פסק דין 1. התובע ביקש בתביעתו להכריז כי הוא פוטר שלא כדין ופיטוריו בטלים, צו עשה להחזירו לעבודה ולחילופין, סעדים כספיים: פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פיצויי פיטורים והפרשי הודעה מוקדמת. 2. לטענת התובע, הוא עבד אצל הנתבע בתפקיד טכנאי בכיר במעבדה אלקטרונית החל מחודש 8/00 ונחתם איתו חוזה עבודה אישי מתאריך 30/5/00. בתאריך 11/3/03 אובחן התובע כחולה במחלת סרטן, קיבל חופשת מחלה בתשלום של 3 חודשים, שבמהלכה עבר 3 ניתוחים. לאחר התקופה של חופשת מחלה, היה התובע בחופשה ללא תשלום וקיבל קצבת נכות מהביטוח הלאומי וקצבה מביטוח מנהלים. זאת, עד לחודש 4/04. רופא תעסוקתי שבדק את התובע במקום העבודה אישר כי התובע כשיר להתחיל לעבוד, לשם ניסיון, ליום עבודה מקוצר של 4 שעות, החל מיום 1/5/04. הרופא קבע שהתובע אינו מסוגל לצאת ללקוחות ולבצע מאמצים פיזיים קשים. כאשר התובע התייצב לעבודה, בתאריך 2/5/04 מנכ"ל הנתבע הודיע לו על פיטוריו ונמסר לו מכתב פיטורים הנושא תאריך 30/4/04. לטענת התובע, פיטוריו הינם שלא כדין, בניגוד להוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. לטענת ב"כ התובע, מדובר בפיטורים בלתי חוקיים בעליל, כאשר לא נעשה כל ניסיון כן ואמיתי להתאים את מוגבלותו של התובע לעבודה. לגרסת התובע, פיטוריו באו אך ורק עקב מחלתו ולכן הם עומדים בניגוד להוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה . בנוסף,טען התובע כי חל על הצדדים הסכם כור ועל מנת לפטרו היה על הנתבע לפעול בהתאם לנוהל הפיטורים הקבוע בפרק י"ח להסכם כור, המחייב להביא פיטוריו של עובד לידיעת נציגות העובדים לאחר ניהול משא ומתן עמה. כמו כן, נטען על ידי התובע כי הנתבע לא נתן לו זכות שימוע כדין וכי פיטוריו נעשו תוך הפרה של חובת תום הלב שהנתבע מחוייב בה כלפי התובע. התובע ביקש סעד של אכיפה, להורות לנתבע על החזרתו לעבודה ולחילופין ו/או בנוסף ביקש הוא לחייב את הנתבע בפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, נזק לא ממוני, תשלום של פיצויי פיטורים והפרשי הודעה מוקדמת. 3. לטענת הנתבע, כפי שעולה מכתב ההגנה שהוגש מטעמו, חזרתו של התובע לעבודה לא הייתה תלויה בנתבע אלא במצב בריאותו של התובע. בתקופה שבה היה התובע נעדר מהעבודה בשל מחלתו, חלו שינויים רבים אצל הנתבע, פחת מספר הלקוחות, מצב המשק התדרדר, פוטרו עובדים ונעשו שינויים ארגוניים אצל הנתבע על מנת להתאים את מצב העסק למצב השוק. פיטוריו של התובע היו בשל כך שלא נמצאה לו עבודה מתאימה עקב מצבו הרפואי ועקב כך שהתובע לא הסכים לקבל עבודה אחרת המתאימה לו ודרש לקבל תנאים ושכר בלתי סבירים לעבודה החלופית שהוצעה לו, לאור העובדה שבתקופה בה נעדר מהעבודה בשל מחלתו נעשו אצל הנתבע שינויים במערך העבודה. לטענת הנתבע, שולם לתובע את כל המגיע לו עקב פיטוריו ואינו זכאי לסעדים המבוקשים בתביעתו. 4. התביעה הוגשה יחד עם בקשה לצו מניעה זמני נגד ההחלטה לפטר את התובע, בתאריך 24/5/04. בתאריך 30/5/04 התקיים דיון בבקשה ונעשו ניסיונות להגיע לפתרון הסכסוך, שלא צלחו. לאחר מכן, הסכימו באי כוח הצדדים כי הדיון בבקשה לצו מניעה זמני יהיה ביחד עם הדיון בתיק העיקרי כאשר ייקבע הליך מזורז לשמיעת התיק העיקרי. נשמעו עדויות בתיק והוגשו סיכומים בכתב מטעם באי כוח הצדדים. בדיון השתתפו אב בית הדין ונציג ציבור עובדים. לכן, בהתאם להלכה שנקבעה בדב"ע נו/2-2 לוג'יק בע"מ נ' אהרון וולנשטיין פד"ע כט 560, פסק הדין ניתן על ידי אותו הרכב אשר שמע עדויות בתיק. נציין כי על אף טענות באי כוח הצדדים בנידון, אין להתייחס במסגרת הכרעה זו להצעות לפשרה שהיו בין הצדדים מאחר ואלה לא צלחו ולא התגבש הסכם. 5. העובדות הדרושות להכרעה: בדיון נשמעו עדויות של התובע, אשתו גב' אסתר דה-קסטרו ומר שי כהן-ארנט, מנהל הנתבע בתקופה הרלוונטית. בהתאם לראיות שנשמעו בדיון, נקבע את העובדות כדלקמן: א. הנתבע הינו מפעל שבבעלות קיבוץ הזורע העוסק בכיולים אלקטרוניים, מכנים ופיזיקליים. ב. התובע עבד אצל הנתבע בתפקיד טכנאי בכיר במעבדת אלקטרוניקה החל מחודש 8/00. ג. בין הצדדים נחתם הסכם עבודה מתאריך 30/5/00 שבו נקבעו תנאי שכר, תנאי עבודה ותנאי הפסקת חוזה העבודה. ד. בהתאם