פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: רקע והליכים 1. העותרת הינה קצינה בשירות קבע בצה"ל. היא התגייסה לצבא בשנת 1984 וסיימה את תקופת שירותה הצבאי בשנת 1987 בדרגת סגן. בשנת 1995 חזרה לשורות הצבא כקצינה בדרגת סרן בחיל התחזוקה. בשנת 1998 שובצה לתפקיד במחלקת אחזקה בחטיבת הלוגיסטיקה בצה"ל. 2. הרקע להגשת העתירה טמון באי נכונותו של צה"ל להמשיך ולהאריך את שירות הקבע של העותרת, לאחר שקבע כי אין מקום לקדמה בדרגה ולשבצה בתפקיד המתאים לדרגה זו. על פי העתירה, החלטה זו של הצבא פוגעת בכללי יסוד של המשפט הציבורי בדבר הבטחות מינהליות ועקרונות יסוד של הגינות ויושר, והיא נגועה בשיקולים פסולים שדינם להתבטל. העתירה מבקשת, איפוא, כי בית המשפט יורה לרשויות הצבא לבטל את החלטתם לשחרר את העותרת משירות קבע בצה"ל, להעניק לה דרגה, ולשבצה בתפקיד ההולם את כישוריה. מכוח צו ביניים שהוצא עם הגשת העתירה, ממשיכה העותרת בשירותה בצה"ל עד עתה בתפקידים שונים, כפי שיובהר להלן. עובדות רקע 3. עם חזרתה של העותרת לצבא בתנאי שירות קבע בפברואר 1995 הוענקה לה דרגת סרן והיא שובצה לעבודה באגף הטכנולוגיה. בספטמבר 1998 שובצה לתפקיד במחלקת האחזקה בחטיבת הלוגיסטיקה. מאז פברואר 1999 נתקיימו לגביה דרישות פרק הזמן המינימלי, הנדרש לקבלת דרגת רס"ן. מפקדיה היו מרוצים מתיפקודה והמליצו על קידומה לדרגת רס"ן ועל הארכת שירותה ללא תנאים (סיכומי ראיונות של סא"ל אבי אדרי ותא"ל אלי אהרוני מיום 23.9.99, 25.11.99 ו-1.2.00, נספחים ב', ג' ו-ד' לעתירה). להמלצת תא"ל אהרוני לקדם את העותרת בתפקיד נתקבלה הסתייגות מטעם קצין תחזוקה ראשי לאור הערכות תיפקוד בינוניות שקבלה העותרת ממפקדיה בעבר, אשר בכולן זכתה, לדבריו, להערכות שנפלו מן הממוצע. חרף זאת, דבק תא"ל אהרוני בעמדתו הראשונית כי העותרת ראויה לקידום. זאת ניתן ללמוד מסיכום ראיון נוסף שקיים תא"ל אהרוני עם העותרת בפברואר 2000. במהלך הראיון בקשה העותרת כי תיבחן אפשרות שיבוצה למרכז מיחשוב טכנולוגי לוגיסטי (ממט"ל). בסיכום אותה פגישה קבע תא"ל אהרוני כי העותרת תתראיין לאותו תפקיד, ואם לא תשובץ אליו, כי אז, כפי שנרשם בתרשומת, "תשובץ לתפקיד רס"ן בחטיבת הלוגיסטיקה במהלך קיץ 2000". גם בתקופה קודמת בהרבה ניתנו הערכות חיוביות לעבודתה של העותרת (סיכומי ראיונות עם אל"מ צביקה גורן מיוני ואוקטובר 1997). חרף הערכות אלה, מסלול קידומה של העותרת נקטע ולא התממש. 4. ביום 31.3.01 שגרה העותרת מכתב תלונה שהופנה אל המשיב 3, ראש אגף הטכנולוגיה, האלוף אהרן זאבי פרקש. במכתב זה התלוננה על התנהגות בלתי הולמת של המשיב 2, תת אלוף זכריה חי, כלפיה, בעת היותו מפקדה הישיר. המשיב 2, שימש אותה עת ראש מחלקת אחזקה, ולימים התמנה קצין חימוש ראשי. במכתב התלונה תיארה העותרת את התבטאויותיו הבוטות והגסות של המשיב 2 כלפיה במהלך פגישה ביניהם ביום 20.3.00, תוך שזה השמיע בפניה דברי בקורת וטענות על הזמן המועט שהיא מקדישה לעבודתה בצבא. אלה מדבריה במכתב התלונה: "בתקופה האחרונה ובסמוך לעזיבתו הפתאומית של מפקדי, סא"ל אבי אדרי את תפקידו, נתקלתי בהתנהגות בוטה וטורדנית מצד רמ"ח אחזקה, אל"מ זכריה חי, אשר שמה לאל ומפרה ברגל גסה את הנחיות הרמטכ"ל... באותו מעמד, השתמש כלפי רמ"ח אחזקה בביטויים גסים (Fuck), בתנועות ידיים מגונות מספר פעמים, באיומים (אם היית גבר הייתי קם עכשיו ומכניס לך מכות) ובשפה זולה, תוך צעקות רמות. כל זאת בנוכחותו של מ"מ רע"ן אחזקה, רס"ן סמי אביטל. כאשר התלוננתי על כך שכואב לי הראש, אמר בתגובה: "אני מקווה שלא קלקלתי שום דבר לבעלך להיום בערב". היא מסיימת את מכתב התלונה באמירה: "אני פונה אליך, המפקד, לשמור ולתבוע את כבודי, כפי שראוי לכל אדם". למכתב התלונה צרפה העותרת את פנייתו הכתובה מיום 1.11.99 של הרמטכ"ל אותה עת, שאול מופז, למפקדי צה"ל, שעניינה חובת השמירה של מפקדי צה"ל על כבודם של חיילי צה"ל, וחובתו של הצבא להתמודד בגילויי אלימות מילולית ופיזית כאחד. 5. בעקבות הגשת התלונה, נערך עימות שנכחו בו, מלבד העותרת, גם משיב 3, וכן רס"ן אביטל שהיה נוכח בארוע נשוא התלונה, המשיב 2, וסא"ל דליה קוטאי, ראש ענף סגל בחטיבת משאבי אנוש במטכ"ל. ביום 27.6.00 הודיע משיב 3 במכתב כי הוא רואה את הפרשה נשוא התלונה כסגורה, והוסיף: "לא ניתן היה להכריע לכל אורך הדרך באשר לצדקתו המוחלטת של צד זה או אחר בארוע, מה עוד שכלל הגורמים המעורבים הביעו נכונותם במקרה שידרשו, להוכיח את צדקתם. לאור זאת, רואה ר' אט"ל בפרשה כסגורה... והביע תקוותו להירתמות כלל הצדדים לפתיחת דף חדש במערכת היחסים ביניהם להמשך ביצוע כל המשימות". (נספח י' לעתירה). אותה עת, התראיינה העותרת לתפקידים שונים בתקן רס"ן, אך לא נמצא לה תפקיד. לאור זאת, זומנה במהלך ספטמבר 2000 לראיון עם קצין תחזוקה ראשי. בסיכומו של הראיון נקבע כי היא תמשיך להתמודד על תפקידים שונים עד ליוני 2000, ואם לא יימצא לה תפקיד, תשוחרר מהצבא. בעקבות זאת, היא המשיכה להתראיין לתפקידים שונים, אך גם נסיונות אלה לשיבוצה בתפקיד מתאים לא העלו דבר. 6. בעקבות זאת, פנתה העותרת באמצעות באת כוחה ביום 2.7.00 לרמטכ"ל. היא פירטה בפניו את עובדות הארוע נשוא תלונתה, וציינה כי הדברים הקשים שהטיח בה אל"מ זכריה היו קשורים לשעות עבודתה המצומצמות יותר ביחס לגברים בשים לב לכך שהיא אם לילדים. היא קבלה על כך שהוא לא התנצל על התבטאויותיו ועל כך כי קידומה בדרגה התעכב. העותרת פנתה גם לפרקליטות הצבאית, אשר במכתב תשובתה מיום 5.4.01 לא ראתה לנכון להמשיך ולטפל בענין זה, אף שהורתה לבדוק אי התאמות בגרסתו של רס"ן אביטל שעלו באשר לפרטי הארוע נשוא התלונה. ביום 27.2.01 פנתה העותרת גם לנציב קבילות חיילים בטענה כי קידומה מתעכב בשל תלונה שהגישה נגד אחד ממפקדיה. במקביל לכך, המשיכה להתמודד על תפקידים שונים בתקן רס"ן, ובין היתר, על תפקיד ראש מדור בענף תכנון אמצעים באגף התכנון. ממכתבו של ראש מחלקת התכנון, אל"מ חיות, מיום 20.5.01 עולה כי מתוך שבעה מועמדים בתחילת הדרך ושלושה מועמדים סופיים בסופה, נמצאה העותרת המועמדת המתאימה ביותר לתפקיד. כך עולה גם מסיכום ראיון עם אל"מ דוידזון, סגן קצין תחזוקה ראשי, מיום 17.6.01 (נספחים יז', ויח' לעתירה). חרף כל אלה, העותרת לא קבלה את התפקיד. גם נסיונות אחרים לשיבוצה לא עלו יפה. בינתיים, המשיב 2, מושא תלונתה של העותרת, מונה לקצין חימוש ראשי, ומינוייה לתפקיד באגף התכנון היה כפוף לאישורו. 