר המתנות שהוצא לטענתו, תוך חריגה מן הסמכות, שניתנה למפקח הביטוח על-פי חוק הפיקוח, וכמו כן כי מבחינה מהותית, יש בהוצאת הצו משום התערבות ביחסים החוזיים שבינו כסוכן ביטוח לבין המבוטח, פגיעה בעיקרון שוק חופשי ובחופש העיסוק, עיקרון שהוכר כזכות יסוד. עוד טען המערער, כי מבחינת מהות החוזר הוא בגדר תקנה בת פועל תחיקתי. טענות אלה דינן להידחות. יש להבחין בין הסמכות של המפקח להוציא החוזר, לבין הסמכות להתקין תקנות, סמכות שהוענקה לשר האוצר, לבין מהות החוזר ותוכנו. הדיון בשאלה האחרונה כפוף להכרעה בשאלת הסמכות. אדון תחילה בטענה לפיה החוזר במהותו הוא תקנה בת פועל תחיקתי, וכי למפקח לא הייתה סמכות להוציאו. חוזר המתנות אינו תקנה בת פועל תחיקתי: 17. לטענת המערער מהווה, כאמור, חוזר המתנות תקנה בת פועל תחיקתי שלא פורסמה כנדרש ולכן אין הוא תקף. אכן, אם תתקבל טענה זו, הרי שלו זו בלבד אלא שדין החוזר להתבטל מן הטעם שחוק הפיקוח אינו מסמיך את המפקח להתקין תקנות. סמכות להתקין תקנות ניתנה בחוק הפיקוח לשר, בסעיף 112 של החוק. השאלה המתעוררת היא, ההבחנה שקיימת, אם בכלל, מבחינה מהותית בין הנחייה ככלל מינהלי, לבין תקנה ככלל משפטי, ואם אמנם מהווה החוזר - כלל משפטי - שהיא בגדר תקנה בת פועל תחיקתי. נראה כי חוזר המתנות הוא בגדר הסדר כללי שלכלל "תקנה" אינו מגיע. חוזרים פנימיים שהם בגדר של הנחיות מינהליות הם אמצעי להודיע ברבים על מדיניות הרשות המינהלית וקביעת קריטריונים לצורך הפעלת סמכויותיה. המדובר הוא ב"כללים גמישים שרשות מינהלית קובעת לעצמה כדי שידריכו אותה בהפעלת סמכותה" (ראה י' זמיר "הנחיות מינהליות" הפרקליט לח (תשמ"ח) 18, בעמ' 25). ההוראות הנ"ל אינן נתפסות כנורמה משפטית אלא כנורמה מינהלית, ויש בהם למעשה תרגום של העקרונות הקבועים בחקיקה ובפסיקה לשפת העבודה היומית של הרשות (ב' ברכה משפט מינהלי ( תשמ"ז, כרך א) 30). הצורך בחוזרים פנימיים כהנחיות פנימיות קיים, כאשר מקור הסמכות של הרשות המינהלית מצריך הפעלת שיקול דעת וההסדר החקיקתי עצמו לא קבע את המאבחנים הנדרשים לצורך כך. בנסיבות אלה, יש בהנחיות הפנימיות משום "הודעה ברבים" על השיקולים הצריכים לעניין לצורך הפעלת אותה סמכות, מצד אחד, ומאחר שמדובר בסמכות המופעלת בתדירות חוזרת, הרי שיש בהם כדי להבטיח במידה רבה יותר, שמירה על יישום שוויוני. 18. לא יכולה להיות מחלוקת כי תקנה בת פועל תחיקתי (תקנות) מהווה אף היא אמצעי ליישום דרך פעולתה של הרשות המינהלית לרבות אופן הפעלת סמכותה. ההבדל הפורמאלי הוא, שלצורך התקנת תקנות יש צורך בהסמכה סטטוטורית מפורשת (ראה סעיף 112 לחוק הפיקוח). ההבדל המהותי הנורמטיבי בין השניים, למרות שהפיקוח גם לגבי תקנות אינו פרלמנטארי, הוא החיוב בפרסום וראיית תקנות כהסדר חקיקתי של חקיקת משנה (ראה י' דותן, הנחיות מינהליות (תשנ"ו-1996) סעיפים 3.3-3.4 החל בעמ' 47, להלן: י' דותן). השאלה אם אכן ניתן להצביע על הבדלים מהותיים בין תקנות לבין הנחיות פנימיות, במיוחד בהתייחס לחוזר המתנות. מבחינת התפקיד של כל אחד מאלה - "כללים"/"חוזרים" לצד "תקנות" היה ניסיון בעבר לטעון כי תקנות הן אמצעי להסדרת כל תחומי החיים ואילו הכללים מכוונים יותר להסדר פנימי. עובדתית ספק אם הבחנה זו מבוססת (י' דותן, עמ' 48). גם מבחינת החיוב הנורמטיבי - אמירה לפיה תקנה מיועדת להסדיר את התנהגות הציבור ואילו הכללים הם בגדר הנחייה לפעולה בלבד היא אינה הבחנה מדויקת דייה. ההבחנה הנוספת שמבקשים לעמוד עליה היא, כי הנחיות מינהליות הן נורמות המופנות אל פקידי המינהל בעוד שהתקנות מיועדות להסדיר את התנהגות הציבור (ראה גם י' דותן בעמ' 47-49). גם הבחנה זו אינה ישימה במקרה דנן, במיוחד כאשר השאלה העיקרית שיש להעמיד לצורך יישומה של ההבחנה האמורה היא, לא מי הנמען באותו חוזר, אלא מי האדם הפוטנציאלי העלול להיות מושפע בפועל מהן. התשובה בענייננו היא: סוכני הביטוח והלקוחות. פנייה כאמור, היא כללית מספיק כדי לומר, שמבחינה זו, אין מניעה לראות את ההסדר של חקיקת משנה, כהסדר יעיל וראוי להסדרת הנושא. גם שאלת מידת החיוב הנובע מכוח כל אחד מן ההסדרים הנ"ל (ראה לעניין זה הצעת י' דותן לראות בחוזרים כחלק מהכללים המינהליים, במעמד של "מעין תקנות") אינה יכולה להיקבע על-פי המבחן הפורמאלי בלבד, אם מדובר בתקנה או בחוזר, אלא צריכה להיבחן לגופה. לסיכום המסקנה המתבקשת מן האמור, ומבלי לנסות לטשטש את ההבדלים העקרוניים הקיימים בין שני ההסדרים האמורים, אין אלא לחזור ולהפנות לספרו של י' דותן, הנחיות מינהליות, בפרק "הסיכום", בנושא ההבחנה בין תקנה ככלל משפטי לבין חוזר, ככלל מינהלי, לדברים הבאים: "לא ניתן לתאר את ההבחנה בין תקנות להנחיות מינהליות בתור הבחנה בין כללים "משפטיים" לבין כללים "מינהליים", שהרלוונטיות שלהם מבחינת המשפטן היא שולית או בלתי קיימת. למעשה אנו עוסקים בשני היבטים של אותה תופעה עצמה: יצירת כללים מינהליים. שני סוגי הכללים עשויים לשמש (ומשמשים בפועל, לעיתים