פסק דין ההליך וההתדיינות בין הצדדים 1. תחילתו של הליך זה בבקשה לסעד זמני ובתביעה שהגיש התובע (להלן - העובד) ביום 26.3.2001. העובד עתר בתביעתו ובבקשה לסעד זמני לצו מניעה שיקפיא את הליך השימוע (שהיה ראשיתו של הליך פיטורי העובד בטענה של אי התאמה); צו מניעה זמני אשר ימנע את מימושה של החלטת הנתבעת (להלן - העיריה) להוציא את העובד לחופשה ויאכוף את המשך העסקתו של העובד בתפקידו הרגיל כמוקדן במוקד העירוני; וצו מניעה זמני אשר ימנע את מימושה של החלטת העיריה לפטר את העובד. 2. פנייתו של העובד לבית הדין באה עקב שני מכתבים שנשלחו אליו על ידי העיריה: 3. מכתב מיום 12.3.2001, בו זומן העובד ל"שימוע לקראת פיטורים עקב אי התאמה" ליום 20.3.2001 (נספח כא' לתצהיר העובד). עקב מחלתו של העובד, נדחה השימוע ליום 29.3.2001. 4. מכתב מיום 20.3.2001, בו הודע לעובד על הוצאתו לחופשה החל מיום 26.3.2001 (נספח כו' לתצהיר העובד). 5. ביום 28.3.2001 ניתן צו ארעי, הקובע כי השימוע שנועד ליום 29.3.2001 לא יתקיים, וכי העובד אינו צריך להתייצב לשימוע. 6. בדיון שהתקיים ביום 3.4.2001 הגיעו הצדדים להסדר דיוני מוסכם (להלן - ההסדר הדיוני), לפיו לא יתקיימו חקירות של המצהירים, ובית הדין יתן החלטתו על יסוד החומר שבתיק וסיכומי טענות הצדדים בשאלות אלה: 7. האם לנוכח רשימת טיעוני העיריה שצורפה לזימון לשימוע ("מכתב הטיעונים"), נספח כא' לבקשה, רשאית העיריה לנקוט בהליך פיטורים בשל אי התאמה, (בין אם כל הטיעונים או חלקם מקימים את העילה של אי התאמה) או שעליה לנקוט בהליכי משמעת, בהם תדרוש את פיטורי העובד, בלבד? 8. האם רשאית העיריה לקיים את הליך השימוע אם וועד העובדים מתנגד להליך השימוע? 9. האם היתה העיריה רשאית להוציא את העובד לחופשה בנסיבות המקרה? 10. האם יש מקום לאכוף את השבתו של העובד לעבודה בהתחשב במכלול נסיבות המקרה? עוד הוסכם, כי עד למתן החלטת בית הדין, העובד לא יזומן לשימוע, ולא ישוב בפועל לעבודתו. 11. בהחלטת בית הדין מיום 15.5.2001 קבענו: 12. על יסוד רשימת טיעוני העיריה ב"מכתב הטיעונים" והמעשים המיוחסים לעובד, העיריה אינה רשאית לנקוט בהליך פיטורים עקב אי התאמה. זאת, כיון שמ"מכתב הטיעונים" שצורף לזימון לשימוע של העובד, ומיתר החומר שבתיק, עולה כי עילת הפיטורים של העובד היא עבירות משמעת ולא אי התאמה של העובד לתפקידו. משמדובר בעבירות משמעת, חייבת העיריה לנקוט הליך משמעתי נגד העובד בבית הדין למשמעת, ואינה יכולה לפטרו בהתאם לסעיף 171א לפקודת העיריות, בעילה של אי התאמה. 13. העיריה רשאית לקיים לעובד הליך שימוע (בקשר לפיטורים עקב אי התאמה), גם אם וועד העובדים מתנגד לקיומו של הליך השימוע. 14. בהתחשב במכלול נסיבות המקרה (התרשמות המותב שיש טענות כבדות משקל כנגד העובד, התרשמות המותב כי לאכיפת עבודתו של העובד תהיה השפעה שלילית על תפקודו של המוקד העירוני, בו הועסק העובד) קבענו כי מאזן הנוחות מחייב שלא להשיב את העובד לעבודתו בעיריה באופן מיידי. במצב שנוצר, כאשר הוברר לעיריה בהחלטה כי אינה רשאית לפטר את העובד בהליך של אי התאמה, יש לתת לעיריה פרק זמן, על מנת שתוכל להחליט על צעדיה הבאים. לאור האמור, קבענו כי האיזון הנכון מביא לתוצאה לפיה אכיפת עבודתו של העובד תושהה לפרק זמן בן ארבעה חודשים, כאשר במהלך תקופה זו ישולם לעובד שכרו המלא. 15. השאלה אם בנסיבות מקרה זה ניתן לזקוף את הימים בהם העובד לא יעבוד בפועל על חשבון מכסת ימי החופשה השנתית הצבורים שלו תוכרע בהליך העיקרי, לאחר שמיעת ראיות הצדדים וטיעוניהם. 