להלן פסק דין בנושא גידול בכתף - תביעת רשלנות רפואית בניתוח ביופסיה: השופטת ד' ביניש: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ג' גינת) בת.א. 425/90 מיום 29.3.93, לפיו נדחתה תביעת המערערת לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה כתוצאה מניתוח ביופסיה שנעשה בכתפה בבית החולים של המשיבים. העובדות 1. המערערת הנה נכה, ילידת 1959, שסובלת מאז לידתה מדפורמציה בכף רגלה השמאלית. בערך במחצית 1987 החלה המערערת לסבול אף מכאבים בכתפה הימנית. מאחר שטיפול סימפטומטי לא עזר, נערכו צילומי רנטגן ולאחר מכן גם מיפוי עצמות, שבעקבותיו אובחנה "קליטה דיפוזית". ביום 5.1.88 אושפזה המערערת בבית החולים "כרמל", הוא המשיב 1, לצורך ניתוח ברגלה השמאלית. כעבור יומיים, בתאריך 7.1.88, נותחה המערערת ובוצעה ביופסיה בכתפה הימנית, בשל חשד לגידול בכתף בכתף ובשל הצורך באבחנה ברורה לסיבת הקליטה "הדיפוזית" שנתגלתה במיפוי העצמות. השינוי בניתוח חל, ככל הנראה, בעקבות החלטה של הרופאים, שנתקבלה בסמוך לניתוח, לפיה הממצא בכתף מחייב ניתוח דחוף יותר מניתוח הרגל. ביום האשפוז הוחתמה המערערת על טופס הסכמה לניתוח ברגל. יומיים לאחר מכן, כשהייתה על שולחן הניתוחים, ולאחר שקיבלה תרופות מטשטשות הניתנות לחולה בטרם הוא מועבר מהמחלקה האורטופדית בבית-החולים לחדר הניתוח, הוחתמה המערערת על טופס הסכמה לניתוח בכתף. בניתוח לא מצאו הרופאים דבר, ולאחר חמישה ימי אשפוז שוחררה המערערת מבית-החולים והופנתה להמשך טיפול במרפאות החוץ של בית-החולים. בעקבות הניתוח, נותרה כתפה של המערערת קפואה. הצדדים אינם חלוקים על כך שנכותה של המערערת הנה בשיעור 35%. כמו כן, אין מחלוקת כי אלמלא הביופסיה, יש להניח שהכתף לא היתה קפואה, אלא שהמשיבים תולים את הפגיעה שנגרמה באי נכונותה של המערערת להפעיל את הכתף. בתאריך 30.11.88 עברה המערערת את הניתוח ברגלה, ועקב כך חל שיפור ניכר במצב הרגל. באותה הזדמנות נערכה למערערת מניפולציה של הכתף הימנית, על מנת לשחרר את הכתף ולהגביר את התנועתיות. בתאריך 28.12.89 עברה המערערת מניפולציה נוספת של הכתף בהרדמה, אך כל זה לא הועיל והכתף נותרה קפואה. המערערת הגישה כנגד המשיבים תביעה לפיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לה בניתוח שנערך בכתפה. את תביעתה השתיתה המערערת על עילת הרשלנות בלבד. בתביעה נטען כי המערערת לא ידעה כלל על כוונת הרופאים לנתח את כתפה הימנית והדבר נודע לה רק לאחר שהתעוררה מההרדמה בניתוח. כמו כן טענה המערערת לרשלנות בטיפול הרפואי שניתן לה, הן ביחס לעצם ההחלטה לבצע את הביופסיה והן ביחס לטיפול שניתן לה לאחר ביצוע הביופסיה. פסק דינו של בית-המשפט קמא 2. כב' השופט גינת דחה את טענת הרשלנות על כל חלקיה: באשר לטענה בדבר רשלנות בעצם עריכת הביופסיה, קבע השופט כי אף המומחה מטעם המערערת, אשר על חוות דעתו נסמכה טענה זו, לא קבע מפורשות שלא היה מקום לביצוע הביופסיה על סמך הנתונים שהיו בפני הרופאים. די בכך, לדעת השופט קמא, כדי לדחות את הטענה של סטייה מקצועית מרמה נאותה מצד הרופאים המטפלים לעניין החלטתם לבצע את הביופסיה. אשר לטענה כי המערערת כלל לא הסכימה לניתוח הביופסיה, קבע השופט קמא כי המערערת הייתה ערה לבעיה בכתפה עוד בטרם אושפזה, וכי אין יסוד בראיות לטענתה כאילו הוכתה בתדהמה כאשר התברר לה שנותחה בכתפה ולא ברגלה. עוד קבע השופט קמא, כי אין ספק שבשלב מסוים במהלך קבלתה של המערערת לבית החולים ארעה תקלה, במובן זה שהמערערת הוחתמה תחילה על כתב הסכמה לניתוח ברגל ורק ברגע האחרון, ובסמוך לביצוע הביופסיה, הוחתמה על טופס הסכמה נוסף שכלל את התיאור הנכון של הטיפול הצפוי. בנסיבות אלה קבע השופט קמא כי אין בתקלה האמורה כדי לבסס טענה שהמערערת לא הסכימה לביצוע הביופסיה: "בנסיבות אלה אינני רואה מנוס מהמסקנה שלא היה פגם בהחלטה על עריכת הביופסיה. עוד אני סבור, שהתובעת הסכימה לטיפול זה אחרי שהוסבר לה שזה הטיפול הרפואי המתאים... בנסיבות אלה, כאשר התובעת מכחישה לחלוטין קבלת כל מידע על הטיפול הצפוי בכתפה, וכאשר אינני מוכן לקבל הכחשה זו, ממילא אינני מוכן לשמוע טענה עובדתית חלופית מפיה כאילו קיבלה מידע בנושא האמור, אך זה לא היה שלם". השופט קמא ציין עוד כי עילת התביעה היחידה עליה התבססה המערערת בתביעתה הייתה רשלנות, וכי עוולה זו דורשת הוכחת קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. מאחר שהמערערת לא הוכיחה כי הנזק שנגרם לכתפה מקורו בהפרת החובה לספק לה את המידע, הרי שדין התביעה להדחות, וזאת גם בהנחה שהמערערת לא קיבלה את כל המידע המלא קודם לניתוח הביופסיה. באשר לטענה בדבר רשלנות בטיפול הרפואי שלאחר ביצוע הביופסיה, קבע השופט קמא כי אין יסוד לטענת המערערת כי טיפול פיסיותרפי שונה יכול היה למנוע נזק לכתפה. השופט קמא לא קיבל במלואה את טענת הרופאים כי אפשר שמידה רבה יותר של מאמץ מצד המערערת הייתה מונעת את הנזק לכתפה. עם זאת סבר הוא, כי מאחר שלא הייתה בפניו טענה בדבר ליקוי כלשהו בביצוע הביופסיה, ונוכח דחיית הטענה בדבר טיב הטיפול הפיסיותרפי שניתן למערערת, לא ניתן לקבוע כי היתה רשלנות בטיפול הרפואי, ואין להסיק כן מעצם התרחשות הנזק כשלעצמו. 3. בערעור שלפנינו טען בא כוחה המלומד של המערערת, כי למרות שעוולת התקיפה לא נטענה במפורש בכתב התביעה, הרי שטעה בית המשפט קמא בכך שלא דן בעוולה זו, כיוון שהעובדות הכוללות את יסודות עוולת התקיפה, תוארו במלואן בכתב התביעה. לגופו של עניין, טען בא כוחה של המערערת, כי טעה בית המשפט קמא כאשר דחה את טענת המערערת לפיה לא הסכימה לניתוח. לטענתו, אף אם סבלה המערערת עובר לניתוח מבעיות רפואיות מסוימות בכתפה, אין בעובדה זו כשלעצמה לסתור את טענתה, כי הוכתה בתדהמה כאשר התברר לה שנותחה בכתפה. בסיכומיו טען עוד בא כוח המערערת, כי רופאי המשיבים התרשלו בעצם קבלת ההחלטה לבצע את הניתוח שבוצע, על-פי הטענה, ללא הצדקה, וכן כי התרשלו בטיפול שניתן למערערת לאחר הניתוח. עוד העלה את הטענה כי נטל הראיה להוכחת העדר רשלנות היה מוטל על המשיבים, מכח הכלל של "הדבר מדבר בעדו", וכי שגה בית המשפט קמא בכך שלא החיל את הכלל האמור בנסיבות המקרה. בעת הדיון בפנינו מיקד בא כוח המערערת את טיעוניו בשאלת העדר ההסכמה לניתוח בכתף; לטענתו, הוכחו במקרה דנן יסודותיה של עוולת התקיפה, ועל כן אחראים המשיבים לנזק שנגרם למערערת כתוצאה מהניתוח, אף אם לא הוכח קשר סיבתי למלוא הנזק שנגרם למערערת. את טיעונו ביסס על פסק דינו של בית משפט זה בע"א 3108/91 רייבי נ' וויגל, פ"ד מז (2) 497 (להלן-"רייבי"), מפי הנשיא שמגר, והוסיף כי המגמה העולה מהפסיקה להכיר בטיפול רפואי שניתן בהעדר הסכמה כעוולת תקיפה נתחזקה לאחר קבלת חוק זכויות החולה, התשנ"ו1996- (להלן-"חוק זכויות החולה"). מנגד טענו המשיבים, כי הערעור נסב על הכרעה בשאלות עובדתיות ולא משפטיות וכי בכגון דא אין בית משפט זה נוהג להתערב. המשיבים ביקשו לדחות את הטענה בדבר העברת נטל ההוכחה, וטענו עוד כי מכל מקום הרימו את נטל ההוכחה והוכיחו שהם לא התרשלו בטיפולם במערערת, הן לעניין עצם עריכתו של הניתוח והן לעניין הטיפול שניתן למערערת לאחריו. 4. נחה דעתנו כי לא הוכחה רשלנות מצד המשיבים בכל הנוגע להחלטתם לבצע את הביופסיה בכתפה של המערערת, ואף לא בטיפולים שניתנו למערערת כדי להתגבר על הנכות שנגרמה לה כתוצאה מניתוח זה, הן במסגרת הפיזיותרפיה והן במסגרת הניתוחים החוזרים. לעניין זה לא מצאנו כי יש יסוד להתערבות בממצאי בית המשפט קמא ובמסקנותיו שהיו מבוססות על עדויות הרופאים, אותן ראה להעדיף על פני חוות הדעת הרפואית שהוגשה מטעם המערערת. עם זאת, הטרידה אותנו לא מעט מסקנתו של בית המשפט קמא, בדחותו את התביעה ככל שהיא מבוססת על העדר הסכמה מצידה של המערערת לניתוח, או על טענתה החלופית כי גם אם נתקבלה הסכמתה, הרי בתנאים בהם נעשה הדבר לא הייתה הסכמה זו בבחינת "הסכמה מדעת". 5. בטרם נעמוד על המסקנות המשפטיות המתבקשות מהעובדות שהוכחו, מן הראוי להתעכב בקצרה על התמונה העובדתית המצטיירת ביחס לנסיבות הקשורות למחלוקת בדבר הסכמתה של המערערת לניתוח שבוצע בכתפה. כאמור, המערערת סבלה מכאבים בכתף בחודשים שקדמו לניתוח. כעולה מתצהירו ומחקירתו של ד"ר שרביט, הרופא האורטופד אשר טיפל בה וכן מרישומים שערך בכרטיס החולה בקופת החולים, המערערת הופנתה בתקופה שקדמה לניתוח למספר בדיקות, לרבות בדיקת מיפוי עצמות; נוכח ממצאי המיפוי נרשם בכרטיסה של המערערת בקופת חולים בתאריך 27.11.87, כי הומלץ על ידי ד"ר שרביט להפנות את המערערת לניתוח ביופסיה. עד לאשפוזה של המערערת לא נקבע מועד לביצוע הביופסיה כמומלץ. כמתואר, אושפזה המערערת בבית החולים ב5.1.88- לצורך ניתוח ברגלה ואף חתמה על טופס הסכמה לביצוע הניתוח. במסמכי בית החולים, סיכום המחלה והגיליון הטיפולי, שהוגשו כמוצגים, נרשם כי המערערת התקבלה לבית החולים לשם ניתוח אלקטיבי ברגלה. ביום הניתוח עצמו, יום 7.1.88, רשם ד"ר אנטול, הרופא אשר ניתח את המערערת את הדברים הבאים: "מתברר שסובלת מכאבים בכתף ימין מזה חצי שנה, דבר שעבר בירור (מיפוי, rx) שגילה .RT. PROXIMAL HUMERUS STEOLITIC LESION הממצא הוסבר לחולה שהסכימה לביצוע BIOPSY ולדחות כעת TRIPLE ARTHRODESIS" ד"ר אנטול שערך את הרישום העיד כי מסר למערערת על הצורך בניתוח הכתף בבוקר הניתוח בזמן ששכבה על שולחן הניתוחים, כשגילה שהיא חתמה על הסכמה לניתוח ברגל. השופט קמא קבע כי אף על פי שהמידע וההסבר ביחס לניתוח הצפוי נמסר למערערת בנסיבות האמורות סמוך לניתוח, ולא בדרך המקובלת, הרי נוכח המידע שהיה לה מעברה הרפואי ומהטיפול הקודם שעברה, הבינה מהו הניתוח המיועד. מקביעותיו עולה עוד כי אילו היווה כתב ההסכמה שנחתם על שולחן הניתוחים הראיה היחידה להסכמתה של המערערת, לא היה רואה לקבוע כי המערערת ידעה מהו הניתוח הצפוי, אולם יש לראות את ההסכמה שניתנה על ידה על רקע המידע שהיה ברשותה עוד בטרם אושפזה. בית המשפט קמא בחן את שאלת האחריות באספקלריה של עוולת הרשלנות, בהתאם לטענות שהעלה בפניו בא כוחה של המערערת, שכן אף כי במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי הייתה טענת העדר ההסכמה אחת הטענות המרכזיות שהעלה בא כוח המערערת, לא הועלתה על ידו עילת התקיפה. נשאלות איפוא השאלות הבאות: האם צדק השופט קמא בקבעו כי המערערת נתנה הסכמתה לניתוח; האם אכן הייתה זו "הסכמה מדעת"; ואם לא כן - מהי המסקנה המתבקשת מכך לעניין שאלת חבותם של המשיבים בנזיקין? רשלנות או תקיפה 6. העניין שלפנינו מעורר את השאלה האם טיפול רפואי שניתן ללא הסכמה מפורשת ומושכלת של החולה וללא ידיעת כל העובדות הקשורות לסיכויי וסיכוני הטיפול, נכלל בגדר עוולת התקיפה. שאלה זו מטרידה לא מעט חוקרים ומלומדים בתחום דיני הנזיקין והיא אף מעסיקה רבות את בתי המשפט. אצלנו נפלה ההכרעה עוד לפני זמן רב כי טיפול כזה, בנסיבות מסוימות, מהווה עוולה של תקיפה: "הבעיה היא, אם הוסברו לתובע, בטרם הסכים, הסיכונים הכרוכים בבדיקה. אם אכן הוסברו לו, כי אז ההסכמה תופסת ומחייבת ואין לייחס לרופאים שביצעו את הבדיקה מעשה תקיפה או מעשה נזיקין כלשהו. אם לא הוסברו לו כל הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין" (ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מ (2) 384, 387). מטעם זה, לפי אותה הלכה, יש לפצות על הנזק שנגרם לחולה, אשר טופל בלא שנתן הסכמה נאותה לטיפול, גם אם לא הוכחה הפרה של חובת זהירות ואפילו אם לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההימנעות ממסירת הפרטים כדין לבין כל הנזק שנגרם לחולה (ראו פרשת רייבי לעיל, בעמ' 509-510). השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת. עמד על כך פרופ' עמוס שפירא במאמרו "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד (התשמ"ט) 225, בעמ' 231: "דומה כי רבים וטובים סולדים, מבחינה מוסרית ואינטלקטואלית, מעצם השימוש במונח 'תקיפה' בהקשר של טיפול רפואי. מונח זה, כפי שהוא שגור בפי העם, מתייחס ברגיל להתנהגות אנטי-חברתית - מהלומה בפרצוף, למשל. הדבקת תו של תוקפן לרופא בגין טיפול רפואי שנתן לחולה גורמת, מן הסתם, אי-נוחות ואי-נחת למקבלי החלטות שיפוטיות. מכאן רתיעתם מפני היזקקות לעבירת התקיפה או לעוולת התקיפה כמכשיר נאות לטיפול משפטי במקרים של מתן טיפול רפואי ללא גילוי הולם של מידע לגבי סיכונים וחלופות". ואכן, בספרוThe Philosophy of Tort Law (Dartmouth, 1993) מסביר פרופ' י. אנגלרד את המעבר משימוש בעוולת התקיפה לשימוש בדוקטרינת ה"הסכמה מדעת" המבוססת על רשלנות רפואית, בחוסר הנוחות שבייחוס התנהגות אנטי חברתית המבוססת על כוונה, לרופאים אשר כל מטרתם לסייע לחולה: “The retreat from the doctrine of battery has been explained by the discomfort of treating doctors, who genuinely care for the well-being of the patient, under a doctrine aimed at sanctioning anti-social conduct, usually perpetrated with the worst kind of intentions. Courts were reluctant to stigmatize physicians with the label of having committed battery, lumping them into the same category as murderers, robbers, and bar-room brawlers.” (p. 162, supra.) במאמרה “From Informed Consent to Patient Choice: A New Protected Interest” 95 Yale L.J. (1985) 219 , כותבת המחברת Marjorie Maguire Shultz: “Discomfort with treating doctors under a doctrine aimed at antisocial conduct has prompted most jurisdictions to limit the battery action to those relatively unusual situations where a medical procedure has been carried out without any consent rather than where the consent has merely been insufficiently informed. The modern allegation of battery typically arises when consent to a particular procedure is given and a different or additional procedure is carried out”. (p. 224 - 226, supra). בהתאם לגישה זו, ברוב המדינות שתורת הנזיקין בהן קרובה לשיטתנו, הלך והצטמצם השימוש בעוולת התקיפה בגין טיפול רפואי שניתן ללא "הסכמה מדעת". ניתן לומר, על דרך ההכללה, כי בכולן מקובלת כיום הגישה כי עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו. כמובן שניתן יהיה ליחס עוולה של תקיפה כאשר ההסכמה הושגה במצג כוזב. מנגד, במקרים של העדר "הסכמה מדעת", להבדיל מהעדר כל הסכמה לטפול רפואי, עבר מרכז הכובד של בחינת האחריות הנזיקית לעוולת הרשלנות. בלשונו של המלומד Prosser: “A rapidly growing form of medical malpractice litigation involves the doctrine of ‘informed consent,’ which concerns the duty of the physician or surgeon