בערבוביה) לאותן מטרות עצמן. לא תמיד ניתן להסביר מדוע בחר המינהל להשתמש בסוג זה או אחר להסדרת סוגייה מסוימת, ולא תמיד ניתן לקבוע באופן ודאי לאיזו משתי הקטיגוריות משתייכים כללים מינהליים מסוג מסוים. גם ההבדלים בתוצאות המשפטיות של הסדר תחום מסוים על ידי סוג זה או אחר של כללים אינם תמיד ברורים מאליהם, ומבינה מעשית ההבדלים בתוצאות הם אפילו ברורים עוד פחות" (שם עמ' 51). כפי שהובהר, נושא איסור מתן מתנות שאינו חלק אינטגראלי מעסקת הביטוח, כחלק מהסמכות ומן החובה של המפקח לשמור על ענייני המבוטחים, כמתחייב מפרק ה' לחוק הפיקוח, יכול היה להיות מוסדר גם בתקנות, למעט אולי הגבלת גודל מתנה בהבחנה מעצם האיסור על מתנות, שהסדר בהנחיה יכול שיהיה גמיש יותר ואפשרות השינוי קלה יותר. כפי שציין בית המשפט העליון בפרשת לשכת סוכני הביטוח (בג"ץ 5064/03 לשכת סוכני ביטוח בישראל נ' המפקח על הביטוח ואח' (טרם פורסם), להלן: פס"ד לשכת סוכני הביטוח) סעיף 112 לחוק הפיקוח המסמיך את שר האוצר להתקין תקנות בקשר לביצועו של החוק, אינו מונע קיומן של סמכויות מקבילות למפקח בעניינים מסוימים, באותם נושאים המסורים לסמכותו (ראה שם, במיוחד סעיף 8). לכן, גם אם נכון וראוי היה להסדיר את נושא המתנות בתקנות, אין בכך לשלול מהרשות המינהלית או לצמצם את סמכותה באופן שאינה רשאית להוציא חוזר בנושא. ההפנייה לבג"ץ 7824/98 (ציון חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' ה מפקחת על הביטוח פ"ד נד(3) 577), שנעשתה על-ידי המערער בתיק זה, כפי שנעשתה בפרשת לשכת סוכני הביטוח, אינה במקום, מאחר ששם נדונה הסמכות של המפקח לפי סעיף 18 לחוק הביטוח, שעניינו תנאים ברישיון ושינויים, ולא לפי סעיפים 60-62 לחוק הפיקוח. נדגיש עוד שבדנג"ץ 6127/00 (ה מפקחת על הביטוח נ' ציון חברה לביטוח בע"מ), שהוא דיון נוסף על בג"ץ 7824/98 ניתן פסק דין ביום 30/5/04, על ידי הרכב של שבעה שופטים, ושם נקבעה בדעת רוב, ההלכה לפיה סמכותה של ה מפקחת על הביטוח להוסיף לרישיון מבטח תנאי אשר קובע כי נושאי משרה בחברת ביטוח אשר הורשעו בפלילים, יורחקו מכהונתם עד תום תקופת ההתיישנות (צורף כנספח ב' לסיכומי המשיב). המסקנה מן האמור, שסמכות המפקח, גם בנושא מתן הרישיון והתנייתו ו/או שינויו, לפי סעיף 18 לחוק הפיקוח, היא סמכות המתירה הוספת תנאי כאמור ואינה צריכה להתפרש על דרך הצמצום. לכן, המבחן אם מדובר בהנחיה או בתקנה הוא מבחן מאבחן פורמאלי. ועל-פי מבחן זה, החוזר הוא בגדר "כלל" שאינו מגיע למעמד של תקנה בת פועל תחיקתי. לא נטען לשלילת סמכותו הנורמטיבית של המפקח להוציא חוזר/כלל כזה. משכך, בחינה נוספת צריכה להיות עניינית לתוכנו של אותו חוזר ולמידת החיוב שבה, כל זאת לאור הנסיבות העובדתיות העולות במקרה זה, לפיהן הכיר המערער את החוזר, ידע על קיומו ואף הביא את התנגדותו לתוכנו. סמכות המפקח לעניין הוצאת חוזרים: 19. סמכותו של המשיב לקבוע הסדר כללי מקורה בקביעת הסמכות המקיפה שהוענקה למפקח על הביטוח בהוראות סעיפים 60 עד 62 לחוק הפיקוח, המעניקות למפקח סמכות בירור תלונות הציבור כנגד פעולת מבטח או סוכנו, לצד ההוראות המגבילות את אופן פעולתו של המבטח ו/או סוכנו - הגבלות שפורטו על-ידי המחוקק הראשי - הן בשלב המשא ומתן לקראת התקשרות חוזית, הגבלות (ראה למשל סעיפים 55 ו- 56 לחוק הפיקוח) והן בהגבלות בתוכנו של החוזה (ראה סעיף 57 לחוק הפיקוח) לרבות הגבלות על דרך התנהגות היכולה להוביל לעוולה בנזיקין (ראה סעיף 58 לחוק הפיקוח). על סמכותו של המפקח להוציא חוזר בקשר לאופן הפעלת סמכותו, עמד בית המשפט העליון כבר בפרשת שמאי הביטוח (ראה בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל ואח' נ' המפקח על הביטוח ואח' פ"ד נה(3) 625 (להלן: פס"ד שמאי הביטוח), ושם אף עמד על החובה לקבוע הוראות כאלה, וכן חזר על כך לאחרונה בבג"ץ 5064/03 - פס"ד לשכת סוכני הביטוח (ראה במיוחד סעיף 6), בקשר לאופן בו על סוכני הביטוח לנהוג בדמי ביטוח המועברים לידם ממבוטחים, בקשר להסכם התקשרות בין סוכן ביטוח ובין מבטח, לצורך תיווך בעסקי ביטוח. ההתערבות ביחסים החוזיים, ככל שאלה קיימים בחוזה הביטוח, קיימים כבר במסגרת ההסדר החקיקתי הראשי, לא רק בחוק הפיקוח אלא גם בחוק חוזה ביטוח, התשמ"א-1981 (להלן: חוק חוזה ביטוח). ולכן, המשיב לא רק רשאי לעשות שימוש בסמכות הוצאת החוזר, אלא היה צורך בכך, במיוחד כאשר שיקול הדעת שניתן למפקח בהפעלת סמכות הפיקוח לרבות סמכות מעין שיפוטיות בהטלת סנקציות משמעותיות על סוכני הביטוח וחברות הביטוח הוא רחב ביותר (רענן הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז-1996) עמ' 126-127. ראה גם פס"ד שמאי הביטוח, שם, עמ' 643ו-644ב). מכאן שעקרונית קיימת סמכות הגבלת עיקרון חופש החוזים - סמכות המסמיכה גם הוצאת חוזר מינהלי - והשאלה העקרונית שהועמדה לבחינה בתיק זה, כפי שהערתי במהלך הדיון היא שאלת המידתיות. הדברים הודגשו היטב כבר בחוות הדעת שהוגשה מטעמו של המערער של