16. בדיון שהתקיים ביום 26.8.2001 הודיעה ב"כ העיריה כי העיריה מקבלת את החלטת בית הדין שלא ניתן לפטר את העובד בהליך של אי התאמה על בסיס העילות והטיעונים שהועלו ב"מכתב הטיעונים" קודם לשימוע בחודש מרץ 2001. למרות זאת, העיריה טענה שגם בהליך זה יש מקום לדון בשאלה אם לאכוף את המשך העסקתו של העובד במוקד. לאור עמדת העיריה, נקבע לוח זמנים מזורז לדיון בתביעה, לנוכח העובדה שפרק הזמן בן ארבעה חודשים להשהיית אכיפת עבודתו של העובד נסתיים ביום 15.9.2001. 17. בין מועד התזכורת לבין המועד שנקבע להוכחות בתביעה, הושלם הליך פיטוריו של העובד מחמת אי התאמה (בעילה אחרת מהעילות שב"מכתב הטיעונים" אשר קיבל העובד קודם לזימון לשימוע בחודש מרץ 2001 - עילה של רה ארגון במוקד, כך שתפקידו של העובד התייתר, ולא נמצא תפקיד חלופי מתאים לעובד). העובד קיבל מכתב פיטורים, לפיו העסקתו בעיריה תסתיים ביום 1.11.2001. לאור זאת, התייתר הצורך בקיום דיון בשאלת אכיפת העסקתו של העובד במוקד בהליך זה. (למיטב ידיעת המותב, עניין פיטוריו של העובד נדון בהליך אחר בבית דין זה). 18. להכרעתנו נותרה איפוא שאלה אחת - האם היתה העיריה רשאית להוציא את העובד לחופשה, כאמור במכתבה מיום 20.3.2001? דהיינו, האם יש לזקוף את הימים בהם העובד לא עבד בפועל, על פי ההסדר הדיוני ועל פי החלטת בית הדין מיום 15.5.01, על חשבון ימי חופשתו (בתקופה בה עמדה לזכותו יתרת חופשה צבורה)? 19. הדיון בהליך התקיים על יסוד תצהירי הצדדים שהוגשו בבקשה לסעד זמני, וכן הוגש תצהיר משלים מטעם העיריה ביום 30.9.2001. עובדות הרקע, ככל שהן דרושות להכרעה בהליך זה, יפורטו להלן, בתמצית: 20. העובד הועסק בעיריה החל משנת 1988. 21. כעולה מחומר הראיות, העובד הועסק בתפקידים שונים, כאשר לטענת העיריה הועבר מתפקיד לתפקיד עקב ליקויים בתפקודו או על פי בקשותיו. החל מיום 15.2.94 הועסק העובד בתפקיד מוקדן במוקד העירוני. 22. בחודש אוגוסט 2000 סוכם בין העיריה לבין וועד העובדים על ניודו של העובד מהמוקד העירוני למחלקת התחזוקה, לתפקיד מנהלן בבית הספר (נספח יז לתצהירה של גב' מיטרני בבקשה לסעד זמני). 23. העובד סירב לעבור לתפקיד מנהלת בבית הספר, ולכן זומן לשימוע לקראת פיטורים ליום 31.8.2000 (נספח יד' לתצהיר העובד). 24. במכתבו מיום 28.8.00 הצהיר העובד כי ברור לו שלאור צורכי העיריה עליו לשנות את מקום עבודתו (דהיינו את מקום עבודתו במוקד), אולם מסיבות בריאותיות הוא לא יוכל לעמוד בדרישות התפקיד של מנהלן בית הספר (נספח טו לתצהיר העובד). העובד המציא גם אישור רפואי (נספח טז לתצהיר העובד). 25. בהליך שימוע שהתקיים ביום 31.8.00, בהשתתפות העובד, נציגות העובדים והעיריה, סוכם כי תיבדק האפשרות להעסיק את העובד בתפקיד פקח בניה. אם אפשרות זו לא תעלה יפה, העובד יופנה לרופא תעסוקתי לבדיקת כושר עבודה בתפקיד אב בית בבית הספר, והעיריה תפעל על פי האישור הרפואי. כן הוסכם כי אם העובד לא יבצע את הבדיקה הרפואית, או אם הרופא התעסוקתי יפסול את העובד לעבודה, ייבחן הנושא בכללותו (פרוטוקול השימוע - נספח יז' לתצהיר העובד). 26. העובד הופנה לעבודה במח' הנדסה. על פי נספח יט לתצהירה של גב' מיטרני, העובד נמצא לא מתאים לעבודה כפקח בניה על ידי מהנדס העיר. לאור זאת, הוחזר העובד לעבודה במוקד. 27. במכתבו של הרופא התעסוקתי מחודש 10/00 נקבע כי על מנת לקבוע את כושר עבודתו של העובד, עליו לעבור מספר בדיקות (נספח כ' לתצהירה של גב' מיטרני). 28. ביום 23.10.00 הודיע ועד העובדים לעיריה כי הוא מבטל את מכתבו מיום 28.8.00, בו הסכים לניוד העובד מתפקידו במוקד העירוני (נספח כ' לתצהיר העובד). לטענת העיריה, ועד העובדים חזר בו מהסכמתו, בשל סכסוך בינו לבין העיריה, שאינו נוגע לעובד. 29. עד למועד בו זומן העובד לשימוע (חודש מרץ 2001) לא ביצע העובד את הבדיקות הרפואיות הדרושות על מנת לקבוע את כושרו התעסוקתי, על פי מכתב הרופא התעסוקתי מחודש 10/00. 