פסק דין 1. התובענה שבפנינו מעוררת שאלות חוקתיות עקרוניות בתחום הזכות לשוויון ומעמד אזרחים לא יהודים שהתאזרחו בישראל שלא מכח חוק השבות. בפתח פסק הדין ברצוננו להודות לבאי כחם של הצדדים על הטיעונים היפים והמחכימים, ולהעיר שרק מפאת דחיפות הענין והצורך במתן פסק דין במועד מוקדם ככל האפשר, בחרנו במודע שלא להתייחס לכל הטיעונים שהועלו, ולהסתפק בהסבר כיצד הגענו לתוצאה שאליה הגענו. 2. עובדות המקרה לא היו שנויות במחלוקת, ועל כן - לא שמענו עדויות בתובענה. ב"כ הצדדים הסכימו על כך שפסק הדין יינתן לאחר שיוגשו סיכומים בכתב. גם על הסכמה זו אנו מודים לב"כ הצדדים. אלה העובדות 3. התובעת, נולדה באוקראינה בשנת 1926, בשם אנה גצמן. למרות הצליל ה"יהודי" של שם המשפחה גצמן - התובעת אינה יהודיה, ולא היתה זכאית לעלות לישראל על פי הוראות חוק השבות, התש"י-1950 (שייקרא להלן: "חוק השבות"). 4. בהיותה כבת 17, נתפסה התובעת על ידי גורמים מטעם שלטון הכיבוש הנאצי, ונשלחה לעבודות כפייה בגרמניה הנאצית. כשנתיים לאחר מכן, עם כיבוש גרמניה על ידי הצבא האדום, שוחררה התובעת וחזרה לאוקראינה, שם נוכחה לדעת כי כל בני משפחתה נרצחו על ידי הנאצים. 5. בשנת 1963, ילדה התובעת את בתה תמרה. לאחר מכן, התאלמנה התובעת. מלבד הבת תמרה, היה לתובעת בן נוסף, אך הוא נפטר בערך בשנת 1993. 6. הבת, תמרה, נישאה למר פיוטר גרינברג, שהוא יהודי. לתמרה ולפיוטר גרינברג נולדו באוקראינה 3 ילדים. 7. בשנות ה-90' של המאה העשרים שקלו בני הזוג גרינברג לעלות לישראל. בשיחותיהם עם אנשי הסוכנות היהודית, הובטח להם שאם הם יעלו לארץ, ייעשה מאמץ לאפשר לתובעת להיות בישראל עם בתה היחידה, חתנה ונכדיה שהם בני המשפחה היחידים של התובעת, לאחר ששאר בני משפחתה מזמן ילדותה נרצחו על ידי הנאצים ולאחר מות בעלה ובנה. 8. אכן, בני משפחת גרינברג עלו לישראל בשנת 1999, כעולים מכח חוק השבות. 9. התובעת עצמה הגיעה לישראל מספר חודשים לאחר מכן, ביום 2/7/00, כשבידיה אשרת תייר (אשרה ורשיון לישיבת ביקור, מסוג ב/2, לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, שייקרא להלן: "חוק הכניסה לישראל"). סמוך לאחר כניסתה לישראל, ביום 5/7/00, פנתה התובעת ל"לשכת הקשר" שעסקה בהעלאת יהודי מחבר המדינות שהיו בברית המועצות לשעבר, כדי לברר אפשרות להיות מוכרת כעולה על פי חוק השבות. ההחלטה היתה שאין לאפשר לתובעת להיות מוכרת כעולה לפי חוק השבות בשל כך שהתובעת לא הצליחה להוכיח שאביה היה יהודי (למרות הצליל ה"יהודי" של שם משפחתו ולמרות רצח בני המשפחה על ידי הנאצים). 10. מאז כניסתה לישראל, העתיקה התובעת את מרכז חייה לישראל. כאן בארץ מצויים בני משפחתה היחידים. 11. ביום 22/5/01, אישר שר הפנים, בשל שיקולים הומניטאריים של איחוד משפחות, לתת לתובעת מעמד של "תושב ארעי, עם אשרה מסוג א/5 לפי חוק הכניסה לישראל. 12. בשנת 2007, ביקשה התובעת לקבל אזרחות ישראלית, בדרך של התאזרחות, לפי סעיף 5 לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (שייקרא להלן: "חוק האזרחות"). בקשתה התקבלה וביום 27/1/09, קיבלה התובעת אזרחות ישראלית, לאחר שויתרה על אזרחותה האוקראינית ולאחר שהצהירה אמונים למדינת ישראל. 