עו"ד פוליאק, ויש להצטער כי יריעת המחלוקת בין הצדדים הורחבה שלא לצורך (ראה ההחלטה מיום 22/12/02 בעמ' 12-18 לפרוט' וכן הצעת בית המשפט בעמ' 25 ש' 7-11 לפרוט'). בנסיבות אלה יש לבחון את השימוש בסמכות שניתנה למפקח בהוצאת החוזר, מבחינת תוכנו, על דרך ההתאמה לתנאים המתחייבים מנוסח פסקת ההגבלה, קרי; אם קיימת פגיעה אם היא נועדה לתכלית ראויה ואם החוזר עומד בתנאים בהם נדרשת לעמוד החלטה מנהלית, לרבות תנאי הסבירות והמידתיות. גם על שאלות אלה יש להשיב בחיוב. תוכנו של החוזר תואם לתכלית החוק ועומד אף בדרישת המידתיות: 20. חוק הפיקוח וחוק חוזה הביטוח, כפי שפורט בהרחבה בפרשת סוכני הביטוח הם חוקים צרכניים שתכליתם העיקרית היא הגנה על המבוטחים מפני חברות הביטוח (ראה פרשת סוכני הביטוח, שם, 642ד-ה, וכן ע"א 391/98 א' וייסנר ואח' נ' אריה חברה לביטוח בע"מ ואח' פ"ד מז(1) 837, 855, וכן פרשת לשכת סוכני הביטוח, שם סעיף 10). לטענת המערער פוגע חוזר המתנות במבוטחים דווקא, בכך שאוסר הוא על סוכני הביטוח לקיים תחרות ביניהם באמצעות מתן הטבות לציבור צרכני הביטוח. לטענתו, עמדו מאחורי הוצאת החוזר שיקולים זרים, שעיקרם רצון הסוכנים הוותיקים "לחסל" את התחרות בינם לבין הסוכנים החדשים מהם, רצון אשר הוביל ללחץ לו נכנע המשיב. לעניין זה מפנה המערער את דבריו של פרופ' סיני דויטש בספרו על דיני הגנת הצרכן (כרך א (תשס"א - 2001), בעמ' 583-584). ההפניה לאמור שם, ככל שהוא ישים בענייננו, מצדיק את עצם הוצאת החוזר, ומחייב התייחסות תוכנית לאותם נושאים שהוזכרו בחוזר. פרופ' דויטש, מדגיש שם, כי תחום הביטוח יכול לשמש דוגמה לכך שפיקוח הדוק על ענפי מסחר עלול להיות מופנה נגד האינטרסים הלגיטימיים של הצרכן, ולכן, יש להעדיף תחרות חופשית על פני פיקוח, כיוון שהיא יכולה להביא לייעול השוק, להורדת מחירים ולשיפור השירות. על דברים אלה יש לומר, שהעקרונות כפי שפורטו, ביישומם במקרה זה, מובילים למסקנה, שנתמכים בהוראות של חוקי הפיקוח שתכליתו להגן על הצרכן והוצאת הפוליסות ואופן שיווקם על-ידי המערער. התעלמות מחוזר המתנות באה לפגוע באינטרס המבוטחים ובאה לשרת את אינטרס המערער בלבד, תוך יצירת תחרות לא הוגנת כלפי הסוכנים האחרים, אשר הקפידו על קיום הנחיות החוזר. אין להתעלם מן העובדה, כי אופן שיווק הפוליסות, אופן הצגתם והבטחת מתנות בשיעור ובהיקף כפי שעשה המערער נגדו אף את הוראות החוק. לכן, יש לקבוע שהדברים האמורים אינם נכונים עניינית, ככל שמדובר באופן שיווק הפוליסות על-ידי המערער והתניית הפוליסה במתנות. כפי שציין בית המשפט בפרשת שמאי הביטוח, הגברת המגמה של השוק הפתוח מעוררת דווקא את חשיבות הפיקוח, וחוק יסוד: חופש העיסוק אינו תומך הטענה, כי יש לרופף את הפיקוח, שכן חופש אין פירושו הפקרות (שם, 650ב). באופן זה, כדי להביא לביטול החוזר האמור, על המערער היה להוכיח, כי ההגבלה של המתנה ל- 200 ₪ אינה סבירה ו/או אינה מידתית, וכי יש בחוזר כפי שהוצא, כדי לפגוע בחופש העיסוק של המערער כסוכן ביטוח, במידה העולה על הנדרש. 21. בדומה לסעיף 30 לחוק הפיקוח שנדון בפרשת לשכת סוכני הביטוח גם סעיפים 55-59 של החוק מתערבים אכן ביחסים החוזיים שבין הסוכן או המבטח לבין המבוטח או מי שעתיד להיות מבוטח, בכל שלב התהוות ההסכם המשפטי. ואולם הגבלות אלה נדרשות, כדי להגשים כאמור את תכלית החוק - הגנה על ציבור המבוטחים. הגם שניתן אולי תיאורטית לטעון, כי ניתן להגשים את השמירה על ציבור המבוטחים גם באמצעים אחרים, כגון: חובת גילוי רחבה וקפדנית יותר ושוני בסוג הפוליסות המשווקות, אין בקיומם של אמצעים אלה טעם מספיק לקבלת הערעור, וזאת מן הטעם שהוראות החוזר באו להבטיח יישום אפקטיבי של החובות המוטלות על סוכני הביטוח על פי דין. בענייננו, עמדו בבסיס הוצאת החוזר תלונות ציבור מהן עלה כי המתנות הניתנות למבוטחים הינן יקרות ומפתות במידה כזו עד שהן הופכות למטרה העיקרית לשמה רוכש המבוטח את הפוליסה. במלים אחרות, המשיב זיהה קיומו של כשל-שוק, הנובע ממורכבותו של המוצר הביטוחי, שבעטיו עלולות להירכש פוליסות שאינן מותאמות לצרכיו של המבוטח אך בשל פיתויו במתנה יקרה המוצעת לו באותו הרגע. בנסיבות אלה, לא רק רשאי היה המשיב להגביל את אופן שיווקן של פוליסות לציבור, על מנת להבטיח כי אלה ישווקו באופן העולה בקנה אחד עם האינטרסים הלגיטימיים של ציבור המבוטחים לטווח הארוך, אלה חייב היה לעשות כן, לאור סמכויות הפיקוח של המפקח והאינטרסים עליהם הוא מופקד מתוקף תפקידו בחוק הפיקוח. טוען המערער, תוך שהוא מסתמך על חוות דעתו של עו"ד פוליאק, כי ניתן היה לפתור את הקשיים הפוטנציאליים העלולים להתעורר כתוצאה ממתן הטבות על ידי הסוכן למבוטח בדרכים אחרות, ובראשן פירוט היקף חובת הגילוי המוטלת על הסוכנים בעסקאות הביטוח השונות. אלה פורטו ולמרות האמור, המערער כסוכן ביטוח לא עמד באלה. 22. אין ספק כי העמקת חובת הגילוי עשויה לפתור קשיים רבים ולצמצם את הסיכוי לקשירתן של עסקאות ביטוח בלתי יעילות או