פסק דין השופטת נילי ארד 1. לפנינו ערעור לפי סעיף 8 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק קבלני כח אדם או החוק) שהגישו המערערים נגד המשיבה (להלן: המדינה) על דחיית בקשתה של המערערת 1 לרשיון והיתר מיוחד לעיסוק כקבלן כח אדם לשם העסקת עובדים זרים בענף הבניין בשנת 2005. רקע כללי 2. ביום 15.8.2004 אימצה ממשלת ישראל בהחלטתה עקרונות מדו"ח צוות בינמשרדי בנושא תכנון שיטת העסקת העובדים הזרים בישראל ותנאים למתן רשיונות להעסקת עובדים זרים בענף הבניין. בהתאם אף נעשו תיקוני חקיקה לפי הנדרש. בעיקרו של דבר הוחלפה השיטה הנוהגת של מתן היתרי העסקה פרטניים למעבידים בהקצאת רשיונות להעסקת מספר מוגבל של עובדים זרים, על ידי תאגידים מורשים להעסקת עובדים זרים (להלן: השיטה החדשה). 3. על פי העקרונות שהותוו בהחלטת הממשלה, פרסם משרד התעשיה המסחר והתעסוקה (להלן: משרד התמ"ת) ביום 1.2.2005 "נוהל משולב למתן רישיון והיתר מיוחד לקבלני כח אדם לשם העסקת עובדים זרים לפי סעיף 2 וסעיף 10 לחוק...". בהוראות הנוהל פורטו התנאים והדרישות למתן רשיון והיתר (להלן: הנוהל). בין תנאי הסף להגשת בקשה לקבלת רישיון והיתר נקבע בנוהל כי המבקש יהיה "תאגיד ישראלי הרשום כדין ואשר על פי התקנון שלו מטרתו היחידה הינה העסקת עובדים זרים בענף הבניין" שמועד הרישום שלו "אינו קודם לחודש ימים ממועד הגשת הבקשה" (סעיף 3 לנוהל). בסעיף 4 לנוהל נמנו התנאים לקבלת רשיון והיתר ובהם תנאי המורה כי: "המנהל הכללי, הבעלים וכן כל נושא משרה בתאגיד, או תאגיד שאחד מהם היה בעל עניין בו או שימש בו בתפקיד ניהולי, או בתפקיד הכרוך במילוי חובות מעביד כלפי עובדיו, לא הורשעו בחמש השנים האחרונות בעבירה שמפאת חומרתה, או נסיבותיה אין הם ראויים לעסוק במתן שירותי כח אדם של עובדים זרים..." (סעיף 4.2). מקורה של הוראה זו בסעיף 3 לחוק קבלני כח אדם, שכותרתו "תנאים למתן רשיון", לפיו: "(א) לא יינתן רשיון למבקש לעסוק כקבלן כח אדם אלא אם נתקיימו בו כל אלה: ... (3) בחמש השנים שקדמו לבקשת הרשיון לא הורשע מבקש הרשיון או ממלא תפקיד בכיר בעסקו בעבירה שיש עמה קלון או בעבירה שמפאת חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי לעסוק כקבלן כח אדם". במסגרת הנוהל פרסם משרד התמ"ת ביום 22.2.2005 טופס בקשה למתן רשיון והיתר מיוחד לחברות כח אדם, וניתנה שהות בת 21 יום להגשת בקשות. בד בבד החליט הממונה על יחידת הסמך במשרד התמ"ת (להלן: הממונה) על הארכה כללית של היתרי העסקה שניתנו לקבלנים לשם העסקת עובדים זרים בענף הבניין בשנת 2004. זאת, עד ליום 30.4.2005 בלבד, כאשר מיום 1.5.2005 הוחל ביישום השיטה החדשה. עד ליום 15.3.2005 שנקבע כמועד האחרון, הגישו 55 חברות בקשות למתן רשיון להעסקת עובדים זרים בענף הבניין. ביום 2.5.2005 פרסם משרד התמ"ת רשימה ובה שמותיהן של 33 החברות שנמצאו זכאיות לרשיון והיתר מיוחד לקבלני