13. בשנים האחרונות, הולך מצבה הבריאותי של התובעת ומתדרדר. התובעת נזקקת לעזרת הזולת בביצוע פעולות יום יום. 14. ביום 3/2/09, פנתה התובעת לנתבע מס' 1 (שייקרא להלן: "המל"ל"), בבקשה לקבל גמלת סיעוד, אך במכתבו מיום 9/2/09, הודיע המל"ל על דחיית התביעה, בשל טענתו כי התובעת אינה מבוטח בביטוח סיעוד לפי פרק י' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (שייקרא להלן: "חוק הביטוח הלאומי"). 15. התובענה שבפנינו מכוונת כנגד דחיית תביעת התובעת לגמלת סיעוד, ובמקורה היתה מופנית כנגד המל"ל בלבד. תמצית ההליכים בתובענה 16. התובענה נדונה תחילה בפני הנשיאה ורד שפר. סמוך לאחר הגשת התביעה, ביקשה התובעת לקבוע מועד לדיון דחוף ובהחלטת הנשיאה שפר נקבע דיון מוקדם ליום 10/6/09. 17. בעת הדיון בפני הנשיאה שפר, היא החליטה לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה להודיע אם הוא מבקש להתייצב כצד בהליך, והמסמכים הרלוונטיים הועברו לפרקליטות מחוז הצפון. 18. נתבעת מס' 2 (שתיקרא להלן: "המדינה" או "משרד הקליטה"), ביקשה מספר ארכות לשם שקילת עמדתה בענין הצטרפותה כצד לתובענה, ובסופו של דבר, ביקשה ביום 13/10/09, לצרף אותה כ"צד דרוש" לתובענה, ולאפשר לה להגיש את עמדתה ביחס לתובענה לגופה. 19. בקשת המדינה התקבלה על ידי הנשיאה שפר, בהחלטתה מיום 14/10/09, והתובענה נקבעה לדיון מוקדם ביום 5/11/09. לאחר מכן, הועברה התובענה להתברר בפני אב בית הדין של המותב הנוכחי, והדיון הוקדם ליום 4/11/09. בעת הדיון ביום 4/11/09, הגיעו ב"כ הצדדים להסכמה על כך שהתובענה תועבר למתן פסק דין לאחר הגשת סיכומים בכתב. הסיכומים אכן הוגשו, וכעת ניתן פסק דין זה. הוראות חיקוקים רלוונטיים 20. סעיף 223 בחוק הביטוח הלאומי קובע מי מבוטח לצורך ביטוח סיעוד. אפשרות אחת (לפי פסקה (1) להגדרת "מבוטח"), היא ביטוח לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי. סעיף 240 לחוק הביטוח הלאומי קובע מי "מבוטח" לפי פרק י"א לאותו חוק. אחד התנאים לכך שתושב ישראל יהיה מבוטח לענין פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי, לפי סעיף 240(א) לחוק זה, הוא שמדובר בתושב ישראל שלא הגיע לגיל הקובע לגביו בטרם היותו לתושב ישראל. 21. התובעת החלה להיות תושבת ישראל לאחר שכבר הגיעה לגיל הקובע לגביה, כאמור בחלק ג' של לוח א'1 המצורף לחוק הביטוח הלאומי. לפיכך, היא אינה מבוטחת לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי, כך שלא מתקיימת בתובעת החלופה האמורה בפסקה (1) להגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי, לשם ביטוחהּ לצורך ביטוח סיעוד. פסקאות (2) ו-(3) להגדרת "מבוטח" באותו סעיף - בוטלו. על כן, יש לפנות להוראות פסקה (4) להגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי, שבה נאמר כך: "תושב ישראל שעלה לפי חוק השבות, או תושב ישראל שבידו אשרה ורישיון לישיבת קבע או אשרה ורישיון לישיבת ארעי מסוג א/5, לפי חוק הכניסה לישראל, שניתן לו סל מהמשרד לקליטת העליה, והכל אם אינם מבוטחים בביטוח זקנה וביטוח שאירים". בענין אותה פסקה (4) נעיר כי הפסקה המקורית, כפי שהיה בסעיף 127פג לנוסח החוק מתשכ"ח, היה כזה: "תושב ישראל שעלה לישראל לפי חוק השבות, התש"י-1950, ואינו מבוטח ביטוח זקנה וביטוח שאירים". המילים הנוספות, המתחילות במילים "או תושב ישראל ...", הוספו לסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי במסגרת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2006), התשס"ו-2006 (שייקרא להלן: "חוק ההסדרים"). בסעיף 22 עד 27 להלן, נרחיב מעט בענין הרקע לתיקון סעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי בחוק ההסדרים 2006. 