7. ביום 29.7.01 התקבלה תשובת נציב קבילות חיילים לתלונת העותרת, ואלה עיקריה: "על יסוד ממצאי בירורי, מצאתי כי במהלך חודש פברואר 2000 הבטיח תא"ל אלי, רח"ט לוגיסטיקה, כי תקודמי לתפקיד רס"ן במסגרת חטיבת הלוגיסטיקה. מלשון ההבטחה עולה כי אין מדובר בהצהרת כוונות גרידא, אלא בהתחייבות מפורשת וברורה שמלמדת על כוונה ליצור חיוב משפטי... לא ניתן לומר כי הבטחה זו ניתנה שלא בסמכות... בעניינך, לא מצאתי כי קיים צידוק לחזרה מן ההבטחה. למרות שאכן קיימות טענות מבוססות למדי בנוגע לאי שביעות הרצון מתפקודך - מדובר בנתונים שהיו ידועים גם בטרם מתן ההבטחה... לפיכך, לא ניתן להשען, בדיעבד, בנושא חוות הדעת אודותייך כדי לאיין את ההבטחה". עם זאת, ציין הנציב כי לא נמצא תימוכין לטענת העותרת כי קימת זיקה בין תלונתה כנגד משיב 2 לבין אי קיום ההבטחה שניתנה לה בענין קידומה לדרגת רס"ן. בסיכומו של דבר, החליט הנציב על שורה של המלצות כדלקמן: (1) רישום מינוי לעותרת לפי תקן רס"ן החל מיום 1.7.00, ותשלום הפרשי שכר בתוספת פיצוי בגין פיגור על יסוד רישום זה; (2) לבחון מחדש אפשרויות שיבוצה של העותרת לתפקיד רס"ן, ולו לתקופת נסיון. עם זאת, הנציב נמנע מלהורות לצבא להעדיף את העותרת על פני קצינים אחרים. (3) אם לא ימצא לעותרת תפקיד והיא תיאלץ להשתחרר מהצבא, ינתן לה באורח חריג מענק שחרור של 120% כפיצוי בגין הפרת הבטחה. 8. חרף המלצה זו של נציב קבילות החיילים, לא קודמה העותרת בדרגה ולא שובצה בתפקיד המתאים לתקן הדרגה. משיב 3 החליט לשחררה מצה"ל, החל ביום 8.8.01. בעקבות המלצת הפרקליטות הצבאית, הוארך שירותה בחודש ימים כדי לתת שהות נוספת לחפש תפקיד הולם עבורה. אולם כבר בראיון שנערך לעותרת אצל ראש ענף הסגל באגף הטכנולוגיה ביום 8.8.01 נאמר לה כי הסיכויים קלושים לאתר תפקיד מתאים עבורה, מה גם שאף גורם בצבא אינו מעונין בשילובה תחת פיקודו. באותו יום נערך לה ראיון נוסף עם ראש מחלקת אחזקה בחיל חימוש, אל"מ עוזרי, והובהר לה כי אין סיכוי שתשובץ בתפקיד כלשהו. וכך, התברר לעותרת כי אין כונה לשבצה בתפקיד כלשהו במסגרת הצבא, וכי האורכה שניתנה לא יועדה באופן אמיתי למציאת תפקיד הולם. משעמדו רשויות הצבא על החלטתם לשחרר את העותרת משירות קבע בצה"ל, הוגשה עתירה זו, ובמסגרתה ניתן צו ביניים מכוחו המשיכה העותרת בשירותה הצבאי עד להכרעה בעתירה. גם בעת שהעתירה היתה תלויה ועומדת, נשלחה העותרת לראיונות לצורך שיבוץ לתפקידים שונים בחיל התחזוקה ובחילות אחרים בצבא, אך לדברי הצבא לא נמצא לה תפקיד מתאים. בין לבין, היא שובצה במחלקת התחזוקה והועברה משם בנובמבר 2001. בעקבות העברתה, כאמור, התמנתה לתפקיד זמני כמנהלת איכות בענף בינוי בחטיבת הלוגיסטיקה, אותו היא ממלאת עד עתה; לאור הנתונים שהוצגו, העותרת מבצעת תפקיד זה על הצד הטוב, ולשביעות רצון מפקדיה. השתלשלות דברים לאחר הגשת העתירה 9. ביום 22.5.02 התקיים דיון בעתירה בבית משפט זה. בסיומו של הדיון הוצא צו על תנאי, וצו ביניים שניתן קודם לכן הושאר בתוקפו. בהחלטתנו בסיומו של אותו דיון נאמר, בין היתר: "הבענו בפני באי כח המשיבים את ספקותינו, והצענו כי הענין יובא לעיונו של ראש אכ"א (תוך מתן אפשרות לטעון בפניו בכתב ובעל-פה). באת כח המשיבים הסכימה להצעה זו. אנו מבקשים, אפוא, כי בתשובת המשיבים לצו על תנאי תיכלל גם עמדתו של ראש אכ"א, אלא אם כן - וזו גם המלצתנו - הענין יבוא על פתרונו המוסכם לפני כן". 10. בתשובתה המשלימה, פירטה המדינה את המהלכים שארעו בעקבות החלטה זו. עולה ממנה, כי ראש אכ"א, שהענין הובא לבדיקתו, הורה לערוך בחינה נוספת ומקיפה של תפקידים פוטנציאליים בצבא שניתן לשלב בהם את העותרת. אולם, כעולה מתשובת המדינה, מאמצי הסגל הפיקודי למצוא תפקיד פנוי לעותרת לא צלחו, ואז ראש אכ"א הורה להעמידה כמועמדת לשיבוץ בקיץ 2003. העותרת מסרה את העדפותיה ל-5 תפקידים, אך לא נמצאה מתאימה לאף אחד מהם. התאמתה נבחנה במספר חילות, אולם לא נמצא לה תפקיד. נסיונות חוזרים לשבצה לא הועילו. לאור זאת, הודיע ראש אכ"א באמצעות ב"כ המדינה כי העותרת זכתה להזדמנות הוגנת להתמודד על תפקיד, ומשהדבר לא צלח, וההזדמנות שניתנה לה מוצתה עד תום, החליט על שחרור העותרת משירות קבע בצה"ל, וזאת במענק שחרור מוגדל של 120%. 11. בהודעת עידכון מטעם העותרת מיום 13.2.05 נאמר כי מזה שלוש שנים היא משמשת כמנהלת איכות ענפית בענף בינוי באגף הטכנולוגיה, וזאת לשביעות רצון מפקדיה בעבר ובהווה. ביום 25.4.04 המליץ סא"ל שלום אלפסי, רע"ן בינוי, להעניק לעותרת דרגת רס"ן (נספח א' להודעת העידכון). במהלך השנה החולפת, נשלחה העותרת על ידי הצבא לשלושה קורסים הקשורים בעבודתה, כל אחד בהיקף של 50 שעות, אותם סיימה בהצלחה (תעודות - נספח ב'). בנובמבר 2004 התקיים כנס בינלאומי בנושא עבודתה של העותרת, ובקשתה להשתתף בו אושרה על ידי מפקדה הישיר. בפועל ממלאת העותרת את תפקיד מנהלת איכות ענפית לשביעות רצון מפקדה כיום, סא"ל איתן בניסטי, וזוכה לשבחים על עבודתה המקצועית. להודעה זו השיבה המדינה ביום 6.3.05 כי העותרת מאיישת תפקיד על-תקני בדרגת שכר רס"ן, אשר נתפר במיוחד עבורה כדי שניתן יהיה להעסיקה במסגרת צו הביניים שניתן במשפט. המדינה מודה בתגובתה כי "על פי בדיקה שערכו המשיבים, תיפקודה של העותרת בתפקידה כמנהלת איכות של ענף בינוי הינו טוב, אולם אין היא בולטת ואינה מצטיינת" (סעיף 10). מסכמת ב"כ המדינה את עמדתה (בסעיף 20 להודעתה) כדלקמן: "כאמור לעיל, למרות שביעות רצון מפקדיה מאופן מילוי התפקיד הנוכחי שנתפר עבורה, העותרת אינה קצינה בולטת, היא חסרת ייחוד מקצועי הנדרש לתפקידי חיל הלוגיסטיקה (בעלת השכלה בגיאוגרפיה), אינה בעלת פוטנציאל לקידום, ולכן חסרת אופק שירות בחיל הלוגיסטיקה. לאור האמור, ובהתחשב בכך שתוכנית קיצוץ כח האדם בצה"ל ובחיל הלוגיסטיקה, ומצוקת התפקידים הקימת, רק החריפו מאז נסיונותיה האחרונים של העותרת להשתבץ בתפקיד רס"ן, סיכוייה של העותרת למצוא תפקיד רס"ן בחיל הלוגיסטיקה במקום התפקיד העל-תקני אותו היא ממלאת כיום, הינם נמוכים מאד" טענות העותרת 12. העותרת טוענת כי שחרורה מצה"ל נבע מהחלטה פסולה של הצבא, אשר סירב לקדמה בדרגה ובתפקיד עקב התלונה שהגישה כנגד משיב 2. לטענתה, מדובר בהתנכלות מוסדית מאורגנת ומתוכננת כנגדה עקב פנייתה לגורמים שונים בצבא בתלונה על התנהגותו של משיב 2 כלפיה. תלונה זו, לדבריה, היא שהביאה לכך שלא נמצא לה תפקיד, ואף לא נעשה מאמץ אמיתי בכיוון זה, בניגוד למצב שהצבא מבקש להציג. וביתר פירוט, העותרת מעלה שתי טענות עיקריות: (א) הטרדה מינית: התנהגותו של משיב 2 והתבטאויותיו ביחס לעותרת אינם רק פוגעניות אלא יש להם קווים בעלי אופי