להסכם, כל צד רשאי להודיע על רצונו להפסיק את ההתקשרות בהודעה מוקדמת של חודשיים ימים, לאחר תום תקופת הניסיון. ה. בתאריך 3/3/03 אושפז התובע בבית החולים עקב לחצים בחזה. במהלך אשפוזו אובחן התובע כחולה במחלת סרטן "טימוס קרצינומה". ו. הנתבע שילם לתובע שלושה חודשי מחלה, עד ליום 30/6/03. במהלך תקופה זו עבר התובע שלושה ניתוחים. ז. מיום 1/7/03 התובע קיבל קצבת נכות מהמוסד לביטוח לאומי וקצבה חודשית בשל אי כושרו לעבוד מביטוח מנהלים. בזמן שהתובע חלה, מנכ"ל הנתבע היה מר שמעון בר-נר (להלן: "מר בר-נר"), שליווה את התובע לאורך כל תקופת הטיפולים הקשים שעבר ועדכן אותו לגבי המתרחש במעבדה. ח. הנתבע אישר לתובע להחזיק את הרכב והטלפון הסלולרי ששימשו אותו במהלך עבודתו בחלק מתקופת המחלה. התובע התבקש להחזיר את הרכב בחודש 8/03 ואת הטלפון הסלולרי רק לאחר הפיטורים, ב- 10/5/04. ט. בחודש 1.04 סיים מר בר-נר את תפקידו ונכנס מר שי כהן-ארנט (להלן: "מר כהן-ארנט") לתפקיד מנכ"ל הנתבע. מר כהן-ארנט נפגש עם התובע באמצע חודש 2.04. י. התובע הצהיר לגבי הבטחות שהיו במהלך התקופה שבה היה באי כושר, כגון להחזיר אותו לעבודה ואף הצעה של מר כהן-ארנט למנותו כמנהל המעבדה. הבטחות אלה, שהוכחשו על ידי הנתבע לא הוכחו. אולם, לאור השיחות שהתקיימו, הקשר השוטף אשר היה קיים עם הנתבע, מר בר-נר, מר כהן-ארנט ומנהלת משאבי אנוש גב' נירית קידן (להלן: "נירית"), אנו סבורים כי נוצר אצל התובע ציפייה מבוססת שבמידה והוא יחזור לכושר לעבוד, הנתבע יקבל אותו בחזרה לעבודה. י"א. לאחר שמצבו הרפואי של התובע השתפר, רופא תעסוקתי, ד"ר לאוניד מזור, נתן לו אישור מתאריך 13/4/04 על פיו הוא מסוגל להתחיל לעבוד, לניסיון, ביום מקוצר של 4 שעות החל מ- 1/5/04. באישור נקבעו הגבלות בטיפול בחפצים כבדים ועבודה בשטח. ד"ר מזור קבע כי התובע מסוגל לעבוד במעבדה בלבד ללא יציאה ללקוחות ביום עבודה מקוצר ללא מאמצים פיזיים. הרופא התעסוקתי נתן למר כהן-ארנט את האישור באותו יום 13/4/04, עת ביקר במקום העבודה. י"ב. ביום 28/4/04 התקשרה גב' נירית לתובע וביקשה ממנו לא להגיע לעבודה ביום 2/5/04 מאחר וטרם נמצא לו שיבוץ מתאים. אף על פי כן, התובע הגיע לעבודה ביום 2/5/04 ואז נמסר לו על ידי מר כהן-ארנט מכתב הנושא תאריך 30/4/04 (להלן: "מכתב הפיטורים הראשון"), שבו נאמר: "בהמשך לשיחתנו, הרינו להודיעך בזאת על סיום עבודתך בחברתנו ביום 30 באפריל 2004. גמר חשבון יערך לך במשכורת חודש מאי 2004, בכלל זה תשלום בגין חלף הודעה מוקדמת. אנו מודים על עבודתך ומאחלים לך הצלחה בדרכך בעתיד." י"ג. בתאריך 10/5/04 קיבל התובע מכתב פיטורים נוסף, הנושא אף הוא תאריך 30/4/04 (להלן: "מכתב הפיטורים השני"), שבו נאמר: "לאחר שהמצאת לנו את האישור הרפואי של הרופא התעסוקתי, המאשר לך עבודה בהיקף חלקי, ללא מאמצים וללא ביצוע כיולי חוץ, בדקנו את האפשרות למצוא עבורך משרה מתאימה. לצערנו הרב, אין באפשרותנו להציע לך תפקיד המתאים למגבלות שקבע הרופא התעסוקתי. לפיכך, צר לנו מאד להודיעך בזאת על סיום עבודתך בחברה. גמר חשבון יערך לך במשכורת חודש אפריל 2004, בכלל זה תשלום בגין חלף הודעה מוקדמת. אנו מודים לך על עבודתך ומאחלים לך הצלחה בדרכך בעתיד." י"ד. השיחה שהתקיימה בין התובע לבין מר כהן-ארנט הוקלטה. הקלטת המקורית לא הוגשה לבית הדין, אך הוגש תמליל כאשר לפי דברי ב"כ הנתבע לא קיימת מחלוקת שהוא משקף את תוכן השיחה, למעט האמור בעמ' 2, מופע 4 לתמליל. מר כהן-ארנט נשאל בחקירתו הנגדית לגבי אמירה זו והכחיש אותה כאשר הוא העיד מבלי ששמע את הקלטת, לפי זכרונו. לדברי כהן-ארנט דובר על אפשרויות של השתלבות של התובע בתוכניות עבודתו בתנאים מסוימים (ראו עמ' 14 ש' 30-27 לפרוטוקול). 