בלתי הוגנות, ובראשן רכישתן של פוליסות ביטוח אשר אינן עונות כלל על צרכי המבוטח. נראה שזוהי אכן המגמה השלטת כיום בענף הביטוח, מגמה המתבטאת בין היתר בהוצאת הפוליסות המעורבות מן השוק ובהחלפתן בפוליסות שקופות למבוטח (ראו לעיל בסע' 8 לפסה"ד). מגמה זו ניכרת גם בחוזר הביטוח 2004/4 בדבר גילוי נאות בביטוח חיים, אשר הוצא על ידי המפקח על הביטוח בפברואר 2004, אשר מפרט על פני חמישה עמודים את האופן בו על סוכן הביטוח או המבטח ללא סוכן ביטוח למסור למבוטח את פרטי הפוליסה המוצעת, וזאת על מנת להגדיל את יכולתו של המבוטח לבחור את הפוליסה המתאימה עבורו בהתאם לצרכיו הביטוחיים (ראה נספח ג' לסיכומיו של המערער). ואולם, בהתייחס לחובת הגילוי המרבי, יש צורך בשני הצדדים: הסוכן, שימסור את המידע הנדרש, לרבות החשיבות של אופן מסירת המידע וההדגשים הנדרשים, מצד אחד, ויכולתו של השומע לקלוט נכונה את המידע שנמסר לו, מצד שני. מתנות בהיקף גדול, בסכומים משמעותיים כפי שנתן המערער מעוותות את שיקולי השומע, במיוחד כאשר המידע נמסר כמו בחנות "שילב" חנות למוצרי תינוקות ונעשה, בין היתר, בעת שבני הזוג מצפים ללידת ילדם. ואכן, גם המערער עצמו השתכנע כי מתן הטבות בעין מסכל את יכולתו של המבוטח להשוות בין עיסקת הביטוח המוצעת לו לבין עיסקת ביטוח חלופית, וזאת בשל הקושי לעמוד על שוויה המדויק של ההטבה (ראה עדותו של המערער בעמ' 76 לפרוטוקול). ניתן לומר שמתן הטבה כספית - להבדיל ממתן הטבה בעין - הניתנת לפירעון מיידי הוא קבלת הטבה מוחשית באופן מיידי, המונע מן המבוטח קבלת החלטה מושכלת, המחייבת בדיקה ארוכת טווח ומקיפה יותר. לכן, אין לומר כי יש בכוחו של הגילוי לפתור באופן מלא את הקשיים המתעוררים אגב קשירת עסקת ביטוח. על דרך ההשוואה ניתן להפנות לחוק חוזה הביטוח המפרט הוראות עליהן לא ניתן להתנות, אלא לטובתו של המבוטח, ואין החוק מסתפק בהטלת חובת גילוי על המבטח בדבר התנאה כאמור (ראה למשל סעיף 39(ב) לחוק האמור). נקודת המוצא של המחוקק היא אפוא, שבהסדר החוזי שבין מבוטח-למבטח ישנם מצבים בהם מוצדקת התערבות, גם אם היא פטרנליסטית, בתוכנו של חוזה שנכרת בין הצדדים, ולא רק בהיקף האינפורמציה שעל הצד החזק מביניהם למסור לצד האחר בטרם ייכרת אותו חוזה. 23. נראה, כי לא יכול להיות ספק כי מתנה שערכה אינו של מה בכך עשויה בהחלט להוות פיתוי עבור המבוטח הפוטנציאלי. זוהי הרי כל מטרתה של מתנה זו - לסייע לסוכן הביטוח לשווק את הפוליסות אשר באמתחתו. כפי שהעיד המערער: "אנחנו בתקופת הצריכה, כל מוצר שאנחנו רוצים למכור אותו, אם זה ביטוח אם זה מכוניות, זה לא משנה מה, חייבים לפתות, בהחלט כן" (ראה עמ' 52 לפרוטוקול) דא עקא, פוליסת ביטוח איננה דומה למכונית או למוצר הנרכש במרכול. לא בכדי הוצא תחום הפיקוח על עסקי הביטוח מתחום סמכותו של הממונה על הגנת הצרכן, ונמסר לרשות מנהלית נפרדת (וראה סעיף 39(2) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981). פוליסת ביטוח היא מוצר מיוחד. עסקת ביטוח היא עסקה מופשטת-משהו עבור אדם מן היישוב. לעסקה זו עשויות להיות השלכות עצומות לטווח הארוך על רווחתו של המבוטח ושל בני משפחתו, ובעקיפין - על החברה כולה ועל הנטל בו תאלץ לשאת בקרות מקרה הביטוח. מכאן ברור, כי קיים אינטרס ציבורי שעסקת הביטוח תיערך רק לאחר שהמבוטח הפוטנציאלי שקל בכובד ראש את תנאיה ואת מידת התאמתה לצרכיו הספציפיים וליכולתו הכלכלית. שקילה זו איננה עניין פשוט עבור אדם מן היישוב, וזאת גם בהעדרה של מתנה יקרת-ערך המסיטה את תשומת לבו. דווקא בעידן הצריכה בו אנו נתונים נקל להבין, כי שיקול דעתו של צרכן מן היישוב איננו מהווה ערובה מספקת לעריכת עסקאות יעילות ונחוצות מבחינתו. הדברים הם כך ביתר שאת כשמדובר בפוליסת ביטוח חיים מהסוג אותו מכר המערער, שבה לא ניתן להגדיר בכל נקודה ונקודה את חלקו היחסי של רכיבי ההוצאות, הריסק (הסיכון) והחיסכון, כך שרוכש הפוליסה שרוי בנחיתות אינפורמטיבית מובנית לגביה. מאליו מובן, כי הכללים הנוגעים לעסקת ביטוח - הן אלה הקבועים בחוק והן אלה הקבועים במקורות אחרים, לרבות בחוזריו של המשיב - מייעדים עצמם לכלל צרכני הביטוח הפוטנציאליים ולאו דווקא לצרכנים המתוחכמים מביניהם. די באמור לעיל על מנת להצדיק במקרים הראויים, ובכלל זה בנושא מתנות שלא כחלק אינטגראלי מחוזה הביטוח, התערבות בדרכי שיווקן של פוליסות לציבור הרחב. 24. כפי שכבר צוין, הרציונל הבסיסי העומד מאחורי חוק הפיקוח הוא הגנה על עניינם של המבוטחים. כך, קובעת הוראת סעיף 58 לחוק זה כי: "לא יעשה... סוכן ביטוח - במעשה או במחדל, בכתב, בעל פה או בכל דרך אחרת - דבר שיש בו משום ניצול חוסר ניסיונו [של המבוטח], או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של ביטוח בתנאים בלתי סבירים...". נראה, כי פרשנות תכליתית של הוראה זו מחייבת לקרוא את הביטוי "תנאים בלתי סבירים" כמכוון לתנאים בלתי סבירים בשים לב לנתוניו המיוחדים של המבוטח. מכאן, שלא די בעצם התרת שיווקה