מיני, המגיעים כדי הטרדה מינית כמובנה בחוק. על פי הטענה, בביטויים בהם השתמש המשיב 2 כלפי העותרת היה כדי להציג אותה כאובייקט מיני וכדי ליצור סביבת עבודה בלתי נסבלת במובן החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998 בסעיף 3(א)(5)(ג) שלו. הטרדה במסגרת יחסי עבודה היא בעלת אופי חמור במיוחד (עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פד"י נב(1) 650). הנטל על המשיבים בנסיבות הענין להוכיח כי לא התלונה היא שעמדה בעוכרי קידומה של העותרת ושחרורה מהצבא. אם לא יעמדו בנטל זה, כי אז ההנחה המשפטית היא ששחרורה של העותרת מהצבא היה שלא כדין, ויש לבטלו. (ב) הבטחה מינהלית: לעותרת ניתנה הבטחה מינהלית כי היא תקודם בדרגה ותשולב בתפקיד מתאים בצבא, ואין צידוק חוקי לבטל הבטחה זו. היא הומלצה לקידום לדרגת סר"ן, והובטח לה שיבוץ ראוי בתפקיד התואם את הדרגה האמורה. ההבטחה המינהלית ניתנה בסמכות, היוותה התחייבות מפורשת ולא רק הצהרת כוונות, ולא הוכח צידוק שלא לקיימה. אי קידומה של העותרת, למרות ההבטחות שניתנו לה על ידי מפקדיה, פגעו באינטרס הציפייה שלה, ובטאו יחס של חוסר הגינות בגישת הצבא כלפיה. נוכח כל אלה, על הצבא לכבד את ההבטחה שניתנה כפי שקבע גם נציב קבילות החיילים. חזרה מהתחייבות הצבא מהווה התנהגות שלא בתום לב, פרי שיקולים לא ענייניים, ולכן יש להתערב בהחלטת הצבא ולשנותה. טענות המשיבים 13. המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות. הצבא הפעיל שיקול דעת ענייני בהחליטו על שחרורה של העותרת מן השירות, שכן כישוריה אינם טובים במיוחד. לביסוס עמדה זו נטען, ראשית, כי הערכות המפקדים בעניינה של העותרת היו לאורך השנים ברמה בינונית ומטה. בחוות הדעת התקופתיות בין השנים 1997 עד 1999 הוערכה בציונים נמוכים מן הממוצע (מש/3). נתוניה הסוציומטריים של העותרת מצביעים על הישגים בעשירון התחתון בקרב כלל המוערכים, ויש לייחס חשיבות למבדקים אלה. רק במקרים חריגים קודמו לדרגת רס"ן קצינים עם נתונים דומים לאלה של העותרת. על רקע זה כתב קצין תחזוקה ראשי לתא"ל אהרוני כי אין להעדיף את העותרת לתפקיד רס"ן על פי נתוניה. עוד נטען כי אין יסוד לטענה בדבר קשר בין התלונה לבין שיבוץ העותרת בתפקיד. פרק הזמן המינימלי של העותרת לצורך העלאה לדרגת רס"ן הסתיים כבר בפברואר 1999, והיא לא קודמה גם קודם לתלונה בשל חוות הדעת שניתנו בעניינה. הרקע לארוע נשוא תלונה היו טענות קשות של משיב 2 בקשר לתפקודה הלקוי של העותרת ושעות עבודתה שלא הגיעו למיכסה מינימלית על פי סדרי העבודה בצבא. אשר לתלונה גופה, נטען כי תפיסת הארוע נשוא התלונה כמעשה הטרדה מינית הינה חסרת שחר. אפילו נאמרו הדברים המיוחסים למשיב 2 על ידי העותרת, אין בהם כדי להוות הטרדה מינית על פי החוק ולא הוכח קשר סיבתי בין ארוע התלונה לבין אי קידומה של העותרת בדרגה ובתפקיד. שחרורה מן הצבא נבע מנתוניה הלא מוצלחים, שהיקשו עליה את התחרות עם קצינים אחרים, מוכשרים יותר. לטענת המשיבים, בעקבות התלונה והמהלכים שהתנהלו בעקבותיה, לא רק שסיכוייה של העותרת להתקדם לא נפגעו, אלא עניינה זכה לטיפול אף בחריגה מן המקובל. נסיונות השיבוץ של הצבא לא נתמצו בתוך חיל התחזוקה בלבד, אלא התפרשו גם על פני חילות אחרים. נבחנו כ-30 תפקידים ומעלה, בחילות אט"ל, חיל אויר, חיל הים, זרוע היבשה ועוד, והעותרת לא נמצאה מתאימה אף לתפקיד אחד. כאן הראיה, על פי הטענה, להעדר אפשרות אובייקטיבית לקדם את העותרת ולהעדיפה על פני קצינים אחרים בעלי נתונים אישיים מועדיפים. אשר לטענה כי ניתנה לעותרת הבטחה מינהלית מחייבת שהצבא נדרש לכבד נטען, ראשית, כי הצבא קיים את המלצות נציב הקבילות בענין זה בכך שפעל למצוא לעותרת תפקיד הולם, הדבר לא נסתייע מטעמים אובייקטיביים. בכך מומשה, על פי הטענה, עיקרה של ההבטחה המינהלית, ואין לכפות על הצבא פעולה כלשהי מעבר למה שבפועל עשה. שנית, נטען, כי מה שנחזה כהבטחה לא היה בגדר הבטחה מינהלית בת תוקף כלל, שכן לא נתקיימו התנאים המוקדמים הנדרשים כדי להקנות לה תוקף משפטי על פי הילכת "סייטקס". במיוחד נטען כי ראש חטיבת הלוגיסטיקה, אשר לו מיוחסת ההבטחה, לא היה מוסמך לתיתה, אלא כל שהוא רשאי לעשות הוא להמליץ על כך בלבד, בעוד שסמכות הקידום של החיילים נתונה לגורם מוסמך אחר בצבא. ראיית דברי ההבטחה של ראש חטיבת הלוגיסטיקה כמחייבים גורמת גם לאי שוויון במעמדם של קצינים המתמודדים על התפקידים השונים, וחותרת תחת עקרון התחרות ההוגנת הנדרש בהתמודדות על תפקידים במערכת ציבורית. אין לקצין זכות מוקנית להתקדם בדרגה רק משום שפרק הזמן המינימלי לצורך כך חלף, וקידומו בפועל מותנה בעמידה בקריטריונים אובייקטיביים של כשירות תיפקודית, שלא הוכחו במקרה זה. הכרעה המסגרת המשפטית 14. הסעד המבוקש על ידי העותרת הוא לבטל את החלטת הצבא לשחררה משירות קבע בצה"ל, להעניק לה דרגת רס"ן ולשבצה בתפקיד מתאים לכישוריה. השאלה העומדת בפנינו היא - האם יש מקום להתערב בהחלטת הצבא, לבטלה, ולהורות לצבא לפעול להארכת שירות הקבע של העותרת, תוך קידומה בדרגה ומציאת תפקיד הולם לדרגתה. טיבו המשפטי של קשר ההעסקה של חייל בשירות קבע כלפי הצבא והביקורת השיפוטית על קשר זה 15. כבר מקדמת דנא קבע בית משפט זה כי בין חיל בשירות קבע לבין הצבא לא מתקיימים יחסי עובד ומעביד. המשרת בשירות קבע הוא חייל בשירות סדיר, אשר היחסים בינו לבין צה"ל מושתתים על הוראות החוק הצבאי, ופקודות הצבא, ועל הסדרים אחרים על פי דין (ע"א 153/56 וידר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י י' עמ' 1246, 1250; בג"צ 279/72 אילן עובד נ' שר הבטחון, פד"י כז(1) 169). מעמדו של חייל בשירות קבע נגזר, איפוא, מהדין הציבורי, וחרף העובדה שהוא חותם על חוזה שירות קבע עם הצבא, רשאי הצבא ליזום את התרת התחייבותו של החייל לשירות קבע בשל אי התאמה (הוראות פיקוד עליון 3.0501, חלק שני, סעיף 2(א)(ב)). חייל המתנדב לשירות קבע מקבל על עצמו את עולו של המעמד הזה, ועל כן "אין הוא מתקשר בחוזה אלא בהתחייבות לשירות קבע... והצבא יכול ליזום את התרת ההתחייבות", כדברי בית המשפט בפרשת אילן עובד, שם; ראה כמו כן, ר' בן ישראל, דיני עבודה, 2002, כרך ב', עמ' 407. משאין מדובר ביחסי עובד ומעביד, יחסי השירות של חייל בשירות קבע עם הצבא אינם נכנסים לגדר סמכותו של בית הדין לעבודה. מערכת יחסי השירות בין חייל בשירות קבע לבין הצבא איננה חסינה מביקורת שיפוטית. בהיותה נגזרת מהמשפט הציבורי, נתונה מערכת יחסים זו לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק, הבוחן אותה בשים