to inform the patient of the risks involved in treatment or surgery. The earliest cases treated this as a matter of vitiating the consent, so that there was liability for battery. Beginning around 1960, however, it began to be recognized that the matter was really one of the standard of professional conduct, and so negligence has now generally displaced battery as the basis for liability” (Prosser and Keaton on Torts (5th ed.), pp. 189-190). ההבחנה בין מצב של העדר הסכמה בו עשוי הטפול להיחשב לתקיפה, לבין מצב של העדר "הסכמה מדעת" הנכלל בגדר עוולת הרשלנות, מעוגנת גם בתפיסה המבחינה בין מושג ה"אשם" לבין מושג ה"חובה", כאשר אי מילוי החובה קשור קשר מהותי לעוולת הרשלנות. נראה כי גם באנגליה, בה עדיין נעשה שימוש רב יותר בעוולת התקיפה מאשר בארצות-הברית ובקנדה, נקבע כי אין די בחתימה על טופס הסכמה בו מציין החולה כי טיבו של הניתוח הוסבר לו. הסכמה כזו אינה מספקת אלא אם ניתן לחולה הסבר מתאים ביחס לטיפול שיינתן לו. העדר הסבר ביחס לסיכוני הטיפול והשפעתו, להבדיל מהעדר הסבר על מהות וטיב הטיפול, אינו יורד לשורש ההסכמה כמשמעותה בעוולת התקיפה, והוא מהווה הפרת חובה מצד הרופא, המטילה עליו אחריות בעוולת הרשלנות. (ראו: Margaret Brazier Street on Torts, 9th ed., London, 1993). לעניין הבחנה זו יפים דבריו של השופט לסקין (Laskin) בפסק דינו של בית המשפט העליון בקנדה בעניין Reibl v. Hughes (להלן- "Reibl"(: “I can appreciate the temptation to say that the genuineness of consent to medical treatment depends on proper disclosure of the risks which it entails, but in my view, unless there has been misrepresentation or fraud to secure consent to the treatment, a failure to disclose the attendant risks, however serious, should go to negligence rather than battery. Although such a failure relates to an informed choice of submitting to or refusing recommended and appropriate treatment, it arises as the breach of an anterior duty of due care, comparable in legal obligation to the duty of due care in carrying out the particular treatment to which the patient has consented. It is not a test of the validity of the consent" Reibl v. Hughes 114 D.L.R. 1, p. 10 - 11 (1980). יודגש, כי המגמה להחיל את עוולת הרשלנות על מצב של טיפול רפואי שניתן ללא "הסכמה מדעת", אינה מבטלת כליל את השימוש בעוולת התקיפה בכל מקרה של טיפול רפואי. עילה זו צומצמה לאותם מקרים מיוחדים, בהם ניתן הטיפול הרפואי מבלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת. מגמה זו, המעדיפה את השימוש בעוולת הרשלנות על פני השימוש בעוולת התקיפה בנסיבות של העדר "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי, החלה מסתמנת לאחרונה אף בפסיקה בארץ. בפסק דינו בע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו ואח', פ"ד נא(2) 171 (להלן - ואתורי), עמד השופט מצא על חובת הרופא לספק לחולה מידע באשר לטיפול הרפואי, וזאת במסגרת חובת הזהירות אשר הנה חלק מיסודותיה של עוולת הרשלנות: "חובת הרופא לספק לחולה את המידע שבידו, באשר לטיפול הניתן לו ולתוצאותיו האפשריות, 'נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם' (לשון הנשיא ברק ברע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד, פ"ד מט (2) 516, בעמ' 525). אכן, חובת הגילוי המוטלת על רופא אינה מוחלטת ולא תמיד היא משתרעת על כל פרטי המידע הרפואי. כך, למשל, אין טעם למסור למטופל מידע אודות סיכון נידח הטמון בקבלת חיסון הניתן לכול ושלגבי חיוניותו הרבה אין כל מחלוקת (ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (2) 146, 153). אך מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו (ראו: Sideaway v. Bethlem Royal Hospital Governors [1985] 1 All E.R. 643, at p. 655c (per Lord Scarman); ופרשת קוהרי הנ"ל בעמ' 171). זה, על כל פנים, גדרה המינימאליסטי של החובה. קיומה בידי הרופאים מיועדת לשרת תכלית מעשית. היא מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות" (שם, בעמ' 182). (ההדגשה שלי - ד.ב.). בהתאם לגישה המתפתחת כאמור, ונוכח נסיבותיו של המקרה שלפנינו, סבורה אני כי מן הראוי לדון גם בעניינה של המערערת במסגרת עוולת הרשלנות. את החלת עוולת התקיפה בגין מתן טיפול רפואי נשאיר גם אנו לאותם מקרים קיצוניים בהם הטיפול הרפואי ניתן בעל כורחו של החולה, או למקרים שבהם הטיפול היה שונה במהותו מהטיפול לו הסכים, או כאשר לא נמסר כלל מידע על מהות הטיפול או על תוצאתו הבלתי נמנעת. על רקע הבחנה זו ניתן להבדיל בין המקרה שלפנינו לבין פרשת רייבי לעיל, בה החליט הרופא במהלך הניתוח לבצע ניתוח מסוג אחר מזה שתוכנן מראש, מבלי שאפשרות זו הובאה כלל לידיעת המנותח לפני כן, ומבלי שהייתה דחיפות בעניין. בעניינה של המערערת, ההחלטה לבצע את הניתוח נתקבלה על ידי הרופאים במטרה לקבוע אבחנה ברורה ולברר חשד לקיומו של גידול בכתף, נוכח ממצאים שנתגלו בכתפה של המערערת. על-פי קביעותיו של בית משפט קמא, הייתה המערערת מודעת לצורך בטיפול זה, אף כי, מהראיות שהובאו עולה כי היא לא הביאה בחשבון, עד שהוכנסה לחדר הניתוח, כי יש לבצע את ניתוח הכתף במהלך אשפוזה הנדון. בנסיבות אלה, ראוי היה לברר אם האופן בו הובאו הדברים לידיעתה של המערערת והאופן בו נתקבלה הסכמתה, מצביעים על התנהגות רשלנית מצד הרופאים, וכך אמנם נהג השופט קמא. חובת הזהירות 7. כאמור, אף אני - כבית המשפט המחוזי - סבורה כי יש לבחון את עניינה של המערערת במסגרת עוולת הרשלנות, אולם מסקנתי לעניין זה שונה היא מזו של השופט קמא. לדעתי הוכח כי הרופאים בבית החולים התרשלו בכל הנוגע להליכים שקדמו לביצוע הביופסיה. התרשלות זו התבטאה בכך שמלכתחילה לא קוימה החובה להעמיד את המערערת על הצורך בעריכת הביופסיה במסגרת אשפוזה הנדון. למערערת לא נמסר מבעוד מועד כי יש כוונה לדחות את הניתוח ברגלה, והפרטים הנוגעים לניתוח שעליה לעבור הוצגו לה רק כשהייתה בחדר הניתוח, לאחר שקיבלה תרופות הרגעה וטשטוש וכאשר הייתה נתונה במצב שאיננו מתאים לקבלת החלטה. על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת". על טיבה של חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח בהיותו בחדר הניתוח עצמו, או בעת היותו מובל בדרכו לניתוח, נאמר בספרו של Giesen כי: “It may be doubtful, indeed, whether such a single act of disclosure will ever suffice if made only shortly before the proposed treatment, such as on the very eve of an operation which has already been scheduled, and the information will undoubtedly come much too late when given to a patient already under sedation, or to a patient on his way to the operating theatre, or to a patient in the anteroom of the operating theatre. ‘A patient is entitled to have enough time and an environment to enable him or her carefully to consider his or her position.” (D. Giesen, International Medical Malpractice Law, Martinus Nijhoff, 1988, p. 393). כיום, מוקדש פרק שלם ל"הסכמה מדעת" בחוק זכויות החולה. חוק זה אינו חל בענייננו בשל מועד כניסתו לתוקף, אך ניתן ללמוד ממנו על מגמת המחוקק. סעיף 13 לחוק קובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע"; מידע רפואי כולל לעניין זה את מהותו של ההליך, מטרתו, התועלת הצפויה ממנו, סיכוניו וסיכויו, טיפולים חלופיים, הכול כמפורט בחוק. עניינה של המערערת שלפנינו אינו מצריך דיון בשאלה מהו היקף החובה המוטלת על הרופא בכל הנוגע לקבלת "הסכמה מדעת" מהמטופל. ככלל, שאלה זו אינה פשוטה. ניתן לומר כי ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול מבלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר. כמובן שמידת הסיכונים הצפויים מהטיפול רלוונטית אף היא להיקף חובת הגילוי, ומובן גם כי יש חריגים הפוטרים את הרופא ממתן מידע מלא ומפורט בנסיבות ומצבים מיוחדים; כך, למשל, במקרה של דחיפות הטיפול בשל מצב חירום, או כאשר הסיכון הצפוי הוא שולי וזניח, לעומת התועלת שבטיפול, או כאשר החולה נתון במצב שעצם הגילוי עלול לגרום לו נזק. כיום מנויים החריגים בחוק זכויות החולה, אולם כאמור אלה אינם נוגעים לענייננו (ראו והשוו: ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 146). גם השאלה אם ראוי לקבוע את חובת הזהירות על-פי מבחן הרופא הסביר או על-פי ציפיות החולה הסביר, אשר הטרידה לא מעט את בתי המשפט במדינות השונות, אינה מתעוררת בערעור זה. הנוהג המקובל בבתי החולים, של החתמה מסודרת על טופס הסכמה לניתוח, לאחר הסברת הסיכויים, הסיכונים והחלופות, מבטא כבר כיום את ההלכות בדבר "הסכמה מדעת". החובה למסור את המידע הדרוש לקבלת "הסכמה מדעת" לניתוח, היא חובה המוטלת על הרופא כלפי המטופל, שהפרתה מהווה הפרה של חובת הזהירות מצדו, ולכן היא בבחינת התרשלות. ניתן איפוא לקבוע, כי רופא חייב למסור למטופל מידע הדרוש לו באורח סביר כדי לגבש החלטה בדבר הסכמה או אי הסכמה לניתוח או לטיפול רפואי. בענייננו, כאמור, נוכח העובדה כי הוכח שהרופאים לא נהגו בהתאם למקובל על דרך השגרה אצל המשיב 1, אין אנו נזקקים לשאלה הרחבה הנוגעת לבחינת היקף החובה המוטלת על הרופא בעת מסירת מידע לחולה. ד"ר שוופי, מנהל המחלקה האורטופדית במשיב 1 בתקופה הרלוונטית, העיד כי לפני כל ניתוח, נהוג לאסוף את הצוות הרפואי ולהפגישו עם החולה לדיון על המקרה ועל הטיפול הצפוי. ד"ר שוופי לא זכר אמנם התייעצות כזו לגבי המערערת, אך השופט קמא סבר כי אין להניח סטייה מהנוהג במקרה זה. בהעדר רישומים רפואיים, היה על המשיבים להרים את הנטל להראות כי התייעצות כזו אכן קוימה (ראו ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב ואח', פ"ד 253,259; ע"א 2939/92, 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט (2) 369, 376). הרופאים לא יכלו להעיד מזיכרונם על קיומה של התייעצות כזו. המערערת העידה כי עברה מספר ניתוחים בבית החולים והשתתפה בעבר בהתייעצויות מסוג זה, אך לא לפני הניתוח בכתפה. התרשומת שערך ד"ר אנטול בגיליון המחלה ביום הניתוח ואף עדותו בבית המשפט בעניין זה, תומכים במסקנה כי הצורך בניתוח הכתף עלה רק בסמוך לניתוח עצמו והדבר נמסר למערערת בנסיבות המתוארות לעיל ובלא התייעצות מוקדמת. לכך יש להוסיף, כי יש בניתוח שבוצע סיכון טבוע, דבר הנלמד מכך כי למערערת נגרם נזק, הגם שלא הוכח כי הייתה רשלנות רפואית באופן עריכת הניתוח ובטיפול שניתן למערערת לאחריו. נוכח קיומו של סיכון כזה, ברורה וגלויה החובה ליתן מידע מלא לחולה בטרם ניתן הטיפול. בנסיבות העניין היתה חובה על הרופאים להעמיד את המערערת על טיבו ורצינותו של החשש כי מתפתח בכתפה גידול בכתף; היה עליהם להסביר לה האם קיים חשש ממשי לגידול בכתף; היה עליהם להעמידה על מידת חיוניות הניתוח ודחיפותו; כן היה על הרופאים להסביר למערערת כי קיים סיכון שהטיפול עלול לגרום לה לשיתוק. החתמתה של המערערת על טופס הסכמה לניתוח בשלב כה מאוחר, כמתואר לעיל, איננה הדרך המקובלת, ובוודאי אין זו הדרך שצריכה להיות מקובלת ונהוגה בידי הרופאים, לקבלת הסכמה. האפשרות שהעלה בפני המערערת הרופא המטפל בקופת חולים, חודשיים לפני אשפוזה, כי תזקק לביופסיה, אינה בבחינת מסירת אותו מידע מלא הנדרש לחולה כדי שיוכל לקבל החלטה וליתן הסכמה מדעת לעריכת ניתוח כזה (השוו: ת"א (ב"ש) 88/84 אסא חיים נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח', פסקים תשמ"ז ג' 32). מכל האמור לעיל עולה, כי רופאי המשיבים הפרו את החובה למסור למערערת מידע מלא באשר לניתוח הביופסיה שעתידה הייתה לעבור, מבלי שהוכח כי בנסיבות העניין היו פטורים הם ממילוי חובתם כאמור. אשר על כן ניתן לקבוע כי רופאי המשיבים הפרו חובה שהינה חלק מחובת הזהירות המוטלת עליהם כרופאים הנותנים טיפול רפואי, ובכך התרשלו. הקשר הסיבתי לנזק 8. הקביעה כי המשיבים התרשלו במסירת המידע למערערת ובאופן בו קיבלו את הסכמתה לניתוח, מחייבת לבחון את שאלת הקשר הסיבתי שבין התרשלותם של המשיבים לנזק שנגרם. משדחה השופט קמא את טענתה הגורפת של המערערת כי לא ידעה כלל על הניתוח בכתף ולא נתנה הסכמתה לו, לא היה הוא מוכן לדון בטענתה החלופית בדבר העדר מידע מלא. עם זאת קבע השופט קמא כי: "גם בהנחה (אותה אינני מקבל), שהתובעת לא קיבלה את כל המידע המלא קודם לניתוח הביופסיה, הרי עדיין אין בפני כל ראיה שהנזק שנגרם לכתפה של התובעת מקורו בהפרת החובה של רופאי הנתבעת 2 לספק המידע הרלוונטי לתובעת.... אין בפני ראיה כי בתנאים כאלה או אחרים לא הייתה התובעת מסכימה לביצוע הביופסיה. לא הוכח בפני הקשר הסיבתי בין הנזק שנגרם להפרת החובה שנטענה כלפי הרופאים." נשאלת השאלה, מהו הנושא לבדיקתו של בית המשפט כאשר נבחן הקשר הסיבתי לצורך קביעת קיומה של עוולת הרשלנות בנסיבות של העדר "הסכמה מדעת". שאלת הקשר הסיבתי כאשר הנזק נגרם שלא מטיפול רשלני, אלא עקב העדר מידע מספיק לקבלת "הסכמה מדעת" של המטופל, היא שאלה סבוכה לעצמה. משהכרנו בהתנהגות רשלנית כזו מצד הרופא כגורם אפשרי לנזק, הרי המבחן לעניין זה יהיה האם החולה, אילו קיבל את המידע המלא, היה מקבל על עצמו מרצון את הטיפול המוצע. בדרך כלל בתביעת רשלנות כזו, עניינו של החולה הוא בקבלת פיצוי לנזק הישיר שנגרם לו מהטיפול. הנזק במקרה של העדר "הסכמה מדעת" אינו נגרם כתוצאה מטיפול רפואי רשלני; הוא נובע מעצם ההתערבות הרפואית, גם אם היא כשלעצמה לא נעשתה באופן רשלני. בנסיבות כאלה, נבחן הקשר הסיבתי על רקע מידת הפגיעה ברצונו האוטונומי של החולה ושלילת יכולתו וכושרו של החולה למנוע את הטיפול שניתן לו. במלים אחרות, יש להעריך את האפשרות שהחולה היה מונע את הטיפול אם היה נמסר לו המידע. 9. בתי המשפט במדינות שהכירו בעילה של העדר "הסכמה מדעת" כהפרת חובה המקימה את עוולת הרשלנות, התלבטו בשאלת אופן הוכחת הקשר הסיבתי לנזק, בשל הצורך להעריך בדיעבד התרחשות היפוטתית. [ראו, לדוגמא, בקנדה: ;Arndt v. Smith 126 D.L.R. 705 (1995) בארצות הברית: Salis v. United States 522 F.Supp. 989, 1004 (1981) ]. אצלנו, בעניין דומה בו לא נמסרו לחולה פרטים על אלטרנטיבות שונות של טיפול, נאמר מפי השופט מצא בפסק דינו בעניין ואתורי: "..