של פוליסה כלשהי על ידי המשיב כדי לסלק כל טענה בדבר היות תנאיה בלתי סבירים בנסיבותיו של מבוטח ספציפי. לאור הדברים שאמרנו לעיל בדבר חשיבותה של עסקת הביטוח לחברה בכללותה, נקל להבין כי ראוי לפרש את הביטוי "השפעה בלתי הוגנת" באורח אובייקטיבי, דהיינו, בשים לב לאופן ההתקשרות הרצוי בעסקת ביטוח מנקודת מבטה של החברה בכללותה, ולא רק מנקודת מבטו הסובייקטיבית של סוכן הביטוח, גם באותם מקרים בהם נהג בהגינות מבחינתו ומסר למבוטח הפוטנציאלי את כל הפרטים הרלבנטיים לעסקה. אדגיש עוד, שמהתלונות אשר הצטברו על שולחנו של המשיב נוכח הוא לדעת כי הפרקטיקה של שיווק פוליסות באמצעות מתנות יקרות ערך חותרת תחת תכליתה של הוראת החוק הנ"ל, באשר זו הובילה לכריתתן של עסקאות ביטוח מבלי שנבחנה כראוי מידת התאמתן של הפוליסות לצורכי המבוטחים השונים, וזאת אך בשל הפיתוי הגלום במתנה אשר הוצעה להם. חוזר המתנות נועד אפוא להביא ליישום אפקטיבי של חוק הפיקוח, ובייחוד של הוראת סעיף 58 שבו. בשולי הדברים אציין, כי איני רואה חשיבות לכך שהצדקה זו לחוזר לא נוסחה בגוף החוזר באופן בו נוסחה על ידי המשיב במהלך הדיון. יתכן שהטעם לכך נעוץ בכלליותו של החוזר. מכל מקום, בבחינתן של הוראות החוזר אין משקל רב לכוונתו הסובייקטיבית וההיסטורית של מנסחו, אלא השאלה היא אם הוראות אלה עולות בקנה אחד עם תכליתו של ההוראות המסמיך, ואם עומדות הן בתנאים שעל החלטה מנהלית לעמוד בהם. התשובה לשאלות אלה היא, בחיוב. 25. הוראה נוספת בחוזר המתנות הראויה לעיון מקרוב היא ההוראה האוסרת על מבטח או סוכן לדרוש את השבתה של מתנה שניתנה אגב התקשרות בעסקת ביטוח. אף שהוראה זו אינה מסויגת למתנות הניתנות אגב קשירת עסקת ביטוח חיים דווקא, נראה שהוראה זו מכוונת עצמה לאמור בהוראת סעיף 45(א) לחוק חוזה הביטוח, לפיה רשאי מבוטח בפוליסת ביטוח חיים לבטל בכל עת את החוזה בהודעה בכתב למבטח. אף שהדבר לא נאמר בהוראת החוזר במפורש, נראה שהתופעה אותה ביקשה הוראה זו למנוע היא קשירת המשך ההתקשרות בעסקת הביטוח להשארת המתנה בידי המבוטח (וראה המבוא לחוזר, וכן את עדותה של גב' רטוביץ' בעמ' 228 לפרוטוקול). האיסור על הדרישה להשיב את המתנה מובנת, הגם שעל פי עדותה של גב' רטוביץ' (עמ' 233 לפרוט') מדובר בשווי של מתנה שאינו עולה על 200 ₪, וכי הסכום הנ"ל שנקב בו המפקח בחוזר הוא סמלי. גם אם במרבית המקרים יש להניח כי הדרישה להשיב מתנה מעין זו לא תהווה שיקול מבחינתו של המבוטח, אם לבטל את הפוליסה, הרי שאפשרות כזו קיימת. עצם שמירה על זכותו של הסוכן לדרוש חזרה את המתנה, יוצרת מאין "איום" מצדו של הסוכן להשיב את המתנה אשר ניתנה על ידו אגב קשירת עסקת הביטוח, ולהשפיע על שיקול דעתו של המבוטח, אם לבטל את הפוליסה אם לאו. לכן יש גם בהוראה זו, כדי להגשים את תכליתה של הוראת סעיף 45(א) לחוק הפיקוח. לפיכך, החתמתו של המבוטח בביטוח חיים על התחייבות להשיב את המתנה במידה ויבטל את הפוליסה - בכלל או בטרם תחלוף תקופה מסוימת - מהווה התנאה אסורה על הוראת סעיף 45(א) לחוק חוזה הביטוח. יש עוד להדגיש כי סעיף 52(ב) לחוק זה, קובע כי על הוראה זו ניתן להתנות לטובתו של המבוטח או המוטב בלבד. עוד יש להפנות לסעיף 46(א) לחוק חוזה הביטוח, הקובע כי לאחר ששולמו דמי ביטוח בעד שנתיים רשאי המבוטח להמיר את הביטוח לביטוח מסולק או לפדות את הפוליסה, וזאת ללא כל תנאים. התנאה כאמור בנוגע למתנה שאיננה חלק אינטגראלי מחוזה הביטוח, נוגדת את האמור בסעיף הנ"ל, מה עוד שגם על הוראה זו לא ניתן להתנות אלא לטובת המבוטח (וראה סעיף 52(ב) הנ"ל). 26. המערער טען, כי על פי החלטות המשיב לגבי תלונות לגבי השבת מתנה, החליט המשיב בעבר למתלוננים השונים, כי עליהם להשיב את המתנה, לאור ההתחייבות שניתנה על ידם, ולכן מנוע המשיב מלחזור בו מן ההחלטה שניתנה. גם דינה של טענה זו להדחות. ידוע הכלל, כי עקרון הסופיות החל לגבי החלטה שיפוטית, אינו ישים באופן דווקני לגבי החלטה של רשות מינהלית. לרשות סמכות לחזור ולבחון את עמדותיה ובמידת הצורך לתקנן. במקרה דנן בהחלטות המאוחרות שנתקבלו ע"י המשיב, הבהיר עמדתו בנושא, ויש לאשר החלטות אלה. אשר לטענה כי ההתחייבות עליה חותם המבוטח היא חוזה נפרד מחוזה הביטוח: טענה זו מהווה ניסיון בלתי צליח מצדו של המערער לאחוז את החבל בשני קצותיו - מחד טוען הוא שהמבוטח נהנה מן ההטבה מאחר ובפועל משלם הוא פחות בגין אותו מוצר ביטוחי, ומאידך טוען הוא כי כל אחת משתי העסקאות עומדת על רגליה-היא וכי אין כל קשר בינן. כשלעצמי סבורה אני כי יש לבחון את עצמאותה של עסקת ההתחייבות מנקודת מבטו של המבוטח: אכן, מה לי התחייבות על טופס נפרד ומה לי התחייבות על גבי הפוליסה עצמה, אם מבחינה כלכלית התוצאה למבוטח היא אחת - יצירת קשר בין המשך ההתקשרות בעסקת הביטוח לבין הזכות להמשיך ולהחזיק במתנה? גם אם מדובר בשני הסכמים נפרדים - ואין זו דעתי - די בכך שחוזה אחד הוא בגדר של נספח לחוזה האחר, ושניהם מהווים יחד את עסקת הביטוח, האסורה