לב לאמות המידה המקובלות של פיקוח שיפוטי על מעשי הרשות הציבורית. במסגרת זו נבחן האם נהגה הרשות הציבורית בעניינו של החייל בגידרי סמכותה ועל פי כללי הפעלת שיקול הדעת ואמות מידה של הגינות המתחייבים מרשות ציבורית, או שמא פעולתה נגועה בטעמים בלתי ענייניים, בחוסר תום לב, או בשרירות. הבחינה תיגזר מטיבו של הנושא העומד לדיון, ובהתחשב באופייה המיוחד של המסגרת הארגונית בה מדובר ובתכליתה. כמקובל בביקורת שיפוטית על מעשה המינהל, לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו הוא, אלא יבחן האם הרשות הפעילה את סמכותה כדין על פי אמות מידה הנהוגות במשפט הציבורי. מידת הריסון הננקטת דרך שיגרה בביקורת שיפוטית על מעשי המינהל חלה, וביתר שאת, בענין מדיניות הצבא ביחס לשירות של חייליו. הצבא מהווה מסגרת שירות מיוחדת עליה מוטלת משימה כבדה ביותר של הגנה על בטחון המדינה. חיילי הצבא הם המשאב האנושי העיקרי והחיוני עליו בנויה המערכת הצבאית, ואין גורם חשוב ממנו לקביעת רמתו ואיכותו של הצבא. כך הוא באשר לכשירותו המבצעית של הצבא, וכך הוא באשר לרמתו הערכית-מוסרית. משכך, הביקורת השיפוטית על מדיניות הצבא באיוש תפקידים צבאיים, ובכלל זה בהתרת התחייבויות אנשי קבע לשרת בצה"ל בשל אי התאמה, מתאפיינת במידת ריסון מיוחדת. כדברי השופט לנדוי בפרשת עובד (שם, עמ' 176): "הכלל הנקוט בידי בית משפט זה הוא שאין הוא שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של רשות מינהלית. כלל זה חייב לחול ביתר שאת על החלטה כזאת הנדונה כאן, כי ענין לנו כאן בנושא של התאמה אישית לתפקיד צבאי, וכאמור, מפקדי החייל, הם ולא אחרים, מסוגלים להעריך את התאמתו בזכות מומחיותם ונסיונם המקצועי". ואכן, "אין להעלות על הדעת, כי בכל הנוגע למינוי נושאי תפקידים צבאיים לסוגיהם, יהיה על הרשויות הפיקודיות בצבא עולו של גורם כלשהו, שאינו בין אלו להם כפופה המערכת הצבאית מכח הוראותיו של חוק יסוד: הצבא". (דברי השופט שמגר בבג"צ 676/82 ההסתדרות הכללית נ' ראש המטה הכללי, פד"י לז(4) 105, 112). את מידת הריסון השיפוטי הנדרש בהליכי המינוי והשחרור בצה"ל ביטא בית משפט זה בסדרה של מקרים נוספים במהלך השנים (ראה בג"צ 4537/90 שושן נ' ראש המטה הכללי, (פד"י נ(4) 416), בו נמנע בית המשפט מלהתערב במינוי אל"מ חורב לתפקיד מפקד בית הספר לקצינים; ובג"צ 3246/92 הר עוז נ' שר הבטחון, (פד"י מו(5) 301), בו נדונה שאלת שיבוצם של בוגרי העתודה האקדמאית לתפקידים שלא במסגרת המקצוע אותו למדו). במסגרת הביקורת השיפוטית, תיבחנה, בין היתר, השאלות האם הליכי איוש משרות, קידום בדרגות, או שחרור כפוי מהצבא נגועים בחוסר תום לב או פגיעה בעיקרי צדק טבעי, או האם נעשו בניגוד לכללים ולנוהלים כתובים המחייבים את המערכת הצבאית. כל עוד נתקיימו אמות מידה אלה, הנוגעות למסגרת הפעלת הסמכות של הרשות המינהלית, ההחלטה אם חייל פלוני ראוי להמשיך בשירותו הצבאי אם לאו הינה בשיקול דעת רשויות הצבא שכן "עליהם מוטלת האחריות לפעולתו התקינה והיעילה של הצבא, ולהם הידיעה המקצועית מה דרוש כדי להשיג מטרה חיונית, זאת בתוך המסגרת ההיררכית הנוקשה של מפקדים ופקודים, והם הקובעים את רמת הסגולות האישיות הנדרשות מחיילי צה"ל לדרגותיהם" (פרשת עובד, שם, עמ' 173). אף ששיקול דעתם של רשויות הצבא בסוגיות אלה הוא רחב ביותר, אין הוא מוחלט. ככל רשות ציבורית, כך גם הגורם המוסמך בצבא הינו נאמן הציבור ומחובת נאמנות זו נגזרת חובתו להפעיל את שיקול דעתו בסבירות, בתום לב, ללא שרירות, ומתוך התחשבות בכל הנתונים הרלבנטיים (פרשת חורב, שם). התערבות כזו ארעה בפרשת תא"ל ניר גלילי, בו נפסלה החלטת הרמטכ"ל לקדמו בתפקיד, משהיא נמצאה לוקה בחוסר סבירות (בג"צ 1284/99 פלונית נ' ראש המטה הכללי, פד"י נג(2) 62, 69-70; השווה מ. שקד, איך הפסיד תא"ל ניר גלילי את קידומו, צבא, חברה ומשפט, עמ' 444, בעמ' 452, 472); במקרה אחר התערב בית משפט זה בשאלות מינויים לתפקידים בשירות בתי הסוהר, שהיא מערכת היררכית בעלת קווי דמיון למערכת הצבאית, כאשר הוכח שהחלטה להעביר אדם מתפקידו נשענה על שיקולים פסולים (בג"צ 651/86 מלכה נ' שר המשטרה, פד"י מ(4) 645). באותו מקרה עתרו שלושה עוזרים אישיים של נציב שירות בתי הסוהר כנגד החלטתו להעבירם מתפקידם, וזאת לאחר שגילה כי התלוננו לשר המשטרה על מעשיו החריגים. בית המשפט הורה על החזרתם לתפקידיהם המקוריים, לאחר שמצא כי השיקולים שעמדו מאחורי הדחתם הינם פסולים ובלתי ענייניים. ענייננו נסב, איפוא, על בחינת כשירות החלטתו של הגורם המוסמך בצבא שלא לקדם את העותרת בדרגה, לא לשבצה בתפקיד ההולם את הדרגה ולשחררה משירות קבע בצה"ל בנימוק כי כישוריה אינם מצדיקים את קידומה ואת השארתה בתפקיד. שיקולי הצבא במבחן הביקורת המינהלית 16. שאלת המפתח בענייננו היא האם החלטת הגורם המוסמך בצבא שלא לקדם את העותרת בדרגה ובתפקיד ולשחררה משירות קבע בטענה כי כישוריה אינם מצדיקים את קידומה מתיישבים עם אמות המידה של תקינות מינהלית על פי כללי המשפט הציבורי. האם החלטה זו התקבלה בתום לב, משיקולים ענייניים, ועל פי אמות מידה של סבירות והגינות. התמקדות בשאלה זו מייתרת את הצורך להתייחס לטיעוני העותרת בדבר הטרדה מינית באופן התנהגותו של משיב 2 כלפיה במהלך הארוע נשוא התלונה, ולחילופין, בטענתה כי החלטת הצבא סותרת הבטחה מינהלית שניתנה לה לקדמה בדרגה ולשבצה בתפקיד הולם. אומר, מעבר לנדרש, כי אינני מקבלת את עמדת העותרת לפיה היה בדברי המשיב 2 כלפיה משום הטרדה מינית וכן אינני מוצאת כי מכתבו של סא"ל אלי אהרוני מ-1.2.00 מהווה הבטחה מינהלית מחייבת, העשוייה לשמש עילה משפטית לתביעת אכיפה של ההבטחה. השאלה אם נתקיימה כאן הטרדה מינית עשויה היתה להיות חשובה בהקשר לאפשרות קיומו של קשר סיבתי בין הגשת התלונה על ידי העותרת לבין ההתרה הכפויה של שירות הקבע של העותרת, כאנלוגיה למצב הקיים ביחסי עובד ומעביד ברוח הוראות סעיף 9 לחוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. על פי הוראה זו, נאסר על מעביד לפגוע בעובד, כאשר מקור הפגיעה הוא, בין היתר, תלונה או תביעה של עובד על הטרדה מינית כמשמעותה בחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998. פגיעה במשמעות חוק זה היא, בין היתר, פיטורין (סעיף 2(א)(5) לחוק). בנסיבות פגיעה כאמור, מוסמך בית הדין לעבודה לתת צו למנוע את הפיטורין אם מצא שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת, לאחר שהתחשב בשורה של שיקולים המפורטים בחוק (סעיף 10(א)(2) לחוק). אף שחוק זה אינו חל כלשונו על מערכת היחסים