30. לטענת העיריה, מאז חודש 8/00 ועד למועד בו זומן לשימוע בחודש 3/01, תפקודו של העובד בעבודתו במוקד העירוני היה לקוי ביותר, כאשר העובד הפגין זלזול וחוסר נכונות לבצע את תפקידו. בין היתר, נעדר העובד מעבודתו למשך שלושה שבועות בטענה שהוא חולה, ללא הודעה על כך וללא הודעה על חזרתו מחופשת המחלה (העובד הכחיש עובדות אלה בתצהירו המשלים). כן נטען, כי העובד "התעמר" במנהלת המוקד, וכך שמנהלת המוקד אינה מוכנה לעבוד ביחד עם העובד. 31. לטענת העיריה, לאור תפקודו הלקוי של העובד כמוקדן, וחוסר רצונו להשתלב בתפקידים שהוצעו לו על ידי העיריה, והעברותיו הרבות מתפקידיו השונים בעיריה, הגיעה העיריה להחלטה לערוך לעובד שימוע נוסף, על מנת לתת לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, טרם קבלת ההחלטה על ידי העיריה אם לפטרו, אם לאו. 32. במכתב הזימון מיום 12.3.2001, שכותרתו היתה "זימון לשימוע לקראת פיטורין עקב אי התאמה" זומן העובד לשימוע ליום 20.3.2001, ונאמר בו כי "בכוונת עירית רמלה להביא לסיום עבודתך בעיריה, וזאת בעקבות תלונות לגבי תפקודך והתנהגותך" (מכתב הזימון - נספח כא' לתצהיר העובד; ההדגשה הוספה). למכתב צורף מסמך, ובו פירוט טענות העיריה ("מכתב הטיעונים"). לבקשת העובד (נספח כב' לתצהיר העובד) נשלח אליו חומר נוסף מתיקו האישי (נספח כג' לתצהיר העובד). 33. העובד המציא אישורי מחלה לתקופות מיום 18.3.2001 עד יום 20.3.2001 וכן לתקופה מיום 21.3.2001 ועד ליום 22.3.2001 (נספח כה' לתצהיר העובד). 34. עקב ההודעה על מחלתו של העובד לא התקיים השימוע ביום 20.3.2001, והוא נדחה ליום 29.3.2001. (כאמור, השימוע ביום 29.3.2001 לא נתקיים, עקב החלטת בית הדין מיום 28.3.2001, כמפורט בסעיף 3 לעיל). 35. ביום 15.5.01 קבענו כי עילת הפיטורים על פי "מכתב הטיעונים" שצורף למכתב הזימון לשימוע היא עבירת משמעת, ולכן העיריה אינה רשאית לפטר את העובד בעילות המפורטות ב"מכתב הטיעונים" בהליך של פיטורי אי התאמה, וההליך הנכון הוא נקיטת הליך משמעתי. 36. ביום 28.8.2001 פוטר העובד בפיטורי אי התאמה, בעילה אחרת מעילות הפיטורים שננקבו ב"מכתב הטיעונים". מועד סיום עבודתו נקבע ליום 1.11.01. נסיבות הוצאת העובד לחופשה שנתית 37. כאמור, עניינו של הליך זה הוא החלטתה של העיריה להוציא את העובד לחופשה שנתית בתקופה מיום 26.3.2001 ועד ליום 30.6.2001, ומעמדה של התקופה בה לא עבד העובד בפועל, בהתאם להסדר הדיוני ולהחלטת בית הדין מיום 15.5.2001. 38. במרכזו של הליך זה עומד מכתבה של העיריה (נספח כו לתצהיר העובד), הנושא תאריך 20.3.2001, שזה נוסחו: הנדון: יציאתך לחופשה שנתית הריני להודיעך כי הוחלט על יציאתך לחופשה שנתית. התקופה מ- 26.3.01 ועד ל- 8.4.2001 - ללא חיוב מכסת חופשה. מ- 9.4.01 ועד ל- 30.6.01 יציאה לחופשה תוך חיוב מכסת החופשה הצבורה אשר לזכותך. 39. העובד טען כי בתום תקופת המחלה, ביום 25.3.2001, הופיע לעבודה, ונוכח לדעת כי אינו משובץ בעבודה. לדבריו, התייעץ עם וועד העובדים, ולאחר התייעצות עמו נשאר בעבודתו במוקד. בסמוך לשעה 9:00 בבוקר התקשרה אליו גב' מיטרני ושאלה אותו למעשיו במוקד, והוא השיב לה כי הגיע לעבודתו בתום חופשת המחלה, אך לא שובץ בעבודה. בשעה 11:30 התקשרה אליו גב' מיטרני שוב, ודרשה ממנו לעזוב את המוקד, והוא סירב. גב' מיטרני אמרה לו שתשלח פקח להוציא אותו מהמוקד בכוח, ותגובתו היתה כי על מנת להוציאו מהמוקד עליה לפנות למשטרה ולא לפקח. בסמוך לשעה 13:21 קיבל בפקס את מכתבה של גב' מיטרני, המודיע לו על הוצאתו לחופשה, כאשר המכתב נושא תאריך 20.3.2001. 