6. חלות על הצדדים של "הסכם כור" ו/או הסכם קיבוצי אחר: ב"כ התובע טען כי חל על הצדדים הסכם קיבוצי מיוחד לעובדים החדשיים במפעלי "כור" שנחתם ביום 186/81 ומספרו 648/81 (להלן: "הסכם כור"), מכוח אימוצו על ידי הנתבע ובהתאם לסעיף 6 (א) לאמנה בין התנועות הקיבוציות לבין ההסתדרות. ב"כ התובע טען כי יש פגם בפיטוריו של התובע כל עוד לא נקט הנתבע בהליכי פיטורים בהתאם להסכם כור. ב"כ הנתבע חולק על החלות של הסכם כור על הנתבע. האמנה בין התנועות הקיבוציות לבין ההסתדרות וחברת העובדים צורפה לסיכומי ב"כ הנתבע. באמנה סוכם "שהצדדים יפעלו על מנת לגרום לכך שתנאי השכר, תנאי העבודה, תנאי הפרישה כולל פיטוריו, ויחסי עבודה לגבי העובדים השכירים במפעלים האזוריים ובמפעלים אחרים בקיבוצים - יהיו זהים, ככל האפשר, לתנאי השכר ותנאי העבודה לעובדים במפעלי חברת העובדים בענפים המקבילים" (ס' 6 א' לאמנה). מדובר בהצהרה לגבי שאיפה להשוואת תנאי העבודה של העובדים, בפן הנורמטיבי של ההסכם הקיבוצי לאלה שמקבלים העובדים במפעלי חברת העובדים. אין מדובר באימוץ של תנאים במהותם במישור האובלגטורי ובמישור הנורמטיבי של ההסכמים ככל הנוגע להליכי פיטורי העובדים, ביניהם הסכמת הארגון ו/או ועד העובדים, הליכי שימוע וכד'. זאת, מעבר לשאלה לגבי המעמד המשפטי של האמנה, שנחתמה על ידי התנועות הקיבוציות שספק אם הן "ארגון מעבידים" ולכן, האם מתקיימת הדרישה של כשירות הצדדים, על מנת לראות באותו הסכם כהסכם במישור הקיבוצי. לא הוכח על ידי התובע, שהנטל הראייתי בנקודה זו הוטל על כתפיו, כי חל על הצדדים הסכם כור או הסכם קיבוצי אחר הקובע סדרי הליכי פיטורים, שלא התקיימו על ידי הנתבע. בין התובע לבין הנתבע נחתם חוזה עבודה אישי אשר הסדיר את היחסים ביניהם. באותו הסכם אין כל הפנייה להסכם קיבוצי ו/או הסדר קיבוצי. על כן, אנו סבורים כי יש להכריע בענייננו בהתאם להוראות החוק וההסכם שנכרת בין הצדדים. 7. נסיבות הפסקת העבודה של התובע והאם הוצעה לו עבודה חלופית: לפי הראיות שנשמעו בדיון, התובע עבד במהלך תקופת עבודתו אצל הנתבע בתפקיד טכנאי בכיר במעבדת אלקטרוניקה, בביצוע כיולים בתוך המעבדה וכיולי חוץ אצל לקוחות. התובע טען שבנוסף לתפקידו הוא ביצע עבודות ניהוליות במעבדה ואף הוצע לו בשלב מסויים שהוא יקבל תפקיד של מנהל המעבדה. זמן קצר לפני פיטוריו של התובע, מונה כמנהל המעבדה מר אלכס שניידר, אשר עבד במעבדה מאז התקופה שבה התובע עבד בפועל. בזמן הדיון מר שניידר כבר לא עבד אצל הנתבע. לא הוכח כי התובע ביצע תפקידים של מנהל המעבדה כטענתו, במהלך תקופת עבודתו בפועל או שהייתה הבטחה כלשהי שהוא ימלא תפקיד זה, הן על ידי המנכ"ל הקודם מר בר-נר והן על ידי מר כהן-ארנט. התובע הצהיר בעדותו לגבי מהות התפקיד כי החלק המהותי מעבודתו היה זה שהתבצע במעבדה עצמה. המצהיר מטעם הנתבעת, מר כהן-ארנט נשאל בנקודה זו בחקירתו הנגדית וענה שלפחות מחצית העבודה נעשתה מחוץ למעבדה והוא העריך בממוצע ש"העבודה בחוץ הייתה 70% עם טעות די גדולה... לפחות מחצית" (ע' 17 ש' 4-3 לפרוטוקול). באישור שניתן לתובע על ידי רופא תעסוקתי הוא אישר לו להתחיל לעבוד לניסיון, החל מ- 1/5/04, ביום מקוצר של 4 שעות במעבדה בלבד, בהגבלה לגבי טיפול בחפצים כבדים וללא יציאה ללקוחות. אישור זה ניתן למר כהן-ארנט והנתבע ידע שרצונו של התובע לחזור לעבודה, בהתאם למגבלותיו, החל מ- 1/5/04. התובע הצהיר כי במהלך תקופת מחלתו ניתנו לו הבטחות הן על ידי מר בר-נר והן על ידי מר כהן-ארנט כי הוא יוחזר לעבודה כאשר הוא יהיה מסוגל לכך. הבטחות ספציפיות אלה, כפי שנאמר לעיל, לא הוכחו אך לאור התנהגותו של הנתבע, שיחות שקיים התובע עם המנכ"ל הקודם, מר בר-נר והמשך קיום יחסי עובד-מעביד גם לאחר שהסתיימו ימי מחלתו בתשלום, אנו סבורים כי הוכח כי התובע בנה ציפייה לגיטימית שיוחזר לעבודה כאשר מצבו הבריאותי יאפשר זאת. רק מספר ימים לפני התאריך שבו היה מסוגל התובע לחזור לעבודה חלקית, בעקבות שיחותיו עם מר כהן-ארנט וגב' נירית, הבין התובע שקיימת בעיה באשר לחזרתו לעבודה כפי שהוא ציפה. בשיחה אשר התקיימה בין התובע לבין גב' נירית ביום 28/4/04 נאמר לו שלא להגיע לעבודה ביום 2/5/04 וכי תתקיים פגישה בינו לבין מר כהן-ארנט באותו יום. עת הגיע התובע לעבודה ביום 2/5/04 הוא קיבל מכתב הפיטורים הראשון שבו לא ניתן כל הסבר באשר לנסיבות הפסקת עבודתו. במכתב הפיטורים השני, אשר נמסר לתובע מספר ימים לאחר מכן, נאמר שלאחר המצאת האישור הרפואי של הרופא התעסוקתי, אין באפשרות הנתבע להציע לתובע תפקיד מתאים למגבלות שקבע הרופא התעסוקתי. בהתאם למכתב האמור, עמדת הנתבע הייתה כי אין אצלו כל עבודה המתאימה למגבלותיו הרפואיות