בין העותרת לבין הצבא, הרי שהעקרונות הקבועים בו עשויים היו לשמש קו מנחה לבחינת אופן הפעלת סמכות הצבא בשחרורה של העותרת אילו היה מדובר בתלונה בדבר הטרדה מינית ואילו הוכח קשר סיבתי בין התלונה לבין התרת התחייבות העותרת לשירות קבע בצבא. בענייננו, הדברים המיוחסים למשיב 2 בארוע נשוא התלונה, הם ללא ספק דברים גסים ובלתי ראויים בכל שיח בין בני אדם, ובמיוחד בשיח המתנהל במערכת עבודה מקצועית בהיררכיה של כפיפות מינהלית. הם חמורים במיוחד כשהם מתרחשים במערכת היררכיה צבאית האמורה להקפיד על התנהלות ראויה ביחסי מפקדים ופקודים, ולהגן בנחישות מפני שימוש לרעה בכח הפיקוד ובאוטוריטה המתלווה אליו. עם זאת, הם אינם בגדר הטרדה מינית, מאחר שהם אינם עונים להגדרת מושג זה על פי סעיף 3 לחוק למניעת הטרדה מינית על חלופותיו השונות. עם כל היות התבטאויותיו של המשיב 2 פוגעניות, בוטות, וגסות, הן לא התמקדו בהקשר המיני, ואין בהן סממנים של הטרדה מינית (השווה ר. קנאי, דיני עונשין, התפתחות ומגמות, עיוני משפט כ"ג, תש"ס, 721; קרמניצר, ל. לבנון האיסור הפלילי על הטרדה מינית - קידוש האמצעי ומחירו, שערי משפט, ב, 285, 293; עש"מ 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פד"י נב(1) 650, 682). עם זאת, אין בדברים אלה כדי לשלול קיומו של קשר סיבתי בין עצם הגשת תלונה כנגד המפקד, לבין התגבשות חוסר הנכונות בצבא לקדם את העותרת ולשלבה בתפקיד מתאים גם בהינתן העובדה כי מדובר בתלונה על התנהגות חריגה, שאינה בגדר הטרדה מינית. שאלה זו תעמוד במוקד הדיון בהמשך. כן ספק גדול בעיני אם אכן ניתנה לעותרת הבטחה מינהלית מחייבת לקדמה ולשלבה בתפקיד מתאים. שאלה גדולה היא אם יש לראות את דבריו של תא"ל אהרוני במכתבו בעקבות הראיון עם העותרת ביום 1.2.00 לשבצה בחטיבת הלוגיסטיקה שתחת פיקודו כהבטחה מינהלית מחייבת מבחינה משפטית, להבדיל אולי, מהתוקף המוסרי שיש לייחס לדבריו, המשקפים גילוי דעת של ממונה ישיר על התאמתה של העותרת לקידום, ונוכח הציפייה הטבעית של פקוד כי הערכתו של מפקדו תתממש הלכה למעשה. השאלה העולה היא האם הבטחה זו ניתנה בסמכות או, שמא אין היא אלא המלצה לגורם המוסמך בצבא לבצע את המינוי. אולם אפילו ניתנה הבטחה מחייבת, הרי גם על פי תפיסת העותרת עצמה, מדובר בהבטחה לטווח של שנתיים בלבד מיום הינתנה, כאשר לפי דבריה, היא עצמה, "הכוונה היא בעיקר להתחייבות מקבל הדרגה לחתום שנתיים נוספות בשירות הקבע" (סעיף 38 לעתירה). שנתיים אלה חלפו עברו מזמן, והעותרת משרתת בפועל בצבא מכח צו הביניים שחרג מעבר לטווח זמנה של ההבטחה, אפילו יש לראותה כמחייבת. ולבסוף, אין להוציא מכלל אפשרות כי אילו נשענה ההכרעה בעתירה על הבטחה מינהלית, אפשר שניתן היה להכיר בכוחו של הצבא להתירה בנסיבות מסוימות, למשל לאור קיצוצים משמעותיים בתקציבים ובמשאבים, שבתנאים מסוימים עשויים להצדיק חזרה מההבטחה (בג"צ 4383/91 שפקמן נ' עירית הרצליה, פד"י מו(1) 447, 455; בג"צ 5018/91 גדות, תעשיות פטרוכימיות בע"מ נ' ממשלת ישראל, פד"י מז(2) 773, 786; בג"צ 142/86 דישון, כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות, פד"י מ(4) 523, 531; הר זהב, המשפט המינהלי הישראלי, תשנ"ז-1996, עמ' 533). התלונה כמניע לאי קידום ולשחרור מצה"ל 17. אין חולק כי הצבא רשאי להחליט על שחרורו של חייל בשירות קבע מטעמים של אי התאמה לשירות וכי נתון לו שיקול דעת רחב בענין זה. עם זאת, החלטת הצבא למנוע קידום של חייל ולשחררו מהשירות, המושפעת, ולו לכאורה, מתלונה שהגיש כנגד מפקדו, עלולה במצבים מסוימים להכתים את החלטת הרשות בכתם של פסול, אף בלא נגיעה הכרחית לטיב התלונה שהוגשה, נושאה, או אופייה. בתפיסת יחסי עבודה כפי שהתפתחה בשנים האחרונות חל חיזוק במעמדו של העובד בין היתר, באמצעות מתן הגנה לעובד מפני פגיעת המעביד עקב תלונת אמת שהגיש כנגד הממונה עליו. הגישה לתופעה זו מתאפיינת בהכרה בזכותו של עובד לשמור על כבודו כאדם וכעובד; היא ניזונה מהמודעות לכך שתלונת-אמת המוגשת במערכת תיפקודית משפרת את דרכי התנהלותה, מגינה מפני מעשי שחיתות, ותורמת להעלאת רמתה הערכית והביצועית. ראייה זו מובילה באופן טבעי להקניית הגנה לעובד שהתלונן מפני פגיעה עקב תלונתו. החתירה לשקיפות ביחסי עבודה ואיתורם של מוקדי סטייה מנוהל ראוי מחייבת כי עובד מתלונן לא ישלם מחיר על היוזמה שנקט, בתנאי שתלונתו אינה תלונת סרק. אם כך הדבר בסקטור הפרטי, על אחת כמה וכמה כך הוא בסקטור הציבורי, לגביו קימת חשיבות מיוחדת בגילויי שחיתות מוסרית, ובחשיפת סטיות מן הנוהל התקין, למען יישמר אימון הציבור במערכות הניהול הציבורי. הצבא נכלל בשירות הציבורי לענין זה, ותפיסה זו חלה בעניינו בעוצמה ניכרת. מערכת צבאית היררכית, הבנויה על כפיפות פיקודית, מקנה כח רב לדרג הפיקודי. ככזו, היא חייבת הקפדה מיוחדת על שימוש ראוי והוגן בכח הפיקוד. יכולתו של חייל להתלונן תלונת אמת על התנהגות מפקדו משמשת אמצעי חשוב בהגנה מפני ניצול פוגעני של מרות וסמכות. הכרה בחשיבות אמצעי זה מצריכה מתן הגנה לחייל מפני פגיעה בנסיבות בהן תלונתו הוגשה בתום לב, ומבוססת על אמת. עם זאת, לא ניתן להתעלם מקיומו של קושי לא מבוטל בהוכחת קשר סיבתי בין הרעת תנאי העסקה של מועסק או פיטוריו לבין תלונה שהוגשה על ידו כנגד מעסיקו, שכן ענין לנו בהכרעה פנימית סובייקטיבית של המעסיק, אשר הוכחת מניעיה בצורה פוזיטיבית קשה עד מאד. בהעדר ראיות ישירות לשיקולי המעסיק שהביאו לפיטורי המועסק, קשה לעיתים לבחון האם החלטת הפיטורין מושתתת על שיקולים פסולים, אם לאו (רבין-מרגליות, המקרה החמקמק של הפלייה בעבודה - כיצד מוכיחים את קיומה, הפרקליט מד, 529, 531). ככלל, בחינת קיומם של שיקולים זרים בהחלטה מינהלית המבוססת על שיקול דעת סובייקטיבי קשה ביותר להוכחה באמצעות ראיות ישירות. לא אחת, תנסה הרשות להסוות את שיקוליה הפסולים תחת מצג של שיקולים כשרים. אכן, "נטל קשה מוטל על עותר החייב להוכיח שיקול סובייקטיבי פסול של רשות מוסמכת. מחשבות קשות הן להוכחה, ומחשבות שלא כדין, על אחת כמה וכמה" (כדברי השופט ברק בבג"צ 571/89 מוסקוביץ נ' מועצת השמאים, פד"י מד(2) 236, 246). הקושי המובנה בהוכחת שיקול סובייקטיבי פסול, הביא להקלה מובנת בנטל הראייתי הנדרש לביסוס קיומו, והדבר משליך גם על ענין הקשר הסיבתי בין האמצעי הדרסטי שנקט מעסיק כלפי המועסק לבין תלונה שהוגשה כנגדו. בהקשר זה, די ביצירת ספק ממשי ביחס לכשרות שיקולי המעביד או הרשות הציבורית המוסמכת, כדי שנטל ההוכחה יעבור לפיתחם להוכיח כי שיקוליהם בפגיעה במועסק היו ענייניים (הר-זהב, שם, עמ' 471). בנסיבות כגון אלה, על הרשות לשכנע כי שיקולים אובייקטיביים וענייניים כבדי משקל הובילו להחלטתה להפסיק את עבודתו של המועסק במסגרתה (בג"צ 651/86 מלכה נ' שר המשטרה, פד"י מ(4) 645; בג"צ 392/72 ברגר נ' הועדה המחוזית, פד"י כז(2) 764). באשר לשיקול פסול של הרשות במינוי פוליטי נפסק בבג"צ 4566/95 דקל נ' שר האוצר, (פד"י מה(1) 28, 37) (מפי המישנה לנשיא, מ. אלון): "הראיה בדבר מניע פוליטי-מפלגתי במינוי צריך שיהא בה כדי לעורר ספק מהותי בדבר השפעתו של מניע פסול זה. מחד גיסא, לא די בתחושות, השערות והנחות בלבד. ומאידך גיסא, אין צורך בראייה מוכחת, שעל פי רוב אינה בנמצא, ובדרך כלל אינה בהשגה. די ביצירת ספק מהותי שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי-מפלגתי פסול במינוי. