אי תשלום עמלות סוכן מכירות - תביעה

פסק דין 1. 1. התובע, מרדכי כץ, שימש סוכן מכירות ומשווק של הנתבעות, הנמצאות בבעלותו של מר שלום דדוש ומספקות שירותי מזכירות ואיתור אלחוטי. בתביעה זו הוא עותר לקבלת הפרשי עמלות שלא שולמו לו, וכן פיצויי פיטורים, פידיון חופשה והבראה ודמי נסיעות. הנתבעות הכחישו את חבותן ברכיבי התביעה, וטענו כי לא היו יחסי עובד-מעביד בינן לבין התובע. הן אף הגישו תביעה שכנגד להחזרי מקדמות ששולמו לתובע על חשבון מכירות העתיד, ולא נפרעו עד תום תקופת עבודתו. ואלה העובדות העולות מחומר הראיות ומהעדויות: 2. 2. הנתבעת מס' 1, חברת א.א.שידורית טלפייג' (1989) (להלן - שידורית), והנתבעת מס' 2 חברת סקריטל בע"מ (להלן - סקריטל) עוסקות, בין היתר, במתן שירותי מזכירות ואיתור אלחוטי בעבור לקוחותיהן, ונמצאת בבעלותו ובניהולו של מר שלום דדוש (להלן - דדוש), סקריטל נכנסה מסוף שנת 1998 בנעלי שידורית, והשתים - שידורית וסקריטל - תקראנה להלן הנתבעות. 3. 3. ביום 5.9.95 נחתם בין התובע לבין שידורית, הסכם, שכותרתו "הסכם שיווק". בהסכם זה נקבעו תנאי ההתקשרות בין התובע לנתבעת 1, ובין היתר נקבעו התנאים הבאים: "מרדכי כץ... או מי מטעמו (להלן "מוטי") ימכור וישווק את שירותי שידורית באזור חיפה והצפון. המכירה תכלול: א. מכירת מקלטי איתור של שידורית באזור חיוג 058. ב. מכירת שירותי מזכירה מעודכנת באזור חיוג 058. ג. שרות תיבות קוליות באזור חיוג 058. מוטי לא ישווק / ייצג ציוד או שירותים של חברות זימון ו/או שירותי מזכירה אחרות... ...... מוטי רשאי למכור את הזכויות בהסכם לכל אדם ו/או גוף בהסכמה מראש משידורית, שידורית תביע התנגדותה רק במקרים חריגים" ........ (נספח 1 לתצהיר התובע - מוצג ת/1). 4. 4. התובע החל למכור ולשווק עבור שידורית ביום 4.3.96, בהתאם לתנאי ההסכם הנ"ל. 5. 5. הנתבעות שילמו לתובע באמצעות תלושי שכר חודשיים, ניכתה לו מס הכנסה, ביטוח לאומי וביטוח בריאות, והנפיקה עבורו טופס 106. 6. 6. ביום 9.4.97 נחתם עם התובע הסכם שיווק נוסף (נספח ב' לתצהירו של מר דדוש - מוצג נ/1), ובו נקבע כי הוא מבטל את ההסכמים הקודמים. בהסכם נקבעו כמה תנאים חדשים שלא הוזכרו בהסכם הראשון, ואופן חישוב העמלות של התובע שונה. להלן שני תנאים שנוספו בהסכם החדש, ורלוונטיים לענייננו: "שידורית תעמיד משרד על חשבונה בחיפה לצורך ביצוע הפעילות. מוטי יהיה רשאי להפעיל 2 אנשי מכירות בחיפה שידורית תשלם לאנשי המכירות עד 2000 ₪ לחודש ברוטו כשכר בסיס + עמלות..." 7. 7. ביום 26.11.1998 נתנו הנתבעות מכתב הממוען לתובע, שכותרתו "משכורתו של מרדכי כץ". במכתב זה, שנחתם בידי מנכ"ל הנתבעות שלום דדוש, נאמר כי משכורתו של התובע היא 5,000 ₪ נטו החל מ-11/98 (נספח 3 לתצהיר התובע). 8. 8. ביום 7.3.1999 שלח מר דדוש מנכ"ל הנתבעות מכתב לתובע, שכותרתו "הסכם שיווק מיום 9.4.97" (נספח ד' לצהירו של מר דדוש). במכתב נאמר כדלקמן: "בהסכם שבנדון התחייבת לא לעבוד בעבודה אחרת מלבד שידורית ולהקדיש את מירב המאמצים לקידום המכירות והשירות באזור חיפה והצפון בתקופת ההסכם. בששת החודשים האחרונים רמת הפעילות שלך עבור שידורית שואפת לאפס, למרות שיחות הטלפון הרבות שניהלתי איתך ובקשותיי החוזרות ונישנות שלא נענו על ידך לקבל דוחות של הפעילות השיווקית שלך קרי לקוחות פוטנציאלים פגישות וכדומה. לפיכך אני מודיע לך בזאת שהחל מתאריך 9.4.99 יופסק ההסכם שבנדון ואתה מתבקש להחזיר לשידורית את מפתחות המשרד ולהשאיר במשרד את כל החומר והציוד השייך לשידורית. אני מאחל לך הצלחה בכל עיסוקך היום ובעתיד". 