של התובע. בכתב ההגנה נאמר: "מכתב הפיטורים של התובע נשא תאריך מוקדם (שחל ביום שישי) ליום מסירתו לידי התובע (יום ראשון) וזאת בשל כך שהמכתב הוכן מראש למקרה שהתובע לא יסכים לשוב לעבודה בתנאים שהוצעו לו ביום בו הוא נמסר לידיו". כמו כן, נאמר בסעיף 28 לכתב הגנה כי פיטוריו של התובע נעשו בשל כך שלא נמצאה לו עבודה מתאימה עקב מצבו הרפואי ועקב כך שהתובע לא הסכים לקבל עבודה אחרת המתאימה לו ודרש לקבל תנאים ושכר בלתי סבירים לעבודה החלופית שהוצעה לו. על כן, עולה סתירה לכאורה בין מכתב הפיטורים, שבו נאמר שלא קיימת אצל הנתבע עבודה אחרת המתאימה למגבלותיו של התובע, לבין הגרסה שעולה מכתב ההגנה על פיה אכן קיימת עבודה כזאת אך התובע סירב לקבל את התנאים והשכר המתאימים לעבודה החלופית שהוצעה לו. התובע הכחיש בעדותו כי הייתה כל הצעה קונקריטית של עבודה לפני שקיבל מכתב הפיטורים. בתצהירו של מר כהן-ארנט נאמר שהיו שיחות אשר קדמו להודעה על הפסקת עבודתו, שבהן הובהר לתובע כי עקב ההגבלה שנקבעה על ידי הרופא התעסוקתי ועקב הקשיים שבהם נקלע העסק שמצריכים צמצומים וקיצוץ בשכר, התובע לא יוכל לקבל את אותם תנאים שהיו לו קודם למחלתו, באופן יחסי להיקף משרתו. בתצהירו של מר כהן-ארנט נאמר: "הוצע לתובע להפחית מתנאי עבודתו ולעבור לעבוד במעבדה בשכר נמוך יותר.. התובע התנגד נמרצות לאפשרות זו ואמר שהוא איננו מסכים להצעה זו וכי אם אין ברצוננו להעסיקו בשכר הקודם אזי פתוחה הדרך בפנינו לפטר אותו..." (סעיף 7-6 לתצהיר). על כך חוזר מר כהן-ארנט בסעיף 21 לתצהירו, על פיו הוצע לתובע כי הוא יעבור לעבוד במעבדה אולם תמורת שכר נמוך יותר, שכן עובד ברמתו של התובע ובשכרו מיועד להיות יותר מאשר עובד מעבדה והתובע סירב להתגמש בעניין זה, דבר שלבסוף הביא לפיטוריו. כאשר נשאל לגבי אמירות אלה בחקירתו הנגדית בדיון, לא הצליח מר כהן-ארנט לפרט את ההצעות הספציפיות שניתנו לתובע לפי גרסתו. כך, הוא ענה "אני לא זוכר אם באותה פגישה הצענו לתובע תפקיד אחר. אני זוכר שהצענו לו אבל אני לא זוכר אם באותה פגישה... לא נתתי הצעה מספרית מכיוון שמראש הוא סירב לתפקיד אחר, לשכר אחר." (ע' 14 ש' 30-25 לפרוטוקול הדיון). בהתאם לראיות שנשמעו בתיק, אנו קובעים כי, בניגוד לגרסת הנתבע, לא הייתה כל הצעה קונקרטית של תנאי עבודה שבהם יעבוד התובע בעת חזרתו לעבודה במשרה חלקית, בהתאם למגבלותיו הרפואיות. דובר על צורך בהפחתת בסיס השכר (התובע לא חלק על כך שהוא יהיה זכאי לשכר על אותו בסיס אך באופן יחסי להיקף משרתו בפועל). לפי עדותו של מר כהן-ארנט עצמו וגרסת הנתבע כפי שעולה מכתב ההגנה, הייתה קיימת אפשרות ממשית להעסיק את התובע ביום מקוצר של 4 שעות במעבדה, ללא מאמצים פיזיים וללא יציאה לעבודות חוץ, כאשר הבעיה נוצרה עקב עלות השכר של התובע, שהנתבע לא היה מוכן לשלם, בהתחשב בתפקיד המצומצם שהוא היה מסוגל לבצע. 8. האם התובע פוטר עקב מוגבלותו: כפי שנקבע לעיל, הנתבע לא היה מוכן לקבל את התובע בחזרה לעבודה, במשרה חלקית בהתאם למגבלותו, למרות שהייתה אפשרות כזאת, ולא הוצעה הצעה קונקריטית לעניין מאחר ולדברי הנתבע, התובע לא היה מוכן להפחתה בבסיס השכר שהוא קיבל לפני מחלתו. הנתבע טען שהשינוי בתנאי עבודה של התובע ובעיקר בבסיס חישוב השכר, היה תוצאה של צורך בהתייעלות ושינויים במצב הכלכלי של הנתבע שהתרחשו במהלך תקופת מחלתו. על כך הצהיר מר כהן-ארנט כי לאחר כניסתו לתפקיד התברר לו מצבו של העסק והצורך לקצץ בעלויות, כאשר שכרו של התובע כמו גם שכרו של מר יעקב נתיב ושל מר אלכס שניידר (עובדי המעבדה שעבדו בתקופה שבה התובע עבד בפועל) היה שכר גבוה והיה צורך לערוך קיצוץ בשכר או במשרה, גם אם התובע היה מצוי אותה עת במעגל העבודה. כמו כן, נאמר שלאחר פיטוריו של התובע פוטר גם יעקב נתיב בשל הצורך לקצץ בעלויות וכן גם פוטר אלכס (ס' 19 לתצהיר) בדיון נשאל מר כהן-ארנט באשר לעלויות שכר של עובדים אחרים במעבדה והעיד כי באותה עת עבדו שלושה כיילים שאינם מתלמדים, אחד מהם מקבל שכר כמחצית שכר התובע, אחד קצת יותר ממחצית והסכים להפחית את שכרו והשלישי מקבל שכר כמו התובע. מר כהן-ארנט הסביר שהשכר הגבוה של התובע נבע מגישתו של המנהל הקודם להעסיק עובדים שבאים מארגונים