כח אדם לשם העסקת עובדים זרים לשנת 2005. בתוך כך, צוין באותו פרסום כי "רשימה זו אינה סופית וכי בקשתן של מספר חברות בודדות טרם הוכרעה". בקשת המערערים לרשיון ולהיתר מיוחד 4. בהתאם להוראות הנוהל נרשמה המערערת 1 (להלן: החברה) ביום 10.3.2005 כחברה בע"מ המיועדת לעסוק בהעסקת עובדים זרים בענף הבניין בלבד, כשהמערערים 2-5 מחזיקים בחלקים שווים במניותיה. ביום 14.3.2005 הגישה החברה למשרד התמ"ת בקשה למתן רשיון והיתר מיוחד לקבלני כח אדם לשם העסקת 700 עובדים זרים בענף הבניין לשנת 2005 (להלן: הבקשה). 5. לבקשה צורפו כנדרש תצהיריהם של בעלי המניות בחברה. אחד מהם, המשיב 5 מר יוסף נוימן (להלן: נוימן), ציין בתצהירו כי בתאריך 1.12.2002 הורשע בעבירה לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה) בביצוע עבודות בלא היתר. לתצהירו צירף נוימן עותק מכתב האישום, מהכרעת הדין ומגזר הדין של השופט ירון לוי בבית משפט השלום ברחובות (פ' 2562/00). בפסק דינו קבע השופט לוי בין היתר כך: כתב האישום הוגש נגד חברה בע"מ בעלת מקרקעין ונגד שניים מבעלי המקרקעין שהיו גם מנהלים בחברה, אחד מהם הוא נוימן. שלושת הנאשמים הורשעו בעבירה של ביצוע עבודות ללא היתר לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה. הנאשמים הורשעו מכח אחריותם כבעלים לפי סעיף 208א לחוק זה "בביצוע עבודות עפר וכריית אדמה בשטח כולל של 2000 מטרים רבועים ובעומק של כ-10 מטרים באופן שיש בו שינוי ממשי של טופוגרפיה של הקרקע". בגזר הדין נתן בית משפט השלום דעתו להיקף השטח, לעומק הכריה ולהתמשכות העבירות; לכך ש".. נוח היה לנאשמים לעצום עיניים למול המתרחש"; ולעובדה שהנאשמים "... לא נקטו באמצעים מינימליים של פניה למשטרה". על כן סבר בית המשפט "שיש מקום להטלת עונש ממשי ומכאיב". מנגד, לא התעלם בית המשפט "מהעובדה שהנאשמים לא הורשעו באחריות ישירה לעבירה, אלא מכח אחריותם כבעלים". אי לכך נגזר על כל אחד מן הנאשמים, ובהם נוימן, קנס כספי בסך 10,000 ש"ח (להלן: פסק הדין). 6. נוכח הרשעתו של מר נוימן כאמור, ובמסגרת בדיקת הבקשה לרשיון ולהיתר, הודיעה עו"ד לוגר ממשרד התמ"ת לחברה, במכתב מיום 3.4.2005, אודות מתן "הזדמנות להביא בפני הממונה על יחידת הסמך את טענותיכם בכתב מדוע לא תידחה בקשתכם שבסימוכין בעקבות ההרשעה הנ"ל". בתשובתה הציגה החברה עמדתה בפני הממונה ולפיה: הרשעת מר נוימן בביצוע עבודות עפר אינה נובעת מכח אחריות ישירה אלא כבעל מניות; בהתאם, אף נגזר עליו עונש קל (כשביעית בלבד מסכום הקנס וללא עונש מאסר), המעיד על כך שאין מדובר בעבירה חמורה; זו הרשעתו היחידה ואין זיקה בין אותה הרשעה לבין העסקת עובדים. נוכח כל אלה, התבקש הממונה להפעיל סמכותו בסבירות ובמידתיות. לחלופין, הציעה החברה כי מר נוימן יעביר מניותיו בחברה לבעל מניות אחר בה (להלן גם: ההצעה החלופית). התכתובת בין הצדדים הסתיימה במכתב מיום 14.4.2005 