40. בתצהירה הראשון של גב' מיטרני הצהירה גב' מיטרני כי "במקביל" לדחיית השימוע עקב מחלתו של העובד הוצא העובד לחופשה שנתית. בתצהירה המשלים הצהירה גב' מיטרני כי מכתבה הנ"ל לעובד הוצא עקב סירובו של העובד - חרף הסכמת העיריה וועד העובדים - להתנייד מתפקידו במוקד העירוני, והימנעותו מלהשלים את הבדיקות הרפואיות הדרושות לשם קביעת כושרו התעסוקתי. נוכח המצב, אותו יצר העובד בעצמו, והעובדה כי העובד במעשיו ובמחדליו חיבל באפשרות לשבצו בתפקיד כלשהו, לא נותרה לעיריה ברירה אחרת, והיא אולצה להוציאו לחופשה. לפיכך, לא היה בהוצאתו לחופשה משום אקט עונשי או השעייתי. 41. בחקירה נגדית העידה גב' מיטרני כי ביום 20.3.2001, אמור היה העובד להגיע לשימוע, אולם הוא הודיע שהוא בחופשת מחלה. במצב דברים זה, כאשר לא היה ידוע לאיזה מועד יידחה השימוע, ולנוכח התנהגותו ותפקודו שיצרו בעיה במוקד, החליטה להוציאו לחופשה עד להבהרת המצב (פרוטוקול ע' 3, ש' 22 - 25). כן אישרה גב' מיטרני בעדותה כי בעיריה נהוג שיציאות לחופשה הן לפי בקשות העובדים ואישור המנהל, לפי צורכי המערכת (פרוטוקול ע' 3, ש' 27 - 28). גב' מיטרני העידה כי אינה זוכרת בדיוק באיזה מועד נשלח המכתב לעובד, וכן לא יכלה לתת הסבר מדוע העובד הוצא לחופשה מיום 26.3.2001 ולא מיום 25.3.2001, כאשר תקופת המחלה שלו הסתיימה ביום 22.3.2001 (פרוטוקול ע' 4, ש' 1 - 10). גב' מיטרני עמדה על כך שכוונתה היתה להוציא את העובד לחופשה כבר ביום 20.3.2001, המועד בו העובד לא הופיע לשימוע עקב מחלה (שם, ש' 20 - 24). באשר לסיבות לא מתן אפשרות לעובד לחזור לעבודה לאחר יום 25.3.2001 השיבה גב' מיטרני "אי אפשר היה לעבוד במחיצתו, והתכוונו לעשות לו שימוע, אך הוא הגיש צו מניעה נגד השימוע השני". (שם, ש' 25 - 26). עוד יש לציין כי גב' מיטרני אישרה בעדותה כי ביום 25.3.2001 אמרה לעובד כי תשלח פקח להוציאו מהמוקד (פרוטוקול ע' 4, ש' 16 - 17). 42. העובד טען כי על אף שמכתב הוצאת העובד לחופשה נושא את תאריך 20.3.2001, לאמיתו של דבר הוא נכתב ביום 25.3.2001, ובא כתגובה על כך שהעובד לא שמע להוראתה של גב' מיטרני לעזוב את המוקד ביום 25.3.2001. 43. העיריה טענה כי לא נטען על ידי העיריה כי מכתב הוצאת העובד לחופשה נמסר לו ביום 20.3.2001 אלא רק כי מכתב זה נכתב ביום 20.3.2001. לפיכך, משנכתב המכתב חמישה ימים לפני האירוע ביום 25.3.2001, מובן שאין הוצאת העובד לחופשה בגדר תגובת העיריה לסירובו של העובד לעזוב את המוקד. 44. על יסוד חומר הראיות בפנינו, המסמכים והעדויות, אנו קובעים כמפורט להלן: 45. נראה לנו, שאכן כטענת העובד, החלטת העיריה להוציאו לחופשה נתגבשה ביום 25.3.2001, לאחר שובו לעבודה במוקד, עקב רצונה של העיריה להפסיק לאלתר את העסקתו במוקד. מסקנה זו נתמכת בכך שמועד תחילת יציאתו של העובד לחופשה על פי המכתב הוא יום 26.3.2001, ולא מועד שקדם לכך. אילו אכן נכתב המכתב ביום 20.3.2001, סביר להניח כי היה ננקב בו מועד מוקדם יותר, סמוך ליום 20.3.2001, ולכל המאוחר יום 25.3.2001, המועד הצפוי לשובו של העובד לעבודה. נוסיף, כי מעדותה של גב' מיטרני לא עלה אף מועד אחר בו נשלח המכתב. 46. למרות האמור, איננו סבורים כי החלטת העיריה היא "סנקציה" או "עונש" על סירובו של העובד לעזוב את המוקד. ראשית, העובד עצמו העיד כי "האירוע" (דהיינו סירובו לעזוב את המוקד לבקשת גב' מיטרני ואיומה של גב' מיטרני לשלוח פקח להוציאו מהמוקד) היה אחרי קבלת המכתב (פרוטוקול ע' 1, ש' 24), כך שלא ברור מה קדם למה, ויתכן ודו השיח בין העובד לבין גב' מיטרני בעניין שליחת פקח להוציאו מהמוקד היה דוקא לאחר שנשלח לעובד המכתב על הוצאתו לחופשה. שנית, גם אם המכתב נשלח לעובד לאחר סירובו לעזוב את המוקד, אין אנו מקבלים את הטענה כי הוא בגדר "עונש" על הסירוב. נראה לנו, כי לנוכח המצב שנוצר, ובמיוחד מערכת היחסים העכורה בין מנהלת המוקד לבין העובד, רצתה העיריה כי העובד יפסיק את עבודתו במוקד לאלתר. משנוכחה לדעת כי אין לה דרך אחרת להפסיק את עבודתו במוקד, כיון שהליך השימוע לא התקיים במועד, וכיון שהעובד לא הסכים שלא לעבוד במוקד מרצונו, החליטה כי הדרך העומדת בפניה להפסיק לאלתר את עבודתו של העובד במוקד היא הוצאתו של העובד לחופשה שנתית. 