מתחרים בשכר גבוה, כגישה עסקית, גישה שעליה מר כהן-ארנט חלק. העד מטעם הנתבע נשאל באופן ספציפי באשר לפיטוריהם של העובדים יעקב נתיב ואלכס שניידר אשר קיבלו שכר דומה לזה שקיבל התובע. העד תיקן את האמור בתצהירו והצהיר שאלכנס שניידר לא פוטר. באשר למר יעקב נתיב, העד הצהיר שהיו לו בעיות עם חברים לעבודה ובגללן הוא סיים את תפקידו כמנהל המעבדה (ע' 14 ש' 18-17 ו- 23-21 לפרוטוקול הדיון). לכן, נסתרו אמירותיו של מר כהן-ארנט בתצהירו על כך שהעובדים שקיבלו שכר גבוה כמו התובע פוטרו בשל הצורך בקיצוצים. אכן, התברר שמר שניידר לא פוטר והסיבה לפיטוריו של מר נתיב הייתה יחסיו עם חברים לעבודה ולא עלות שכרו. כמו כן, הוכח כי בזמן מתן העדות היה כליין אחר שקיבל שכר כמו התובע בזמן עבודתו. בהתאם לאמור, הוכח שהייתה אפשרות להעסיק את התובע אצל הנתבע בהתאם למגבלותיו והנתבע לא הסכים לקבלו בחזרה לעבודה ולא הייתה כל הצעה קונקרטית לעבודה חלופית. כן, הוכח כי לא היו פיטורים אחרים של עובדים אשר נבעו ממצבו הכלכלי של הנתבע והצורך בהתייעלות. לכן, אנו סבורים כי פיטוריו של התובע נבעו ממגבלותיו, כאשר הוא היה מסוגל לעבוד לתקופה מסויימת לניסיון, ל- 4 שעות ביום במעבדה בלבד וללא מאמצים פיזיים. עקב אותן מגבלות הנתבע סבר כי העסקתו של התובע לא הייתה כדאית מבחינה כלכלית ולכן, הוא פוטר. 9. המסגרת הנורמטיבית: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק שוויון זכויות") קובע, בסעיף 8: "(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורין או פיצויי פיטורין; (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה. ... "הפליה" - לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו; "התאמה", "התאמות" - לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעביד נטל כבד מדי; "נטל כבד מדי" - נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה." סעיף 13 לחוק שוויון זכויות מחיל על אנשים עם מוגבלות מספר סעיפים שבחוק שוויון ההזדמוניות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות"), ביניהם סעיף 9 (א) אשר קובע, בעניינים הרלוונטים להכרעה שבפנינו: "בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 - .... (2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו." 10. האם התובע הוא אדם עם מוגבלות: חוק שוויון זכויות מגדיר בסעיף 5: "אדם עם מוגבלות" - אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים." התובע הוא חולה סרטן, היה תקופה ממושכת בטיפולים רפואיים, כולל ניתוחים, שבגינם ובגין מחלתו איבד את כושרו לעבוד. בעת הפיטורים, התובע היה עדיין בעל מוגבלות פיזית, זמנית לפחות, אשר הגבילה את תפקודו באופן מהותי במספר תחומים בחייו ובכללם בתחום העבודה. כתוצאה מכך הוא לא היה מסוגל לבצע את אותה עבודה שהוא עשה לפני מחלתו, הן בהיקף העבודה והן במהותה. לכן, ללא ספק התובע נכלל בהגדרה "אדם עם מוגבלות" ועל כן, חוק שוויון זכויות חל עליו. 11. האם יש בנסיבות פיטורי התובע הפרה של זכות לשוויון: על זכות השוויון דובר רבות, אין כבר אנו נזקקים לדון בשאלה האם זכות זו הוכרה בשיטתנו המשפטית ואף לגבי מעמדה כזכות יסוד. רק נזכיר שהזכות לשוויון הוכרה מאז ומתמיד על ידי בתי המשפט הישראליים כזכות יסוד שאינה כתובה על ספר עמד על כך כב' השופט לנדוי בבג"צ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג (1) 693. "רעיון זה, שאינו כתוב על ספר, הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו". כעת השאלה הינה לגבי תוכן הזכות, קרי, מה הם המעשים או מניעה ממעשים הנדרשים למען קיום הזכות לשוויון. מותר לציין, כי לדעתנו הגדרת תוכן הזכות הינה חשובה, לפחות באותה מידה, כשאלת ההכרה בקיום הזכות. זאת, מאחר ובהעדר תוכן מתאים הזכות נשארת "על הנייר בלבד" ובעצם אינה קיימת. במקרה של אנשים עם מוגבלות השאיפה לשוויון מחייבת את המעביד לא רק להתנהגות פסיבית אלא גם אקטיבית, הדורשת ממנו לבצע התאמות במקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות עבודה וכו', ככל שהדבר לא יטיל עליו "נטל כבד מדי". חוק שוויון זכויות משקף שאיפה לשוויון מהותי וקביעת אמצעים לתיקון אי