ששלח מר אהרן ברזאני, מנהל אגף יחידת הסמך בתמ"ת, לחברה כהאי לישנא: "לאחר שהממונה עיין בטענותיכם כפי שפורטו במכתביכם מיום 4/4/05 ומיום 7/4/05 הוחלט על ידו לדחות את בקשתכם מן הטעם שלא התקיים בכם התנאי המפורט בסעיף 4.2 לנוהל המשולב למתן היתר מיוחד לקבלני כח אדם לשם העסקת עובדים זרים". הוסיף מר ברזאני וציין במכתבו, כי "הממונה שקל" את ההצעה בדבר העברת מניותיו של מר נוימן, "והחליט כי אין בהצעה זו כדי לרפא את הפגם שנפל בבקשתכם. עמדת הממונה היא כי יש לבחון האם מתקיימות בבקשות עילות הפסלות בהתאם לתמונה העובדתית שהוצגה לפניו בעת הגשת הבקשה (בכפוף להשלמת מסמכים, ככל שתיעשה). יצירת תמונה עובדתית אחרת, לרבות בדרך של העברת מניות, היא בבחינת "פנים חדשות באו לכאן" ועל כן אינה יכולה להכשיר בקשה פגומה". (להלן: מכתב ברזאני). הערעור 7. כנגד מכתב ברזאני המודיע על החלטת הממונה בדבר דחיית הבקשה הוגש הערעור לפנינו. בד בבד עם הערעור הגישו המערערים בקשה למתן צו מניעה זמני נגד המשיבה (להלן: המדינה) "האוסר עליה לפרסם את רשימת קבלני כח האדם להם ניתן היתר מיוחד להעסקת עובדים זרים בענף הבניין לשנת 2005, ללא הכללת שמה של העותרת ברשימה". 8. בתגובתה לסעד הזמני הודיעה המדינה כי טרם התקבלה החלטה סופית בבקשת החברה, וכי החלטה כזו תינתן לאחר בחינה נוספת. ביום 5.5.2005 הודיעה המדינה לבית הדין על דחיית בקשתם של המערערים לרשיון והיתר מיוחד להעסקת עובדים זרים בענף הבניין. בהתייחס לבקשה לסעד זמני טענה המדינה כי "לא יגרם למערערים כל נזק שאינו ניתן לתיקון" מן הטעם ששר התמ"ת "והגורמים המוסמכים מטעמו מחזיקים בידם אפשרות להתיר לקבלן כ"א להעסיק 400 עובדים זרים - במספר זהה לזה שקיבלו שאר התאגידים". בתוך כך הודיעה המדינה על כך שקיימה דיון מחודש בבקשותיהן של שתי חברות אחרות שהגישו אף הן לבית דין זה ערעור על דחיית בקשתן לרשיון (עב 10/05, עב 11/05). כעולה מהודעת המדינה, הוחלט על מתן רשיון והיתר לחברה אחת "בכפוף להשלמת מלוא התנאים מצידה"; ועל מתן רשיון מסויג לחברה האחרת עד להשלמת הבדיקה בעניינה, בכפוף לביצוע הפעולות הנדרשות. מנגד, נדחתה בקשתה של המערערת גם לאחר העיון הנוסף, כאמור במכתבו של תומר מוסקוביץ היועץ המשפטי של משרד התמ"ת אל החברה מיום 5.5.2005. מפאת חשיבותו לענייננו, נביא את המכתב כלשונו: "בהתאם להודעתנו לבית הדין הארצי לעבודה, אני מתכבד להודיעך כי הממונה על יחידת הסמך לטיפול בעובדים זרים דן שוב בבקשתכם למתן רשיון מיוחד להעסקת עובדים זרים בענף הבניין והחליט לדחותה. הכרעת הדין שניתנה כנגד מר נוימן אינה הכרעת דין קלה כלל ועיקר. בית המשפט אף הסכים לכך שישנו חשד כבד שהנאשמים לא רק שלא מנעו את העבודה אלא אף ביצעו אותה בפועל. בית המשפט גם התרשם שנוח היה לנאשמים 'לעצום עיניהם' אל מול המתרחש וכי גרסתם בבית המשפט לא נועדה אלא לשחררם מאחריות פלילית. בנסיבות