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין במינויו משום מינוי פוליטי פסול".. בענין בג"צ 606/86 עבדל חי נ' מנכ"ל משרד החינוך, (פד"י מא(1) 795) די היה בקיום ספק בדבר תקינות הליכי מינוי שננקטו כדי להצדיק את התערבות בית המשפט בעניינם. וכדברי פרופ' זמיר, במאמרו מינויים פוליטיים (משפטים כ' (תש"ן) 19 בעמ' 38): "אם ניתן להסיק מפסק דין זה מסקנה כללית, בית המשפט מוכן להסתפק בהקשר זה במידה קטנה באופן יחסי של ראיות כדי לערער את חזקת הכשרות של המינוי". ולבסוף, כדי להתמודד עם הקושי הנילווה לבחינת שיקול הדעת הסובייקטיבי של הרשות המינהלית, מסתמנת בפסיקה נכונות להיעזר בחזקות עובדתיות שונות, המבוססות על נסיון חיים, אשר לעיתים פועלות אף כדי להעביר את נטל הבאת הראיות אל שכם הרשות השלטונית, הצריכה לתת הסבר לפעולתה (פרשת מוסקוביץ, שם, עמ' 246). בהקשר זה, ומעבר לנדרש, יצויין כי גישה זו של הקלת נטל ההוכחה על מי שטוען כי נפגע על ידי מעסיקו עקב תלונה שהגיש נגדו עוגנה במפורש בחוקי העבודה העוסקים ביחסי עובד-מעביד. מספר הסדרים חקיקתיים קובעים כללים להפיכת נטל הראיה בדבר קשר סיבתי בין התלונה לבין פגיעת המעסיק בעובד. בחוק ההגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין) התשנ"ז-1997, נקבעה בסעיף 2 הוראת הגנה על מתלונן בזו הלשון: "לא יפגע מעביד בתנאי עבודתו של עובד ולא יפטרו בשל כך שהגיש תלונה נגד מעבידו או נגד עובד אחר של אותו מעביד, או שסייע לעובד אחר בקשר להגשת תלונה כאמור". לבית הדין לעבודה סמכות ליתן סעדים על פגיעה כזו, ובין היתר לבטל פיטורין שנעשו (סעיף 3); בסעיף 3א לחוק זה נקבע כי בתביעת עובד על פגיעה בזכותו כאמור, חובת ההוכחה להפריך את הטענה תחול על המעביד באם נתמלאו תנאים מסוימים ובהם - אם טרם חלפה שנה מיום הגשת התלונה, ואם הוכיח העובד כי המעביד פגע בתנאי עבודתו או פיטר אותו, וכי לא היתה סיבה לפגוע בתנאי עבודתו או לפטרו. על פי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, בתובענה של עובד על פיטוריו עקב הגשת תלונה על הטרדה מינית, עוברת חובת ההוכחה למעביד להוכיח כי אין קשר סיבתי בין הפיטורין לבין התלונה (סעיפים 9, ו-7 לחוק) (ר' בן ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור הפלייה בעבודה, 1998, כרך ב', עמ' 671). הסדרים סטטוטוריים אלה אמנם אינם חלים כלשונם על מערכות ההעסקה המיוחדות כמו הצבא והמשטרה, אולם הם בודאי משפיעים השפעה ישירה על דרך ההסתכלות המשפטית על פעולת הרשות הציבורית במניעת קידומו של חייל בשירות קבע ושחרורו הכפוי מצה"ל בתוך פרק זמן קצר יחסית לאחר שהגיש תלונה כנגד מפקדו בגין התנהגות בלתי הולמת בתפקידו. מנגד, יש להיזהר ממתן "חסינות" מפיטורין למועסק שהתלונן על הממונה עליו, מקום שקיימים שיקולים אובייקטיביים מוצדקים להפסקת עבודתו, או מקום שתלונתו הוגשה בחוסר תום לב, או לא היתה תלונת אמת. יש להישמר מהפיכת מכשיר התלונה לאמצעי שנועד למנוע פיטורין מוצדקים וכפיית מעסיקים להמשיך ולהעסיק מועסקים חרף אי התאמתם לתפקידם (גולדברג, דיני עבודה, כרך שני, שער שביעי, פרק 18, עמ' 14). מן הכלל אל הפרט טיב התלונה 18. תלונתה של העותרת כנגד מפקדה, המשיב 2, לא היתה תלונת-סרק. היא הוגשה בתום לב, כביטוי לפגיעה עמוקה של העותרת כפקודה, מהתנהגות גסה ובלתי הולמת של מפקדה כלפיה. העותרת תמכה את טיעוניה העובדתיים בעתירה בתצהיר, בו היא מאשרת תחת אזהרה את העובדות המפורטות בעתירה לגבי התבטאויותיו והתנהגותו של המשיב 2 בארוע נשוא התלונה. התבטאויות אלה היו קשות, והיתה שזורה בהן אלימות מילולית זרה לשיח המקובל בין בני אדם, ולא כל שכן ליחסי הידברות בין מפקד לפקוד בצבא. המשיב 2 לא הגיש תצהיר מטעמו הכופר בדברים המיוחסים לו. במקום זאת, ובאופן מתמיה, הוגש תצהיר של רס"ן אביטל, אשר נכח בארוע, המכחיש את הדברים המיוחסים למשיב 2. אינני מייחסת משקל רב לתצהיר זה, לאור דברים סותרים, לכאורה, שאמר רס"ן אביטל בשיחה שהוקלטה עם העותרת, ענין שהיווה נושא לבדיקה מיוחדת בהמלצת גורם צבאי מוסמך. הגורמים המוסמכים אליהם פנתה העותרת בתלונה על הארוע לא קבעו מעולם כי תלונתה שיקרית, או כי היתה תלונת-שוא שהוגשה בחוסר תום-לב. הם העדיפו להביא לסגירתה של הפרשה על ידי מתן המלצה להידברות בין הצדדים הנוגעים בדבר. על רקע דברים אלה, אניח לצורך הענין, כי תוכן תלונתה של העותרת על הדברים שהוטחו בפניה בפי משיב 2, ועל דרך התנהגותו כלפיה באותו ארוע, לא נסתר באופן אמיתי, וכי תלונתה תלונת-אמת היא. הארוע המתואר בתלונה פגע בזכות העותרת לכבודה כאדם וכקצינה בצבא. הוא היווה סטייה מחובת המפקד להקפיד בכבודו של הנתון לפיקודו. החובה להגן מפני שימוש לרעה בכח הפיקוד ובעוצמת השררה חיונית לא רק כדי למנוע פגיעה בחייל כפרט, אלא גם כדי להגן על הרמה הערכית-מוסרית של הפיקוד בצבא ככלל, המשליכה על מידת האימון של הציבור בו, ותורמת ליכולותיו לבצע את משימותיו במובן הרחב. ראיות לכאורה לקשר סיבתי בין הגשת התלונה לאי קידומה של העותרת בתפקיד 19. מסקירת השתלשלות הארועים במקרה זה קשה להשתחרר מהרושם, ולו לכאורה, כי לתלונתה של העותרת ונחישותה הבלתי מתפשרת לבררה בפני גורמים שונים בצמרת הפיקוד הצבאי, עד לרמטכ"ל עצמו, היתה תרומה משמעותית שהביאה לקבלת החלטת הצבא שלא לקדמה בדרגה ובתפקיד, ולשחררה מצה"ל. למיצער, העותרת הציגה הוכחות לכאורה המצביעות על אפשרות קרובה כי היתה לתלונתה השפעה מכרעת על החלטת הצבא שלא לקדמה. בכגון דא, די בהטלת ספק מהותי בדבר כשרות שיקוליה של הרשות, שזו לא הצליחה להפריכן, כדי להצדיק התערבות שיפוטית בהחלטתה. אלה הטעמים: א) אין חולק, כי על פי הנתונים שהוצגו בפנינו, נתוניה המקצועיים של העותרת הינם ברמה