9. 9. כעבור חמישה חודשים, ביום 12.8.1999, שלח מנכ"ל הנתבעות מכתב לתובע, שכותרתו "דרישה להחזר כספים" (נספח ה' לכתב התביעה שכנגד), ובו דרש ממנו להשיב מקדמות שניתנו לו ביתר, בסך של 26,489 ₪. למכתב צורף תחשיב המפרט את דרישת התשלום (נספח ז' לתביעה שכנגד). עיקר טענות התובע: 10. 10. התובע עבד בשתי החברות הנתבעות, שתיהן בבעלותו ובניהולו של מר שלום דדוש, כאשר הועבר מאחת לשנייה ללא מכתב רצף זכויות ובשעה שמנהלו , עבודתו ומקום עבודתו לא השתנו. 11. 11. התובע עבד כשכיר לכל דבר: הנתבעות העמידו לרשותו משרד ושילמו את כל ההוצאות הכרוכות בכך, משכורתו שולמה כשכיר תוך מתן תלוש משכורת, ניכוי מס במקור והפקת טפסי 106, התובע לא נרשם כעצמאי, לא החזיק באמצעי ייצור או העסיק עובדים. 12. 12. תלושי המשכרות של התובע לא שיקפו את שכרו בפועל. השכר בפועל של התובע היה 5,000 ₪ נטו, כפי שאישרו הנתבעות בעצמן במכתב מ-11.98. 13. 13. התובע פוטר מעבודתו, ולפיכך הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. 14. 14. התובע זכאי לקבל פדיון חופשה ודמי הבראה, שלא שולמו לו בכל שנות עבודתו. כמו כן זכאי התובע להחזרי נסיעות, שלא קיבל בתקופת עבודתו. 15. 15. התובע לא קיבל עמלות בגין פעימות מונה באזור חיוג 058, מאחר שהנתונים בעניין זה הוחזקו בידי הנתבעות. מהדו"חות שקיבל התובע בסיום עבודתו בנתבעות, עולה - מבדיקה מדגמית - כי על הנתבעות לשלם לו הפרשים בסך של 600 ש"ח בחודש. עיקר טענות הנתבעות: 16. 16. התובע הועסק בנתבעות בתקופה הנטענת בכתב התביעה. 17. 17. התובע לא היה עובד שכיר של הנתבעות, אלא נתן להן את שירותיו כעצמאי כפי שנקבע בהסכם בין הצדדים. עם זאת, מאחר והתובע לא נרשם כעוסק מורשה תקופה ארוכה, והנתבעות לא רצו להוציא המחאות ללא תיעוד מתאים, הן רשמו אותו כעובד שכיר והוציאו לו תלושי משכורת. 18. 18. מעולם לא הוסכם עם התובע על שכר בגובה 5,000 ₪, והמסמך הנדון הוצא לבקשת התובע כאשר ביקש להגישו לבנק למשכנתאות לצורך קבלת הלוואה. במסמך זה צוין כי הנאמר בו כפוף לתנאי ההעסקה, ומשתמע ממנו כי התובע עשוי היה להשתכר 5,000 ₪ נטו בהתאם לסכום העמלות שהרוויח. 19. 19. התובע לא הופיע למשרד מדי יום, ולא היה כפוף להוראות הנתבעות ומנהלן. התובע חזר וטען בתקופת עבודתו כי הוא עצמאי ואינו חייב להגיע למשרד מידי יום. 20. 20. התובע קיבל את כל המגיע לו בהתאם להיקף מכירותיו, ואף יותר מזה, שכן קיבל מקדמות על חשבון עמלות עתידיות, ועליו להשיב לנתבעות את הסכומים שקיבל ביתר. 21. 21. לא שולמו לתובע דמי הבראה מאחר שלא היה עובד שכיר. אשר לחופשה, הנתבעות מעולם לא עקבו אחר ימי הגעתו של התובע לעבודה, מאחר התובע טען כי מעמדו עצמאי ולא היה לנתבעות כל פיקוח על ימי עבודתו. 22. 22. הנתבעות שילמו לתובע סכומים גבוהים מהעמלות שהיה זכאי להן, על חשבון רווחים עתידיים, אך רווחים אלה מעולם לא הגיעו. הסכומים ששולמו לתובע ביתר מגיעים לכדי 26,489 ₪, ובגינם הוגשה התביעה שכנגד. דיון והכרעה: 23. 