אלה החליט הממונה כי מדובר בהרשעה המונעת מחמת 'חומרתה, מהותה או נסיבותיה' ממי שהורשע בה לעסוק במתן שירותי כח אדם של עובדים זרים. אשר לבקשתכם להחליף בעלי מניות. הממונה דן בבקשת החברה על פי הנתונים הנכונים ליום הגשת הבקשה. החלפת המניות היא בבחינת בקשה חדשה, ועל כן דינה כאילו הוגשה בקשה מטעמה של חברה אחרת. מאחר והממונה החליט - ואף פרסם ברבים - כי היתרי העסקה לעובדים זרים בענף הבניין בשנת 2005 יינתנו רק לחברות שהגישו בקשות לפני 15.3.05, אין בהעברת המניות כדי לסייע לחברה. בשולי הדברים אציין כי לא הובהרה לנו מהותה של אותה 'השתחררות' של מר נוימן מהחברה" (להלן: מכתב מוסקוביץ). טיעוני הצדדים 9. בפתח עיקרי הטיעון שהגישו ציינו המערערים כי ביום 4.4.2005 חדל נוימן מלהיות בעל מניות ומנהל בחברה, לאחר שהעביר לצמיתות את מניותיו לבעל מניות אחר בחברה, מר איתן צברי (להלן: צברי). הוסיפו המערערים וטענו: ההחלטה שלא ליתן לחברה את הרשיון המבוקש אינה מידתית והיא בלתי סבירה באופן קיצוני ושרירותית. זאת, כיוון שנוימן "היה בעל מניות ומנהל פסיבי במערערת שהורשע בביצוע עבירה שאין קשר בינה לבין העסקת עובדים זרים. בנסיבות אלו שלילת הרשיון מהחברה, כאשר אינו עוד בעל מניות וממילא לא נטל ולא יטול עוד חלק בניהול, מחמת חשש לזלזול בחוק ככל שהדבר נוגע להעסקת עובדים זרים, הינה בלתי סבירה בעליל". במיוחד כן לאחר שנרפא "הפגם" כביכול שדבק בנוימן ובחברה (הדגשות במקור - נ.א.); דחיית הבקשה מהוה פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק שלה; הקמת החברה נבעה, למעשה, מהוראות הנוהל ולפיו, כאשר קודם לכן פעלה אותה חברה עצמה בתיווך עובדים זרים במסגרת חברת איתן אמי לכח אדם בע"מ, אשר נוימן נמנה על בעלי מניותיה (להלן: חברת אמי); בשלוש השנים מאז הרשעתו של נוימן חוּדָש רשיונה של חברת אמי; על בסיס הזכות להעסקת עובדים זרים תכננה המערערת את המשך פעילותה והשקעת משאביה לעתיד. בנסיבות אלה, המדובר בהחלטה בבקשה לחידוש רשיון, שלגביה אין להפעיל אותן אמות מידה מחמירות החלות על בקשה למתן רשיון חדש. עוד טענו, כי הודעת המשיבה במכתב מוסקוביץ "המוצגת כהחלטת הממונה לדחות בקשת המערערים למתן היתר מיוחד להעסקת עובדים זרים בענף הבניין לשנת 2005, ניתנה על יסוד אותו חומר שהיה בפניה עוד קודם לכן במועד מתן החלטתה המקורית ביום 14/4/2005". מכאן, ש"המשיב (בין אם "השר או הממונה") לא התייחס כלל לטענות המבקשים ולא ערך בירור נוסף..." בטענותיהם. המערערים העלו חשש מבוסס, לטענתם, לפיו נדחתה בקשתם משיקולים זרים. ראיה לכך מצאו, בין היתר, ב"טשטוש זהותו של מקבל ההחלטה ומקור סמכותו". נוכח הנזק החמור הנגרם להם ועד למתן פסק הדין בערעור חזרו המערערים וביקשו צו-ביניים להעסקת 400 עובדים "שהועסקו על ידי החברה במעמדה הקודם כחברת כח אדם". 