הקשר הסיבתי בענייננו אינו טעון קביעה על פי מבחני הסיבתיות המקובלים... מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באופן היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים" (שם, בעמ' 191). באותו עניין הגיע בית המשפט למסקנה כי כאשר הוכחת קיומו של הקשר הסיבתי מחייבת הכרעה בשאלה ההיפותטית "מה היה החולה מחליט אילו היה נמסר לו המידע המלא", אין די בקביעה כי לא הוכח על-פי עודף מאזן ההסתברויות שהחולה היה בוחר למנוע את הטיפול. לפי אותה גישה, בהעדר הוכחה מספקת של הקשר הסיבתי, אין מקום לזכות את הניזוק בפיצוי מלא בגין נזקיו, אולם אין זה ראוי למנוע ממנו כל פיצוי רק מכיוון שפעולתו הרשלנית של המזיק מנעה ממנו להוכיח כי ההתרשלות היתה הגורם לנזקיו. לפיכך נקבע באותו פסק דין, כי במקרה כזה יש להעריך מה הסיכוי שמסירת המידע כנדרש הייתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הטיפול. שיעור הנזק בגינו יחויב המזיק יקבע בהתאם להערכת הסיכוי כאמור. הוכחת הקשר הסיבתי לנזק בנסיבות של אי מילוי חובה במסירת מידע בנוגע לטיפול הרפואי, היא סבוכה ומעוררת קשיים לא מעטים. השאלה אם ראוי ללכת במסלול של הערכת סיכוי כאשר מדובר בשאלה היפוטתית הנוגעת ל"הסכמה מדעת" שנויה במחלוקת בין חכמי המשפט וראוי להפנות לעניין זה למאמרה הנזכר שלShultz , בעמ' 286-287, ולספרו הנזכר של המלומד Giesen בעמ' 354-355, המצדדים בשיטת הערכת הסיכוי. לעומת גישתם של המלומדים האמורים, ניכר החשש המעשי של בתי המשפט מפני האפשרות לבסס תביעת נזיקין באופן שיש בו פתח לפיצוי גם כאשר אין הקשר הסיבתי מוכח ברמת ההוכחה המקובלת במשפט האזרחי. החשש הוא כי אפשרות כאמור תביא לפריצת גדר גם בתחומים אחרים ותגרום בכך לריבוי תביעות ולהטלת נטל בלתי ראוי על המערכת הרפואית ואף על המערכת המשפטית. [ראו: Kramer v. Lewisville Memorial Hosp., 858 S.W.2nd. 397, 406 (1993); Falcon v. Memorial Hosp., 462 N.W.2nd. 44, 64-68 (1990)]. כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי הקטגוריה של המקרים בהם הוכחה רשלנות מכיוון שלא ניתנה "הסכמה מדעת" לטיפול, שונה מתביעות רשלנות רגילות, ובשל אופייה המיוחד ראויה היא לבחינה על-פי שיעור הסיכוי ולא על-פי עודף מאזן ההסתברויות; בלבד שיושם סייג לכלל זה ולא תוכר זכאות לפיצוי, אלא באותם מקרים בהם ניתן לקבוע כי הסיכוי שהחולה היה נמנע מלהסכים לטיפול הוא משמעותי. 10. בעניין שלפנינו, התלבטתי לא מעט בשאלה אם הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים ובית החולים בקבלת הסכמתה של המערערת לעריכת הבדיקה, לבין הנזק שנגרם לה. בחנתי אף את האפשרות להכריע בשאלת הקשר הסיבתי על-פי הדרך הנזכרת לעיל של הערכת הסיכוי ולא על-פי עודף ההסתברות; בסופה של התלבטות הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין שלפנינו פטורה אני מלהכריע בשאלת קביעת הערכת סיכויי ההסתברות כמבחן הראוי לקשר הסיבתי במקרים של העדר "הסכמה מדעת", כיוון שניתן לקבוע על-פי מבחני ההוכחה הרגילים של עודף ההסתברות כי הוכחה אחריות המשיבים לנזק שנגרם למערערת. כאמור לעיל, המבחן באשר לקיומו של קשר סיבתי בתביעת רשלנות בגין העדר "הסכמה מדעת" הוא, האם החולה, לו היו נמסרות לו כל העובדות הרלוונטיות, היה מקבל עליו את הטיפול. מבחן זה ייבדק בהתאם לקנה המידה של החולה הסביר בנסיבות דומות. הבחינה האובייקטיבית לפי אמות מידה של החולה הסביר נועדה לשרת את הצורך להגיע לחקר האמת בעניינו של החולה הנדון. אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות. מכל מקום, הקושי האמור היה אחד הנימוקים המכריעים של בתי המשפט בארצות הברית ובקנדה, להעדפת המבחן האובייקטיבי המותאם לנסיבות, כמכשיר לקביעת הקשר הסיבתי. [ראו: Canterbury v. Spence, 464 F.2nd 772, 791 (1972); Arndt v. Smith 148 D.L.R 48 (1997)]. מטעם זה גם פסקו בתי המשפט שהלכו בעקבות מבחן זה, כי אין לייחס משקל מכריע לעדותו של החולה הניזוק, הגם שמדובר בעדות רלוונטית, שיש בה כדי לתרום לבירור האמת. ]ראו: Hartke v. McKelway 707 F.2nd. 1544, 1551 (1983); Sard v. Hardy, 379 A.2nd. 1014, 1026 (1977); Bernard v. Char, 903 P.2nd. 667, 670, Hawai’i (1995)]. כדי לקבוע מהי ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול אותו קיבל החולה ואת מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. על-פי אמות מידה אלה, ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אי מסירת מידע תוך הפרת חובת זהירות לבין הנזק שנגרם מהטיפול. המבחן האובייקטיבי האמור אינו מיתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני בית המשפט. בית המשפט יבחן את מידת הפגיעה בכושר השיפוט של החולה, על רקע התנאים והאופן בו נמסר לו המידע, ואת מכלול הנתונים והנסיבות הנוגעים לאישיותו ולמצבו הנפשי והפיסי. על רקע כל אלה, יפעל בית המשפט על דרך האומדן השיפוטי ויעריך מה הייתה התנהגותו של התובע שלפניו אילולא הפרת החובה של הנתבעים. כך הציג בית המשפט הקנדי את המבחן האובייקטיבי המשולב בנסיבות הסובייקטיביות של החולה הניזוק, מפיו של השופט לסקין בפסק דין Reibl הנ"ל: “I think it is a safer course on the issue of causation to consider objectively how far the balance in the risks of surgery or no surgery is in favour of undergoing surgery. The failure of proper disclosure pro and con becomes therefore very material. And so too are any special considerations affecting the particular patient .... The adoption of an objective standard does not mean that the issue of causation is completely in the hands of the surgeon. Merely because medical evidence establishes the reasonableness of a recommended operation does not mean that a reasonable person in the patient’s position would necessarily agree to it, if proper disclosure had been made of the risks attendant upon it, balanced by those against it. The patient’s particular situation and the degree to which the risks of surgery or no surgery are balanced would reduce the force, on an objective appraisal, of the surgeon’s recommendation.” (שם, בעמ' 16). המבחן האמור צוטט בהסכמה בבית המשפט העליון של קנדה, בפסק דין שניתן על ידו לאחרונה. [ראו: Arndt V. Smith 148 D.L.R. 48 (1997)]. 11. בעניינה של המערערת דחה בית המשפט קמא מכל וכל את תאורה בדבר מידת ההפתעה שהופתעה מהעובדה שנותחה בכתפה ולא ברגלה, משום שהניח שידיעתה הקודמת על הצורך בניתוח, די היה בה כדי לשלול את הפגם שבאופן קבלת הסכמתה. משאמרנו כי בנסיבות העניין, לא יכול היה המידע מן העבר לשמש לצורך קבלת ההסכמה הנדרשת לטיפול שניתן לה, ומשלא הוכחה התייעצות מוקדמת ומסירת נתונים ביחס לטיבו של הטיפול והסיכון הכרוך בו, היה על בית המשפט לשקול ולבחון כיצד הייתה המערערת נוהגת אילו ניתן לה המידע הדרוש בתנאים ראויים. שקלתי אם יש מקום להחזיר את עניינה של המערערת לבית המשפט קמא, על מנת שידון בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי ויעריך את ההסתברות של אי הסכמתה של המערערת לניתוח אילו היו כל הנתונים בידיה. אולם הגעתי למסקנה כי על יסוד הראיות שהובאו על-ידי הצדדים לעניין זה, ובהתחשב במכלול הנתונים שלפנינו, ניתן לקבוע כי הוכח הקשר הסיבתי בין אי הגילוי לנזק. המשיבים לא הביאו ראיות כדי לבסס מסקנה לכאורית שהסיכון שהיה צפוי מהניתוח היה שולי וזניח ולא חייב גילוי מוקדם למערערת על טיבו; מתוך הנחה שהטיפול אשר ניתן למערערת נעשה במיומנות מקצועית ולא היה טיפול רשלני, וכי אף הטיפול שניתן לה לאחר הניתוח היה נאות, מתבקשת המסקנה כי הנכות אשר נגרמה למערערת הייתה בבחינת סיכון טבוע בטיפול שניתן לה. בכל מקרה משטענו המשיבים כי הטיפול שביצעו לא היה רשלני - היה עליהם הנטל להראות כי הניתוח היה דחוף, וכי הסיכון שיגרם למערערת נזק מעצם ביצוע הניתוח היה קטן עד כי לא היה בו, אילו הוא היה מובא לידיעת המערערת, כדי להשפיע על החלטתה. בהעדר הוכחה כאמור, בנסיבות המיוחדות של המקרה, יש יסוד מספיק להנחה כי חולה סביר היה מעדיף להיוועץ במומחה פעם נוספת בשאלת הצורך לקיים את הבדיקה, נוכח הסיכון הטבוע בה, וזאת כאשר מדובר בבדיקה שקדמו לה דחיות, וכפי שהתברר בדיעבד, ספק אם היתה נחוצה. מוכנה אני להניח כי במקרה רגיל בו נועדה בדיקה לגלות אם התפתח גידול בכתף, הייתה הגישה של חולה סביר שונה, במיוחד אם היתה דחיפות בגילוי מוקדם ובהעדר דרך חילופית לבירור החשש האמור. אולם, עניינה של המערערת הוא מיוחד. המערערת אושפזה כדי לתקן דפורמציה ברגלה עקב נכות מלידה. בנסיבות אלה, יש להניח כי כאשה מוגבלת עקב נכות מלידה הייתה מגלה היסוס רב לסכן את התפקוד התקין של זרועה הימנית לו ידעה על סיכון זה. לכך יש להוסיף כי החשש שהצדיק את הניתוח לא נתפש, ככל הנראה, על ידי הרופאים, מלכתחילה, כדחוף במיוחד והמערערת המתינה למעלה מחודשיים בתור לניתוח, אשר לא נקבע כלל עד לאשפוזה. בתצהיריהם לבית המשפט המחוזי תארו רופאי המשיבה, שהיו אמינים על בית המשפט, את החשד שהביאם להחלטה לבצע ביופסיה. בתצהירו של ד"ר שוופי נאמר "החלטנו שתוצאות הרנטגן ומיפוי העצמות הצביעו על בעיות פתולוגיות וכדי להביא לידי בירור סופי יש צורך בביופסיה, כי לא היתה אבחנה דפיניטיבית". בתצהירו של הרופא המטפל ד"ר שרביט נאמר, "הממצאים מעוררים חשד של גידול בכתף .... כאשר קבעתי במרפאת לין שיש חשד לגידול בכתף של סחוס". דברים אלה, בהשתלבם ביתר הראיות, מלמדים כי אל מול ההחלטה לבצע את הביופסיה לא עמד צורך דחוף לאבחון מיידי. בהתחשב במידת הרשלנות שהייתה באי גילוי המידע, בהתחשב באופן קבלת הסכמתה של המערערת לניתוח ובנסיבות המיוחדות של עניינה, ניתן לקבוע כי אילו היו בידי המערערת כל הפרטים הרלוונטיים לאופייה של הבדיקה ולסיכונים הכרוכים בה, לא הייתה מסכימה לבדיקה במועד ובאופן בו בוצעה. מטעם זה הגעתי למסקנה, כי הוכח הקשר הסיבתי בין אי מסירת המידע המלא, לבין הנזק שנגרם למערערת מהטיפול שניתן לה. 12. לאחר שכתבתי את פסק דיני, בא לעיוני פסק דינו המקיף של חברי השופט אור, וראיתי להעיר ביחס לדרך הפיצוי המוצעת בו. מצטרפת אני בכל לב ל"אני מאמין" שמבטא חברי ביחס לחשיבותה של הזכות לאוטונומיה של הפרט, וסבורה אני כי כעקרון ראוי להכיר באפשרות של פיצוי בגין הפגיעה בזכות זו, אך לאו דווקא לענין תורת "ההסכמה מדעת". לכאורה, שובת לב היא התיזה המכירה בצורך לפצות בנפרד בגין הפגיעה באוטונומיה של הפרט גם ביחס למצב שבו נמנעה ממנו הזכות להכריע ביחס לטיפול הרפואי שינתן לו. עם זאת, כאשר דנים בשאלת אי גילוי מידע הקשור בטיפול רפואי, מתעוררות שאלות קשות ביחס למידת התאמתו של פיצוי בגין ראש נזק כזה במנותק מהתוצאה של הטיפול. 13. הביקורת על הגישה המאפשרת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, בהקשר של אי גילוי מידע רפואי, במנותק מתוצאות הטיפול הרפואי, מתמקדת בשני היבטים. ההיבט האחד הוא ההיבט העיוני, הנוגע למהותה של תורת ההסכמה מדעת. ההיבט השני עניינו במדיניות שיפוטית ראויה. בהיבט העיוני, מבוססת תורת ההסכמה מדעת על מתן מעמד מיוחד לפגיעה באוטונומיה של הפרט, עד כדי הכרה בפגיעה זו, בנסיבות המתאימות, כרשלנות רפואית, במובן זה שהיא מזכה את מי שנפגע בפיצוי מלא על כל תוצאות הטיפול הרפואי. משבחרנו לילך בדרך של עוולת הרשלנות, קבענו כי כאשר מדובר באי גילויו של מידע רלוונטי ובעל משמעות ביחס לתוצאות האפשריות של הטיפול, הופרה חובה של הרופא כלפי המטופל הבאה לידי ביטוי באי הגילוי. כך יוצא שתיאוריית הרשלנות בגין אי מסירת מידע מספיק למטופל נשענת על מספר יסודות, שהפגיעה באוטונומיה היא אחת המרכזיות שבהם, ולפיכך פגיעה זו מוגנת גם כאשר היא אינה מוצגת כראש נזק נפרד. על מרכיביה השונים של תורת "ההסכמה מדעת" עמד המלומד Peter Schuck: “[I]nformed consent does not simply pursue the contract goals of individual autonomy, efficiency, and anti-statism; it also advances two related ideas, fault and duty, that pervade and moralize tort law” (“Rethinking Informed Consent” 103 Yale L.J. (1994) 900, 902). לפי גישת המצדדים בתורת "ההסכמה מדעת", רשלנות הרופא במסירת מידע רפואי מצדיקה את פיצויו של המטופל בגין תוצאות הטיפול, וזאת על בסיס ההנחה כי בעקרון ניתן לקבוע קשר סיבתי בין אי מסירת מידע לבין תוצאות הטיפול. מהספרות המשפטית עולה כי בדרך כלל, המצדדים בגישת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של הפרט, בהקשר של אי גילוי מידע רפואי, הם גם הסבורים כי בעקרון אין להכיר בקשר סיבתי בין ההתרשלות במסירת המידע לתוצאות הטיפול, ומבחינתם הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה הוא התחליף לתורת ההסכמה מדעת. לפיכך, נראה כי הדעה לפיה במקרה של העדר הסכמה מדעת ניתן לפצות בגין הפגיעה באוטונומיה של הפרט ולא בגין תוצאות הטיפול הרפואי, עולה בקנה אחד עם גישתו של מי שחולק על תורת ההסכמה מדעת כחלק מהרשלנות הרפואית (ראו: ספרו של פרופ' Englard, בעמ' 168; A. D. Twerski and N. B. Cohen, "Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation” 1988 U. Ill. L. Rev. 607). למותר לציין כי באשר למקרים "המובהקים" ביותר של פגיעה באוטונומיה בטיפול רפואי (כגון - כאשר ניתן טיפול רפואי מבלי שהתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או שלא נמסרה לו כלל תוצאתו הבלתי נמנעת של הטיפול), הרי שלגביהם נותנים דיני הנזיקין מענה במסגרת עוולת התקיפה. במקרים קיצוניים אלה של העדר כל הסכמה ינתן פיצוי על מלוא הנזק ללא הוכחת הקשר הסיבתי. על האבחנה בין פגיעה מובהקת באוטונומיה, המוגנת על ידי עוולת התקיפה, לבין אי גילוי כחלק מרשלנות רפואית, עמד בית המשפט העליון של אוסטרליה בפסק דינו בעניין Rogers v. Whitaker. באותו פסק דין הבחין בית המשפט בין הזכות לאוטונומיה המוגנת על ידי עוולת התקיפה לבין רשלנות במסירת מידע, הדורשת איזון בין החובה של הרופא המטפל לבין הזכות של החולה לקבל את כל המידע הרלוונטי: “The right of self-determination is an expression which is, perhaps, suitable to cases where the issue is whether a person has agreed to the general surgical procedure or treatment, but is of little assistance in the balancing process that is involved in the determination of whether there has been a breach of the duty of disclosure” [Rogers v. Whitaker 67 ALJR 47 (1992)]. לאחרונה, הועלתה בבית המשפט העליון של קנדה ביקורת על התיאוריה שנותנת לזכות החולה להחליט מעמד עצמאי ונפרד במנותק מסוגיית הרשלנות הרפואית, במקרה מהסוג שלפנינו: “The suggestion that loss of choice is in itself compensable is related to the suggestion that failure to advise of the risk of medical intervention negatives the patient’s consent, making the physician’s intervention a tortious battery. The Court unanimously rejected this approach in Reibl v. Hughes” [Arndt v. Smith, 148 D.L.R. 48 (1997) (Judge McLachlin)]. בהקשר זה ניתן להזכיר גם את פסק דין ואתורי הנ"ל, המדגיש את הקשר המורכב בין חובת הרופא בטיפול הרפואי לאוטונומיה של החולה (ראו שם, בעמ' 182 - 181). 