השוויון דה-פקטו הפוגע בסיכוי לשוויון בקרב בני קבוצת היעד החברתית, בענייננו הקבוצה של אנשים עם מוגבלות. כפי שנאמר על ידי פרופ' רות בן-ישראל בספרה שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה (כרך א, האוניברסיטה הפתוחה, התשנ"ח) 94: "דרישה כאמור, המזקיקה עשייה חיובית, מכונה כיום העדפה מתקנת, דהיינו, השוויון נתפס במסגרת זו לא רק כזכות שלילית באופייה, שהיא בפועל זכות לאי-פגיעה, אלא גם כזכות חיובית שכנגדה עומדת חובת המדינה לפעול להגנתה. היטיב להסביר זאת בית המשפט העליון: "רעיון 'ההעדפה המתקנת' (או: 'המקדמת', action affirmative) נגזר מעקרון השוויון, ועיקרו הוא בהעמדת אמצעי של מדיניות משפטית להגשמת השוויון כנורמה חברתית תוצאתית". יש להזכיר שהכרה פוזיטיבית בזכות השוויון לאנשים עם מוגבלות מקורה באמנת העבודה מספר 111 של ארגון העבודה הבינלאומי האוסרת אפליה על בסיס נכות או מצב בריאותי, בין יתר הטעמים הפוסלים אפליה. יש גם רלוונטיות לעניין איסור אפליה על בסיס נכות, מוגבלות פיזית ו/או מנטלית לאמנת העבודה בדבר תעסוקת נכים מס' 159 של ארגון העבודה הבינלאומי, אשר מיועדת לחיסול אפליה כנגד נכים, מושג המתייחס לאנשים שסיכוייהם להבטחת מקום עבודתם, הישארותם במקום העבודה או קידום בעבודה מתאימה הם מצומצמים מהותית עקב מגבלה פיזית או הפרעה מנטלית. באשר למבחן הישים למען הקביעה האם מדובר במעשה אפליה, הוא בעל אופי אובייקטיבי. השאלה אינה אם המעביד חושב (סובייקטיבית) כי הוא פעל באפליה כלפי העובד אלא אם מדובר במעשה שניתן לכנותו אובייקטיבית כמעשה אפליה. נאמר, בהתחייס לאפליה על בסיס דין, על ידי כב' השופט בך: "מוכן אני להניח, כי לא היתה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה. אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של אפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של אפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית." (בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 759; להלן - פרשת נבו; ראו גם דב"ע נו/ 129-3 פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג 481). דברים אלה יפים הן לאפליה מטעמי מוגבלות פיזית או נפשית הן, אפליה מטעמים שונים של שייכות לקבוצות אחרות. בהתחשב בקריטריון האובייקטיבי לקביעת מעשה אפליה, הכוונה או המניע של ההחלטה אינם רלוונטים. עמד על כך בית המשפט העליון בעניין סיעת העבודה בעירית תל-אביב יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב יפו (בג"צ 953/87, 1/88, פ"ד מ"ב (2), 309), שם נאמר: "השאלה אינה רק מהו המניע של המחליטים. השאלה היא גם מה היא התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק באשר המניע הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה נמנע השוויון." דברים אלה הוזכרו על ידי בית הדין הארצי לעבודה בדב"ע נו/ 129-3 שרון פלוטקין נ' אחים אייזנברג בע"מ (פד"ע לג 481, להלן: "עניין פלוטקין"). בהתאם לסעיף 13 לחוק שוויון זכויות, חובת ההוכחה כי הנתבע לא הפלה את התובע שעה שהחליט על הפסקת עבודתו בניגוד לרצונו על רקע מוגבלותו הפיזית מוטלת על הנתבע. הנתבע, כפי שנאמר לעיל, ציין כי עשה ניסיונות למצוא לתובע עבודה חלופית, אולם, טענות אלה לא הוכחו ולא הובאו הצעות קונקרטיות. הנתבע לא הוכיח שעשה מאמצים למצוא לתובע עבודה חלופית. כמו כן, לא הוכח שנעשתה בדיקה יסודית של העלות אשר כרוכה בהמשך העסקתו של התובע בהתאם למגבלותיו. על הנתבע היה להראות כי ערך בדיקה יסודית של עלות המשך העסקתו של התובע ולאחר ששקל אותה בהתחשב בנסיבות שהוגדרו בסעיף 8 לחוק שוויון זכויות (גודל ומבנה העסק, היקף הפעילות, מספר העובדים, הרכב כוח האדם, קיומם של מקורות מימון וכו') הגיע למסקנה כי מדובר ב"נטל כבד מדי", כלשון אותו סעיף. שיקולים אלה לא נשקלו על ידי הנתבע. לפי עמדת הנתבע במשפט, היתה אפשרות להציע לתובע עבודה מתאימה, אולם, על פי בסיס שכר אחר. מסקנה המתבקשת היא כי ניתן היה להתאים את נסיבות ההעסקה של התובע למגבלותיו הרפואיות. במקרה זה אין מדובר בהתאמה של מבנה, ציוד או אביזרים, מאחר והתובע היה מסוגל לבצע את עבודתו כמו עובד אחר, תוך מגבלה של