חובת הזהירות הכללית / חובת הזהירות הקונקרטית

מה ההבדל בין חובת הזהירות הכללית לבין חובת הזהירות הקונקרטית ? חובת הזהירות נחלקת לשני היבטים, כפי שהובהר בפס"ד ועקנין: "ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לסיכון מסוים קיימת חובת זהירות. ההיבט השני, הוא ההיבט הספציפי, ובו ניתנת תשובה לשאלה, אם ביחס לניזוק פלוני, בנסיבותיו של אירוע אלמוני, קיימת חובת זהירות" (ע"פ 186/80, בעמ' 775). ההיבט הראשון, עניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת זהירות מושגית (NATIONAL DUTY) ואילו ההיבט השני, עניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת הזהירות הקונקרטית (DUTY IN FACT)". שתי החובות נקבעות לאור מבחן הצפיות במישור הטכני והנורמטיבי, היינו האם ניתן היה לצפות את מה שאירע כעניין טכני-עובדתי, וכן האם צריך היה לצפות זאת כעניין נורמטיבי (ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45). מבחן זה מעוגן בסעיף 36 לפקודה, וזו לשונו: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". באשר לחובת הזהירות המושגית, "הרופא חב למטופל חובת זהירות מושגית - זהו כלל גדול ביחסי רופא-חולה" (ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר (לא פורסם, 11.4.2005). ב-ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול (פ"ד נ(3) 784 (12.12.1996), נקבע: "נקודת המוצא העקרונית הינה כי בין רופא למי שמטופל על-ידיו קיימים יחסי "רעות". הרופא הוא "שכן" של המטופל. הרופא צריך לקחת בחשבון כי המטופל על-ידיו עלול להיפגע אם הרופא לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים. על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי מי שמטופל על-ידיו (סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ;ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון [1]). תוכנה של חובה זו הוא אחד ואחיד:נלנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע את הסכנה". באשר לחובת הזהירות הקונקרטית שהגישה היא, על פי רוב, כי מרגע שרופא החל במתן טיפול רפואי, קמה מצדו חובת זהירות קונקרטית כלפי המטופל (א' כרמי רפואה ומשפט (הוצאת "מעריב", 1971), עמ' 124-129). ד"ר ע' אזר וד"ר א' נירנברג, בספרם "רשלנות רפואית" (מהדורה שנייה - תש"ס- 2000) בעמ' 283 כותבים: "ברוב המכריע של המקרים קיימת חובת זהירות קונקרטית בין הרופא לחולה. ודאי שרופא יכול לצפות נזק עקב כל טיפול רפואי; מנקודת מבטה של המדיניות המשפטית ומבחינה נורמטיבית הוא צריך לצפות את הנזק (הדגשים במקור-ד.פ.)". שאלת קיומה של התרשלות נבחנת לפי האמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין, על מנת להבטיח את שלומו של הניזוק. מהותו של מבחן "הרופא הסביר" הוגדר בפסיקה כך: "יש לבחון האם הרופא סטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר. המבחן הוא אובייקטיבי נורמטיבי. יש לזכור, כי לא בכל מחלה יש אשם. לא כל טעות מהווה רשלנות. יש להיזהר מלקבוע התרשלות במקרה בו נעשתה טעות בשיקול הדעת של הרופא, על מנת שלא ליצור רפואה הפועלת מתוך צורך להתגונן מפני תביעות. גישה זו אינה חדשה עימנו. היא חרשה תלמים בפסיקתו של בית משפט זה בעבר. יש לבחון את ההסתברות שהנזק יתרחש; ההוצאות הנדרשות על מנת למנוע את הנזק; חומרת הנזק; הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק; היכולת למנוע את הנזק וכיוצא באלה. כך גם, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות". ובהמשך: "על מנת לדעת אם הייתה הפרה רשלנית של חובת הזהירות ביחסי רופא-חולה יש להבהיר מה היו המדדים המקובלים של חובה זו בעת מתן הטיפול הרפואי. כך או אחרת, רופא אינו יוצא ידי חובתו בקבלת החלטה ההולמת את הממצאים הגלויים שבפניו, אלא עליו לחקור ולברר גם אחר ממצאים נוספים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה, וכל זאת בשקידה ובמאמץ סביר. לית מאן דפליג, כי קבלת החלטה על סמך נתונים חסרים, שהיה ניתן וצריך לקבלם, עלולה להיות החלטה בלתי הולמת המבססת את התרשלותו של הרופא (ע"א 5586/03 ד"ר פרימונט נ' פלוני (טרם פורסם, 29.3.2007). להלן: ע"א 5586/03)...". [(ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו, (לא פורסם, 28.11.2007)]. חובת זהירות קונקרטיתחובת הזהירות