14. אשר להיבט של מדיניות שיפוטית ראויה, סבורה אני כי כאשר דנים בסוגיית ה"הסכמה מדעת", עלולה גישתו של חברי שנועדה לחזק את הזכות לאוטונומיה של הפרט - באורח פרדוכסלי - להחלישה. החשש הוא כי גישה זו תוביל לצמצום הפיצוי שינתן למי שנפגע מהטיפול שניתן לו ללא גילוי מידע, ואפשר כי יש בה גם כדי לעודד בתי משפט להימנע מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של הקשר הסיבתי בין אי ה"הסכמה מדעת" של המטופל לבין תוצאות הטיפול שניתן לו. תוצאה אפשרית זו העלו המלומדים Twerski ו- Cohen, במאמרם התומך בהכרה בראש נזק נפרד של פגיעה באוטונומיה (ראו: A. D. Twerski and N. B. Cohen "Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation” 1988 U. Ill. L. Rev. 607, 648). דומה אם כן כי בקבלת הגישה המסתפקת בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, גובר החשש מצמצום הפיצוי לחולה הניזוק והסתפקות בפיצוי הנומינלי, על התועלת שבחיזוק מעמדה של האוטונומיה של הפרט. מנגד, יש בגישה של חברי - אם מקבלים אותה במלואה - כדי לאפשר פיצוי גם במקרים שהטיפול הצליח והחולה מרוצה, אך התברר שלא נמסרו לו מראש הפרטים המלאים הכרוכים בטיפול, וספק אם תוצאה זו רצויה. מן הראוי לציין כי הגישה לפיה ניתן לפצות בגין פגיעה באוטונומיה, בהקשר של אי גילוי מידע רפואי, במנותק מתוצאות הטיפול הרפואי, איננה מקובלת כיום בשיטות המשפט המוכרות לנו. לא עלה בידי למצוא באף אחד מפסקי הדין כי בתי המשפט פסקו פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בלבד, להבדיל מפיצוי בגין הנזק שנגרם כתוצאה מהטיפול. לעניין זה יודגש כי יש להבחין בין פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לבין פיצוי בשל הלם או זעזוע נפשי שנגרם כשהתבררה תוצאה קשה של טיפול שלא היתה צפויה, כפי שנעשה בשני המקרים באנגליה ובסקוטלנד שהובאו בפסק דינו של חברי [ראו: Goorkani v. Tayside Health Board, 1991 SLT (Notes) 94; Smith v. Barking Havering & Brentwood Health Authority, Q.B.D. (unreported, 1989)]. פסקי דין אלה משתלבים בגישה המקובלת באנגליה לעניין קביעת האחריות בגין העדר "הסכמה מדעת"; כמצויין לעיל, גישת הדין האנגלי לסוגיית ה"הסכמה מדעת" שונה מגישת יתר מדינות ה- ,Common Law ותורה זו טרם קנתה שביתה בדין האנגלי בהיקף המקובל בארצות הברית או בקנדה. ] ראו: I. Kennedy & A. Grubb Medical Law (2nd.ed., London, 1994), p. 172 - 202; N. Jones & F. Burton Medical Negligence Cases Law (2nd. ed., London, ,1995), p. 102]. 15. לכך יש להוסיף, כי אף שההכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה של הפרט כשלעצמה ראויה היא, הרי שיש להביא בחשבון שראש נזק זה נמצא עדיין "בחיתוליו", והגדרתו ואופן גיבושו מחייבים פיתוח. אמנם פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני מוכרת בדיני הנזיקין, אך ראש הנזק המוצע מחייב קביעת אמות מידה ברורות. לענין זה אעיר כי קשה לגזור גזירה שווה מראש הנזק המוכר כפיצוי בתחום החוקתי, כפי שמציע חברי, שכן לא ברור אם הנזק בגין עוולה חוקתית נבחן על פי אמות המידה של עוולת הרשלנות. שאלה סבוכה זו ראוייה בעיני לדיון נפרד [ראו: דפנה ברק-ארז, עוולות חוקתיות (1993), מעמ' 243 ואילך. ראו גם: Memphis Community School District v. Stachura, 106 S.Ct. 2537, 2544-2545 (1986)]. 16. לסיכום, נראה בעיני כי נוכח הבעייתיות הרבה יש לשקול בזהירות את המקרים המתאימים לפצות בגין פגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי, והאם מוצדק לעשות כן במקרים של אי מסירת מידע רפואי ברשלנות. יש לקבוע מתי ולפי אילו אמות מידה יוערך הנזק; ככלל, סבורה אני כי רצוי שחידושו של ראש נזק זה יבחן תחילה במקרים מובהקים של פגיעה בכבוד האדם ובאוטונומיה של הפרט, כשפגיעה כזו מצויה במרכז הכובד של הנזק, ואילו עניינים שניתן לסווגם כחלק מרשלנות רפואית יבחנו בדרך כלל בקשר לתוצאות הטיפול. מכל מקום, יש לתת את הדעת לכך שהפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של הפרט לא יימצא חותר תחת אושיות תורת ההסכמה מדעת. מטעם זה הנני בדעה כי ניתן יהיה לפסוק פיצויים בגין הפגיעה באוטונומיה רק במקרים נדירים שטרם ראיתי להגדירם. 17. אשר על כן ובהתאם למסקנה אליה הגעתי, לו דעתי נשמעה הייתי מציעה כי הערעור יתקבל, והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיובאו ראיות לעניין הנזק שנגרם למערערת ועל מנת שבית המשפט קמא יקבע את שיעור הפיצוי בגין נזק זה. ש ו פ ט ת השופט ת' אור: 1. צר לי, אך לא אוכל להצטרף למסקנתה של חברתי, השופטת ביניש. את עמדתי אפרט להלן. 2. מקובל עלי שהדיון בבית המשפט המחוזי התנהל על פסים, על פיהם יוחסה למשיבים או לרופאים שעבדו בשירותם אחריות בנזיקין בעוולת רשלנות, ולא בעוולת תקיפה. מטעם זה עילה זו היא היחידה בה עלינו להכריע בערעור זה. במסגרת עילה זו, מוטלת על האחראים למתן טיפול רפואי החובה לפצות את המטופל בגין נזקי גוף שנגרמו למטופל עקב הפרת החובה לקבל את הסכמתו המודעת לטיפול. על האחראים למתן הטיפול הרפואי מוטלת, לדעתי, גם החובה לפצות את המטופל בגין נזק לא גופני שנגרם לו עקב הפגיעה בזכותו לאוטונומיה בכך שבוצע בגופו טיפול רפואי בלא הסכמתו המודעת. בחלקו הראשון של פסק דיני, אדון בחובת המשיבים לפצות את המערערת על נזקי הגוף שנגרמו לה. אומר כבר כאן, שמסקנתי היא, כפי שאבאר בהמשך, כי לא הוכח הקשר הסיבתי הנדרש בין המחדל של אי קבלת הסכמתה המודעת של המערערת, לבין נזק הגוף שנגרם לה. בחלקו השני של פסק דיני, אדון בחובה לפצות את החולה - בענייננו, המערערת - בגין הנזק הלא גופני שנגרם לו עקב הפגיעה באוטונומיה שלו בעקבות ביצוע טיפול רפואי בגופו בלא הסכמתו המודעת. אעמוד תחילה על הרקע העובדתי ואחרי כן אדון בשתי השאלות האמורות. עיקרי העובדות והמחלוקת 3. מקובלת עלי מסקנת חברתי השופטת ביניש - כמו זו של בית המשפט המחוזי - על פיה לא הוכחה התרשלות לא בעצם ההחלטה לבצע למערערת ביופסיה בכתף, לא באופן ביצוע ניתוח הביופסיה ולא בטיפול במערערת לאחר הניתוח ובעקבות תוצאותיו. מסקנות אלה מעוגנות בקביעות בית המשפט המחוזי, המבוססות על ראיות שנמצאו מהימנות עליו, וכפי שהבהירה חברתי, אין עילה להתערבותנו בקביעות אלה. התשתית לתביעה נגד רופאי המשיבים מתמקדת בכך שלא הבהירו למערערת את הסיכויים והסיכונים שבביצוע ניתוח הביופסיה (להלן: הביופסיה), וכי על כן לא היתה זו "הסכמה מדעת" של המערערת לביצועו של ניתוח זה. גם בעניין זה, הולך אני כברת דרך עם חברתי, ומסכים עמה שהיתה התרשלות מצד הרופאים שטיפלו בה, באופן שבו נתקבלה הסכמתה של המערערת לביצוע הביופסיה. אך קודם שאתייחס לכך ראוי להדגיש, כי ביצוע הביופסיה היה, בנסיבות המקרה, צורך רפואי אשר כל רופא סביר היה נוקט בו. 4. עיקרי העובדות הצריכות לעניין ביצוע הביופסיה הן כמפורט להלן. א. כפי שקבע בית המשפט: "בערך במחצית 1987 החלה התובעת סובלת מכאבים בכתף ימין ביום ובלילה. אחרי שטיפול סימפטומטי לא הביא לתוצאות נעשו צילומי רנטגן ולאחר מכן גם מיפוי עצמות. בבדיקה אחרונה זו דווח על 'קליטה דיפוזית' שהוא מימצא שאינו תקין. לפי עדותו של האורטופד שטיפל בתובעת במרפאת לין של הנתבעת 2, ד"ר אלי שרביט: 'ראיתי שיש משהו לא תקין קליטה דיפוזית, ציסטות וכאבים בלתי פוסקים. קליטה דיפוזית זה כבר מימצא פתולוגי. אין קליטה שהיא נורמלית. במיפוי, יש לכך תמיד סיבה. יכול להיות סרטן, שבר, שלא הובחן, יכול להיות זיהום דלקתי. יכול להיות גידול בכתף שפיר ... היה דבר חשוד שדרש בירור". וכן: "לפי תצהירו של ד"ר אלי שרביט מיום 22.4.91 נבדקה התובעת על ידיו, בקשר לכתף ימין, בתאריכים: 21.8.87, 8.9.87, 20.10.87, 27.11.87. לדבריו, בתום הבדיקה של יום 27.11.87, במסגרת קבוצת ייעוץ ואחרי שכולם ראו אותה ועיינו בתיקה, סוכם על דעת כולם לבצע ניתוח לצורך ביופסיה" (ההדגשות שלי - ת"א). כפי שהבהיר ד"ר שרביט בעדותו: "היה חשש לתהליך הרסני שאין חזרה ממנו". וכן: "לא היה הסבר לקליטה שהתבררה במיפוי העצמות ולכן היה צורך בביופסיה כדי להגיע לאבחנה ברורה". בנוסף לדברים אלה, בית המשפט המחוזי קיבל את גירסת ד"ר שרביט כאמור בפיסקה 8 של תצהירו, דהיינו: "אני דיברתי עם התובעת והסברתי לה בעניין הכתף שעליה לעבור ניתוח לצורך בירור הבעיה, שהממצאים מעוררים חשד של גידול בכתף ושאין אפשרות לברר זאת אלא על ידי ניתוח. שיחה זו ניהלתי אותה ב20.10.97- כאשר קבעתי במרפאת לין שיש חשד לגידול בכתף של סחוס". ב. בית המשפט מזכיר מתוך הסכמה גם את עדותו של ד"ר שוופי: "מנהל המחלקה האורטופדית בבית החולים כרמל בעת אישפוזה הנדון של התובעת ד"ר יצחק איזידור שוופי העיד בפני שמיפוי העצמות הראה על 'קליטה דיפוזית מוגברת בחלק המקורב של ההומרוס', וכן שבסיכום של עורך המיפוי נכתב (1.9.87): 'קליטה כנ"ל טיבה אינו ברור ממליצים על המשך בירור'. לדעת העד שוופי 'צילום המראה מימצא פתולוגי וגם מיפוי שמראה סימנים כאלה, ובמיפוי מצויין שאין מימצא חד משמעי כל זה מחייב לפי דעתי ביופסיה'". לאור דברים אלה, והואיל והמומחה מטעם המערערת, פרופסור שטיין, לא שלל מפורשות את הצורך בביצוע הביופסיה, הגיע בית המשפט למסקנה כי היה צורך רפואי בביצועה, ואין עילה שנתערב בקביעתו זו. ג. גירסתה של המערערת היתה, שכלל לא היו לה בעיות בכתף, כי מעולם לא התלוננה על כך, וכי כל עניין הביופסיה בא לה כהפתעה. בית המשפט המחוזי לא קיבל את גירסתה, נוכח האמון שניתן בד"ר שרביט. בהסתמך על הבדיקות שנעשו למערערת - צילום כתף ומיפוי של הכתף - הגיע בית המשפט בצדק למסקנה שהמערערת סבלה מכאבים בכתף, והיא היתה מודעת היטב ל"בעיה" שהיתה לה בכתף. ד. בית המשפט גם מזכיר, שהמערערת הסכימה בחצי פה כי דובר איתה בעניין הכתף קודם לעריכת הביופסיה. כוונתו, כנראה, לקטע בעדותה בו היא אומרת: "לפני ההרדמה שאלתי למה הניתוח ביד ולא ברגל, אחרי שעשו לי הניתוח שאלתי אותם" (ראה בעמוד 12). בקטע זה היתה לה פליטת פה, ממנה עולה כי שאלה עוד לפני הניתוח "למה הניתוח ביד". מכאן, שהיתה מודעת לכך שעומדים לנתח לה את הכתף. עם זאת, היא "מתקנת" את עצמה מיד. מכל מקום, מכלול הראיות כאמור מלמד שביצוע הביופסיה היה דרוש, כמקובל במקרים דומים, על מנת לשלול את החשד החמור, שמא מדובר בגידול בכתף ממאיר. 5. בפסק דינה מבהירה חברתי השופטת ביניש, על שום מה יש לראות בהתנהגות הרופא המנתח התנהגות רשלנית. מקובל עלי, כי אף שלמערערת היתה ידיעה כללית בדבר הצורך בניתוח כזה, לא קיים הרופא את חובתו להסביר למערערת את חשיבות ונחיצות הניתוח לעומת סיכוניו, כדי להביא לכך שהסכמת המערערת תהיה "הסכמה מדעת". אפילו ידעה המערערת פרק זמן מסויים קודם הניתוח שהיא אמורה לעבור ביופסיה, נסיבות קבלת הסכמתה מלמדות על כך שהסכמתה לא היתה "הסכמה מדעת". המערערת היתה בחדר הניתוח, אליו הוזמנה לצורך ניתוח ברגלה. סמוך לביצוע הניתוח, הובהר לה שמתכוונים לבצע ביופסיה בכתפה, מבלי שהובהרו לה כנדרש הסיכונים הכרוכים בכך. מקובלת עלי, על כן, מסקנת חברתי, שהיתה התרשלות מצד הרופאים המטפלים בכך שביצעו את הביופסיה מבלי שהוסברו לה כנדרש סיכוניה. בית המשפט המחוזי קבע, שהיתה "הסכמה מדעת" של המערערת לביצוע הביופסיה. למסקנה זו הגיע, בין היתר, בהסתמך על דברים שהוחלפו בין ד"ר שרביט לבין המערערת בחודש אוקטובר 1987, כחודשיים וחצי לפני ביצוע הביופסיה. אולם, בדברים אלה אין לאשש את מסקנת בית המשפט. גם אם אין להתערב באמון שנתן בית המשפט בעדות ד"ר שרביט, אין דבריו אל המערערת באותה הזדמנות, בדבר הצורך בביצוע ביופסיה, מהווים הסבר של הסיכויים והסיכונים בביצוע הביופסיה כנדרש מרופא העומד לבצע ניתוח בחולה. דבריו הכלליים של ד"ר שרביט אל המערערת, כשהיא על שולחן הניתוחים לקראת ניתוח אחר אליו הוכנה, בודאי אינם עונים על דרישת הצורך בקבלת הסכמה מדעת, כפי שהסבירה חברתי בפסק דינה. עד כאן הולך אני כברת דרך ארוכה בתלם מסקנותיה של חברתי. דרכה - דרכי. עם זאת, בעניין אחד איני יכול להצטרף למסקנתה. עניין זה נוגע להוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לבין הנזק שנגרם למערערת כתוצאה מביצוע הביופסיה. בעניין זה, מסקנתי היא כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לבין הפגיעה הגופנית שנגרמה למערערת עקב ביצוע הביופסיה. על כן, מסקנתי היא כי המערערת אינה זכאית לפיצוי בגין פגיעה זו. לעומת זאת, אני סבור כי על האחראים לטיפול במערערת לפצותה בגין הפגיעה בזכותה לכבוד ולאוטונומיה, הנובעת מהתרשלות הרופאים. אדון תחילה בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הפגיעה הגופנית. זכותה של המערערת לפיצוי בגין נזקי גוף אשר נגרמו לה עקב ביצוע הביופסיה - הקשר הסיבתי 6. על התובע בעילה של רשלנות רפואית מוטל הנטל להוכיח, בין השאר, את הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לנזק לו הוא טוען. עליו להוכיח שההתרשלות היא שגרמה לנזק, או במילים אחרות, שלו נמנעה ההתרשלות היה גם הנזק נמנע. כך, בכל מקרה של תביעה בעוולת רשלנות, לרבות מקרים בהם העוולה מיוחסת לרופא בגין התרשלותו בכך שלא קיים את חובת הגילוי לחולה קודם שקיבל את הסכמתו לטיפול בו (ראו ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, דינים עליון נא' 367; ע"א 434/94 ברמן נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ (טרם פורסם), וכן ע' שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד' 225, 236). בענייננו, היה על המערערת להראות שלו היה ניתן לה הסבר כנדרש לעניין ביצוע הביופסיה - חשיבות ביצועה לעומת סיכוניה - לא היתה מסכימה לביצוע הביופסיה. אולם, אם יתברר שגם לאחר הסבר כזה היתה המערערת מסכימה לביצוע הביופסיה, שוב אין לומר שמחדלם של הרופאים בקבלת "הסכמה מדעת" הוא זה שגרם לנזק אשר נגרם עקב ביצוע הביופסיה. כלומר, שבמקרה כזה אין לקבוע כי העדר קבלת הסכמה כאמור הוא שגרם לנזק. מה, אם כן, היה קורה לו הוסברו למערערת כלל הנסיבות הרלוונטיות לעניין הניתוח, והיתה היא מתבקשת ליתן הסכמתה לביצוע הביופסיה? לו היה הדבר מוסבר לה, האם היתה מבקשת להימנע מביצוע הביופסיה - מה שהיה מונע ממנה את הנזק אשר נגרם לה עקב ביצועה? התשובה לכך אינה קלה. "קיימים קשיים ניכרים במתן תשובה לשאלה ההיפותטית: מה היה קורה לו נהגו בהתאם לחוק. התשובה תלויה בהכרח בסברות ובניחושים, במיוחד ... כאשר השאלה נוגעת לתגובות אנושיות היפותטיות (ראו דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, ג' טדסקי, עורך י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, בעמודים 230-229). קושי מיוחד קיים בנושא בו אנו עוסקים, דהיינו בקביעה אם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו. על הקשיים הכרוכים בכך, נוכח העובדה שלא תמיד רק שיקולים שבהגיון פועלים במקרה כזה, ראה: Englard, The Philosophy of Tort בפרק הדן ב- Informed Consent: The Problem of Autonomy and Compensation בעמודים 167-166; וכן בע"א 4384/90 הנ"ל). עם כל הקושי שבמתן תשובה לשאלה, על בית המשפט לבקש את התשובה לשאלה בהתאם לראיות שבפניו, ועל פי שיקולים של שכל ישר וניסיון החיים. 