23. המחלוקת העיקרית בעניין שבפנינו היא בשאלה האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעות, הכרעה בשאלה זו תאפשר להכריע באשר לזכויות הכספיות הנטענות על ידי התובע. שאלת קיום יחסי עובד-מעביד: 24. 24. מההסכם שחתמו הצדדים עם תחילת העבודה עולה, אמנם, כי התובע יועד לעבודה כקבלן עצמאי. זאת, אפשר ללמוד מהסעיף בחוזה המתיר לתובע להעסיק עובדים, וכן מהסעיף המתיר לו למכור את זכויותיו לפי החוזה לאדם אחר (ראה שני הסעיפים המצוטטים לעיל). גם מסגרת הזכויות ואופי התשלום שנקבע בהסכם בין הצדדים מעיד על כך שמלכתחילה הוגדרה העסקתו של התובע במסגרת של קבלן עצמאי. ואולם הגדרת מסגרת ההעסקה מראש, אף כי היא יכולה לשמש ראיה לכוונת הצדדים ולתום לבם בהפעלת החוזה, אינה חזות הכל באשר לשאלה האם יש לראות בתובע קבלן עצמאי. שכן, כפי שנקבע, היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ואין מעמדו זה נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא על ידי בחינה משפטית, בהתאם לנסיבות המקרה כהוויתן (ע"ע 300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי והאיגוד הישראלי למסחר, פד"ע לו, 241; דב"ע נה/145-3 מדינת ישראל - משרד השיכון - יעקב בוכריס, פד"ע לו, 1). יפים לענייננו הדברים שנקבעו בדב"ע לא/27-3 עירית נתניה-דוד בירגר פד"ע ג' 177: "סטטוס אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, וכשם שאין לוותר או להתנות על זכויות במפורש, כך אין לוותר על אותן הזכויות על ידי כך שיכנו את היחסים בין האנשים שבהם מדובר כינו כל שהוא השולל היותו של אחד 'עובד' והיות השני 'מעביד'. האמור בהסכם יכול וישקול, אך ברור שהקובע הוא מכלול היחסים בין הצדדים". ההכרעה בשאלה אם אדם הוא "עובד" או "קבלן עצמאי" תיעשה על פי מהות היחסים שנוצרו בין הצדדים להלכה למעשה. (דב"ע שן/3-14 שלמה נקש - מדינת ישראל, פד"ע כא, 180). בית המשפט העליון ובית הדין הארצי לעבודה חזרו ודנו בשאלה מיהו עובד. המבחן העיקר העולה מפסקי הדין הוא המבחן המעורב, שבמרכזו מבחן ההשתלבות. לפי מבחן זה אדם נחשב עובד, ראשית, אם הוא משתלב בפעילות הרגילה של מפעל, ושנית, אם אין לו עסק עצמאי משל עצמו (בג"צ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628; בג"צ 1163/98 עפר שדות - שירות בתי הסוהר, פ"ד נה(4), 817). 25. 25. נבחן עתה לאור המבחן המעורב, על כל תתי מבחניו, את השאלה האם התובע הוא "עובד" או "קבלן עצמאי". אשר להשתלבותו של התובע במשרדי הנתבעות, טענו הנתבעות כי התובע לא הגיע מידי יום לעבודה, ולא השתלב במשרדיהן. יש לדחות טענה זו. הנתבעות סיפקו לתובע משרד משלו בתחומן, ושילמו את כל ההוצאות הכרוכות בהפעלת משרד זה, כולל חשמל, מים, טלפון, ארנונה וועד בית, ואף הריהוט במשרד זה היה שייך לנתבעות (ראה עדותו של מנכ"ל הנתבעות מר שלום דדוש, בעמ' 14 לפרוטוקול, שורות 22-23). העובדה שהתובע לא נכח במשרד זה במשך כל שעות היממה עולה בקנה אחד עם מהות תפקידו כסוכן מכירות, ואין היא מעידה על כך שהתובע לא השתלב במשרדי הנתבעות. בפן השלילי של מבחן השתלבות יש לבחון את השאלה האם התובע אינו בעל עסק משלו, המשרת את הנתבעות כגורם חיצוני (ראה דב"ע לא/27-3 