47. בסיכומי הטענות מטעמה העלתה העיריה את הטענה כי הוצאת העובד לחופשה נבעה לא רק מהתנהגותו של העובד ומתפקודו הלקוי, אלא גם עקב רה ארגון שנערך במוקד. אין בידינו לקבל טענה זו. כעולה ממכתב הזימון לשימוע (נספח כא לתצהיר העובד) וממכתב הטיעונים שצורף לו, העילה לפיטורי העובד בחודש מרץ 2001 היתה "תלונות לגבי תפקודו והתנהגותו" של העובד, ולא רה ארגון במוקד. עניין זה לא הועלה כלל כעילה לפיטורי העובד בחודש 3/01. יתר על כן, גב' מיטרני אף אישרה בעדותה כי ביום 20.3.2001, משרתו של העובד כמוקדן היתה קיימת (פרוטוקול ע' 3, ש' 4 - 5). לכן, אנו דוחים את טענת העיריה כי הוצאת העובד לחופשה נבעה גם מרה ארגון. 48. העולה מן האמור הוא כי העיריה נקטה בצעד של הוצאת העובד לחופשה, כדרך להפסיק את עבודתו במוקד לאלתר, במהלך התקופה בה נקטה הליכי פיטורים (שכן בעת הוצאת העובד לחופשה היה תלוי ועומד זימונו לשימוע ליום 29.3.2001), וזאת עקב התנהגותו ותפקודו של העובד. השאלה המשפטית בה עלינו להכריע היא האם בנסיבות אלה פעלה העיריה כדין, בהוציאה את העובד לחופשה. האם העיריה היתה רשאית להוציא את העובד לחופשה? 49. העובד טען כי הוצאתו לחופשה היתה למעשה השעיה תחת מסווה של חופשה שנתית. על יסוד הנפסק בדב"ע לו/ 5 - 4 משה גינסטלר ואח' נ' מדינת ישראל, פד"ע ח' 3; להלן - עניין גינסטלר), טען העובד כי התנהגות העיריה פסולה, באשר הוצאת העובד לחופשה היתה סנקציה כנגדו, ואין להוציא עובד לחופשה כסנקציה. 50. העיריה טענה כי בהתאם לדין, בסמכות העיריה כמעביד לקבוע את מועד החופשה של העובד. שתי המגבלות היחידות שהוטלו על המעביד המבקש להוציא עובד לחופשה הן: האחת - שמועד החופשה יהיה ידוע לעובד. השניה - שתינתן לו על כך הודעה מוקדמת בת 14 יום. העיריה עמדה בשתי מגבלות אלה, כיון ש- 14 ימי חופשתו הראשונים של העובד לא נוכו ממכסת ימי החופשה השנתית שלו. לפיכך, פעלה העיריה כדין, במסגרת סמכותה, ובהתאם לחובתה על פי הדין. עוד טענה העיריה כי בנסיבותיו של מקרה זה, כאשר מאז חודש אוגוסט 2000 ניסתה העיריה לפעול לשילובו של העובד בתפקידים שונים, והעובד סיכל במעשיו את האפשרות לבחון התאמתו לתפקיד חלופי, בצירוף תפקודו הלקוי של העובד, והתעמרותו במנהלת המוקד, העובד הוא זה שאילץ את העיריה להוציאו לחופשה, עד לקבלת החלטה אחרת בעניינו. עוד טענה, כי אמנם רצוי שמעביד יתאם את מועד החופשה עם העובד, אולם שעה שקיימת התנגשות בין צרכי העובד לבין צרכי המעביד, יגברו צרכי המעביד. 51. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, אנו קובעים כי העיריה לא היתה רשאית להוציא את העובד לחופשה. להלן, נפרט את הנימוקים לקביעתנו. 52. תכליתה של חופשה שנתית, לפי חוק חופשה שנתית ידועה: "מטובתם של העובד והמעביד כאחד שהעובד יטול את חופשתו מידי שנה בשנה ויחליף כוח וישוב רענן לעבודתו …" דב"ע לא / 1 - 3 בר אדון - ג'רד, פד"ע ב' 121. 53. אכן, בפסיקה נקבע כי מחובתו של מעביד להוציא עובד לחופשה, וזאת לנוכח העובדה כי אי מתן חופשה שנתית לעובד מהווה עבירה פלילית. באשר לסמכות לקביעת מועד החופשה, קבע בית הדין בעניין גינסטלר כי "אין בחוק תשובה לשאלה מי קובע את מועד תחילתה של החופשה, אך שניים ברורים: מעצם החופשה עולה שהעובד מבקש לצאת לחופשה, ומההוראה המפורשת עולה , כי אין קובעים את המועד מיום למחרתו". עניין גינסטלר, בע' 31. וראו גם: דב"ע 107/98 - 3 אורי ארבל נ' H.P.H. Products Ltd.. ואח', פד"ע לב' 156, בע' 171 (להלן - עניין ארבל). 