7. בענייננו, מתעוררת גם השאלה אם מתן תשובה לשאלה שהוצגה לעיל ייעשה על פי מבחן סובייקטיבי, דהיינו כיצד היתה המערערת שבפנינו נוהגת; או שמא המבחן הוא מבחן אובייקטיבי, דהיינו כיצד היה נוהג חולה סביר במצב דומה. אפשרות אחרת היא, שהמבחן הוא מעורב, דהיינו כיצד היה נוהג חולה סביר במצבה של המערערת. אף כי נוטה אני למבחן הסובייקטיבי, כשהמבחן האובייקטיבי יכול לסייע, ככלי עזר, בהפעלתו - אין צורך שנקבע מסמרות בעניין זה. דעתי היא, שבנסיבות המקרה, הן לפי המבחן הסובייקטיבי והן לפי המבחן האובייקטיבי, התוצאה המתבקשת היא אחת: יש להניח במידת וודאות גבוהה ביותר שהביופסיה היתה מתבצעת בהסכמת המערערת, גם אם כל העובדות הרלוונטיות לצורך קבלת הסכמתה היו מובאות לידיעתה. האפשרות, או הסיכויים שלא היתה מסכימה לכך, הינם, לדעתי, קלושים ביותר, אם לא אפסיים ממש. 8. המערערת לא נדרשה כלל בעדותה לשאלה אם היתה מסכימה לביצוע ביופסיה, לו היו מוסברים לה נחיצותה, סיכוייה וסכנותיה. בגירסתה היא הכחישה שבכלל דובר עימה על ידי הרופאים בעניין הכתף. היא אף הכחישה כי התלוננה על כאבים בכתף. עדות זו לא היתה מהימנה על בית המשפט. אין תימה בכך, לאור העובדות כפי שהוכחו: היא נדרשה לבצע ובצעה בדיקות, אשר כללו צילום של הכתף וכן מיפוי שלה. אך אפילו בחרה להתכחש לכך שעניין הכתף והצורך בביופסיה עלה בשלב כלשהו, לא היתה מניעה שהיא תתייחס לשאלה ההיפותטית הנוגעת להסכמה לביצוע הביופסיה. ניתנה לה האפשרות להבהיר אם היתה מסכימה לכך אם לאו. ואם לאו - מה הנימוקים לכך. לו היתה מתייחסת לכך ומסבירה את עמדתה, היה בית המשפט בוחן את מהימנות, כמו גם את סבירות עמדתה ונימוקיה. המערערת החרישה בנקודה זו ולא אמרה דבר, על אף ששיקולים מיוחדים שלה שלא להסכים לביופסיה, אם היו כאלה, הינם בתחום ידיעתה הבלעדית. בצדק אומר בית המשפט המחוזי בנקודה זו: "אין בפני ראיה כי בתנאים כאלה או אחרים לא היתה התובעת מסכימה לביצוע הביופסיה". 9. את שלא אמרה ולא נימקה המערערת בעדותה, יתקשה בית המשפט לעשות במקומה. כל שיכול הוא לעשות הוא, לבדוק, אף ללא עדותה, אם כלל הנסיבות מצביעות על כך שהמערערת, כאדם סביר, היתה מסרבת לביצוע הביופסיה, לו היו מסבירים לה את הצורך בה, לעומת הסיכונים שבביצועה. יש להעריך את ההסתברות שמסירת המידע כנדרש היתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הפרוצדורה האמורה. כדי להכריע בשאלה זו, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול אותו קיבל החולה ואת מידת חיוניותו, אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. הערכה זו צריכה להתייחס למועד בו נדרשה הסכמתה של המערערת, דהיינו לפני הביופסיה, במועד בו היו מובאים בפניה כל הנתונים הרלוונטיים, והיה עליה להחליט אם מסכימה היא לניתוח. ברי, שלא חכמה שלאחר מעשה היא שתכריע, משכבר הוברר שהחשד לקיום גידול בכתף ממאיר התבדה וכתוצאה מהניתוח נגרם למערערת נזק. 10. הנסיבות אשר קדמו לביצוע הביופסיה היו כדלקמן: א. בשל מיחושים קשים בכתף עליהם התלוננה המערערת, בוצעו בה בדיקות שונות. בין בדיקות אלה נכללו צילום הכתף ומיפוי עצמות. שתי בדיקות אלה הצדיקו בירור נוסף, בשל חשד שיתכן ומדובר בגידול בכתף ממאיר. כפי שעולה מעדויות המומחים, עליהן סמך בית המשפט, בירור נוסף כזה צריך היה להתבצע על ידי ביצוע ביופסיה. בחקירתם של המומחים לא הוצגה בפניהם כל פרופוזיציה לפיה ניתן היה לבצע את הבירור בדרך אחרת שיהיה בה סיכון פחות מאשר ביצוע ביופסיה, אשר כרוכה בהתערבות כירורגית. גם לא הובאה כל ראיה, על פיה יכול היה בית המשפט לקבוע כי ביצוע הביופיסה לא היה הצעד הסביר היחיד כדי לאמת או לשלול את המצאותו של גידול בכתף ממאיר בכתפה של המערערת. בנסיבות כפי שבאו בפני בית המשפט, היה בכך צורך ברור, וכל אדם אשר בריאותו יקרה לו, היה נעתר לו, באין נסיבות חריגות מיוחדות שיגרמו להימנע מכך. נסיבות כאלה לא הוכחו בענייננו. ב. בכל התערבות כירורגית קיים סיכון כלשהו. לרוע המזל, התממש אחד הסיכונים במקרה של המערערת. עם זאת, קיימת ידיעה כללית שעצם קיומו של סיכון כלשהו אין בו, ברגיל, למנוע ניתוחים או ביצוע בדיקות אשר הינם חיוניים מבחינה רפואית. נדגיש, שלא הובאו בענייננו כל ראיות לגבי סיכונים מיוחדים, החורגים מסיכונים רגילים של התערבות כירורגית, הכרוכים בביצוע הביופסיה. מעצם הפגיעה שנפגעה המערערת בניתוח לבדה, לא הייתי למד על מהות הסיכונים שבביצוע הביופסיה אשר בוצעה במערערת. ג. חברתי, השופטת ביניש, מעלה את האפשרות שלו היו מוסברים למערערת הצורך לבצע את הביופסיה, לעומת הסיכונים הכרוכים בכך, סביר להניח, שככל חולה סביר, היתה מעדיפה להיוועץ במומחה פעם נוספת בשאלת הצורך לקיים את הבדיקה. כשלעצמי, הנחה זו אינה מקובלת עלי. כבר בחודש אוקטובר 1987 הוסבר למערערת הצורך בביצוע ניתוח לצורך בירור הבעיה (סעיף 8 לתצהירו של ד"ר שרביט). לא שמענו מפי המערערת - אשר בחרה להכחיש את קיום הפגישה עם ד"ר שרביט במועד האמור - כי התכוונה להיוועץ במומחה נוסף, אם יהיה צורך בניתוח הביופסיה. נזכיר בהקשר זה, שהמערערת היתה בטיפולם של רופאי המחלקה האורטופדית של המשיבים תקופה ארוכה, ומטבע הדברים היה לה בהם אמון. גם ניתוחים אחרים שבוצעו בה היו על דעת ובהמלצת רופאים אלה, ללא שהמערערת נדרשה להיוועץ במומחה נוסף. זאת ועוד. נוכח הצורך המוכח בביצוע הביופסיה, סביר להניח שכל מומחה נוסף היה ממליץ על אותה בדיקה. כך ניתן להבין את עדויות מומחי המשיבים עליהן ראה בית המשפט המחוזי לסמוך. 11. על סמך הנתונים האמורים, דעתי היא שלא רק שלא הוכח שהמערערת לא היתה מסכימה לביופסיה, לו הובאו בפניה כל הנתונים כנדרש לצורך קבלת הסכמה, אלא שהנסיבות מצביעות על כך שהיתה מסכימה לכך. הצורך בבדיקה כדי לברר אם קיימת סכנה חמורה לבריאותה בשל גידול בכתף ממאיר, האמון שהיה לה ברופאי המשיבים וכל יתר הנסיבות, מצביעים, לדעתי, בכיוון זה בצורה ברורה. ככל אדם בר דעת, היתה גם היא מסכימה לכך. אכן, על אף שבסוף נובמבר 1987 כבר החליט הצוות הרפואי של המחלקה האורטופדית של בית חולים על הצורך בביצוע ביופסיה, לא בוצע הדבר עד יום 7.1.88. יתכן שניתן לומר שלאור הבירור הנדרש בכתף, ראוי היה להמליץ על ביצוע הביופסיה, ולבצעה, בתאריך מוקדם יותר. השאלה למה לא כך אירע, לא התלבנה עד תומה בבית המשפט המחוזי, בשל העדר חקירה מלאה של העדים בכיוון זה. עם זאת, כשהובאה המערערת לביצוע ניתוח, סברו הרופאים שיש דחיפות לביצוע הביופסיה קודם ביצוע הניתוח ברגל שנדרש למערערת. עובדה זו מלמדת על מימד הדחיפות שהיה בביצוע הביופסיה. 12. קו מחשבה דומה לזה אשר הוביל אותי למסקנתי כי לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת החובה לקבל את הסכמתה המודעת של המערערת לביצוע הביופסיה לבין הפגיעה הגופנית שנגרמה לה, כבר הביא בעבר בתי משפט אשר דנו בתביעות דומות לדחות את התביעה לפיצוי בגין נזק גוף. אביא שתי דוגמאות לכך. בענין Smith v. Barking, Havering and Brentwood Health Authority (Q.B.D) [1989] בוצע ניתוח בעמוד השידרה של התובעת. בביצוע הניתוח האמור היה טמון סיכון ניכר, של 25%, ללקות בשיתוק בשלוש גפים. עובר לביצוע הניתוח, לא נמסר לתובעת על הסיכון האמור. בעקבות הניתוח, אמנם לקתה התובעת בשיתוק בשלוש גפים, והיא הגישה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף. בית המשפט קבע, על בסיס עדויות הרופאים שבפניו, כי הרופאים התרשלו בכך שלא מסרו לחולה על הסיכון האמור. חרף זאת, נדחתה התביעה בראש הנזק האמור, שכן נקבע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין המחדל שבאי דיווח על הסיכון האמור לבין הנזק שנגרם. בית המשפט עמד על כך, שמן הראיות לא עלו גורמים מיוחדים, אשר היו עשויים להשפיע על עמדתה הסובייקטיווית של התובעת בשאלה אם לקבל את הטיפול אם לאו. אשר לגורמים הספציפיים הנוגעים לטיפול, עמד בית המשפט בין השאר על כך שאם לא היה נעשה כל טיפול, תוך זמן קצר היתה התובעת הופכת לנכה כמעט בכל גופה. זאת ועוד, הסיכון לו היתה חשופה המערערת אם הניתוח לא יצליח לא היה חמור יותר מן הסיכון אשר היה צפוי לה בלאו הכי אם לא תבצע את הניתוח. לעומת זאת, אם הניתוח היה מצליח, היה בו כדי להביא לדחיית הנכות של התובעת בפרק זמן ניכר. מסקנתו של בית המשפט היתה, ללא היסוס ("unhesitatingly"), כי קיימת הסתברות חזקה לכך שהתובעת היתה מסכימה לביצוע הניתוח אם היה נמסר לה מידע מלא, וכי היה זה “...in the highest degree unlikely" כי התובעת היתה מסרבת לביצוע הניתוח. לפיכך, דחה בית המשפט את תביעתה של התובעת לפיצויים בגין נזק הגוף שנגרם לה. באופן דומה פעל בית המשפט בפרשת Goorkani v. Tayside Health Board 1991 SLT (Notes) 94. באותה פרשה, עבר גבר טיפול בתכשיר מסויים שנועד לטפל במחלת עינים בה לקה. בטיפול בתרופה זו לתקופה העולה על חודשים אחדים ובמינונים בהם ניתנה לתובע היה כרוך סיכון גבוה לעקרות. חרף התמשכות הטיפול בו לתקופה של כשנה וחצי בתרופה זו, לא נמסר לתובע על הסיכון האמור. הטיפול אמנם פתר את בעיית הראיה של התובע, אך הסיכון לעקרות התממש. בשל כך, הוגשה התביעה לפיצויי נזיקין. בית המשפט קבע, כי באי מסירת המידע היתה הפרה של חובת הזהירות שחבו הרופאים לתובע. אך התביעה לפיצוי בגין נזק הגוף נדחתה, בהעדר קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק האמור. בקביעה זו, נתן בית המשפט את דעתו לכך שהטיפול ניתן לתובע בעת שהיה בעיצומם של לימודיו לקראת קבלת תואר מהנדס. באותה עת, רצונו היה עז ביותר לסיים את לימודיו. על כן, הבעיות שהתעוררו בראייתו גרמו לו לחרדה קשה, והביאו לכך שאושפז אישפוז חירום כדי לטפל בבעיה זו. בשים לב לכך, שבאותה עת התגלעו בעיות בחיי הנישואין של התובע, סבר בית המשפט כי גם אם היה נמסר לו על הסיכון לעקרות, היה התובע לוקח סיכון זה על מנת להציל את ראייתו. במלים אחרות, דרך הפעולה בה בחר התובע לא היתה משתנה, גם אם רופאיו היו מקיימים את החובה למסור לו את מלוא המידע הרלוונטי. לפיכך, נדחתה תביעת התובע בראש נזק זה, בהעדר קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק. הבאתי שתי דוגמאות אלה לא על מנת לקבוע שהמסקנה באותם שני מקרים דלעיל, בדבר העדר קשר סיבתי, היתה מסקנה הכרחית בנסיבות אותם מקרים. הבאתי דוגמאות אלה רק לצורך המחשה, שכשמוכחת רשלנות באי קבלת "הסכמה מדעת" לפני ניתוח, לא ירתע בית המשפט מלהכריע, על פי עובדות המקרה, שאין קשר סיבתי בין ההתרשלות שבאי קבלת "הסכמה מדעת" לניתוח לבין נזק גופני שנגרם בעקבותיו. 13. מסקנתי, על כן, היא, כי המערערת אינה זכאית לפיצוי בגין נזק הגוף שנגרם לה עקב ביצוע הביופסיה. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צורך שאחווה דעה בשאלה מה היתה התוצאה לו, על פי מאזן ההסתברויות, ניתן היה לקבוע, בדרך אומדן, כי היה סיכוי לכך שהמערערת היתה מסרבת לניתוח אילו ידעה את כל העובדות הרלוונטיות. אם, לדוגמה, ניתן היה לקבוע שקיים סיכוי בשיעור של 30% שהיתה מסרבת לביצוע הביופסיה, היתה עשויה להתעורר השאלה אם אין לתת ביטוי כספי לאובדן הסיכוי האמור, בשל הפרת החובה לקבל את הסכמתה המודעת של המערערת לביצוע הביופסיה. יש הגורסים, שבמקרה כזה היה ראוי שייפסק למערערת פיצוי כפי שיעורו של הסיכוי שהיתה מסרבת לביצוע הביופסיה. זו עמדתה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן בפסק דין זה, עמדה אותה הביעה גם בע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (טרם פורסם) (ראו גם פסק דינו של השופט מצא בע"א 4384/90 הנ"ל). בדוגמה שנתתי, משמעות הדבר היתה שהמערערת היתה זכאית לפיצוי כדי 30% מהנזק שנגרם לה עקב הביופסיה. נוכח מסקנתי בשאלת הקשר הסיבתי, על פי עובדות המקרה הנדון, לא אחווה דעתי בשאלה האמורה וזו תשאר לדיון ולהכרעה במקרה המתאים. 14. תם הדיון בשאלה, האם זכאית המערערת לפיצויים בגין נזקי גוף. אך בכך אין כדי לסיים את פסק דיני. עדיין יש לדון בשאלה נוספת, והיא האם יש מקום לפסוק למערערת פיצויים בגין נזק לא גופני שנגרם לה עקב הפגיעה באוטונומיה שלה, הנובעת מכך שבוצע בגופה ניתוח מבלי שניתנה לכך הסכמתה המודעת. לשאלה זו אפנה עתה. הזכות לאוטונומיה - כללי 15. נקודת המוצא לדיון טמונה בהכרה בכך, שלכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה. זכות זו הוגדרה כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה. הזכות לאוטונומיה היא, כלשון אותה הגדרה, “...his or her independence, self reliance and self-contained ability to decide” (ראו F. Carnerie , “Crisis and Informed Consent: Analysis of a Law-Medicine Malocclusion” 12 Am. J. L. and Med. 55, בהערת שולים 4 למאמר). ברוח דומה, מציין השופט חשין כי "המשפט מכיר באוטונומיה של הפרט לגבש את רצונו כנראה לו על-פי 'טובתו': הפרט הוא המחליט על 'טובתו'-שלו: 'טובתו' היא רצונו ורצונו הוא 'טובתו'. 'רצון' מפורש או משתמע כולל בחובו את טובתו של אדם, 'טובתו' של אדם נחבאת בין קפליו של רצונו", דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(2) 48, 96-95). זכותו זו של אדם לעצב את חייו ואת גורלו חובקת את כל ההיבטים המרכזיים של חייו - היכן יחיה; במה יעסוק; עם מי יחיה; במה יאמין. היא מרכזית להווייתו של כל פרט ופרט בחברה. יש בה ביטוי להכרה בערכו של פרט ופרט כעולם בפני עצמו. היא חיונית להגדרתו העצמית של כל פרט, במובן זה שמכלול בחירותיו של כל פרט מגדירות את אישיותו ואת חייו של הפרט (ראו D. Hermann, “The Basis for the Right of Committed Patients to Refuse Psychotropic Medication” 22 HOSPLW 176 (1989)). 