בהתניה האמורה. המערער טען, כי שיעור ביטולי הפוליסה שבוטלו ע"י המבוטחים, בחלוף התקופה בת 36 חודשים, נמוך, ולכן יש להסיק מכאן, שגם לאחר שחלף "איום" החזרת המתנה, המשיכו המבוטחים לשלם את הפרמיה, כך שיש לראות בהתנהגות זו, שיקול דעת ענייני לגופו לגבי חוזה הביטוח הספציפי. ככל שעובדה זו נכונה, אין בה כדי לבסס את עמדתו של המערער. השאלה הרלבנטית היא מהו שיעור המבוטחים אשר נמנעו מלבטל את הפוליסה במהלך אותה של 36 חודשים, וזאת לפחות, בין היתר, מן הטעם שהתחייבו להשיב את המתנה אותה קיבלו עם רכישתה במידה ויעשו כן. התשובה לשאלה זו איננה זהה בהכרח לשיעור המבוטחים הבוחר לבטל את הפוליסה מקץ שלוש שנים, ועל שאלה זו לא ניתנה כל תשובה. מהות ה"מתנה" הניתנת ע"י המערער: 27. אין גם להתעלם גם מטענת המשיב, כי למעשה לא מדובר ב"מתנה" הניתנת לאלתר (סעיף 2), הגם שהיא כביכול ניתנת לביצוע מיידי אלא במתנה על תנאי (סעיף 4 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968) הדומה יותר להלוואה עומדת, כל זאת מבלי לאפשר למבוטח, שאינו מודע לעובדה שהוא מקבל "הלוואה" שעליו לבחון את השוק לצורך כך. כאשר מדובר במתנה אותה נדרש המקבל להחזיר, אם וכאשר הוא יבקש לסיים את פוליסת הביטוח מוקדם מן המוסכם, הרי שמדובר בחוזה מתנה על תנאי. הסדר זה על פי חוק המתנה הופך את המתן להלוואה, וכאשר המקבל יידרש להחזיר את ההלוואה שקיבל ללא כל תלות במשך ההתקשרות ובמספר הפרמיות החודשיות ששילם. החוזר כממלא אחר עיקרון המידתיות - ומתחם הסבירות: 28. כאמור, יש להידרש לשאלת המידתיות שהיא עיקרה של המחלוקת, כלומר האם החוזר ממלא אחר אמות המידה הקובעות את כללי המידתיות, ככל שהנושא מתייחס לשיעורה של המתנה, בהעמידו את סכום המתנה על סך של 200 ₪ בלבד. לצורך זה ראוי להדגיש כי המפקח לא בחר להורות על איסור מוחלט, של מתן מתנות שאינן חלק אינטגראלי מחוזה הביטוח, מצד אחד, אך גם לא התיר שוק פרוץ לעניין שווי המתנה הניתנת, מצד שני. השאלה כאמור, נוגעת לסכום המתנה, כאשר בנושא זה המשיב לא נתן כל הסבר, למעט הטענה כי מדובר בסכום סימלי, מדוע בחר בשיעור זה. ואולם מנגד, המערער גם לא הוכיח כי החלטת המשיב אינה סבירה או חורגת ממתחם הסבירות באופן המחייב התערבותו של בית המשפט. תוך יישום - על דרך ההשוואה - של מבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה, יש להתייחס לשלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה או הקשר הרציונאלי, הדורש קשר של התאמה בין האמצעי החקיקתי הפוגע בחופש העיסוק, לבין מטרת הפגיעה; המבחן השני הוא המבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, במסגרתו יש לבחון אם ניתן להשיג את המטרה החקיקתית ע"י אמצעי אחר, אשר פגיעתו, בענייננו, בסוכן הביטוח תהא קטנה יותר; המבחן הנוסף הוא מבחן האמצעי המידתי, אם האמצעי שנבחר אפילו מתאים הוא רציונאלית להשגת המטרה, מקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות החוקתית של האדם (ראה בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד נא(4) 367, 384ז-385ז, להלן: פס"ד מנהלי השקעות). מבחן זה הוא מבחן גמיש. נקודת המוצא היא שיש יותר מפתרון אחד להשיג את המטרה. סעיפי חוזר המתנות, ככלל, וכפי שפורט בפסק דין זה בהתייחס לטענות השונות שהעלה המערער, ממלאים אחר מבחנים אלה. המיקוד הוא בשיעור המתנה. יש להניח שייתכן שניתן היה להשיג את אותה מטרה גם אם שיעורה של המתנה היה גבוה מ- 200 ₪ ואולי אף מגיע לסכום של כ- 500 ₪, ואולם השאלה הנלוות היא אם קיים צידוק להתערבות שיפוטית במקרה כגון זה. ההלכה היא, שאלה הם המקרים שבהם נדרשת זהירות יתרה בהפעלת הביקורת השיפוטית, תוך הדגשה שסמכות הפיקוח נמסרה לרשות מינהלית שהיא בגדר מומחה בתחום. שיקול הדעת הנתון למפקח הוא, בין היתר, לבדוק מה הם האמצעים היעילים אשר יכולים למנוע כשל של הגשמת תכלית החוק - הגנה על הצרכן - ואין ספק שמתנות בשיעורים גבוהים יכולים לשמש מכשול כזה. במתחם הסבירות הנתון למפקח, נתונה לו הסמכות לקבוע אם שיעור המתנה יעמוד על 200 ₪ או אם יעלה מעבר לכך. החלטה המבוססת על הערכה טמון בה אכן יסוד של אי-ודאות, ואולם, לרשות המינהלית נתונים יותר הכלים והאמצעים המתאימים לקבוע את שיעור שוויה המכסימלי של המתנה הניתנת, מאשר לבית המשפט. ההלכה בדבר הביקורת השיפוטית על החלטה מינהלית, חלה גם במקרה דנן. זהו אותו מתחם הנתון לרשות המינהלית, שבמסגרתה אין זה ראוי - בהעדר ראיות המצדיקות לפעול אחרת - להתערב באותה הכרעה. בענייננו, יש להדגיש כי בחוזר המתנות אין כל איסור למתן מתנות אינטגראליות לעסקת הביטוח, כמו כן אין איסור למתן הנחות למבוטחים, שוב הטבה כחלק מחוזה הביטוח. העדר איסורים כאמור, מאפשר תחרות נדרשת מבחינת הסוכנים, גם אם תחרות זו צומצמה במידה מסוימת, מחד גיסא, ומתן הטבות למבוטח, כחלק אינטגראלי מחוזה הביטוח עצמו, מאידך גיסא. במובן זה, צודק המשיב כי הוא פועל למנוע הטעיית המבוטחים, ואינו מבקש למנוע