54. יחד עם זאת, נקבע בפסיקה, והדברים אושרו בעניין ארבל, כי בסמכות המעביד לקבוע את מועד יציאת העובדים לחופשה, אולם זאת תוך תיאום עם העובד והתחשבות בצרכיו. עניין גינסטלר, בע' 31. עניין ארבל, בע' 171. 55. אכן, מחובתו של המעביד להוציא עובד לחופשה, ומכאן נגזרת אף סמכותו לקבוע את המועדים בהם יצאו העובדים לחופשה. אולם, סמכות זו, ככל סמכות אחרת, על המעביד להפעיל בתום לב. לעניין זה יפים דבריו של בית הארצי לעבודה בעניין יצחק גיא - עירית תל אביב: "הכוח" הנתון למעביד אינו כוח לפעול "על פי שיקול דעתו", אם במילים "שיקול דעתו" הכוונה היא לכך שיכול הוא לפעול כעולה על רוחו. המדובר בכוח, ועל כל הפעלת כוח, בעיקר כשמדובר בגוף ציבורי, חל הכלל שיש להפעילו משיקולים רלבנטיים, ועת מדובר בעובד - מעביד ב"תום לב" וב"הגינות" ("in fairness"); דב"ע מד/ 7 - 3 יצחק גיא נ' עירית תל אביב יפו, פד"ע טו 409, בע' 416. 56. לאור האמור, אין בידינו לקבל את טענת העיריה, כי בכל הנוגע להוצאת העובד לחופשה מוטלות עליה שתי מגבלות בלבד - שמועד החופשה יהיה ידוע לעובד ושתינתן לעובד הודעה על החופשה 14 יום מראש. כאמור, לדעתנו, מוטלת על העיריה מגבלה נוספת והיא - עשיית שימוש בסמכותה בתום לב. הפעלת הזכות בתום לב משמעה גם הוצאת העובד לחופשה תוך תיאום עמו ותוך התחשבות בצרכיו, וגם הימנעות משימוש בהוצאת העובד לחופשה כתחליף להליכים אחרים, כגון השעיה במקרה שמדובר בעבירת משמעת, או כאמצעי להשגת מטרה אחרת, כגון ניוד העובד לתפקיד אחר. 57. מסקנתנו כאמור לעיל נתמכת אף בפסיקה, כמפורט להלן: 58.עניין גינסטלר: בעניין גינסטלר, הוצאו העובדים לחופשה, בתגובה לשיבושי עבודה אותם נקטו. בית הדין הארצי לעבודה קבע כי אין למעביד זכות "להוציא" עובד לחופשה במועד ולפרק זמן שאין להם ולחופשה שנתית ולא כלום, וכי הוצאת עובד לחופשה כ"סנקציה כנגד" היא פסולה (שם, בע' 25 ובע' 31 לפסק הדין). 59. עניין תדיראן (דב"ע מז/ 29 - 4 ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל ומועצת פועלי חולון נ' תדיראן בע"מ, פד"ע יט' 372): בעניין תדיראן, העובדים יצאו ל"חופשה מאורגנת", בלי אישור המעבידה, וביקשו כי ימים אלה ייזקפו על חשבון ימי חופשתם. בית הדין הארצי קבע כי לנוכח העובדה כי היציאה לחופשה מאורגנת ננקטה כאקט קיבוצי על ידי העובדים, שמטרתו היתה ללחוץ על תדיראן בהשגת תנאי עבודה, העובדים לא יצאו לחופשה אלא נקטו בצעד של "שביתה". כן קבע בית הדין כי יחסי עבודה דורשים מידה מרובה של תום לב. לפיכך, במקרה הנדון, אין לתת יד לפעולה שעל פניה עולה כי לא נעשתה בתום לב, דהיינו פעולה של הסוואה או כינוי "שביתה" כיציאה לחופשה. 60. במקרה הנדון, אין ספק כי לא מדובר בהוצאת העובד ל"חופשה" במשמעות הרגילה של המונח, אלא ב"פתרון" שמצאה העיריה למצב שנוצר - רצונה להפסיק לאלתר את עבודתו של העובד במוקד העירוני, ו"כשלונה" של העיריה (נכון למועד הוצאת העובד לחופשה) להביא להעברתו של העובד לתפקיד אחר או לפיטוריו. נראה לנו, כי הוצאת עובד לחופשה במקום לנקוט הליך אחר (העברה לתפקיד אחר, השעיה, פיטורים), בין אם הדבר נעשה לאחר שהמעביד לא ניסה לנקוט את ההליך האחר ולא הצליח בכך, ובין אם הדבר נעשה לאחר שהמעביד לא הצליח לנקוט את ההליך האחר, מהווה התנהגות הנגועה בחוסר תום לב. זאת, כיון שלאמיתו של דבר אין מדובר בהוצאת העובד לחופשה, על פי תכלית החוק, אלא בנקיטת אמצעי אחר, אשר משום מה המעביד לא רצה או לא הצליח לנקוט, במסווה של הוצאה לחופשה. 61. יתר על כן. במקרים רבים, מוטלות על מעביד, מכוח הדין או מכוח הסכמים קיבוציים ו/או הסדרים קיבוציים ו/או הסכמים אישיים, מגבלות על נקיטת הליכי משמעת, העברת עובד מתפקיד לתפקיד או פיטורים. מתן היתר למעביד לנהוג בדרך של הוצאת עובד לחופשה, כאשר לאמיתו של דבר מדובר בהליך אחר (השעיה או אמצעי משמעת, העברה לתפקיד אחר), תאפשר למעביד "לעקוף" את המגבלות החוקיות וההסכמיות המוטלות עליו. אין לאפשר למעביד לעקוף את המגבלות המוטלות עליו על פי חוק או הסכמים/הסדרים קיבוציים או הסכמים אישיים, בדרך של הוצאת עובד לחופשה. 