16. הזכות לאוטונומיה של הפרט אינה מתמצה במובן צר זה, של אפשרות בחירה. היא כוללת גם רובד נוסף - פיזי - של הזכות לאוטונומיה, הנוגע לזכותו של אדם כי יעזבוהו לנפשו (ראו בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, בפיסקה 16 לפסק הדין). מזכות זו משתמע, בין השאר, כי לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו. עומד על כך Roger Dworkin, בהתייחסו להיבט זה של האוטונומיה של הפרט: " It is a physical concept rather than an intellectual one. If you touch me or eavesdrop on me, you have injured my autonomy by invading my space. If you actually do something to change my body, you have injured my autonomy by changing the very constitution of what I am” (“Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age “ 68 Ind. L.J. 727 (1993) at p. 733). 17. ההכרה בזכותו של אדם לאוטונומיה היא רכיב בסיסי בשיטת המשפט שלנו, כשיטת משפט של מדינה דמוקרטית (ראו ר. גביזון, "עשרים שנה להלכת ירדור - הזכות להיבחר ולקחי ההיסטוריה" גבורות לשמעון אגרנט 151 (התשמ"ז1987-); בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 770). היא מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, כבר נפסק כי אחד מן הביטויים של הזכות לכבוד הוא "...חופש הבחירה של כל אדם כיצור חופשי", וכי בכך משתקפת התפיסה לפיה "כל אדם ... הוא עולם בפני עצמו, ומטרה בפני עצמה" (דברי הנשיא ברק בבג"צ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769, בפיסקה 3 לפסק דינו). כפי שציין הנשיא ברק, "אוטונומיה זו של הרצון הפרטי מהווה ערך יסוד במשפטנו. היא מעוגנת כיום בהגנה החוקתית על כבוד האדם" (בג"צ 4330/93 גאנם נ' לשכת עורכי הדין, דינים עליון מד 435, בפיסקה 14 לפסק הדין). על משמעותו של כבוד האדם, בהקשר זה, עמד הנשיא שמגר בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני ואח', פ"ד מח(3( 837, באמרו כי (בעמוד 842): "כבוד האדם משתקף, בין היתר ביכולתו של יצור אנוש בתור שכזה לגבש את אישיותו באופן חפשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות, לא להיות משועבד לכפייה שרירותית, לזכות ליחס הוגן מצד כל רשות ומצד כל פרט אחר, ליהנות מן השוויון אשר בין בני אנוש...". 18. הזכות לאוטונומיה היא "זכות מסגרת" (ראו ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית (ירושלים, 1994), בעמודים 358-357). בהתאם לכך, שימשה זכות זו בסיס לגזירתן של זכויות ספציפיות רבות. כך, למשל, נגזרה ממנה, זכותו של אדם לבחור את שם משפחתו (ענין אפרת הנ"ל). נגזרה ממנה זכותו של נאשם פלילי לא להיות נוכח במשפטו, אם אין הוא מעוניין בכך (ענין ברק פטה המפריס הנ"ל). ניתן לה משקל במתן תשובה לשאלה, האם יש למנות לאדם אפוטרופוס (ראו ע"א 1233/94 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון מב' 264, בפיסקאות 4 ו5- לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן). נגזרה ממנה זכותו היסודית של כל אדם לחופש תנועה בישראל (ראו פיסקה 74 לפסק דינו של הנשיא ברק בבג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, דינים עליון נא' 414). היא שמשה גם עוגן לזכותו של אדם לבחור לו כרצונו עורך דין אשר ייצגו בבית משפט (עניין גאנם הנ"ל). ניתן לה משקל רב גם במתן תשובה לשאלה, האם ועד כמה יש להכיר בתוקפו של אימוץ של אדם בגיר, וזאת מתוך הגישה לפיה "...בעידן בו 'כבוד האדם' הינו זכות יסוד חוקתית מוגנת יש ליתן תוקף לשאיפתו של אדם להגשים את הווייתו האישית" (דברי השופטת ביניש בע"א 7155/96 אילן ישראלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון, כרך נא, 873 בפיסקה 10). 19. לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בסיטואציה של טיפול רפואי. אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי אותו קיבל בבית חולים (ראו רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 525). באותה הרוח, נקבע כי אין ללחוץ על אדם להחליט על ביצוע ניתוח בגופו אשר אין הוא חפץ בביצועו, בין בדרך ישירה ובין בדרך עקיפה של הפחתת סכום פיצויים לו הוא זכאי (ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' בורבה, פ"ד מט(2) 257). זאת, נוכח התפישה לפיה "ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו ולהחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו" (בעמוד 261). אכן, זכותו של החולה לסרב לטיפול, גם אם יתרונותיו עולים על חסרונותיו, סיכוייו גוברים על סיכוניו. מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם - ובמיוחד הזכות לכבוד ולאוטונומיה, עליה עמדתי - ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו (ראו Ruth Macklin, “SYMPOSIUM: LAW AND PSYCHIATRY PART II: SOME PROBLEMS IN GAINING INFORMED CONSENT FROM PSYCHIATRIC PATIENTS” 31 Emory L.J. 345 (1982) at p. 349 - 350; ראו גם דברי השופט מצא בע"א 4384/90 הנ"ל, בפיסקה 10). זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, לפיה - בכפוף לחריגים מסויימים אשר אינם רלוונטיים לכאן - אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת (ראו ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 509). במסגרת זו נקבע, כי "מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו" (דברי השופט מצא בע"א 4384/90 הנ"ל, בפיסקה 10). ההחלטה על ביצוע טיפול רפואי "...חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית, המביאה בחשבון, בראש ובראשונה", את רצונו ואת בחירותיו של החולה עצמו (שם, בפיסקה 10). נקודה זו סוכמה בבהירות על ידי השופטת דורנר בע"א 434/94 ברמן נ' מור, המכון למידע רפואי בע"מ, דינים עליון נב', 506, בפיסקה 9 לפסק הדין, באומרה כי: "החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות-יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוואנטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו". 20. במאמר מוסגר יצויין, למען שלמות התמונה, כי בשנת 1996 נתקבל חוק זכויות החולה התשנ"ו1996-. מטרתו של חוק זה היא "לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו" (סעיף 1 לחוק). בין השאר, נקבע בחוק הסדר מפורט בסוגיית ההסכמה מדעת של חולה לטיפול רפואי (סעיפים 15-13 לחוק). חוק זה אינו חל על ענייננו, באשר נחקק כשמונה שנים לאחר שבוצעה הביופסיה במערערת. הפגיעה באוטונומיה - נזק בר פיצוי לפי פקודת הנזיקין 21. נחזור למקרה שבפנינו. כפי שכבר ציינתי לעיל, לא קויימה בנסיבות הענין החובה לקבל את הסכמתה מדעת של המערערת לביופסיה שבוצעה בכתפה. בכך, נפגעה זכותה היסודית של המערערת כאדם לכבוד ולאוטונומיה. האם יש בעובדה זו כדי להקים למערערת זכות לפיצוי, אפילו לא נגרם לה נזק גוף כתוצאה מאי קבלת הסכמתה המודעת? השאלה הראשונה אשר יש להתייחס אליה בהקשר זה היא, האם הנזק הכרוך בפגיעה בכבודה של המערערת ובאוטונומיה שלה הוא "נזק" כמובנו בפקודת הנזיקין. לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בחיוב. המונח "נזק" מוגדר בסעיף 1 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). הגדרה זו היא רחבה, ומתייחסת ל: "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". במסגרת הגדרה זו, ניתנה הגנה לאינטרסים בלתי מוחשיים רבים. כך, ניתן פיצוי בגין נזק לא רכושי - למשל, כאב וסבל - הכרוך בנזק גוף שנגרם לניזוק. נוכח רוחבה הניכר של הגדרה זו, נפסק כי פגיעה בנוחות גופנית, סבל ופחד, גם אם אין להם כל ביטוי פיזי, וגם אם אין הם מתלווים לפגיעה פיזית כלשהי, עשויים להוות נזק בר פיצוי בנזיקין (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 139). על פי גישה זו, מגנה פקודת הנזיקין גם "על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו" (שם, בעמוד 142). לפיכך, נקבע כי למי שהוטרד כתוצאה מהליך פלילי אשר נבע כתוצאה מנקיטה רשלנית של הליך פלילי מוטעה כנגדו, עומדת זכות לפיצוי בגין פגיעה זו כלפי הרשות התובעת (שם, שם). בשורה של פסקי דין שניתנו לאחר אותה פרשה, הלכו בתי המשפט בדרך דומה ופסקו פיצויים בגין פגיעות באינטרסים לא מוחשיים של תובעים בנזיקין. כך, נקבע כי הנזק המורלי ועגמת הנפש שנגרמו לבעל זכות יוצרים עקב הפרת זכותו, הינו נזק בר פיצוי (ראו פסק דינו של המשנה לנשיא, השופט ש' לוין, בע"א 4500/90 הרשקו נ' אורבך, פ"ד מט(1) 419, 432). כך נפסק גם לגבי הפגיעה בכבודו וחרותו של אדם, הטבועה בעצם אשפוזו בכפיה ושלא כדין בבית חולים לחולי נפש (פסק דינה של השופטת נתניהו בע"א 558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 757, 772). באופן דומה, נקבע כי הסבל שנגרם לאשה, הטבוע בעצם העובדה שבעלה גירש אותה בעל כורחה, מהווה נזק בר פיצוי (ראו פסק דינו של השופט גולדברג בע"א 1730/92 מצראווה נ' מצראווה, דינים עליון לח 369, בפיסקה 9 לפסק הדין). הוא הדין בפגיעה בכבודו של אדם וברגשותיו, אשר מהווים ראש נזק עיקרי בעוולת התקיפה ובעוולה של כליאת שווא (ראו McGregor on Damages (London, 1988) at p. 1024, 1026). אני סבור, על רקע זה, כי יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר פיצוי בדיני הנזיקין. הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם, והיא נכנסת לגדר הגדרת "נזק" האמורה. זאת, בין אם נראה בה משום פגיעה ב"נוחותו" של אדם, ובין אם נראה בה משום "אבדן או חיסור כיוצאים באלה", כלשון הגדרת נזק בסעיף 2 לפקודה. אכן, עמדנו על מרכזיותה של הזכות לאוטונומיה בעיצוב זהותו וגורלו של האדם בחברה בה אנו חיים. ראינו את חשיבותה של זכות זו ליכולתו לחיות כפרט חושב ועצמאי. מתבקשת המסקנה כי זכות זו היא חלק חיוני, בלתי נפרד, באינטרס של אדם "בנפשו, בנוחותו ובאושרו" (פסק הדין הנ"ל בענין גורדון, בעמוד 142), אשר הפגיעה בו עשויה לזכותו בפיצויי נזיקין. יפים לכאן דבריו של Crisp במאמרו “Medical Negligence, Assault, Informed Consent, and Autonomy 17 J. Law & Society 77 (1990) באמרו: “One’s well being is constituted partly by the very living of one’s life oneself, as opposed to having it led for one by others. The fear we have of paternalism does not arise merely from the thought that we know our own interests better than others, but from the high value we put on running our own lives” (at p. 82). אכן, אדם אינו חפץ. זכותו של כל אדם כשיר היא שהקהילה וחבריה יכבדו את רצונו בכל הנוגע לדברים החשובים לו, כל עוד אין הוא פוגע באחרים (רע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 705, בפיסקה 7). הדבר מתחייב מן ההכרה בערך האדם ובהיותו של כל אדם בן חורין. ההפרה של זכות יסודית זו שלא על פי כוח או זכות שבדין, פוגעת פגיעה קשה ברווחתו של הפרט, ומגבשת נזק בר פיצוי בנזיקין. פגיעה באוטונומיה - הפרת חובת זהירות של הרופא כלפי החולה 22. התשובה החיובית שנתנו לשאלה האם בפנינו נזק בר פיצוי על פי פקודת הנזיקין אינה מסיימת את הדיון. כאשר בפנינו תביעה המבוססת על עילת הרשלנות, זכותו של הניזוק לפיצוי תלויה בכך שלמזיק חובת זהירות כלפי הניזוק למניעתו של אותו נזק. קיומה של חובה זו יוכרע על פי "...שיקולים של מדיניות משפטית" (עניין גורדון הנ"ל, בעמוד 140). בעניין גורדון הנ"ל, נקבע כי במסגרת עוולת הרשלנות קיימת חובת זהירות גם לגבי נזק לא רכושי או גופני אשר נגרם למי שנופל במעגל הסיכון הראשון - היינו, מי שכלפיו כוונה הפעילות המזיקה. חברי, השופט ברק קובע שם (בעמוד 142), כי: "עוולת הרשלנות צריכה להגן באופן שווה הן על האינטרס של הניזוק בגופו ובכספו והן על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו. אין להכיר בנזק הלא רכושי כדבר 'פאראזיטי', הנסבל רק אם הוא טפל לנזק רכושי. יש להכיר בו כנזק בר פיצוי, העומד ברשות עצמו. כבודו של אדם, שמו הטוב נוחותו ושלמות נפשו חשובים לחיי חברה תקינים וצריכים לקבל הגנה ראויה כמו כל אינטרס רכושי. כוסו וכיסו של אדם אינם חשובים יותר מכעסו". דומה, כי השיקולים במקרים מן הסוג שבפנינו תומכים במסקנה כי יש להכיר בזכותו של הניזוק לפיצוי על נזק לא ממוני שנגרם לו. אין חולק, כי המזיק - מי שאחראי למתן טיפול - יכול לצפות, כענין שבעובדה, את הנזקים הכרוכים בעצם הפגיעה בזכותו היסודית של החולה לאוטונומיה אם לא יינתן לו המידע הנחוץ לו לצורך הכרעה אם לקבל טיפול (לשיקול זה ראו ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, בפיסקה 10 לפסק דינו של הנשיא שמגר). בין האחראי למתן הטיפול לבין החולה קיימים יחסי "שכנות" במובן דיני הנזיקין. המדובר ברכיב של חובת הזהירות, אשר עניינו בקיומה של "זיקה מיוחדת, מסוגים שונים, בין המזיק לניזוק", ואשר משמש "...אמצעי לשליטה ולבקרה על גבולות האחריות על ידי הגבלת 'מעגלי הסיכון" (י' גלעד, "על הנחות עבודה, אינטואיציה שיפוטית ורציונליות בקביעת גדרי האחריות ברשלנות" משפטים כ"ו 295, בעמוד 322). בין החולה לבין האחראי לטיפול בו יש זיקה הדוקה ביותר, נוכח ההשלכות מרחיקות הלכת שעשויות להיות לטיפול על חייו ורווחתו של החולה. על רקע זה כבר נפסק, כי ביסוד מערכת היחסים שבין החולה לבין הרופא קיימים יחסי אמון, עליהם "...נשענת נכונותו של החולה להפקיד את חייו, בריאותו ורווחתו בידיו של הרופא" (דברי הנשיא שמגר בע"א 50/91 סבין נ' שר הבריאות, פ"ד מז(1) 27, בפיסקה 9 לפסק הדין). החולה, אשר בגופו שלו בוצעה הפרוצדורה הרפואית, נמצא במעגל הסיכון הראשוני להיפגע אם עובר לטיפול לא יימסר לו כל המידע הרלוונטי. ההכרה בזכותו לפיצוי לא תיצור מעגלי חבות רחבים ובלתי ניתנים לצפיה מראש. התוצאה היא, כי דרישת הקירבה מתקיימת, שכן "...