10. המדינה מצידה ביקשה לדחות את הערעור, תוך שהיא נסמכת על פסק דינו של בית משפט השלום כשיקול העיקרי לאי מתן הרשיון המבוקש. בנדון זה סיכמה כך את טיעוניה: "לדידו של המשיב (הוא שר התמ"ת - נ.א.) מי שכשל באי-אמירת אמת לבית המשפט ובאי-ציות לצו של רשות מוסמכת, תוך שהוא עוצם עיניו נוכח ביצוע עבודות בקרקע, עבודות שדומות להן הפכו ל"מכת מדינה" והן גורמות לנזקים חמורים ובלתי הפיכים לסביבה ולציבור, אינו ראוי לעסוק כקבלן כח אדם, המחויב בציות להוראות הרשות המוסמכת, מחויב בציות לחוקי העבודה ולשמירה על זכויותיהם של עובדים חלשים. בנסיבות אלה, לא נמצא מקום להיעתר לבקשה ליתן לנוימן ושאר המבקשים רישיון, על פי העילות הקבועות בחוק". אשר לדחיית ההצעה החלופית בדבר העברת מניותיו של נוימן, לא השתכנע המשיב כי זו "הצעה שתוכה כברה ועל כן דחה אותה" מטעמים אלה: ההצעה נותרה כל העת "עלומה" ובלתי מפורטת; העברת המניות נעשתה לאחר הגשת הבקשה וממילא יש לראות בה "בקשה חדשה" אשר מועד בחינתה פג זה מכבר; מה גם שהעברת המניות בפועל הובררה לראשונה במסגרת הגשת עיקרי הטיעון לבית דין זה, מבלי שנעשה דיווח כדין לממונה. טענה נוספת בפי המדינה, ולפיה הרשיון לחברת אמי בה שימש נוימן כדירקטור ניתן לה כ"לשכה פרטית" מכח חוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959, שמכח סעיף 64(ב) הימנו ניתן להורות על ביטול הרשיון מחמת הרשעה שיש עימה קלון בלבד. זאת, בעוד אשר חוק קבלני כח אדם מאפשר אי מתן רשיון גם נוכח חומרת העבירה ונסיבותיה, ובמסגרת זו נבחנה כדין הרשעתו של נוימן והשלכותיה על העסקת עובדים. בטיעונה לפנינו הוסיפה המדינה וטענה כי דחיית הבקשה לרשיון אינה מגעת לכדי פגיעה בחופש העיסוק של החברה. הוראות הדין 11. כפי שנקבע בחוק קבלני כח אדם, מחייב העיסוק כקבלן כח אדם רשיון מאת השר, והעיסוק כקבלן כח אדם להעסקת עובדים זרים מותנה בנוסף לרשיון אף בהיתר מיוחד. סמכויות הרישוי מנויות בפרק ב' לחוק, וכל כולן נתונות לשר העבודה והרווחה - הלא הוא כיום שר התמ"ת (להלן: השר). בין היתר, ולעניינו, נקבע שם כך: השר הוא בעל הסמכות ליתן את הרשיון ולהחליט על אי-חידושו (סעיף 2); לשר הסמכות לקבוע אם התקיימו במבקש הרשיון התנאים הקבועים בחוק. בתוך כך רשאי השר אף "להתנות את מתן הרשיון בקיומם של תנאים לשם הסדרת פעילות תקינה של מבקש הרשיון"(סעיף 3); הרשיון יינתן לאחר שהשר החליט כן; סבר השר שאין להיעתר לבקשה למתן רשיון, או להתנותה בתנאים "יודיע השר למבקש נימוקיו ויתן לו הזדמנות להביא את טענותיו (סעיף 5); לאחר מתן זכות הטיעון רשאי השר "לסיייג את הרשיון, להתלותו, או לבטלו" בהתקיים התנאים הקבועים בחוק (סעיף 6); "הרואה עצמו נפגע מהחלטת השר" רשאי לערער עליה בפני בית הדין הארצי (סעיף 8); עיסוק כקבלן כח אדם של עובדים "שאינם תושבי ישראל ..." מותנה ב"היתר מיוחד לכך מאת השר ועל פי תנאי ההיתר האמור וזאת בנוסף לרשיון כאמור בסעיף 2" כאשר על ההיתר יחולו