תחרות בשוק הביטוח, במיוחד ככל שיש בתחרות זו כדי להיטיב עם המבוטח. אשר על כן, יש לקבוע כי גם לגבי שיעורה של המתנה אין מקום להתערבותו של בית המשפט. תוצאותיה של תקיפה עקיפה - התנהגות המערער הפרה ביודעין של הוראת חוזר: 29. המערער טען, כי קיים את כל הוראותיו האופרטיביות של המשיב בכלל ההחלטות נושא הערעור (ראה תצהירו של המערער ע/2, סעיף 27), למעט המשך הפרתו את הוראות חוזר המתנה, תוך שהוא מסתמך על חוות דעתו של עו"ד פוליאק לפיה החוזר איננו תקף (ראה פרוטוקול הדיון בבש"א 14522/02 - בעניין הסעד הזמני). עובדתית, אין בידי לקבל טענה זו ככל שפורטו הנסיבות בפני, ומעצם אופן המשך התנהלותו של המערער. ואולם, המחלוקת בעיקרה אינה עם תוכנה של חוות הדעת אלא על דרך יישומה על ידי המערער. ככל שהדבר נוגע לחוזר המתנות, אין להתעלם מן העובדה שהמערער, כסוכן ביטוח, התעלם מהחלטותיה של רשות מנהלית המוסמכת על פי דין לפקח עליו, ושהוא כפוף לה. התנהגות כזו איננה תקינה ואין לעבור עליה לסדר היום. בהקשר זה נודעת חשיבות לכך שהמערער איננו תוקף את הוראות החוזר בתקיפה ישירה בבג"ץ אלא בחר להביא את טיעוניו בנושא בתקיפה עקיפה במסגרת ערעור על החלטותיו של המשיב. לעניין זה ראוי להביא את דבריו של השופט זמיר ברע"פ 4398/99 עינת הראל נ' מדינת ישראל פ"ד נד(3) 643: "אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack). דרך התקיפה עשוייה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שאפשר היה להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, יתכן שאי-אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשוייה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה" (ראה פיסקה 10 לפסק הדין) כפי שציין השופט זמיר, מדיניות שיפוטית ראויה היא לעודד ביקורת שיפוטית בדרך של תקיפה ישירה ולהעדיפה על פני תקיפה עקיפה (ראה פיסקה 11 לפסק הדין). מצב בו עושה האזרח דין לעצמו, תוך שהוא מסתמך על חוות דעת משפטיות כאלו ואחרות, ומתעלם מהוראות שניתנו על ידי רשות מוסמכת, וזאת בטרם אמר בית המשפט את דברו בעניין, איננו מתיישב עם עקרון שלטון החוק ועם חזקת תקינות פעולתו של המינהל. יתרה מזו, לפחות חלקם של הפגמים אשר נפלו בחוזר המתנות אינם נוגעים לכאורה לפעילותו של המערער, אשר אין חולק כי שיווק פוליסות ביטוח חיים תוך שהפר, בין היתר, את הוראת החוזר בדבר האיסור לדרוש השבה של המתנה מן המבוטח. לפגמים בהוראות החוזר עליהם הצבענו לעיל נודעת אפוא השלכה מוגבלת בלבד - אם בכלל - על פעילותו של המערער. יש לזכור עוד כי חוזר המתנות הוצא על ידי המשיב כבר בסוף שנת 98', דהיינו, לפני קרוב לשש שנים, וככל הידוע לבית משפט זה המערער הוא היחיד שערער על תקפו. לכאורה הסתמכו אפוא חברות הביטוח וסוכני הביטוח על חוזר המתנות ונהגו לפי הוראותיו משך תקופה ארוכה. לשאלה אם רשאי סוכן ביטוח להפר חוזר קיים של המפקח, בסוברו כי החוזר אינו תקף, בכלל, ולאחר שחתם על כתב התחייבות, במסגרת הצהרת המפקח על כוונתו לנקוט הליכים כנגד הסוכן, בפרט, יש להשיב בלשון ברורה בשלילה. גם לאור קיומם של חוקי היסוד והמשקל שיש לתת לעקרון חופש העיסוק, יש להשיב על שאלה זו - ככלל - בשלילה, וזאת לאור עקרון חשוב נוסף והוא עקרון הסדר הציבורי ועקרון הציות. כל עוד לא בוטל חוזר המתנות, הרי שחלה לגביו חזקת התקינות ועל כל סוכן להקפיד ולמלא אחריו, עד שלא שונה או בוטל. גם כאשר בעל הדין מבקש להסתמך על חוות דעת של מומחה בתחום - ויהיה מעמדו של נותן חוות הדעת רם ככל שיהיה - אין בכך כדי לאפשר התנהגות על פי אותה חוות דעת, ככל שיש בה משום הפרת החוזר. על אחת כמה וכמה, כאשר התנהגות אותו בעל דין אף אינה תואמת את חוות הדעת של המומחה שהוגשה מטעמו. מכל מקום בתקופת הביניים עד לשינויה או לביטולה של ההחלטה המינהלית, עדיין חלה חזקת התקינות ועל הסוכן למלא אחר החוזר, במיוחד כאשר ניתן על ידו כתב התחייבות. כתב ההתחייבות שניתן לא שחרר את הסוכן מלהקפיד ולשמור על תנאי החוזר, על כל אחד מהם. כל מה שניתן במסגרת כתב ההתחייבות, הוא שמירה על זכותו של המערער להביא את עניינו בפני הכרעה שיפוטית, וכן לשמור על זכותו להגיש עילה בנזיקין, אם אכן יתברר שעמדתו הייתה נכונה. הביקורת של המערער כסוכן ביטוח לגבי חוזרים שמוצאים על ידי המפקח, היא מבורכת, אך אינה נותנת בידו את הסמכות להפר את הוראות החוזר, בהיותו כפוף לאותן הוראות מכוח ההסדר החקיקתי המחייב. נושא זה ראוי להבהיר ולהדגיש. חובת הציות היא בבסיס המשטר הדמוקרטי, יש להקפיד בנושא זה מאחר והיא מהווה תשתית לחיים חברתיים משותפים (ראו י' זמיר "גבולות הציות לחוק" בתוך: ספר גבורות לשמעון אגרנט (תשמ"ז) בעמ' 119). יש לעבור ולבחון את ההחלטות שניתנו על ידי המשיב. לנתונים שפורטו לעיל ובכלל זה לנתון אי הציות לחוזר המתנות, יש לתת משקל בבואנו לבחון את החלטות המשיב נשוא הערעורים בתיקים שאוחדו. החלטות המשיב בתלונות המבוטחים: 30. כפי שכבר צוין מעלה, שלוש מתוך