על פי כל שיקול של מדיניות משפטית קיימת החובה (הנורמאטיבית) לצפות מראש נזק לא רכושי גרידא למי שנופל במעגל הסיכון הראשוני, כלומר זה שכלפיו כוונה הפעולה המזיקה" (ענין גורדון הנ"ל, בעמוד 142). זאת ועוד, נוכח טיבם של היחסים בין החולה לבין הרופא, הרופא הוא זה שמצוי בעמדה הטובה ביותר למנוע את הנזקים בהם אנו עוסקים. נזכור, כי לרופא יתרון מוחלט בידע על פני החולה. בדרך כלל, לחולה אין כלים המאפשרים לו לעמוד בכוחות עצמו על ההיבטים השונים הנוגעים לטיפול. בדרך כלל, אין לחולה את תשתית הידע הנדרשת על מנת שיוכל, בדרך של הפניית שאלות למי שמטפל בו, לעמוד על מכלול היבטיה של הפרוצדורה הרפואית אשר עומדת על הפרק. במלים אחרות, האחראי לטיפול בחולה הוא זה אשר בכוחו לנקוט את האמצעים הנדרשים כדי למנוע את הפגיעה שעלולה להגרם לחולה עקב אי מסירת המידע החשוב לענין עובר לביצוע הטיפול. ההכרה בזכותו של החולה לפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלו מקום בו הופרה חובה זו, עשויה לתרום לכך שחובה זו תקויים הלכה למעשה. היא עשויה לסייע במניעת מצבים, כמו זה בו נתקלנו במקרה שבפנינו, בו מייחסים הרופאים משקל נמוך, אם בכלל, לעמדתו של החולה ביחס לפרוצדורה אשר לדעתם יש לבצע בגופו. דחיית השיקולים נגד הכרה בחובת הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה 23. האם קיימים שיקולים נגדיים, אשר מטים את הכף נגד הכרה בחובת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של החולה? א. שיקול אפשרי אחד נוגע לחשש מפני מה שמכונה "רפואה מתגוננת". הכוונה היא לפרקטיקה אפשרית, אשר שמה לה כיעד לא את טובת החולה כי אם את ההגנה על הרופא מפני אחריות אפשרית שלו (לשיקול זה ראו דברי חברתי, השופטת שטרסברג - כהן, בפיסקה 8 לפסק דינה בע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, בית חולים "מאיר" (טרם פורסם); ראו גם א' פורת, "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו עורך פרופ' אריאל רוזן צבי ז"ל (תל אביב, 1997) 373, בעמוד 387). חשש זה עלול למצוא את ביטויו, במקרה שבפנינו, במסירת מידע מיותר לחולה, על מנת לפטור את הרופא מחבות אפשרית. בכך עלול אינטרס החולה באוטונומיה להפגע, שכן "הצפתו" במידע עלולה למנוע ממנו כל אפשרות מעשית לקיים שיקול דעת משמעותי בטרם יחליט אם לאפשר את ביצוע הפרוצדורה הרפואית בגופו. לדעתי, אין לייחס לחשש זה משקל משמעותי בענייננו. בין אם נכיר בחובה לפצות על פגיעה באוטונומיה של החולה ובין אם לא נכיר בזכות זו של החולה, החובה של רופא לגלות לחולה את כל המידע המהותי החשוב להחלטתו של החולה אם להסכים לביצוע פרוצדורה רפואית מסויימת, שרירה וקיימת. היא נגזרת מקיומה של חובת זהירות, כללית וקונקרטית, של הרופא כלפי החולה, וכיום, היא מעוגנת בחוק זכויות החולה. ענייננו אינו בהרחבת היקפה של החובה הקיימת, או ביצירת חובה מוגברת למסור מידע לחולה. לא באנו להרחיב את גדרות המידע שעל הרופא למסור לחולה מעבר למיתחם הקיים כיום. החובה למסור לחולה מידע חלה, וממשיכה לחול, רק על אותו מידע אשר חשוב כי יובא בפני החולה כדי שיוכל להחליט אם הוא מסכים לביצוע הטיפול. ההכרה בזכותו של החולה לפיצוי גם בגין הפגיעה באוטונומיה, הנובעת מהפרת חובתו של הרופא כלפי החולה, אינה מחוללת שינוי כלשהו בטיבה של חובה זו או בהיקפה. היקף וטיב המידע אשר יהיה על רופאים למסור לחולים ימשיך להיגזר מזכותו של החולה להחליט, על בסיס מלוא המידע הנוגע לענין, האם להסכים לטיפול המוצע. גם במשטר המשפטי המוצע, בו מוכרת זכותו של החולה לפיצוי בגין עצם הפגיעה באוטונומיה שלו, לא יזכה החולה לפיצוי כלשהו במצב בו נמנע הרופא מלמסור לו מידע אשר אינו חשוב להחלטתו. זאת ועוד, במשטר המשפטי הקיים חלה על רופאים חובת פיצוי לחולים כאשר קיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה לבין נזק הגוף שנגרם לחולה. בדרך כלל, הפיצוי לו יהיה זכאי הניזוק בגין עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה יהיה קטן באופן יחסי לפיצוי בגין נזק הגוף. נזכור, כי אין אנו עוסקים בפיצויים עונשיים או פיצויים לדוגמא, אלא בפיצוי בגין פגיעה בערך בלתי מוחשי, אשר בדרך כלל, מטבע הדברים, היקפו מוגבל (ראו להלן, פסקה 27). אינני סבור, על כן, כי מדובר בהגדלה של החבות הפוטנציאלית של רופאים במידה כזו שקיים חשש ממשי כי בשל חבות זו תאומץ פרקטיקה נרחבת של מסירת עודף מידע לחולה. כפי שנאמר בדברים אותם מצטט Englard בספרו הנ"ל (בעמוד 165), “Authoritarianism is deeply imbedded in professional practices”. דברים אלה, אשר תואמים במידה רבה את המציאות, משמיעים לנו כי בפועל רחוקים אנו ממצב בו תיפגע האוטונומיה של החולים בשל מסירת מידע מיותר. לא הייתי מייחס, על כן, משקל ניכר לשיקול זה. ב. סכנה אחרת שהועלתה בהקשר זה היא הסכנה של עלות מינהלית גבוהה הכרוכה בהצפת בתי המשפט בתביעות רבות, בין השאר נוכח הקשיים האובייקטיוויים בבירורן של תביעות לנזק בו אנו עוסקים, אשר מעצם טיבו הוא נזק עמום ובלתי מוחשי (ראו במאמרו הנ"ל של פורת, בעמוד 389). טענת ההצפה עלתה לא אחת גם בעבר, במיוחד כאשר עלתה על שולחן הדיונים שאלת קיומה של חובת זהירות של רשויות שלטוניות שונות (ראו למשל ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733, עמוד 741 לפסק דינו של השופט ברק; ענין גורדון הנ"ל, בעמוד 135). בדרך כלל, לא ייחס בית המשפט משקל משמעותי לטענה זו. אני סבור, כי גישה זו היא ראויה. הניסיון מלמד, כי בכל אותם מקרים בהם הועלתה הטענה - לרבות בסוגיה של פיצוי בגין הנזק הלא רכושי גרידא - לא התרחשה ההצפה אשר מפניה התריעו. בהעדר תשתית עובדתית מוצקה לטענה זו, לא הייתי מייחס על כן מייחס משקל משמעותי לשיקול זה. זאת ועוד, עלינו לזכור כי עוסקים אנו בדין מהותי, אשר עניינו בזכותם של פרטים לפיצוי בגין פגיעה בזכות יסודית שלהם. עלינו לזכור כי בתי המשפט קיימים כדי לעשות משפט. כפי שציינה השופטת נתניהו, בהתייחסה לסוגיית הפיצויים העתיים, "עקרון סופיות הדיון בין שהוא בא להגן על הצד מפני הטרדה ובין שהוא נוטה להגן על בתי המשפט מפני הצפה בפניות לדיון חוזר, הוא אמנם ענין חשוב אבל הוא איננו צריך לגבור על הענין הראשוני, שהוא עשיית הצדק בין שני הצדדים" (ע"א 283/89 עירית חיפה נ' א' מוסקוביץ, פ"ד מז(2) 718, 727; ההדגשה הוספה). ג. טענה אחרת שהועלתה היא, כי אין צורך בהכרה בזכות לפיצוי במקרים מן הסוג שבפנינו, שכן בפועל חולים רבים אינם חפצים באוטונומיה בקבלם טיפול רפואי, והם מעדיפים - מטעמים שונים הנעוצים בסיטואציה הטיפולית וביחסים שבין החולה לבין הרופא - להעביר את האחריות להחליט על גורלם לרופא המטפל (ראו Englard בספרו הנ"ל, בעמודים 165-164). לפיכך, לא נגרם לחולים אלה כל נזק בשל אי גילוי סיכונים וסיכויים שונים ביחס לטפול שהם מקבלים. אין בידי כלים המאפשרים לי להתייחס לסברה זו מבחינה אמפירית. כשלעצמי, ספק רב בעיני אם אמנם נכון כי מרבית המטופלים מתפרקים, מרצונם החופשי, מכל מעורבות בעלת משמעות בתהליך קבלת ההחלטות על הטיפול שיקבלו, ואינם חפצים במעורבות כזו. זאת ועוד, הפיצוי בגין הנזק הכרוך בפגיעה בזכות לאוטונומיה הוא פיצוי אינדיבידואלי (ראו להלן פסקה 27). על כן, באותם מקרים בהם עולה מן הראיות כי חרף אי מילויה של החובה החוקית לקבל את הסכמתו המודעת של חולה מסויים לטיפול רפואי, לא נפגעה זכותו לאוטונומיה - למשל, בשל העדפותיו הסובייקטיוויות של החולה - יוכל בית המשפט להגיע למסקנה כי אין מקום להעניק לו פיצוי בגין פגיעה בזכות האמורה. מובן כי בכך אין כדי לשלול, מן הבחינה המושגית, את קיומה של תרופה מוכרת בדין באותם מקרים בהם עולה מן הראיות כי נפגעה זכותו של החולה לאוטונומיה. מסקנתי, על כן, היא כי אין בטעמים המועלים כנגד ההכרה בקיומה של חובה לפצות בגין הנזקים הכרוכים בפגיעה באוטונומיה, כדי לשנות מן המסקנה כי יש להכיר בחובה האמורה. 24. למסקנה זו ניתן למצוא חיזוק בשיקול נוסף. בדרך כלל, קיים קשר חוזי בין החולה לבין הרופא שמעניק לו טיפול והמוסד במסגרתו ניתן טיפול כזה. חוזה זה כולל תנאי מכללא, לפיו הטיפול שיינתן לחולה יעמוד באמות המידה הנדרשות של מיומנות וסבירות. מתן טיפול ללא קבלת הסכמתו המודעת של החולה לטיפול מהווה הפרה של חובה זו, ומכאן - הפרה של חובה חוזית כלפי החולה (לקו מחשבה דומה ראו ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 462). בגין הפרה זו, עשויה לעמוד לחולה - בין השאר - התרופה הקבועה בסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-, המורה כי "גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין". הכוונה בהוראה זו, בין השאר, היא לזכות את הנפגע מן ההפרה בפיצוי על "כאב, סבל, אכזבה ועוגמת נפש, ואולי גם הפסד הנאה" (שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה) (ירושלים, תשנ"ה), בעמוד 586). נזקים אלה דומים במהותם לנזקים הנגרמים לחולה בגין הפגיעה באוטונומיה. ההכרה בזכות לפיצוי בגין אותם נזקים בהקשר החוזי מספקת תמיכה נוספת למסקנה, כי יש להכיר בקיום חובה לענין זה גם במישור הנזיקי: אין כל טעם רציונלי להבחין בין עילת תביעה חוזית לבין עילת תביעה נזיקית הנטועות באותה מערכת יחסים עצמה. פסיקה התומכת בהכרה בזכות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה 25. לטעמים עליהם עמדתי אוסיף, כי בשנים האחרונות מבצבצת בפסיקה הנטייה להכיר בזכותו של חולה לפיצוי בגין נזקים הנובעים מן הפגיעה בכבודו עקב אי מסירת כל המידע הנוגע לענין על ידי הרופא המטפל, וזאת גם במצבים בהם לא הוכח קשר סיבתי בין נזקי הגוף שנגרמו לחולה לבין הפרת החובה על ידי הרופא. כך היה בפרשת Goorkani הנ"ל, אותה הזכרתי לעיל בהקשר אחר. באותה פרשה, עבר גבר טיפול שנועד למנוע ממנו לפתח עיוורון בשל מחלה בה לקה. לא נמסר לו כי הטיפול עלול לגרום לו לעקרות. בית המשפט קבע כי לא הוכח שהחלטתו של התובע היתה משתנה אם היה נמסר לו על הסיכון האמור. חרף זאת פסק בית המשפט לתובע סכום מסויים - 2,500 ליש"ט - בגין “...the loss of self - esteem, the shock and anger at the discovery of his infertility together with the frustration and disruption which ignorance and sudden shock of discovery brought to the marital relationship...” (בעמודים 25-24 לפסק הדין; ההדגשה הוספה). באופן דומה, בענין Smith v. Barking, Havering and Brentwood Health Authority, אשר גם הוא נזכר לעיל, קבע בית המשפט כי לא הוכח קשר סיבתי בין השיתוק בו לקתה התובעת בעקבות ניתוח שעברה, לבין המחדל שבאי דיווח על סיכון של 25% ללקות בנכות האמורה בטרם בוצע הניתוח. חרף דחיית התביעה כאמור, פסק בית המשפט לתובעת סכום של 3,000 ליש"ט בגין הזעזוע הנפשי שנגרם לה כאשר התברר לה כי לקתה בנכות קשה, אשר כלל לא הוזהרה כי היא עלולה להתרחש. מקרה אחר בו הגיע בית המשפט לתוצאה דומה הוא פרשת Lachambre v. Nair [1989] W.W.R. 746, המתוארת בספרו הנ"ל של Englard (בעמוד 172, הערת שולים 19). בפרשה זו קבע בית המשפט, כי לא הוכח - הן על פי מבחן אובייקטיווי והן על פי מבחן סובייקטיווי - כי התובע לא היה מסכים לביצוע הפרוצדורה הרפואית אשר נדונה שם, גם אם היה נמסר לו כל המידע הרלוונטי. אף שלא הוכח כל נזק ממון עקב העוולה, נפסק לתובע פיצוי בסך 5,000$, בשל העובדה שהופרה זכותו של התובע לקבל את המידע הרלוונטי בטרם יבוצע בו הטיפול הרפואי. לסיכום נקודה זו, המגמה העולה מפסקי הדין האמורים עולה בקנה אחד עם מסקנתי כי יש להכיר בחובה לפצות בגין עצם הפגיעה באוטונומיה. 26. הגעתי לסופו של הדיון בשאלת זכותו של חולה לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה עקב הפרת החובה לקבל את הסכמתו מדעת לטיפול רפואי. הגעתי למסקנה, כי יש מקום להכיר בחובה לפצות את החולה על פגיעה זו. אכן, אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור האם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש "מחיר" לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו מבלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על ידו (ראו M. Flick “ COMMENT: The Due Process of Dying” 79 Calif. L. Rev. 1121 (1991) at p. 1141). כפי שמציינת ד' ברק-ארז בספרה עוולות חוקתיות (תל אביב, תשנ"ד), הרי ש"אם דיני הנזיקין נועדו להגנת האינטרסים ששיטת המשפט חפצה ביקרם, הרי שבהתאם להשקפות בנות זמננו, הגיעה העת לפרוש את חסותם גם על זכויות הפרט" (בעמוד 157). פגיעה באוטונומיה - בנוסף לנזק גוף עקב התרשלות בטיפול הרפואי 27. כאן המקום להתייחס לחשש אותו מעלה חברתי, השופטת ביניש, לפיו ההכרה בזכות החולה לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה עלולה באורח פרדוקסלי להביא ל"...צמצום הפיצוי לחולה הניזוק והסתפקות בפיצוי הנומינלי בגין ראש נזק זה", וזאת נוכח הסכנה כי בתי המשפט ימנעו "...מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של קשר סיבתי". דברים אלה מניחים, ולהנחה זו אני מסכים, כי במישור העקרוני ראשי הנזק בגין פגיעה באוטונומיה ונזק הגוף שנגרם לחולה הם ראשי נזק מובחנים, הבאים האחד בנוסף או בהשלמה לשני, ולא האחד במקום השני. אכן, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו בא לשמש תחליף לפיצוי בגין נזק גוף. הוא בא להשלים את הפיצוי האמור, ולהשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו, במידה הטובה ביותר אותה ניתן להשיג באמצעות פיצוי כספי. אכן, במקרים רבים בהם תעלה תביעה לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, לא יהיה זה הסעד העיקרי המבוקש, והציר העיקרי של התביעה יהיה זכותו של החולה לפיצוי בגין נזק גוף שנגרם בגין הטיפול הרפואי ללא "הסכמה מדעת" של החולה. במסגרת זו, יהיה צורך לברר לא רק את השאלה האם הופרה, בנסיבות הענין, החובה לספק לחולה את כל המידע הנחוץ לו לצורך הכרעה בדבר קבלת הטיפול. על הצדדים - כמו גם על בית המשפט - יהיה מוטל גם להתמודד עם שאלת הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם. אכן, במקרים רבים עיקר הראיות והדיון המשפטי יוקדש לשאלה אחרונה זו. אך, האם במצב דברים זה יש יסוד לחשש כי בתי המשפט יבחרו בדרך "הקלה", כביכול, ויקבעו, ללא הנמקה ממשית, כי אין קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם, וזאת על רקע הידיעה כי לתובע עומדת זכות לפיצוי מסויים בגין הפגיעה בזכותו לאוטונומיה? נראה לי, כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. לדעתי, ראוי וניתן לתת לשופטי הערכאות הדיוניות את האשראי כי לא יקפחו את זכויותיו המהותיות של חולה אשר נגרם לו נזק בר פיצוי בגין טיפול רפואי שלא על פי הסכמתו מדעת. אין לשכוח גם, כי פסקי הדין בעניינים אלה נתונים לביקורת של ערכאת ערעור. הנמקה בלתי מספקת לקביעה כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק לא תוכל לעמוד במבחן הביקורת. לא למותר לציין, כי בשני המקרים האנגלים אשר הבאתי, בהם נקבע כי אין קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק, ונפסק (בין השאר) פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, הקדיש בית המשפט דיון מפורט לשאלת הקשר הסיבתי. לא ניתן לזהות בפסקי הדין "בריחה", כביכול, מהתמודדות עם שאלה לא קלה זו. סיכומה של נקודה זו, אינני סבור כי ישנו יסוד ממשי לחשש אותו מביעה חברתי. אין בו כדי לשנות את מסקנתי כי ראוי להכיר בראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה כראש נזק עצמאי, אשר עומדת בגינו זכות לפיצוי לחולה אשר הופרה החובה למסור לו את המידע הנדרש. גובה הנזק בפגיעה באוטונומיה - כללית ובענייננו 28. משקבעתי כי קיימת החובה לפצות בגין הנזקים הנובעים מן הפגיעה באוטונומיה, אעבור לשאלת