עירית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג 177, 189). אמנם, בהסכמים בין הצדדים נקבע כי התובע יוכל להעסיק עובדים משלו, ולרכוש מהנתבעות מכשירים לפי מחירי עלות של הנתבעות וכן יוכל למוכרם, ואולם בפועל לא העסיק התובע עובדים, ולא רכש משידורית כל מכשיר (ראה עדותו של מנכ"ל הנתבעות מר דדוש, עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 24-25). אם כך, אף שההסכמים בין הצדדים איפשרו לתובע לפעול כקבלן עצמאי ולהפעיל עסק משלו שיספק שירות לנתבעות כגורם חיצוני, בפועל לא ניצל התובע הזדמנות זו. בנוסף, במסגרת המבחן המעורב יש אף לבחון את דרך ניכוי המסים, הקשר האישי, הכפיפות, אספקת הכלים והחומרים, בלעדיות במסגרת שעות העבודה, התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו (ראה כבוד הנשיא ס' אדלר, "היקף תכולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר מנחם גולדברג, תשס"א, עמ' 22). ואכן, דרך ניכוי המסים מהווה סימן להשתלבותו של התובע בעסק של הנתבעות ולהיותו עובד שכיר. התובע, כמצויין לעיל, קיבל מהנתבעות תלוש המשכורת וטופס 106 שהפיקו לו הנתבעות. תלושי המשכורת והטופס מעידים כי הנתבעות ראו בתובע עובד שלהן לכל דבר ועניין. הסברן של הנתבעות לתלושי המשכורת ולטפסי המס היה כי התובע לא נרשם כעוסק עצמאי ולפיכך לא נותרה להן ברירה, אלא לרשום אותו כעובד. הסבר זה אינו מסייע לטיעונן של הנתבעות כי אין לראות בתובע עובד. לו ראו הנתבעות כי צורת ההעסקה שאליה התכוונו בחותמן על ההסכם עם התובע אינה יוצאת אל הפועל, היתה להן הזכות לדרוש את קיומה, ואם דרישתן לא היתה נענית - יכלו הנתבעות להפסיק את ההתקשרות עם התובע. אולם הנתבעות בחרו לפעול בדרך שונה. כאשר ראו כי צורת ההעסקה, שנקבעה ביין הצדדים מראש, אינה יוצאת אל הפועל, הסכימו, בהתנהגותן, להעסיק את התובע כעובד שכיר, הנפיקו לו תלושי משכרות, ובכך למעשה נכרת בין הצדדים הסכם שונה בהתנהגות. לפי ההסכם החדש, התובע נחשב עובד שכיר לכל דבר, והנתבעות חדלו לדרוש ממנו להירשם כעוסק מורשה, ולא ציפו ממנו לרכוש מהן מכשירים, להעסיק עובדים משלו או לשאת בעלויות הייצור והתפעול של המשרד. יצויין, כי השינוי בהסכם השני מלמד על היות התובע עובד. בהסכם הראשון צויין כי התובע יקנה מהנתבעות מכשירים במחירי עלות וימכרם, ואילו בהסכם השני נשמט סעיף זה. השמטת הסעיף אינה מקרית, כפי שהעיד אף מנכ"ל הנתבעות מר דדוש, והיא מלמדת על כך שהנתבעות הבינו כי לתובע אין יכולת ממשית לעבוד כעצמאי. כך העיד בפנינו מר דדוש: "ש. למה בהסכם החדש הוא כבר לא קונה ממך מכשירים? ת. התשובה היא שאותו גורם מממן שהיה אמור לייבא עבורו את הציוד, לא נמצא משום מה, ולא היה לו יכולת לנהל משרד משלו ונחתם הסכם ששידורית תעמיד משרד משלה ותשלם ישירות לאנשים שהוא יעסיק" (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 14-16). מעדות זו עולה כי מנכ"ל הנתבעות הבין היטב כי בפועל אין לתובע יכולת לפעול כקבלן עצמאי, ולפיכך שינה את תנאי החוזה עמו. הנתבעות טענו כי התובע עבד במקביל לעבודתו עבורן במקומות נוספים, ובכך ניסו לטעון כי הקשר אינו בלעדי, עובדה היכולה ללמד על יחסי קבלן-מזמין. ואולם הנתבעות לא תמכו טענה עובדתית זו בכל ראיה, ואף לא ציינו שם של מעסיק