פחות או יותר ממוצעת; על כל פנים, אין מדובר בקצינה הממלאת את תפקידה בצורה כושלת. ההערכות המקצועיות שקבלה העותרת לאורך השנים לא הצביעו על בעיות התנהגות או חריגות תיפקודיות כאלה ואחרות. יתר על כן, ישנן הערכות חיוביות ישירות לגבי תיפקודה של העותרת בתקופה שלפני הארוע נשוא התלונה, ואף המלצה של המפקדים הישירים לקדם אותה בדרגה ולהעניק לה תפקיד ההולם דרגה זו. המלצות המפקדים הישירים מבוססות על היכרות ישירה וקרובה עם עבודתה של הקצינה וככאלה, יש להן משקל מיוחד. בסיכום ראיון עם סא"ל אבי אדרי מיום 23.9.99 וכן בסיכומי ראיונות עם תא"ל אהרוני מתאריכים 30.11.99 ו-1.2.00 מצויין, בין היתר, כי חוות הדעת בעניינה של הקצינה טובות, כי היא מבצעת את תפקידה בצורה טובה, וכי היא מומלצת לקידום לדרגת רס"ן. עוד קודם לכן, בראיונות מ-1997 עם אל"מ צביקה גורן נכתב כי "קידומה (של העותרת) לרס"ן יבחן בחיוב רב מתוך מגמה כי תהיה רמ"ד סה"ר הבא במענ"א." (נספח ה' לעתירה). תפקידה הורחב אותה עת אף בטרם תקן הרס"ן הוסדר פורמלית. יתר על כן, לאחר ארוע התלונה, ובעקבות המלצת נציב קבילות החיילים לבחון מחדש את האפשרות לשבץ את העותרת בתפקיד רס"ן, ולו לתקופת נסיון, מילאה העותרת מספר תפקידים בפועל. במכתבו של אל"מ חיות מיום 20.5.01 נאמר כי ראיין שלושה מועמדים, והתרשם משלושתם כקצינים איכותיים, ומבחינתו, העותרת היא המתאימה ביותר לתפקיד לאור הרקע שלה בתחומי הכלכלה והתקציב. יתר על כן, מאז העתירה תלויה ועומדת, ומכח צו ביניים שהוצא, שולבה העותרת בתפקיד כמנהלת איכות ענפית בענף בינוי באגף הטכנולוגיה בצבא, לשביעות רצון מלאה של מפקדיה. ביום 25.4.04 כתב בעניינה סא"ל אלפסי, רע"ן בינוי, כי הוא ממליץ להעניק לה דרגת רס"ן. לעתירה צורפו מסמכים המעידים על השתלבותה הטובה והמוערכת של העותרת בתפקיד זה. חרף מכלול נתונים אלה, חוזר הצבא באורח שיטתי ומפרט שורה ארוכה של תפקידים להם התראיינה העותרת ואליהם לא נמצאה מתאימה. גם התפקיד הנוכחי, אותו היא ממלאה בהצלחה, הינו, לדברי הצבא, תפקיד על-תיקני, שאינו מצדיק קידום בדרגה והצבת העותרת לביצועו. ב) גורמים שונים בצבא, אשר טפלו באירוע תלונתה של העותרת, הביעו את דעתם כי יש לעשות בתום לב למציאת תפקיד מתאים שיהלום את כישוריה ויאפשר את קידומה ושילובה בצבא. כך עשה נציב קבילות החיילים שבדק את עניינה של העותרת והמליץ להעניק לעותרת מינוי על פי תקן רס"ן רטרואקטיבית מיום 1.7.01; כן המליץ לבחון אפשרות שיבוצה לתפקיד רס"ן באט"ל, ולו לתקופת נסיון. המלצה זו ניתנה בעיקר לאור התוקף המוסרי-משפטי שהנציב ייחס להבטחתו של תא"ל אהרוני לעותרת לשבצה לתפקיד רס"ן, והציפייה הטבעית שהבטחה זו יצרה בעותרת. (ג) בית משפט זה, במסגרת צו על תנאי שהוצא, קבע בהסכמת המדינה כי עניינה של העותרת יובא לעיונו של ראש אכ"א, וצורפה המלצת ההרכב כי הצדדים יגיעו לפתרון מוסכם. בעקבות זאת, ראש אכ"א הינחה את גורמי הצבא לפעול לבדיקת אפשרות שיבוצה של העותרת בתפקידים כלל-צה"ליים. חרף פנייה זו, הודיעה ב"כ המדינה לבית המשפט ביום 12.8.03 כי לא נמצא בכל צה"ל כולו תפקיד מתאים לעותרת, העונה לכישוריה ולנתוניה האישיים. פורטו נסיונות לשבצה לתפקידים שונים, שכולם נסתיימו בכשלון, ובסופם הודיע הצבא על התרת שירותה של העותרת ושחרורה מהצבא. התנהלות הצבא בחיפוש אחר תפקיד מתאים עבור העותרת לא הצטיירה בעיני כמאמץ בתום לב לשלבה במערך התפקידים בצה"ל. דרך פעולתו של הצבא בענין זה עוררה בלבי תהיות שלא מצאתי להם הסבר משכנע. קשה להבין, וקשה להלום מצב שבו הצבא נדרש, ואף מקבל על עצמו, למצוא תפקיד מתאים לקצינה בשירות קבע בין חילות צה"ל כולם, ואינו עומד במשימה זו גם לאחר שניתנת המלצה ברורה ברוח זו מנציב קבילות החיילים, מראש אכ"א ולבסוף - גם מבית משפט זה. קשה להשתחרר מן התחושה כי לא נעשה במקרה זה נסיון אמיתי, בלב פתוח ובנפש חפצה, לשלב את העותרת בשורות הצבא. במקום זאת, נקט הצבא מהלכים כדי לצאת ידי חובת הנחיות גורמים בצה"ל, מתוך יחס עויין לעותרת, תוך הבלטת השלילה שבה, וחיפוש אחר נקודות תורפה שתשמשנה הצדקה להרחקתה. הצבא לא היה נכון לשבץ את העותרת בתפקיד אף לצורך תקופת נסיון, בניגוד למה שהציע נציב קבילות חיילים, והמשך שירותה בצבא אגב בירור העתירה נבע כל כולו מקיומו של צו ביניים שיפוטי, אשר מכוחו הוטל על הצבא להמשיך את העסקתה עד להכרעה בעתירה. זאת ועוד: הצעות השיבוץ לתפקידים בצבא שניתנו לעותרת היו במידה רבה אחיזת עיניים. נימנו עליהם תפקידים שאויישו בינתיים, או היו מאויישים מלכתחילה (ראש מדור ניהול, ראש מדור הדרכה והסברה בחטיבת קשרי חוץ, עוזר קצין לוגיסטיקה פיקודי לבינוי בפיקוד העורף, וראש מדור מינהלה במפצ"ר); תפקידים שמלכתחילה היה ברור כי היא אינה עומדת בתנאי הסף הנדרשים (ראש מדור הדרכה והכשרה באט"ל, רמ"ד תימרוץ והנעה באט"ל, רמ"ד שוב"ל במפקדת קצין לוגיסטיקה ראשי ותפקיד במחלקת תקציבים ובקרה); וכן תפקידים שלא התאימו למצבה האישי של העותרת כבעלת משפחה (קצינת קישור לכוח הרב לאומי בחברון ודוברת מתאם הפעולות בשטחים). לשלושה תפקידים עיקריים שהתאימו לכישוריה לא קודמה מסיבות לא ברורות: ראש מדור בענף תכנון אמצעים באג"ח, תפקיד במרכז שיקום ואחזקה 7100 ורמ"ד צפון בענף בינוי באט"ל. לא אוכל להצביע על ראיות ישירות הכורכות את ארוע הגשת התלונה נגד משיב 2 בתהליכים המצביעים על אי נכונותו האמיתית של הצבא להמשיך ולשלב את העותרת בשורותיו. אולם ניתן להסיק באורח נסיבתי את דבר השפעתו של ארוע זה על מהלך הדברים, נוכח תוכנה של התלונה וכן לאור נחישותה של העותרת להגיע עם תלונתה עד הדרגים הגבוהים ביותר, אשר מטבע הדברים לא חבבוה על גורמי הפיקוד העליון. איני מוציאה מכלל אפשרות כי העותרת טעתה בדרך התנהלותה בענין התלונה על ידי שבנסיונה העיקש לעמוד על כבודה, עקפה דרגים מוסמכים שאליהם היתה אמורה להפנות את תלונתה ראשונה בטרם תפנה לפיקוד העליון. אולם כל אלה מצביעים על המצוקה אליה נקלעה מצד אחד, ועל יחס העוינות שהתפתח כלפיה מצד חלק ממפקדיה בצבא מצד שני, אשר השפיעו, על פני הדברים, על החלטת הצבא שלא לקדמה ולשחררה מן השירות. בסופו של יום, ממערכת הנתונים האובייקטיבית שהוצגה במשפט, עולה כי קימת הסתברות גבוהה שאי שילובה של העותרת בתפקיד הולם ושחרורה מהצבא הושפעו מארוע התלונה שהגישה כנגד מפקדה, אשר גרר יחס של עוינות ממנו ומגורמי פיקוד אחרים שהושפעו אף הם מהתלונה. המשיב 2 קודם בינתיים להיות קצין חימוש ראשי ולאור מעמדו הבכיר, סביר להניח כי היתה תהודה להליכי התלונה - תהודה שסביר כי היה