הוכחת הנזק והיקפו. מטבע הדברים, הסוגיות הנוגעות להוכחת הנזק ושיעורו נחתכות על פי נתוניו של המקרה האינדיבידואלי ומן הראיות שבפני בית המשפט. אמת המידה המהותית הקובעת ברגיל את היקף הפיצויים להם זכאי הניזוק היא אמת המידה של השבת המצב לקדמותו. אמת מידה זו היא אינדיבידואלית. היא מחייבת להידרש לעוצמת הפגיעה שנגרמה לניזוק הספציפי (ראו דברי בע"א 2934/93 סורוקה נ' הבאבו, פ"ד נ(1) 675, 692). במקרים מן הסוג העומד לדיון, יתבטא הנזק בעיקר בתגובתו הנפשית והרגשית של התובע לכך שנעשה בגופו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת, ולהתממשותם של סיכונים אשר כלל לא הובאו בפניו בטרם הסכים לביצוע הטיפול (ראו בספרו הנ"ל של Englard, בעמוד 164). בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל, מאי מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית. באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה. ברור, כי מדובר בהנחיות כלליות בלבד. המדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיווי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות הענין, ועל התרשמותו של בית המשפט. על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים (ראו, לגישה דומה, Alexander v. Home Office [1988] All E.R. 118, at p. 122). לסיכום נקודה זו, יפים לכאן, בשינויים המחויבים, דבריה של ד' ברק-ארז בספרה עוולות חוקתיות (תל אביב, תשנ"ד). ביחס להערכת הנזק בשל פגיעה בזכות חוקתית ערטילאית, אומרת המחברת (שם, בעמודים 277-276), כי: "הפיצוי יתבסס על הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות הענין. נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדוייקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת ביחס לנזקים התוצאתיים - הפיזיים או הכלכליים. הוכחה כזו אינה אפשרית, מאחר שאין אמות מידה לתחושות כלליות ולא חולניות של עלבון וצער. בתי המשפט יצטרכו להיזקק להערכה שתתבסס על נסיבות העניין וגם על נסיון החיים של השופטים. הפיצויים לא יהיו סמליים. הם יהיו מושתתים על ההנחה שנגרם נזק ... מצד שני, אין לחרוג מן העקרונות הנזיקיים ולפסוק פיצויים שמנותקים מההפרה הקונקרטית ומנסיבותיה. סכום הפיצויים לא יכול, ואף לא צריך, לשקף את ערכה האוניברסלי של הזכות ... בתחום דיני הנזיקין, הפיצוי נקבע בהתאם לנזקו של התובע עצמו, ולא בהתאם לערכה של זכותו מנקודת ראותו של הזולת". ודוק: דברים אלה נאמרו במסגרת תיזה כללית לפיה יש להכיר בזכותו של אזרח לפיצוי מקום בו פגעה הרשות שלא כדין בזכות חוקתית שלו. שאלה חשובה זו, הנוגעת להכרה השיפוטית בקיומן של "עוולות חוקתיות", אינה עולה במקרה שבפנינו, ואינני נדרש לנקוט לגביה עמדה. עם זאת, דברי המחברת ביחס לסוגיית הפיצויים והערכת שיעור הנזק עקב הפגיעה בזכות החוקתית, יפים - בשינויים המחויבים - גם לסוגיה שבפנינו, בה נדרשים אנו לקבוע את גובה הפיצוי בגין עוולת רשלנות, ויש בהם כדי לבטא את עיקרי השקפתי בסוגיה זו. 29. במקרה שבפנינו, לא הובאו ראיות מפורטות על הנזק שנגרם למערערת. בעובדה זו לבדה אין כדי לשלול את זכותה של המערערת לפיצוי בגין הנזק הכללי של פגיעה באוטונומיה. זאת, הואיל וכאשר מדובר בנזק כללי, להבדיל מנזק ממון, עשוי בית המשפט לפסוק, בנסיבות המתאימות, פיצוי כספי מסויים גם בהעדר הוכחה מפורטת של נזק ממשי. ברוח זו פסק בית המשפט העליון בענין מצראווה, אותו הזכרתי לעיל. באותו ענין נדונה תביעת נזיקין של אשה כנגד בעלה לשעבר, אשר גירש אותה בעל כורחה, בניגוד להוראת סעיף 181 לחוק העונשין, התשל"ז1977-. לא הובאו כל ראיות מטעם התובעת לענין הנזק שנגרם לה בשל כך. השופט גולדברג קבע, כי חרף עובדה זו, הרי שלא יכול להיות ספק כי נגרם לתובעת סבל בשל גירושים כפויים אלה. השופט גולדברג קבע, בנסיבות אלה, כי: "גם בהעדר ראיות על נזק ממשי שנגרם לתובעת, היה על בית המשפט לפסוק פיצוי מוערך על נזק כללי שבוודאי נגרם לה כתוצאה מהתרת המשיב את קשר הנישואין על כורחה" (בפיסקה 9 לפסק הדין). לפיכך, קיבל השופט גולדברג את ערעורה של התובעת, בכל הנוגע לעילה הנזיקית עליה סמכה את תביעתה, והעריך את הנזק הכללי שנגרם לה עקב גירושיה בסך 30,000 ש"ח. באופן דומה פסקה השופטת נתניהו בענין כרמלי הנ"ל. באותה פרשה היה מדובר בתביעה על רקע אשפוז כפוי של התובעת בבית חולים לחולי נפש. התובעת ביססה את תביעתה על העילה של הפרת חובה חקוקה. בין השופטים היתה מחלוקת בשאלה האם ניתן היה לבסס בנסיבות הענין תביעה על עילה זו, נוכח קיומן של הגנות ספציפיות לגבי העוולה של כליאת שווא. שופטי הרוב השיבו לשאלה זו בשלילה, ולא נדרשו כלל לשאלת הנזק שנגרם לתובעת. השופטת נתניהו, אשר השיבה בחיוב לשאלה האמורה, התייחסה לשאלת הנזק. היא קבעה (בעמוד 772 לפסק דינה), כי נזק ממון לא הוכח, ואולם "נזק כללי נגרם מעצם כליאתה בכפיה (של התובעת - ת"א) בבית חולים לחולי נפש. נזק כזה אינו טעון הוכחה". השופטת נתניהו קבעה, אפוא, את שיעור הנזק בדרך של אמדן, והעמידה אותו על 10,000 ש"ח, נכון ליום פסק הדין (30.5.84). העיקרון העולה מפסקי דין אלה יפה גם למקרה שבפנינו. פסקי הדין האמורים מתייחסים לעוולה של הפרת חובה חקוקה. בדומה לעוולת הרשלנות, בה אנו דנים כאן, אחד מיסודותיה של עוולה זו הוא יסוד הנזק. בכך לא היה כדי למנוע פסיקת פיצויים, בגין הנזק הכללי הנובע מן הפעולה המזיקה. אכן, בכך משתקף העיקרון הכללי, לפיו במקרים רבים אין צורך בראיה על הנזק הכללי והיקפו, שכן קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה על ידי המזיק. ברוח זו נאמר ב - Restatement of the Law Second (Torts) בהערה a לסעיף 904, כי: “In many cases in which there can be recovery for general damages, there need be no proof of the extent of the harm, since the existence of the harm and its extent is inferred as a matter of common knowledge from the existence of the injury as described”. ובהערה b לסעיף 912 נאמר באופן דומה על נזקים בלתי מוחשיים, כי: “In these cases the trier of fact can properly award substantial damages as compensation for harms that normally flow from the tortious injury even without specific proof of their existence, such as pain from a blow or humiliation from a scar. Evidence to prove that the harm is greater or less than ordinarily follows is admissible. The most that can be done is to note such factors as the intensity of the pain or humiliation, its actual or probable duration and the expectable consequences”. נוכח עקרונות אלה, הייתי פוסק למערערת פיצוי מסויים בגין הפגיעה בזכותה לאוטונומיה. אכן, עמדתי על כך, שנסיבות מתן ההסכמה על ידי המערערת לא עומדות בדרישות להסכמה מדעת. גם אם למערערת היתה ידיעה כללית על כך שיש לבצע ביופסיה בכתפה, הרי שעל הכוונה לבצע את הביופסיה בזמן ובמקום בהם נעשתה למדה המערערת רק סמוך מאד לביצוע הפרוצדורה, בהיותה בחדר הניתוח. בכך לא התאפשר למערערת להפעיל שיקול דעת של ממש בדבר ביצוע הפעולה האמורה בגופה, ונפגעה זכותה היסודית לשלוט על שייעשה בגופה. נוכח מכלול נסיבות הענין, ובהעדר ראיות מפורטות על הנזק שנגרם למערערת כתוצאה מהפגיעה האמורה, הייתי מעמיד את הפיצוי בגינה, בהתחשב בכלל הנסיבות, על סך של 15,000 ש"ח. התוצאה לאור כל האמור לעיל, הייתי מקבל את ערעורה של המערערת ועל סמך כל המבואר לעיל פוסק לה פיצוי בסך 15,000 ש"ח. בנסיבות הענין, הייתי מחייב את המשיבים לשאת בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. האם יש לפצות את המערערת בגין התרשלות המשיבים בקבלת הסכמה מדעת לביצוע ניתוח בכתפה, ואם כן - בגין איזה נזק? אלה הן השאלות העומדות בפנינו. חברַי נחלקו בדעותיהם. בעוד השופטת ד' ביניש בדעה כי המערערת לא היתה מסכימה לניתוח אילו נתבקשה הסכמתה מדעת ולפיכך יש לפצותה בגין כל הנזק שנגרם לה עקב הניתוח, סבור השופט ת' אור כי המערערת היתה מסכימה לניתוח ולפיכך אין לפצותה על נזקיה. עם זאת, מכיר הוא בראש נזק חדש של פגיעה באוטונומיה, ומציע לפצותה רק על פגיעה זו. צר לי על שאינני רואה חלק מן הסוגיות שלפנינו עין בעין עם חברַי אף שקיימות נקודות מגע בין גישותינו. לצורך הדיון בסוגיות שלפנינו, יוצאת אני מתוך מערכת הנחות עובדתיות ומסקנות שהוסקו מהן, כפי שנקבעו, על ידי חברתי השופטת ד' ביניש, לה הסכים חברי השופט ת' אור. ההנחה הראשונה היא, כי לא היתה רשלנות רפואית בהחלטה לבצע את הניתוח, בניתוח עצמו ובטיפול שלאחריו. ההנחה השנייה היא, כי אין מדובר בעילת תקיפה עקב אי קבלת הסכמה מדעת של המערערת לניתוח, אלא ברשלנות. ההנחה השלישית היא, כי היתה רשלנות מצד המשיבים בכך שלא התקבלה הסכמה מדעת של המערערת לניתוח. מה הן השלכותיה של רשלנות זו? לצורך הדיון בשאלה זו תובאנה העובדות בקצרה: העובדות 2. כחודש וחצי לפני הניתוח, נבדקה המערערת בקופת חולים ונמסר לה על ממצא חשוד בכתפה המצריך ביופסיה בניתוח. לא נקבע תור לניתוח זה; הרופא לא הצביע על דחיפות הניתוח שאמור היה להיות אלקטיבי; ובמשך התקופה שחלפה מאז הבדיקה, לא נעשה דבר לקראת הניתוח בכתף ולא נקבע מועד לביצועו. ביום 7.1.89 אושפזה המערערת בבית החולים, לשם ביצוע ניתוח ברגלה. במשך יומיים מאז הגיעה לבית החולים, נעשו כל הסידורים הדרושים לקראת ביצוע הניתוח ברגל. מן הרישומים עולה, כי לא נעשו בדיקות הקשורות בכתף ואין כל רישום בדבר התייעצות בבית החולים בקשר להחלפת הניתוח ברגל בניתוח בכתף. בהיות המערערת בחדר הניתוח, עובר לניתוח ברגל, ולאחר שקיבלה תרופות הרגעה וטשטוש, נתבקשה ונתקבלה הסכמתה לביצוע ניתוח בכתף במקום ניתוח ברגל. לא עולה מחומר הראיות כי נמסר לה מדוע יש להחליף את הניתוח ברגל בניתוח בכתף; מה היא דחיפות הניתוח בכתף המצדיקה עריכתו דווקא אז ובמקום הניתוח ברגל; ומה שחשוב לא פחות, לא נמסר לה מה הם הסיכונים הכרוכים בביצוע ניתוח בכתף. הניתוח בכתף בוצע והמערערת נותרה עם כתף "קפואה", כשהיא סובלת מנכות. המקרה והבעייתיות המתעוררת בגדרו 3. כפי שציין חברי, השופט ת' אור, לא אמרה המערערת דבר וחצי דבר בשאלת הסכמתה או אי הסכמתה לניתוח אילו נתבקשה הסכמתה מדעת, מאחר ולגרסתה - שלא נתקבלה על ידי בית משפט קמא - לא ידעה כלל על הניתוח בכתף העומד להתבצע בה. בית משפט קמא לא האמין לה ואין מקום להתערב בקביעתו זו; אף על פי כן, עדיין עומדים אנו בפני תעלומה, מה היתה עושה אילו נתבקשה הסכמתה מדעת בתנאים המתאימים ולאחר שהוסברו לה הסיכונים והסיכויים שבפעולה הרפואית. גם אילו העידה על נושא זה, ספק אם ניתן היה לייחס לכך משקל של ממש ואילו אמרה שלא היתה מסכימה, איזה ערך היה לכך? (על כך להלן). עם זאת, ניתן להיעזר בעובדות סביבתיות אובייקטיביות המתייחסות למקרה. ההמלצה לעבור ניתוח בכתף ניתנה למערערת כחודשיים לפני ביצוע הניתוח. במשך תקופה זו לא עשתה היא מאומה כדי לקדם את ביצוע הניתוח. לא נאמר לה כי יש דחיפות בניתוח; היא לא הביעה רצונה לבצע ניתוח בכתף כאשר נאמר לה כי היא זקוקה לכזה; היא לא קבעה תור לניתוח כתף; נהפוך הוא, היא קבעה תור לניתוח רגל, והעדיפה ביצוע ניתוח זה על פני ניתוח בכתף. מכאן, שמבחינה סובייקטיבית, לא עולה מן החומר שלפנינו כי המערערת הכינה עצמה לניתוח בכתף מאז הומלץ בפניה לעשותו, וזאת, למרות חלוף הזמן. בחינת התנהגותה באספקלריית החולה הסביר אף היא תעמיד בפנינו קושי. כיצד נדע מה החולה הסביר היה מחליט, אם אין לנו שום אינדיקציה בחומר הראיות בדבר הסיכונים שבניתוח. לא הוסברו לה ולא הובאו בפניה סיכונים כאלה ולא הובאה עדות רפואית לבית המשפט האומרת כי לא קיימים סיכונים כלשהם. אמנם, אין ללמוד מן התוצאה המאוחרת - כתף קפואה - על הסיכון שהיה כרוך בביצוע הניתוח, אולם המשיבים לא האירו את עיני בית המשפט בשאלה אם סיכון כזה היה נדיר או שכיח, או אם צריך היה למסור לחולה על קיומו אם לאו. בהעדר נתונים אלמנטריים המנחים התנהגות חולה סביר באותן נסיבות, כיצד נקבע מה היה מחליט אותו חולה סביר? מה לי יותר מאשר חילוקי הדעות בין חברַי שהאחד סבור כי המערערת לא הייתה נותנת את הסכמתה והשני סבור, שהיתה נותנת אותה. אין מדובר כאן בחילוקי דעות לגיטימיים בין שופטים, המובילים לא אחת למסקנות שונות, אלא מדובר בהערכה שונה של אפשרות עובדתית היפותטית, באשר לסוג ההחלטה שהיתה מתקבלת על ידי חולה, בנסיבות שלא התקיימו. חברַי פרסו - כל אחד - שורת נימוקים להערכה אליה הגיע. הנמקותיו של כל אחד מהם נכבדות הן, אלא שבעיני, אין בהן כדי לאפשר הכרעה לכאן או לכאן. כל מה שיש בהן, מצביע על כך שקיימות שתי אופציות וששתיהן אפשריות. כיצד נכריע את הדין במצב כזה ומה הן השאלות הדורשות מענה? האם אילו הוסבר למערערת הצורך בניתוח באותה עת והסיכונים הכרוכים בו היתה היא מסכימה לו? על מי נטל ההוכחה - עליה שלא היתה מסכימה או על הרופאים שהיתה מסכימה? מהי מידת ההוכחה הדרושה? האם יהיה זה עודף הסתברות שמעל ל50%-? האם מידה פחותה מזו? האם נטיל אחריות על הרופאים משום שלא קיבלו הסכמה מדעת, ללא קשר לשאלה מה היתה המערערת עושה אילו נתבקשה הסכמתה כדין? האם נטיל עליהם אחריות משום הנזק הראייתי שגרמו לה בכך שלא קיבלו ממנה הסכמה מדעת ואין היא יכולה להוכיח מה היה קורה אילו? שאלות אלה ואחרות מנסרות בחלל ענייננו ואין להן מענה מוסכם אחד, לבד מכך שיש לקבל מחולה הסכמה מדעת לטיפול בו, ומחולה זו לא נתקבלה הסכמה כזו. 'הסכמה מדעת' 4. כיום, דומה שאין חולק על כך כי על רופא לקבל הסכמה מדעת של חולה לטיפול רפואי בו ככלל, ולביצוע ניתוח בגופו בפרט. כלל זה מוצא את ביטויו בספרות (ראו למשל M.M. Shultz “From Informed Consent to Patient Choice: A New Protected Interest” 95 Yale L.J. (1985) 219, 220-223; כמו כן, D. Giesen International Medical Malpractice Law (Dordrecht, 1988) §§ 486-490; M. Jones Medical Negligence (London, 1996) § 6.001; ע' שפירא, "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד (התשמ"ט) 225); בפסיקה (ראו ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ"ד מ(2) 384; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497); בדברי חקיקה (ראו למשל, חוק זכויות החולה, התשנ"ו1996-, פרק ד' שכותרתו "הסכמה מדעת לטיפול רפואי", סעיפים 13-16; חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א1991-, סעיף 4(א); חוק השימוש בהיפנוזה, התשמ"ד1984-, סעיף 5; חוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג1953-, סעיף 6א(ב); וכן, תקנות בריאות העם למיניהן); ובאתיקה הרפואית. כלל זה מעוגן בתפיסת היסוד של החברה על זכותו של האדם