62. למסקנה זו נמצא תימוכין אף בפסיקת בית הדין האזורי לעבודה בירושלים בעניין מילנר (בש"א 2994/02 איתן מילנר נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, עבודה איזורי, כרך יג', 154). בעניין מילנר, נקטה הסוכנות בצעד של הוצאת העובד לחופשה על חשבון הסוכנות, כאשר העובד נחשד בקבלת שוחד. העובד טען כי הוצאתו לחופשה כפויה בתשלום מנוגדת להוראות חוקת העבודה החלה עליו ועל הסוכנות. כן טען כי הוצאתו לחופשה היא פיקציה, ולמעשה מדובר בהשעיה. באותו מקרה, אף המעבידה לא חלקה על כך כי הוצאת העובד לחופשה היתה "אמצעי משמעת". בית הדין האזורי לעבודה (מותב בראשות כב' השופטת רוזנפלד) קבע כי משהוגבלה הפררוגטיבה של הסוכנות לנקוט אמצעי משמעת בחוקת העבודה החלה עליה ועל עובדיה, אין היא יכולה להפעיל חד צדדית אמצעי משמעת חדש, שאינו מעוגן בחוקת העבודה, ואפילו אם אמצעי זה הוא קל יותר מהאמצעים שננקבו בחוקה. 63. העולה מן האמור הוא כי אין המעביד מוסמך להוציא עובד לחופשה, כאשר תכלית הוצאת העובד לחופשה אינה התכלית המונחת ביסודו של חוק חופשה שנתית, אלא היא באה לשרת מטרות אחרות - תחליף לאמצעי משמעת, פתרון להפסקת עבודה בפועל כאשר המעביד אינו יכול, בין השאר עקב התנגדות נציגות העובדים, להעביר את העובד לתפקיד אחר וכו'. 64. בכך, לא תמה מלאכתנו, בסעיף 42 בהחלטה בבקשה לסעד זמני קבענו כמפורט להלן: "אולם, מתעוררת השאלה, אם בנסיבות בהן קובע בית הדין כי מוצדק שלא לאכוף על המעביד את המשך עבודתו בפועל של העובד, מסיבות שונות, המעביד אינו רשאי לחייב את העובד לנצל את מכסת החופשה הצבורה העומדת לזכותו. תוצאה השוללת מהמעביד זכות זו, מביאה לתוצאה לפיה העובד, שבמעשיו גרם לכך שהמשך עבודתו בפועל הוא בלתי אפשרי, נהנה מקבלת "שכר" ללא שיעבוד בפועל על חשבון המעביד, או כבמקרה הנדון, על חשבון ציבור תושבי העיר, ובמקביל לכך ממשיך ליהנות ממכסת חופשתו הצבורה, אותה יוכל לנצל בעתיד או לקבל בעבורה פדיון חופשה. יתכן, שיש מקום לשקול שבמקרים מסוג זה יהיה המעביד רשאי לחייב את העובד לנצל את מכסת חופשתו הצבורה". (ההדגשה הוספה). עוד קבענו, כי מן הראוי שנכריע בשאלה זו בהליך העיקרי, לאחר שנכריע באשר לאופן תפקודו של העובד. 65. בסעיפים 33 ו- 34 להחלטה בבקשה לסעדים זמניים מנינו את השיקולים לאי אכיפת עבודתו בפועל של העובד על העיריה באופן מיידי, על אף שהעיריה לא פעלה כדין, עת התיימרה לפטר את העובד בפיטורי אי התאמה, בעוד עילת פיטוריו היתה פיטורי משמעת. אמנם, לנוכח העובדה כי הושלמו פיטורי העובד מחמת אי התאמה בעילה אחרת, לא הביאו בפנינו הצדדים ראיות נוספות בנוגע לאופן תפקודו של העובד. אולם, התרשמותנו בהליך הזמני, כי לעיריה טענות כבדות משקל כנגד העובד לא השתנתה, ואנו סבורים כי אכן במקרה הנדון גרם העובד במעשיו לכך שהמשך עבודתו במוקד העירוני היה בלתי אפשרי. במיוחד חמור בעינינו, שהעובד נמנע מחודש אוגוסט 2000 ועד למועד זימונו לשימוע, מרץ 2001, לבצע את הבדיקות הרפואיות שהיו דרושות לצורך קבלת החלטה על ניודו לתפקיד אחר. 66. בעניין קמחי (דב"ע נד /128 - 3 אהרון דב קמחי נ' דיור לעולה בע"מ, פד"ע כח' 342), קבע בית הדין הארצי לעבודה כי משנפסק לעובד פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, אין לחייב את המעביד "בפיצוי" עבור חופשה בתקופת ההפרה. בית הדין הארצי לעבודה קבע כי יש לראות את תקופת ששת החודשים שבגינם שולמה לעובד משכורת ככוללת אף את תקופת החופשה. את מסקנתו סמך בית הדין על סמכותו של המעביד ליתן לעובד חופשה שנתית בתקופת ההודעה המוקדמת לפיטורים. 