שעבורו עבד לכאורה התובע במקביל לעבודתו בנתבעות. משכך, איננו מקבלים את הטענה העובדתית כי התובע עבד במקביל עבור גופים אחרים מלבד הנתבעות, וקובעים כי הקשר בין התובע לנתבעות היה בלעדי. אשר לסדירותו ורציפותו של הקשר (מבחן שנדון בין היתר בבג"צ 5168/93 מור - בית הדין לעבודה ואח' פ"ד נ (4) 628, 659), התובע עבד עבור הנתבעות במשך שלוש וחצי שנים, במתכונת רציפה, קבועה ויומיומית. לפיכך, אף מבחן זה מצביע על כך שלפנינו יחסי עובד-מעביד. נוכח כל המבחנים שנדונו לעיל, אנו קובעים כי יש לראות בתובע עובד שכיר של הנתבעות, ולפיכך שומה עלינו לבחון את זכויותיו הנובעות מקביעה זו. פיצויי פיטורים והשכר הקובע: 26. 26. אין חולק כי הנתבעות הן שרצו בהפסקת עבודתו של התובע, כפי שעולה בבירור ממכתבו של מנכ"ל הנתבעות מיום 7.3.99 (נספח ד' לתצהירו של מ ר דדוש). לפיכך, זכאי התובע לפיצויי פיטורים בגין 37 חודשי עבודה. 27. 27. אשר לגובה שכרו של התובע, שממנו נגזרים פיצויי הפיטורים המגיעים לו, גם בעניין זה התגלעה מחלוקת בין הצדדים. הנתבעת, כאמור, מסרה לידי תובע מכתב ובו נאמר כי שכרו החודשי של התובע הוא 5,000 ₪ נטו. ואולם תלושי השכר אינם משקפים את השכר שעליו הצהירו הנתבעות, ולפיהם השתכר התובע בין 2,000 ל-3,800 ₪ נטו בלבד בכל תקופת עבודתו. יצויין, כי המכתב שנכתב לתובע מתייחס לתקופה שהחלה ב-11.98 - דהיינו לקראת סיומה של ההתקשרות בין הצדדים, אך אפילו בחודש נובמבר, שלגביו נכתב המכתב האמור, הופק לתובע תלוש שכר שנתוניו שונים באופן משמעותי מאלה שעליהם הצהירו הנתבעות במכתב שנתנו בידי התובע - בתלוש המתייחס לנובמבר 98 השתכר התובע 2,999 ₪ נטו בלבד, לעומת שכר של 5,000 ₪ נטו שעליו הוצהר באותו חודש ממש. כמו כן, מנכ"ל הנתבעות הודה בדיון בפנינו כי התלושים שהונפקו לתובע בידי הנתבעות אינם משקפים את השכר שניתן לו בפועל. כך העיד מר דדוש בפנינו: "אין קשר בין מה שנרשם בתלושים לבין מה שהוא קיבל בפועל. התלושים היו על מנת להקטין את החובה שלו בספרים של שידורית והם חושבו בדיוק כנגד העסקאות שבוצעו בפועל והיה מגיע לו עמלה" (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 30-31). בהמשך ציין מנכ"ל הנתבעות כי אמנם התלושים אינם משקפים את הסכומים המדוייקים שניתנו מידי חודש, אך הם בהחלט משקפים את השכר שניתן לתובע במהלכה של כל שנת עבודה (ראה עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 6-7). 28. 28. באשר לגובה השכר מקובלת עלינו גרסתן של הנתבעות. ראשית, שוכנענו כי התובע ביקש את המכתב הנדון כדי לסייע לו בקבלת הלוואה מהבנק, וכי גובה השכר שנכתב במסמך זה אינו משקף את השכר שניתן לתובע, אלא שכר פוטנציאלי שיינתן בהתאם לעמלות המגיעות לתובע. במכתב עצמו מצויין כי האישור בדבר השכר "כפוף לתנאי ההעסקה", וגם מכאן ניתן ללמוד שאין מדובר במסמך המשקף בפועל את שכרו של התובע בתקופה שקדמה לכתיבתו, אלא נועד לסייע לתובע בהשגת הלוואה, ולכל היותר הוא משקף גובה שכר אפשרי. על שכרו של התובע בפועל יש ללמוד, אם כן, מהתלושים עצמם, באמצעות חישוב של שכר התובע ב-12 החודשים שקדמו לפיטוריו. מטופס 106 לשנת המס 1998 ותלושי השכר האחרונים מ-1999, עולה כי שכרו הקובע של התובע ב-12 החודשים שקדמו לפיטוריו היה 3,896 ₪. לאור זאת, פיצויי הפיטורים שתובע זכאי להם הם בסך 12,012 ₪. פדיון חופשה ודמי הבראה: 29. 