ההוראות שבפרק "הרישוי" בשינויים המחוייבים (סעיף 10). לפי הוראות הנוהל, חל חוק קבלני כח-אדם גם על תאגיד המעסיק עובדים זרים במסגרת השיטה החדשה, לרבות דרישות הרישוי וההיתר המיוחד בסעיפים 2 ו- 10 לחוק, שהן תנאי בִּלְתוֹ אַיִן לפעולת התאגיד. כללם של דברים: השר הוא הרשות המוסמכת למתן רשיון והיתר מיוחד לחברות כח אדם ולתאגיד המעסיק עובדים זרים כמשמעותו בנוהל. בה במידה לשר הסמכות להתנות תנאים ברשיון או לסרב לתתו. אצילת סמכויות 12. הלכה פסוקה היא מימים ימימה, "כי רשות שלטונית, אשר החוק מעניק לה סמכות, חייבת לבצע את הסמכות בעצמה, ואינה רשאית - בהעדר הסמכה בדין - לאצול את סמכותה לזולתה " (בג"ץ 2303/90 אלי פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410, 427). לפי סעיף 33(ב) לחוק יסוד: הממשלה "סמכות הנתונה לאחר השרים, על פי חוק... למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצול, כולה או מקצתה או בסייגים, לעובד ציבור" (וראו בספרו של יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (הוצאת נבו, ירושלים, 1996) עמ' 528-530). סמכות הרישוי של השר לפי חוק קבלני כוח אדם ניתנת אף היא לאצילה כאמור בתקנות העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם (בקשה לרשיון), תשנ"ו-1996 (להלן: התקנות) בהן נקבע "השר" - "לרבות מי שהוא הסמיכו לענין מתן רשיון לקבלן כח אדם". בהתאם, דחה בית דין זה בפרשת תנופה את טענת המערערת כי החלטה שלא לחדש את רשיונה כקבלן כח אדם בטלה מחמת חוסר סמכות, כיוון שלא ניתנה על ידי השר. זאת, לאחר שנמצא כי השר אצל סמכותו כדין לממונה (עב 1001/01 תנופה שירותי כ"א ואחזקות (1991) בע"מ - מדינת ישראל-משרד העבודה והרווחה ואח', פד"ע לו 859). האפשרות לאצילת סמכויות השר מוצאת ביטויה המפורש גם בהוראות הנוהל, לפיהן סמכות השר מתוקף החוק חלה גם בנוגע "[ל]מתן רשיון והיתר מיוחד לקבלני כוח אדם לשם העסקת עובדים זרים". בהתאם, ובין היתר, הודגש בנוהל " ... כי תאגיד אשר יקבל רשיון והיתר לפי נוהל זה לא יהיה רשאי להעסיק עובדים זרים, אלא אם כן יקבל היתר לכך מאת הממונה בהתאם לחוק עובדים זרים והנהלים שייקבעו לעניין זה" (סעיף 2.2 לנוהל). על פי הנוהל "השר - שר התעשיה המסחר והתעסוקה לרבות מי שהוא הסמיכו לענין מתן רשיון והיתר" ואילו "הממונה" הוא "הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים, כהגדרתו בחוק עובדים זרים" (סעיף 1 לנוהל). לטענת חוסר סמכות 13. טוענים המערערים, כי ההחלטה בדבר דחיית בקשתם למתן רשיון והיתר מיוחד אינה בת תוקף, שכן לא ברור על ידי מי ניתנה והאם יצאה מלפני הרשות המוסמכת כדין. מנגד טוענת המדינה כי ההחלטה שרירה ותקפה, משהתקבלה על ידי הממונה במסגרת סמכותו ולאחר שהובאה לידיעת המערערים בשמו של הממונה ומטעמו. בחינת העובדות לאשורן מצביעה על הדברים הבאים: הודעה ראשונה למערערים בדבר דחיית