שמונה ההחלטות נשוא הערעור אינן מכילות כל הוראה אופרטיבית, מאחר והן ניתנו בעקבות תלונותיהם של סוכני ביטוח ושל לשכת סוכני הביטוח בדבר הפרת החוזר (ראה תלונת אביטל קינן, תלונת שרמן ים סוכנות לביטוח ותלונתה של לשכת סוכני הביטוח, אשר ההחלטות שניתנו בעקבותיהן הנן נשוא ע"ש 714/01). חמש התלונות האחרות הן תלונותיהם של מבוטחים. בהחלטות בתלונות אלה נקבע כי המערער מנוע מלממש את כתב ההתחייבות עליו חתמו המבוטחים, וכי עליו להימנע מלדרוש את השבת ההטבה שמסר להם בעת כריתת עסקת הביטוח. בהחלטה בתלונה האחרונה מבחינה כרונולוגית נקבע, כי אם המתלונן דורש את השבת הפרמיה ששילם, על חברת הביטוח ועל המערער להשיב, ביחד ולחוד, את דמי הביטוח ששולמו ממועד תחילת הביטוח בניכוי ריסק טהור בלבד ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק (ראה ההחלטה בתלונתה של עדנה אלמוזנינו, נשוא ע"ש 724/02). בכל הנוגע לחובתו של המתלונן להשיב את ההטבה לא הייתה עמדת המשיב עקבית בהחלטותיו: בעוד שבשתי החלטות לא הורה המשיב למתלוננות להשיב את ההטבה שקיבלו (ראה ההחלטה בעניין ספיר עמיר מירב ובעניין עדנה אלמוזנינו - אם כי במקרה האחרון ביקשה המתלוננת עצמה להשיב את ההטבה כנגד השבת סכומי הפרמיה ששילמה), הרי שבשלוש החלטות הורה המשיב למתלוננים להשיב את ההטבה שקיבלו למערער, תוך שקבע במקרה אחד בו ניתנה הטבה בעין כי המתלוננת רשאית להחזיר את ההטבה עצמה ולא את שוויה (ראה ההחלטה בעניין חפצי מלול וכן ההחלטות בעניין מישל אדרי ונטלי בן יוסף). ההחלטות נשוא הערעור לוקות בהעדר עקביות בעניין נוסף: בעוד שבעניין חפצי מלול ונטלי בן יוסף נקבע כי לאחר שתושב ההטבה זכאיות המבוטחות להפסיק ולשלם את הפרמיות, הרי שבעניין מישל אדרי, שבו פתח המערער בהליכי הוצאה לפועל לאחר שהמבוטח ביטל את הוראת הקבע לתשלום הפרמיה, לא נקבע כי על המתלונן להמשיך ולשלם את הפרמיות עד להשבת ההטבה על ידו. 31. על אף שככלל יש לדחות את טענת המערער לפיה אין למשיב סמכות להורות הוראות כספיות במסגרת טיפולו בתלונות פרטניות, ויש לאשר את החלטת המשיב לגבי חובת ההחזר, הרי שיש לעמוד על החלטה עקבית לגבי כלל המתלוננים. אין בסיס לטענת המערער לפיה יש לקרוא את הוראות סעיפים 60-62 לחוק הפיקוח ככפופות להוראת סעיף 108 לחוק - הקובעת כי ניתן לתבוע בנזיקין בגין נזק שנגרם לאדם על ידי עבירה על הוראות סעיפים 55-59. הוראותיו של סעיף 108 לחוק הפיקוח באות להוסיף על זכויותיו של המבוטח כלפי מי שגרם לו את העוולה, ולא נועדו לגרוע מסמכויות הפיקוח המסורות למשיב, לרבות מסמכותו לעניין מתן הוראות כספיות. יש לאשר את החלטות המשיב האוסרות על המערער לממש את כתבי ההתחייבות החתומים שנמסרו לו על ידי המבוטחים השונים. כאמור, המדובר במבוטחי ביטוח חיים הזכאים על פי דין להודיע על ביטול הפוליסה בכל עת וללא תנאי. העדר האבחנה בין סוגי הפוליסות השונים בהוראה בחוזר המתנות העוסקת בנושא זה אינו נוגע אפוא להתנהגות המערער בסוגיה זו. אין גם להתערב בהחלטת המשיב אשר חייב את המערער להשיב את הפרמיה למבוטח בניכוי ריסק טהור בלבד. טענת המערער לפיה מששולמו דמי הביטוח לחברת הביטוח היא זו אשר צריכה לשאת בחובת ההשבה, נתונה לדיון בין המערער לבין חברת הביטוח ואינה צריכה לגעת למבוטח עצמו. מבחינת המבוטח, במיוחד כאשר נשמרה גם זכות חברת הביטוח להצטרף לדיון לקיומו של החיוב כלפי המערער וחברת הביטוח, ביחד ולחוד. יחד עם זאת יש להעלות תמיהה מסויימת בדבר החלטת המשיב כי חובת ההשבה החלה על המערער לגבי הפרמיה ששולמה ע"י המבוטח, תהא מותנית בדרישה של המבוטח. אם אכן זכאי המבוטח להשבת הפרמיה ששילם בשל הפגמים שנפלו בכריתת עיסקת הביטוח והוא הגיש תלונה בקשר לאופן כריתת אותו חוזה, ספק אם היה מקום להתנות את החזר הפרמיה בדרישה מפורשת של המבוטח. הוא הדין לגבי חובת המבוטח להשיב את "המתנה" שקיבל. החלטת המשיב להתנות את הפסקת תשלום הפרמיות על ידי המבוטח בהשבת ההטבה שקיבל, סותרת את הרציונל העומד בבסיסה של הוראת החוזר ולפיה אין חברת הביטוח או הסוכן רשאים לדרוש את השבת ההטבה. לפיכך, לא ניתן להבין מדוע דווקא המבוטח אשר הפר ביודעין את ההתחייבות שמסר למערער וביטל את הוראת הקבע לתשלום הפרמיה יצא נשכר, לעומת מבוטחים אשר ראו עצמם קשורים בהתחייבות בלתי תקפה זו והמשיכו לשלם את הפרמיות. נראה אפוא, כי לא היה מקום להתנות את הפסקת תשלומי הפרמיה על ידי המבוטחים בהשבת ההטבה שקיבלו. לפיכך ראוי היה לשקול החלטה המאפשרת לאותם מתלוננים להפסיק את תשלום הפרמיה מבלי להחזיר את ההטבה שקיבלו. למעט ההערות המפורטות לעיל, איני רואה כל מקום להתערב בהחלטות המשיב, ויש לאשר את חוזר המתנות, ככל שהוא נוגע לערעורים שהוגשו בדיון זה. התוצאה: 32. אשר על כן, אני מורה על דחיית הערעורים. ממילא בטל גם הצו הזמני. כמו כן אני מחייבת את המערער לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ נכון למועד מתן פסק הדין. פוליסהשאלות משפטיותחברת ביטוחמתנה