67. לכאורה, ניתן היה להקיש מעניין קמחי למקרה הנדון, ולראות את התקופה בה השהה בית הדין את אכיפת עבודתו של העובד בפועל כמקבילה ל"תקופת ההפרה" בעניין קמחי, (שכן מדובר בתקופה בה אי העסקת העובד היתה שלא כדין, אולם בית הדין עשה שימוש בשיקול דעתו ולא הורה על אכיפה), וניתן לומר שהיא כוללת אף את תקופת החופשה. אולם, איננו סבורים כי ניתן להקיש מהפסיקה בעניין קמחי למקרה הנדון. נראה לנו, כי במקרים הדומים למקרה הנדון, דהיינו הוצאת עובד לחופשה שלא כדין, כתחליף לנקיטת אמצעי אחר, יש לתת עדיפות לעיקרון שאין לאפשר למעביד "לעקוף" את המגבלות החלות עליו מכוח ההסכמים וההסדרים בינו לבין נציגות העובדים או עובדיו, על ידי הוצאת העובד לחופשה. על המעביד "להתמודד" מול העובד ונציגות העובדים במסגרת ההסכמים והסדרים שביניהם, לרבות העברת העניין למנגנון ליישוב חילוקי דעות, נקיטת הליך משפטי ועוד. אמנם, במקרים מסויימים, על אף שהמעביד פעל שלא כדין, בית הדין עושה שימוש בסמכותו ולא נותן צו האוכף את העסקתו של העובד באופן מיידי. אולם, אין "להכשיר" עקיפת ההסדרים החוקיים וההסכמיים החלים על הצדדים, על ידי מתן אפשרות למעביד להוציא עובד לחופשה. לאמור נוסיף, כי אחד הנימוקים להלכה שנקבעה בעניין קמחי היה סמכותו של מעביד ליתן לעובד חופשה שנתית בתקופת ההודעה המוקדמת לפיטורים, והלכה זו שונתה בעניין ארבל. 68. זאת ועוד. השיקולים לאי מתן צו אכיפה, גם כאשר נקבע כי המעביד פעל שלא כדין הם מורכבים, כאשר בית הדין מאזן בין שיקולים רבים - תום לבם של הצדדים; השפעת מתן הצו על יחסי העבודה, ועוד. לעתים, בית הדין לא יתן צו אכיפה לא בשל סיבות הקשורות בעובד, אלא בשל סיבות הקשורות במקום העבודה (כגון - מערכת יחסים עכורה בין העובד לבין הממונה עליו ועובדים אחרים). לא פעם, אי מתן צו אכיפה נובע הן משיקולים הקשורים בעובד והן משיקולים שאינם קשורים בעובד. מובן, שבמקרים בהם אי מתן צו אכיפה אינו בשל סיבות הקשורות בעובד, אין מקום לזקוף את התקופה בה אינו עובד בפועל על חשבון ימי חופשתו השנתית. נראה לנו, שלא תמיד ניתן יהיה להבחין בין המקרים בהם אי מתן צו אכיפה הוא בשל סיבות הקשורות בעובד לבין המקרים האחרים, ועלולות להתפתח התדיינויות מסועפות בשאלה זו. גם מסיבה זו, נראה לנו שיש להעדיף את הפתרון שאינו מתיר לזקוף תקופה בה העובד לא עבד בפועל על חשבון ימי החופשה השנתית שלו. 69. לסיכום: אנו קובעים כי במקרה הנדון העיריה לא היתה מוסמכת להוציא את העובד לחופשה, כיון שלאמיתו של דבר לא היה מדובר בהוצאת העובד לחופשה, אלא בנקיטת אמצעי להפסקת העסקתו של העובד במוקד, שלא בהתאם להליכים המחייבים את העיריה על פי פקודת העיריות וחוקת העבודה לעובדי הרשויות המקומיות. לפיכך, אין לזקוף את התקופה בה לא עבד העובד בפועל, בהתאם להסדר הדיוני ולהחלטת בית הדין מיום 15.5.2001, על חשבון מכסת החופשה השנתית של העובד. אמנם, במקרה הנדון, תוצאתה של הפסיקה היא שהעובד יוצא נשכר, ויהנה מפדיון חופשה בעד תקופה בה לא עבד בפועל, לאחר שנהנה משכר בעד אותה תקופה, וכאשר אנו סבורים כי טענות העיריה נגדו היו מוצדקות. אולם, אנו סבורים כי יש לקבוע את ההלכה על פי השיקולים הכלליים אותם מנינו בפסק הדין, ולא על פי נסיבות המקרה הספציפי הנדון בפנינו. 70. הוצאות משפט: העובד זכה בדינו, הן בבקשה לסעד זמני והן בהליך העיקרי, ולכן יש לחייב את העיריה בתשלום הוצאות משפט. עם זאת, בקביעת שיעור ההוצאות, יש מקום להתחשב במכלול נסיבות המקרה. לפיכך, אנו מחייבים את העיריה לשלם לעובד הוצאות בסך של 5,000 ש"ח, בצירוף מע"מ כדין. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לעיריה פסק הדין, ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. פיטוריםשימוע לפני פיטוריןשימוע