29. הנתבעות טענו כי כל זכויותיו של התובע כלולות בשכר ובעמלות שניתנו לו. לא ניתן לקבל טענה זו. משראו הנתבעות כי אינן יכולות להעסיק את התובע במסגרת העסקה של קבלן עצמאי והנפיקו לו תלושי שכר כעובד שכיר, היה עליהן להעניק לו את כל הזכויות המגיעות לעובד מכוח חוקי המגן, צווי ההרחבה וכו' . 30. 30. כטענה חילופית טענו הנתבעות כי התובע ניצל ימי חופשה רבים, ומשכך לא נותרו לזכותו ימי חופש והוא אינו זכאי, לפיכך, לפדיון חופשה. עם זאת, כידוע מוטל נטל ההוכחה בעניין מספר ימי החופשה, שלקח עובד בתקופת עבודתו, על כתפי המעביד; על פי חוק חופשה שנתית חייב מעביד לנהל פנקס חופשות. כפי שנקבע בפסקי דין רבים: "נטל ההוכחה בדבר יתרת החופשה הוא על המעביד. מחובתו של המעביד לדעת כמה ימי חופשה הוא חייב לעובדו וכמה נתן למעשה, ולנהל פנקס חופשה ולרשום בו את הפרטים הדרושים" [ראו דב"ע לא/22-3 ציק ליפוט - חיים קסטנר, פד"ע ג, 215; דב"ע לג/65-3 יהודה פרחי - עדנה אשל, פד"ע ה 113; דב"ע לח/73-3 ביטון מכלוף - נפתלי הכט, פד"ע י, 390; דב"ע שן/ 68-3; חמאד מחמוד אבו קביטה - אברהם מזרחי, עבודה ארצי א(1), 794]. משלא ניהלו הנתבעות פנקס חופשות, ולא ידעו להצביע על ימים ותאריכים שבהם שהה התובע בחופשה, לא עמדו הנתבעות בנטל להוכיח כי התובע אכן ניצל את ימי החופשה המגיעים לו. יצויין, כי לא קיבלנו את הטענה כי במקרה הנדון המידע בדבר ימי החופשה היה מצוי בידי התובע. משכך, הננו מקבלים את התביעה לימי חופשה. התובע זכאי ל- 12 יום נטו לכל שנה, ולתקופת עבודתו הוא זכאי ל - 36 ימים. שכרו היומי של התובע לפי השכר הממוצע שקבענו לעיל הוא 150 ₪. 150 X 36 = 5,400 ₪. 31. 31. גם באשר לימי הבראה יש לקבל את התביעה, מהנימוק שהועלה לעיל. התובע זכאי לתשלום דמי הבראה בגין שתי שנות עבודתו האחרונות, בסך 2,956 ₪, בהתאם לחישוב המפורט בכתב התביעה. הפרשי עמלות: 32. 32. התובע טען כי לא קיבל את כל העמלות המגיעות לו לפי הסכם השיווק, בגין שיחות באזור חיוג 058. לטענתו, על פי בדיקה מדגמית, הפרשי העמלות המגיעים לו הם 600 ₪ בחודש, וזאת בגין 32 חודשי עבודה (ראה סעיף 9 לכתב התביעה). הנתבעות הכחישו טענה זו, וטענו כי לא רק שלא נותר כל חוב לתובע, אלא שהתובע קיבל סכומים ביתר. 33. 33. הננו דוחים את התביעה לתשלום הפרשי העמלות. התובע לא הוכיח את זכאותו לסכומים המבוקשים על ידו, תביעתו בעניין זה הינה כללית ולא מדוייקת, והוא לא הביא כל ראיה ממשית לחובן זה של הנתבעות. כך העיד בפנינו התובע ביחס למסמך המפרט את הסכומים המגיעים לו, ולדרך החישוב המופיעה בו: "ש....אתה טוען שפעימת מונה עולה 28 אג'. כמה עולה פעימת מונה של בזק? ת. בזמן שכתב התביעה נכתב פעימה עלתה 28 אג'. ש. יש לך הוכחה על זה? ת. ניתן לפנות לבזק ולבדוק את המחירון של בזק באותה תקופה... ניתן לפנות לבזק ולבדוק. כאן אין לי ראיה." (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 18-27): במקום אחר הודה התובע כי לא הביא ראיות לסכומים הנתבעים על ידו אף שהראיות כולן נמצאות בחזקתו: ת. ...