בקשתם והטעם לכך נשלחה ביום 14.4.2005 במכתב ברזאני, מנהל אגף ביחידת הסמך, ומכותב לה "אפרים כהן, הממונה על יחידת הסמך". הודעה על דחיית הבקשה באופן סופי ולאחר עיון חוזר מצאה ביטויה במכתב מוסקוביץ מיום 5.5.2005, כשעל מכותביו נמנה גם אפרים כהן, הפעם בתוארו המלא כ"ממונה על יחידת הסמך לטיפול בעובדים זרים". במהלך הדיון לפנינו ועל פי דרישתנו, הציג בא-כוח המדינה לראשונה שתי הודעות אלה: הודעה ראשונה מיום 28.2.2005 "לפי סעיף 33(ב) לחוק יסוד: הממשלה" חתומה בידי השר, בדבר אצילת סמכויות לאפרים כהן, מתוקף הסמכות הנתונה לשר לפי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: אצילת הסמכויות הראשונה). הודעה שניה, חתומה בידי שר התמ"ת, מיום 10.5.2005 בדבר אצילת סמכויות, נשלחה ביום 11.5.2005 לראש תחום חקיקת-משנה במשרד המשפטים ל"צורך פרסום ברשומות" ובהערה בכתב יד נכתב כך: "מקבל אצילת הסמכות הינו מנהל יחידת הסמך לעובדים זרים". הודעה זו היא הנוגעת ישירות לענייננו וכך נאמר בה: "בתוקף סמכותי לפי סעיף 33(ב) לחוק יסוד הממשלה אני אוצל בזה לאפרים כהן ... את סמכויותי לפי סעיפים 2 - למעט סעיף קטן (ד), 3- למעט סעיף קטן (א)(2), 4(א), 5,6,7,9, ו-10 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו - 1996, לעניין העסקת עובדים זרים בענף הבניין". (הדגשה זו הוספה - נ.א.). לכאורה נמצא, כי במועד קבלת ההחלטות בדבר דחיית בקשתם של המערערים טרם הואצלה לממונה, או למאן דהוא אחר, סמכות השר בנוגע למתן רשיון והיתר מיוחד להעסקת עובדים זרים בענף הבניין. יטען הטוען, כי באותה עת עמדה בתוקף אצילת הסמכויות הראשונה לממונה ומכוחה החליט על דחיית הבקשה גם לאחר עיון חוזר בה. טענה זו אינה מופרכת מן היסוד, ומשכך אין לקבוע כי דחיית הבקשה נעשתה בחוסר סמכות. החזרת ההחלטה לממונה 14. מקובלת עלינו טענת המדינה, לפיה כלל נקוט הוא שבית משפט לא ימיר החלטת הרשות המוסמכת בהחלטתו ולא ישים שיקול דעתו תחתיה, כל עוד לא נמצאו בהחלטת הרשות פגמים המצדיקים התערבות מעין זו (וראו: בר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין-דור, פ"ד נח(4) 754, 766 והאסמכתאות שם). אף נתנו דעתנו למדיניות החדשה שהתוותה הממשלה בנוגע להעסקתם של עובדים זרים לצורך פיקוח על העסקתם. עם זאת, הגענו לכלל מסקנה כי החלטת הממונה לוקה בחסר, ולא נמצא בה הביטוי הנדרש לכלל השיקולים הצריכים לעניין. על כן הגענו למסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו (על מתן סעד חלקי ראו והשוו: חוות דעתה של סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין בעס"ק 18/04 שירותי בריאות כללית - הסתדרות המעו"ף ואח', ניתן ביום 30.5.2005). זאת, על דרך של החזרת הדיון בבקשה לעיון מחדש של הממונה ולהחלטתו, כפי שיבואר להלן. 15. לפי שהוברר ממכתב ברזאני וממכתב מוסקוביץ, הטעם היחיד לדחיית בקשתם של המערערים