שעות, מאמצים פיזיים ויציאות מחוץ למעבדה. ההתאמה אשר נדרשה מהנתבע הייתה כלכלית, קרי, לשלם לתובע שכר על בסיס גבוה יחסית, לעומת תפוקתו, בהתחשב במגבלותו. התאמה הנדרשת על פי סעיף 8 לחוק שוויון זכויות, לא חייבת להיות פיזית. ייתכן שהעסקתו של עובד עם מוגבלות תהיה פחות משתלמת מבחינה כלכלית והתמורה שהמעסיק יקבל ממנה תהיה פחותה, עקב מגבלותו, מזו שהוא היה מקבל מעובד אחר (ללא מוגבלות). מר כהן-ארנט אמר בעדותו: "עשינו מאמצים לקלוט את התובע חזרה לעבודה כפי שהיינו עושים עם כל עובד שהפסיק את העבודה וחזר. הנושא של התאמת העבודה למגבלות לא עלה, גם המגבלות לפחות שהועברו אלי על ידי התובע היו מגבלות זמן בלבד, לא הוצגו בפני מגבלות נוספות, למיטב זכרוני" (ר' ע' 17 ש' 15-13 לפרוטוקול). כפי שעולה בבירור מעדותו של מר כהן-ארנט המאמצים שנעשו על מנת לקלוט את התובע בחזרה היו כמו לגבי כל עובד אחר שיצא לחופשה ללא תשלום מכל סיבה שהיא (חופשה לאחר לידה, השתלמות בחו"ל, סיבות אישיות). לא נעשה כל מאמץ לבצע התאמות כהגדרתן בחוק שוויון זכויות וכן, לא נבחנה העלות של ההתאמה הנדרשת, שהינה כאמור כלכלית בלבד. עלה מהעדויות שנשמעו בדיון כי הנתבע מעסיק כ- 50 עובדים, ישנם עובדים שמרוויחים שכר על אותו בסיס שקיבל התובע לפני מחלתו ולא הוכחו הקשיים הכלכליים שתוארו ושהצדיקו צמצום בעלויות שכר ו/או פיטורים. על אף טענת הנתבע שפוטרו עובדים בשל עלותם הגבוהה למעסיק, כפי שנאמר לעיל, טענות אלה הופרכו. לכן, אנו סבורים כי הוכח שהנטל הנדרש כתוצאה מהתאמת שכר העבודה למגבלות התובע, בהתאם להיקף עבודתו, לא היה נטל בלתי סביר. בהתחשב בחובות המוטלות על הנתבע כמעביד באשר להמשך העסקה של התובע כאדם עם מוגבלות, לא הוכיח הנתבע כי החזרת התובע לעבודה היתה כרוכה ב"נטל כבד מדי" הפוטר את המעסיק מביצוע ההתאמה הנדרשת. יש לציין שאם התובע לא היה חולה והיה ממשיך לעבוד ללא הפסקות, לא היה המעסיק רשאי לשנות באופן חד צדדי את הבסיס לחישוב שכרו. כך גם, המעביד אינו רשאי לעשות זאת כאשר היקף העבודה של העובד משתנה בשל מגבלותו הרפואית. משהנימוק לפיטורים הוא העדר הסכמת התובע לבסיס שכר נמוך יותר, ששונה עקב מחלתו, הפיטורים הם בשל אפליה, על רקע של מוגבלות פיזית, כהגדרת חוק שוויון זכויות ולכן, בטלים. 12. סעדים: סעיף 14 לחוק שוויון זכויות קובע מהם הסעדים שבית הדין רשאי להעניק במקרה של אפליה בשל מוגבלות, כדלקמן: "לבית הדין לעבודה תהא סמכות ייחודית לדון בהליך אזרחי בשל הפרת הוראות פרק זה והוא רשאי - (1) לפסוק פיצויים אף אם לא נגרם נזק של ממש בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין; (2) ליתן צו מניעה או צו עשה, אם ראה שהענקת פיצויים בלבד לא תהא צודקת; בבואו ליתן צו לפי פסקה זו, יביא בית הדין בחשבון, בין היתר, את השפעת הצו על יחסי העבודה במקום העבודה ואת האפשרות שעובד אחר ייפגע; הוראות פסקה זו כוחן יפה על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970." הסעד העיקרי המבוקש על ידי התובע הוא סעד של אכיפה, החזרה לעבודה. אין חולק שהנתבע הוא מעסיק פרטי. אף במגזר הפרטי התפתחה הלכה בסוגית אכיפת יחסי עובד-מעביד ובבג"צ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד כח (1) 371 הותוותה הלכה לפיה יוענק סעד אכיפה מקום בו מעשה הפיטורים מפר זכויות חוקתיות של העובד. כך, בפסק דין דב"ע נו/209-3 מפעלי תחנות בע"מ נ' ישראל יניב, פד"ע לג 289 ועס"ק 108/00 הורן את ליבוביץ בע"מ נ' הסתדרות העובדים, פד"ע לה 145 נאכפו יחסי עבודה כשהתברר שהעובדים פוטרו בגין מימוש זכות חוקתית, חופש ההתארגנות (הצטרפות לארגון העובדים, פעילותם בו והשתתפות בשביתה). בשני המקרים הנ"ל הגיע בית הדין הארצי לכלל מסקנה כי נסיבות העניין חייבו אכיפת יחס עבודה ולא ניתן היה להסתפק בסעד של פיצויים. בענייננו, התובע קיבל, במהלך התקופה שבה הוא היה בהעדר כושר מלא, תשלום מחברת ביטוח על אי כושר עבודה וכן, גמלה מהמוסד לביטוח לאומי. בנוסף, וללא קשר למחלתו, התובע הוא גמלאי של רפא"ל. לא התרשמנו כי הבעיה העיקרית של התובע ומניעיו להגשת התביעה הם חוסר מקור פרנסה. במקרה של עובד עם מוגבלות מקבלת משנה חשיבות השמירה על מקום העבודה, כמקור