בהחלט יש לי מסמכים לגבי כל סעיף במסמך שיכולים לאשר כל סכום וסכום. ש. למה לא צירפת אותם? ת. לא ראיתי צורך בשלב הגשת התצהיר לצרף אותם. הנספחים נמצאים אצלי ומדובר בכמויות גדולות של חומר. כל עסקה ועסקה מתועדת במסמך חתום ע"י הלקוח" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 21-24). הודאתו של התובע בכך שהראיות כולן נמצאות בידיו, וכן האפשרות לברר באופן פשוט למדי את מחירה של פעימת מונה בתקופה הרלוונטית, מלמדות על כך שניתן היה - באמצעים פשוטים למדי - להגיש פירוט מדוייק ומבוסס של הסכומים הנתבעים, ולא היתה הצדקה להגיש מסמך המבוסס על "בדיקה מדגמית", בלא לצרף אליו ראיות שיתמכו בממצאיה של בדיקה זו. עדותו של התובע והמסמך שעל פיו ביקש לבסס את תביעתו להפרשי עמלות, לא שיכנעו אותנו כי הנתבעות חבות סכומים כלשהם לתובע, והנטל להוכחת החוב הנדון לא הורם. בהיעדר ראיה ממשית לקיומו של החוב, ומשהודה התובע כי יש בחזקתו ראיות להוכחת החוב ואולם בחר שלא לגלותן, לא נותר לנו אלא לדחות את תביעתו להפרשי עמלות. החזר הוצאות נסיעה: 34. 34. אשר להחזר הוצאות נסיעה - טוענת הנתבעת כי סוכם בינה לבין התובע כי שכרו יכלול החזר נסיעות. עיון בהסכמים ובתלושי השכר מעלה כי אין בהם דבר כדי לתמוך בטענה זו. משכך הננו קובעים כי במשך תקופת עבודתו של התובע בנתבעות לא שולמו לו החזרי הוצאות נסיעה כמתחייב מצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה. לאור זאת, על הנתבעות לפצות את התובע על אי תשלום הוצאות הנסיעה, בסך 8,169 ₪, כמפורט על ידי התובע בכתב התביעה. הלנת פיצויי פיטורים: 35. 35. התרשמנו, בנסיבות המקרה, כי היתה בין הצדדים מחלוקת כנה באשר למעמדו של התובע - וזאת בין השאר בהתחשב בשני ההסכמים שנחתמו עמו - ומשכך אנו מוצאים לנכון להפחית את פיצויי הלנת פיצויי הפיטורים לכדי הפרשי הצמדה וריבית חוקית. התביעה הנגדית: 36. 36. הנתבעות טענו כי התובע קיבל עמלות ביתר במשך כל שנות עבודתו, שכן הוענקו לו סכומים גבוהים מהעמלות המגיעות לו, על חשבון עמלות עתידיות. איננו מקבלים טענה זו. כמו בעניין הפרשי העמלות שנתבעו על ידי התובע, גם כאן לא הובאו ראיות ממשיות להוכחת החוב - גובה העמלות המגיעות לתובע לא נתמך בראיות, וכן לא הוכח כי אכן מדובר במקדמות שניתנו לתובע על חשבון עמלות עתידיות, וכי הוסכם על ניכויין משכרו בהמשך ההתקשרות. עוד נציין כי הנתבעות דרשו לראשונה את השבת "המקדמות" רק בתום שלוש שנים של התקשרות, ולאחר שבשום שלב קודם לכן לא נערכה עם התובע התחשבנות, ובתקופת עבודתו לא נדרש התובע מעולם להשיב סכומים שניתנו לו ביתר. גם במכתב שבו הודיעו הנתבעות לתובע על הפסקת ההתקשרות עמו, וביקשו ממנו להשיב להן את הציוד, החומר העסקי והמפתחות של המשרדים, לא נאמר דבר על התחשבנות הקשורה למקדמות או לעמלות שקיבל התובע. רק כעבור ארבעה חודשים מיום הפסקת העבודה, באוגוסט 99, נשלח לתובע מכתב דרישה הנוגע לכל תקופת עבודתו בת שלוש השנים. לא למותר אף לציין, כי במהלך שלוש שנות עבודתו של התובע לא נרשמו מקדמות או הלוואות שקיבל באף אחד מתלושי שכרו. הדרישה המאוחרת גם היא שיכנעה אותנו כי הנתבעות לא העניקו לתובע כל מקדמות, וכי הסכומים הנתבעים היוו משכורת בסיס, שניתנה לתובע בנוסף לעמלות. זאת ועוד, מנכ"ל הנתבעות מר דדוש העיד כי התובע קיבל ממנו מקדמות ללא קשר למכירות בפועל, וזאת בהנחה כי