לרשיון ולהיתר מיוחד נעוץ בהרשעתו של נוימן בפסק דינו של בית משפט השלום. בכך אין די. בבחינת חומרת העבירה והשלכותיה על הבקשה על הממונה ליתן את המשקל ההולם גם לחלוף הזמן במסגרת חמש השנים הקבועות בנוהל. קרי, לשש השנים שחלפו מאז ביצוע העבירה ולשלוש השנים שחלפו ממועד ההרשעה; לכך שלטענתו של נוימן הייתה זו הרשעתו היחידה; לבחינת העבירה בה הורשע נוימן והשלכותיה על עיסוקה של החברה כקבלן כח אדם המעסיק עובדים זרים. כמו כן יתן הממונה דעתו להיבטים נוספים של הבקשה ובהם אלה: הפגיעה באינטרסים הכלכליים של החברה ובעיסוקה כקבלן כח אדם לשם העסקת עובדים זרים בענף הבניין בשנת 2005; מידתיות הפגיעה בפעילות החברה ובקיומה, הנובעת מדחיית הבקשה; זאת, במיוחד בשים לב לכך שאחד בלבד מבין ארבעת בעלי מניותיה אינו עונה על הדרישה שבסעיף 4.2 לנוהל; בתוך כך נדרשת בחינת ההצעה החלופית להסתלקותו של נוימן כבעל מניות מהחברה הלכה ולמעשה, או בקביעת תנאים למתן הרשיון שעל החברה לקיימם בנדון זה במסגרת סעיף 3(ב) לחוק. לעניין אחרון זה, אין די בעמדת המדינה לפיה יש לראות בהצעה החלופית כבקשה חדשה. הבקשה לרשיון ולהיתר הוגשה בתוך המועד שנקבע; במסגרת חליפת המכתבים והמגעים שהתקיימו בין החברה לבין משרד התמ"ת בסוגיית מתן הרשיון עלתה גם ההצעה החלופית ובסופו של יום נדחתה; בכך אין ההצעה החלופית גוררת עמה את הבקשה כולה למועד חדש. במסגרת הביקורת השיפוטית הגענו, כאמור, לכלל מסקנה לפיה על הממונה להידרש לבחינה נוספת של הבקשה ולהנמקת החלטתו, כמבואר לעיל. משכך הוא, יש לראות בבקשתה של המערערת כבקשה העומדת עדיין להכרעתו של הממונה, במסגרת רשימת החברות שנמצאו זכאיות לרשיון, בה נמצאה בקשת החברה מלכתחילה. סוף דבר 16. הערעור מתקבל בחלקו כמפורט להלן: א. בקשתה של החברה לרשיון ולהיתר מיוחד, מושא ערעור זה, מוחזרת לעיונו של הממונה. ב. הממונה יפעל בגדר סמכותו על פי דין, ישקול את כלל השיקולים הצריכים לעניין, לרבות אלה עליהם עמדנו בסעיף 15 לעיל. ג. הממונה רשאי לבוא בדברים עם המערערים ובא-כוחם, בין היתר לשם המצאת פרטים ומסמכים, ככל שיראה לנכון. ד. מתוקף הוראות הדין והנוהל מוסמך הממונה לקבוע תנאים במתן הרשיון. ה. כדי להחיש את הבחינה מחדש, ימציאו המערערים לממונה בתוך יומיים מהיום את כל המסמכים המעידים על העברת מניותיו של נוימן והסתלקותו מהחברה. ו. החלטת הממונה, לאחר עיון ושקילה מחדש, תינתן בכתב כשהיא מנומקת כדין, לרבות פירוט שיקוליו ומשקלם בקבלת ההחלטה. ז. הממונה ימציא החלטתו למערערים עד ולא יאוחר מיום 14.6.05. ח. עד לקבלת ההחלטה תעמוד בעינה התחייבות המדינה לשמירת מכסה של 400 עובדים זרים לזכות המערערת, אם וככל שתתקבל בקשתה לרשיון העסקה. ט. למען הסר ספק יובהר, כי החלטתו של הממונה בבקשת המערערים, כאמור לעיל, באה בגדר הוראתו של סעיף 8 לחוק קבלני כח אדם. כל צד ישא בהוצאותיו. עובדים זריםבניין