תעסוקה ולא רק פרנסה, למען שמירה על כבוד האדם. הסעד הכספי במקרה שבפנינו לא מהווה פתרון הולם לבעית אפליה של אדם עם מוגבלות. לכן, אנו סבורים כי יש להורות על החזרתו של התובע לעבודה לאחר שפיטוריו בוטלו. על הנתבע לשלם לתובע פיצוי בגין השכר שהוא היה מקבל אילו שובץ לעבודה בהתאם למגבלותו בזמן פיטוריו (4 שעות עבודה ביום) עד להחזרתו בפועל לעבודה. החישוב ייעשה על בסיס שכר חודשי בסך 18,729 ₪ למשרה של 45 שעות שבועיות, בגין 20 שעות שבועיות, שהתובע היה מסוגל לעבוד בהן. לכן, הפיצוי אשר מגיע לתובע בגין התקופה החל מחודש 5/04 ועד לחזרתו לעבודה יחושב על בסיס 8,324 ₪ לחודש. באם חו"ח, לא יכול התובע לחזור לעבודה, בשלב זה, בהתאם לקביעות רפואיות, בעיקר זו של רופא תעסוקתי, ישלם הנתבע לתובע פיצוי כאמור עד היום ופיצוי נוסף בגין 12 חודשים על בסיס אותו סכום. מסכום הפיצוי שעל התובע לקבל ינוכה הסכום שהוא קיבל בגין הודעה מוקדמת, כפי שעולה מתלוש השכר חודש 5/04. 12. פיצוי בגין נזק לא ממנוי: המחוקק ביקש להחמיר את הסנקציה כאשר קיימת אחריות על פי חוק שוויון זכויות ועל כן, קבע תרופה מיוחדת, פיצוי ללא הוכחת נזק, הכוללת פיצוי בגין עוגמת נפש או כאב וסבל. בית הדין הארצי לעבודה דן בשאלת הפיצויים הלא ממונים בדב"ע נג/ 114-3, 99-3 משרד החינוך נ' דוד מצגר, פד"ע כו 563. בעניין פלוטקין נפסק: "החוק בענייננו קבע במפורש שניתן לפצות גם על נזק שאינו נזק ממון. יש הרואים בו התרת פסיקת פיצויים עונשיים. פרופ' פרנסיס רדאי במאמרה הנ"ל [1] (עמוד 114 ואילך) רואה בכך קנס אזרחי. היא מציינת, כי נדירים המקרים בהם ניתנת לעובדים זכות לפיצויים ללא נזק ממון, ובכל המקרים הכוונה היא להרתיע את המעביד באמצעות קנס אזרחי מפעילות בלתי רצויה. לדעתה המטרה של סעיף 10(1) היא מתן פיצויים עונשיים על עצם העבירה על החוק. והיא מוסיפה: "לעניין ההרתעה, יש חשיבות מוגברת לפסיקת פיצויים משמעותיים לאור הסייגים לתרופת האכיפה בסעיף 10(2). לעניין הפיצוי לקורבן האפלייה נגדו, הפוגעת בכבודו כאדם עובד. אם בתי הדין לעבודה לא יפעילו את שיקול דעתם בעניין הפיצויים כדי ליצור הרתעה נגד האפליה, החוק יהפוך לאות מתה, כי ללא הרתעה כלכלית ולאור הסייגים בעניין תרופת האכיפה, לא יהיה סיכוי למנוע מעשי אפלייה בשוק העבודה באמצעות ההבטחות של החוק.... כדי שיושגו מטרות החוק: צריך לחזק את סעד האכיפה ולהפוך אותו לסעד עיקרי...עם זאת, מתן פיצויים משמעותיים כלכליים ועוניים גם הוא יכול להפוך את האפליה בניגוד לחוק לבתי כדאית" (בעמוד 115)." אין צורך להרחיב במילים לגבי מסכת הייסורים שעובר חולה סרטן, כפי שגם תואר על ידי התובע ואשתו בעדויותיהם. כאשר התובע ראה אור בקצה המנהרה, לאחר כשנה של ניתוחים וטיפולים, כאשר רופא תעסוקתי אישר את חזרתו לעבודה, הוא קיבל מהנתבע מכתב פיטורים ונאלץ להתחיל בהליכים משפטיים. יש להתחשב במטרה ההרתעתית של פסיקת פיצוי על נזק לא ממוני אך גם בכך שבהכרעתנו הורינו על אכיפה של יחסי עבודה. לאור זאת, אנו פוסקים פיצוי על נזק לא ממוני בסך 50,000 ₪ אשר יישא בהפרשי הצמדה וריבית כחוק אם לא ישולם 30 יום מיום המצאת פסק הדין. 13. לסיכום: לאור האמור לעיל, אנו מורים על ביטול פיטוריו של התובע והחזרתו לעבודה. על הנתבע לשלם לתובע פיצוי בסך 8,324 ₪ לחודש, החל מ- 5/04 ועד להחזרתו בפועל לעבודה. באם, חו"ח, לא יוכל התובע לחזור לעבודה, בהתאם לקביעה רפואית, בעיקר זו של רופא תעסוקתי, ישלם הנתבע לתובע פיצוי כאמור עד היום ופיצוי נוסף בגין 12 חודשים, על בסיס אותו סכום. מסכום הפיצוי יופחת הסכום שקיבל התובע בגין הודעה מוקדמת. כמו כן, ישלם הנתבע לתובע פיצוי על נזק לא ממוני בסך 50,000 ₪ אשר יישא בהפרשי הצמדה וריבית כחוק אם לא ישולם 30 יום מיום המצאת פסק הדין. על הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. 14. לא נסיים את מלאכתנו מבלי לאחל לתובע בריאות שלמה וכן, מבלי להודות לבאי כוח הצדדים על ניהול התיק בצורה עניינית, יעילה ונעימה ועל סיכומיהם המעמיקים והכתובים היטב. 15. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לביה"ד הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. רפואהפיטוריםסרטן