בתקופת עבודתו הוא צובר קשרים עם לקוחות פוטנציאליים. כך העיד בפנינו מר דדוש: "אני טוען שמוטי קיבל ממני מקדמות בלי שום קשר למכירות או לתלושי משכורת. וזאת טענה שהוא בונה מערכת יחסים לשיווק וזה לוקח זמן והוא יביא היקף מכירות מאוד גדול. אלה היו ההבטחות שלו. כתוצאה מכך הוא קיבל הלוואות על חשבון... איש מכירות עובד, אמור לפתח שוק, משקיע זמן, בד"כ מכירות מאוד קטנות, וצריך לפרנס אותו בחודשים הראשונים... (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 18-24). מעדותו זו של מר דדוש עולה כי הכוונה בתשלומים שניתנו לתובע בחודשי עבודתו הראשונים היתה "לפרנס" את התובע, דהיינו לשלם לו שכר מבלי קשר למכירות שהוא מבצע בפועל, וזאת מתוך הנחה כי העבודה הראשונית תבוא לביטויה במכירות רק בשלב מאוחר יותר של העבודה. נציין גם, כי ברבים מתלושי השכר של התובע מצויין הרכיב "משכורת" בלבד, וברוב התלושים האחרים יש הפרדה בין רכיב ה"עמלות" לרכיב "משכורת", כאשר הרכיב האחרון מהווה את עיקר הסכום, עובדה זו מחלישה אף היא את טענת הנתבעות כי שכרו של התובע הורכב אך ורק מעמלות בגין מכירותיו. תלושי השכר מעידים כי חלק הארי של שכרו של התובע לא נבע מעמלות בגין מכירות, אלא משכר חודשי, ובכך מתחזק הרושם כי הסכומים שנתבעו בתביעה שכנגד בתור "הלוואת" או "מקדמות", ניתנו לתובע בכל תקופת עבודתו כשכר חודשי שאינו מותנה במכירות. 37. 37. נוסיף, כי אפילו היינו מקבלים את גרסתן של הנתבעות, וקובעים כי אכן מדובר במקדמות שניתנו לתובע מתוך כוונה שישיבן בהמשך עבודתו, העובדה כי הנתבעות לא דרשו מהתובע את השבת המקדמות במשך שלוש שנות עבודתו, ואף לא במכתב הפיטורין ששלחו לו, מהווה ויתור על סכומים אלה, והופכת את השבתם לבלתי צודקת בנסיבות העניין. פרופ' פרידמן אומר בספרו, דיני עשיית עושר ולא במשפט כי רשלנות או הימנעות מבירור העובדות עשויה לשמש ראיה כי התשלום נעשה מתוך "אי איכפתיות לגבי העובדות, וכי המשלם בחר לשלם - יהא המצב העובדתי והמשפטי אשר יהיה" (כרך ב', מהדורה שנייה, ירושלים 1998, עמ' 823). במקרים כאלה, קובע פרופ' פרידמן, יש לשלול את הזכות להשבה. בע"ע 39/99 - אסרף יהושע נ' מדינת ישראל (תק-אר 2001(3), 1471 ,עמ' 1477) נקבע כי במקרים מסויימים, תישלל הזכות להשבה כאשר הצד המזכה התרשל במידה כה רבה, שההשבה נהפכה ל"בלתי צודקת בנסיבות העניין" - בהתאם לסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979. 38. 38. מכל הנימוקים שפורטו לעיל, התביעה הנגדית נדחית. סוף דבר: 39. 39. אשר על כן התביעה מתקבלת ברובה והנתבעות ישלמו לתובע: (א) (א) פיצויי פיטורים בסך 12,012 ₪. (ב) (ב) פדיון חופשה בסך 5,400 ₪. (ג) (ג) דמי הבראה בסך 2,956 ₪,. (ד) (ד) החזר הוצאות נסיעה בסך 8,169 ₪. לסכומים הנ"ל יווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 9.4.99 ועד ליום התשלום המלא בפועל. 40. 40. התביעה הנגדית נדחית. 41. 41. הנתבעות ישלמו לתובע הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 3,500 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הסכום ישולם תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום בפועל. 42. 42. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. סוכן מכירות