לה קשר לסירובו של הצבא להמשיך את שירותה של העותרת במסגרתו. אפשרות זו, שהיא ברמת הסתברות ניכרת, לא הופרכה על ידי הצבא. היא מספיקה כדי להצדיק התערבות בדרך התנהלותו של הצבא בענין זה. היא נדרשת לעשיית צדק בעניינה של העותרת כפרט. היא חשובה במבט מערכתי רחב יותר, לצורך החדרת התודעה בכל מסגרות השירות והעיסוק כי תלונת אמת על התנהגות חריגה המוגשת בתום לב על ידי מועסק כנגד מעסיקו או על ידי פקוד כלפי מפקדו תזכה את מגישה בהגנה. בה במידה שיש להוקיע תלונות סרק במקומות עבודה, כך אין לשתק תלונות המוגשות בתום לב, המקדמות, לא אחת, תכלית חשובה של הגנה על מינהל תקין, ושמירה על נקיון השירות הפרטי והציבורי בתוכן ובסגנון כאחת. תלונתה של העותרת תרמה להשגת תכלית זו, וההסתברות שלא הופרכה כי קידומה נפגע עקב כך אינה צריכה לשמש לה לרועץ, ולא ראוי כי ישמש איתות לסיכון פוטנציאלי של אחרים, שיחששו להתלונן, פן ייפגעו. לאור זאת, יש, לטעמי, להתערב בהחלטת הצבא כדי לרפא את העוול שנגרם לעותרת. הסעד 20. בהינתן הקביעה כי החלטת הצבא שלא לקדם את העותרת נגועה בפגם, עולה שאלה מהו הסעד שראוי לתיתו בנסיבות ענין זה. האם יש להורות לצבא לפעול לשילובה של העותרת בשורותיו בדרגה ובתפקיד מתאימים, או שמא די בנסיבות הענין בפיצוי כספי שהצבא מציע או פיצוי אחר להטבת הפגיעה שנגרמה. כזכור, נציב קבילות החיילים בהמלצתו בעניינה של העותרת, הצביע על הצורך לקדמה בדרגה ולמצוא לה תפקיד הולם. באם הדבר לא יסתייע, הוא המליץ על שחרורה בתנאים כספיים מיוחדים. בנסיבות הענין, שחרור העותרת בתנאים כספיים מיוחדים איננו עונה לציפיותיה הלגיטימיות כי ייעשה מאמץ כן והוגן לקדמה ולשבצה בתפקיד הולם בצבא. לאור התנהלות הצבא בעניינה, שחרורה בפיצוי כספי מיוחד לא ייטיב באורח ראוי את הנזק שנגרם לה. נוכח שילוב הנסיבות כולן, ראוי להורות לרשויות הצבא לפעול ככל הנדרש לצורך שילוב העותרת במערך הקבע של צה"ל בתנאים הולמים ולפרק זמן מקובל כנהוג על פי המדיניות החלה לענין תנאי השירות בצה"ל. כל זאת, חרף העובדה כי סעד כאמור איננו שכיח במערכות יחסי העבודה המקובלות, ולא כל שכן, במערכות בעלות אופי ומעמד מיוחדים כדוגמת הצבא והמשטרה. עקרון מקובל הוא במשפט העבודה הישראלי כי אין לכפות על מעביד להעסיק עובד בניגוד לרצונו. גם במקרים בהם נפל פסול בפיטורין, מקום שסעד של פיצוי ייטיב את נזקו של העובד בצורה נאותה, יש להעדיפו על פני כפיית העסקתו של העובד בידי המעביד. בשורש גישה זו עומדת הקונספציה כי יחסי העבודה הינם יחסים אישיים, ואין לכפות את המשכם בניגוד לרצון אחד הצדדים. נגזרת מכך ההכרה בזכות היתר של המעביד לפטר עובדים כרצונו (ג' שלו, דיני חוזים (מהדורה שנייה) עמ' 529; ר' בן ישראל, דיני עבודה, שם עמ' 682). הרתיעה מכפיית יחסי עבודה מוצאת את ביטוייה גם בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, הקובע בסעיף 3(2) כי אחד החריגים לזכות האכיפה הוא מקרה שבו אכיפת החוזה היא כפייה לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי. בגישה מסורתית זו חל שינוי עם השנים, וכיום מסתמנת נכונות גוברת במשפט העבודה לאכוף חוזה עבודה. תרמה לכך התרופפות הקשר האישי בין העובד למעביד והשינוי שחל מבחינה זו באופיו של קשר ההעסקה בתורת "שירות אישי". אף שנקודת המוצא הנוהגת עודנה כי אכיפת חוזה עבודה היא בגדר יוצא מן הכלל, הורחבו החריגים לכך (ר' בן ישראל, דיני עבודה, שם, עמ' 685). בית הדין הארצי לעבודה סקר את השיקולים המנחים בבואו להכריע בסעד הראוי בתובענת עובד על פיטוריו בין על דרך אכיפת יחסי עובד ומעביד ובין על דרך הענקת פיצויים. הוא הדגיש כי הברירה בין הסעדים מחייבת מלאכת איזון ומידתיות, והוסיף: "בין היתר, אך לא רק, יידרש בית הדין לבחינת מהותו של הפגם שנפל בהליך הפיטורים וחומרתו; סוג המשרה בה מדובר [השווה בהתאמה הנדרשת בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פד"י מז 263, 229 (סעיף 48)]; השפעתו של הסעד שיינתן, אכיפה או פיצוי, על העובד, על ההקשר התעשייתי והתעסוקתי, תוך מתן משקל להיבטים החוקיים והחוקתיים, ככל שאף הם באים בגדר העניין". (ע"ע 1123/00 בית ספר תיכון עירוני נ' יצחק צויזנר, תק-אר 2001(2) 713, 737); בשירות הציבורי נקט בית הדין לעבודה גישה לפיה אין להשלים עם פיטורין שלא כדין כאשר הם נגועים בשיקולים זרים, באפלייה, בניגוד אינטרסים וכיוצא בזה. גישתו היא כי "יש לבית הדין סמכות ושיקול דעת האם לאכוף יחסי עובד-מעביד" (ע"ע 300178/98 דוד ביבס נ' שופרסל, תק-אר 2001(3) 59, 61). חוק ההגנה על עובדים (חשיפת שחיתויות ופגיעה בטוהר המידות) (בסעיף 3(א)(2)) וכן חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (בסעיף 10(א)(2)) קובעים במפורש את סמכותו של בית הדין לעבודה לפסוק סעד אכיפה בדרך של מניעת פיטורין כאמצעי הגנה על עובדים שהתלוננו כנגד מעבידם ונפגעו עקב כך. סעד זה ניתן בכפוף לשיקולים שונים, הנוגעים, בין היתר, להשפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה. גישה זו של המחוקק מצביעה על הרגישות המיוחדת המתבקשת במצבים בהם עובד נפגע עקב תלונת-אמת שהגיש כנגד מעבידו, על הצורך להגן עליו בסיטואציה כזו, לעיתים מעבר למתן פיצוי כספי להטבת נזקו. התפיסות המקובלות במשפט העבודה אינן חלות באורח אוטומטי וטבעי על המסגרות המיוחדות של הצבא והמשטרה. אולם יש להן משקל בקביעת קני המידה הראויים במסגרת הביקורת השיפוטית על מעשי הרשות הציבורית במקרה שלפנינו. כפיית שחרורה של העותרת מהצבא, תוך מתן הטבה כספית מיוחדת, לא ירפא את העוול שנגרם לה. מצד שני, קידומה ושיבוצה של העותרת בתפקיד הולם לכישוריה תעשה צדק עימה, ולא תיפגע, בנסיבות הענין, בהיערכותו של הצבא וברמת תיפקודו. יתירה מכך: שילובה של העותרת בשירות כאמור תענה לדרישות הגינות בסיסיות המתבקשות בנסיבות מקרה זה. לפיכך, דרך הפעולה האמורה תשיג, מצד אחד, את תיקון הפגיעה שנגרמה לעותרת. מצד שני, היא תאכוף על הצבא הקפדה על הפעלת אמות מידה ענייניות וראויות בדרך התנהלותו, ובכלל זה בתחום קידום ושיבוץ חיילים בשירות קבע. 21. לאור האמור, אם תישמע דעתי, הייתי מקבלת את העתירה, והופכת את הצו על תנאי שניתן למוחלט, באופן ששירות הקבע של העותרת יוארך בהתאם לתנאים ולמדיניות הצבא המקובלת בתחום זה, ובמסגרת זו תוענק לה דרגת רס"ן, ויימצא לה תפקיד מתאים ההולם את כישוריה ואת דרגתה. המדינה תשלם לעותרת שכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ₪. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. צבאצה"ל