22. במקביל לעליית יהודים מאתיופיה, התרכזה באתיופיה קבוצה של בני עדת הפלשמורה, אשר אינם מוכרים בישראל כיהודים. בני הפלשמורה ביקשו לעלות לישראל, אך נתקלו בקושי לעשות כך בשל העובדה שלא הוכרו כיהודים לפי חוק השבות, ואף לא הוכרו כמי שהם קרובי משפחה של יהודים, הזכאים לעלות לפי חוק השבות. בהחלטת הממשלה מיום 30/9/92, הוקמה ועדת שרים לענין בני הפלשמורה. הועדה האמורה המליצה לאפשר לבני הפלשמורה להיכנס לישראל לפי חוק הכניסה לישראל, במקרים שהם אינם זכאים לעלות לפי חוק השבות. בישיבתה מיום 7/2/93, החליטה הממשלה לאמץ את המלצות ועדת השרים. בהחלטה מס' 797 של הממשלה, נאמר, בין השאר, כך: "מחליטים... א. לאמץ בעקרון את המלצותיה של ועדת השרים לעניין ה'פלסמורה' ... ב. בהתחשב בנסיבות המיוחדות והמורכבות של נושא ה'פלסמורה' ... לקבוע כדלקמן: הטיפול בבקשות עליה לישראל מקרב בני ה'פלסמורה' ייעשה בהתאם לחוק, באורח שלא תהיה בו אפליה כלשהי לרעה בהשוואה לטיפול בבקשות דומות של מועמדים לעליה מארצות אחרות. (א) לכל יחיד מבני ה'פלסמורה' תעמוד, כמובן, הזכות לעלות ארצה לפי חוק השבות, אם תתקבל טענתו כי זכות זו עומדת לו מכוח הוראות חוק השבות, בין כיהודי ... או כבן משפחה של יהודי ... (ב) מעבר לכך, יאפשר שר הפנים, מטעמים הומניטריים, איחוד משפחות על ידי מתן רשות כניסה לישראל על פי חוק הכניסה לישראל, על בסיס אישי לאלה מבני ה'פלסמורה' שהם בעלי קרבת משפחה ראשונית בישראל כדלקמן: בני זוג, ילדים, הורים. ....". 23. ועדת השרים לענין בני הפלשמורה, המשיכה את ישיבותיה גם לאחר ישיבת הממשלה מיום 7/2/93, ודנה בענין אופן קליטת בני הפלשמורה בישראל. חמישה חודשים לאחר אותה ישיבת ממשלה, ביום 7/7/93, סיכם יו"ר הועדה, השר לקליטת העליה, מר יאיר צבן, ואמר כך: "א. הטיפול בכל הבאים מאתיופיה יהיה אחיד, בין אם הגיעו לישראל על פי חוק השבות או על פי חוק הכניסה לישראל. ב. הסוכנות היהודית תישא בכל ההוצאות הכרוכות בטיפול באתיופיה בבפני הפלסמורה ... ג. הטיפול בקליטה עם הגעתם ארצה יהיה באחריות המשרד לקליטת העליה בלבד. ...". 24. המצב האמור בהתאם להחלטת הממשלה מיום 7/2/93 והחלטת ועדת השרים מיום 7/7/93 נמשך במשך שנים רבות, שבמהלכן, הגיעו בני הפלשמורה לישראל, גם כשלא היו זכאים לעלות לישראל על פי חוק השבות. קליטתם בארץ טופלה בידי משרד הקליטה באותו אופן שבו טופלה הקליטה של עולים שעלו מאתיופיה על פי חוק השבות. 25. במקביל, בשנת 1994 חוקק חוק סל הקליטה, התשנ"ה-1994 (שייקרא להלן: "חוק סל הקליטה"). בסעיף 2 לחוק סל הקליטה, נאמר כך: "(א) עולה זכאי לסל קליטה מאוצר המדינה בסכומים, בתנאים ולפי מבחנים שקבע השר בתקנות. (ב) כל עוד לא התקין השר תקנות לפי סעיף קטן (א), תהיה הזכאות לסל קליטה, לרבות הסכומים שישולמו, לפי הוראות הנוהל וההנחיות של המשרד לקליטת העליה.". עד היום, למעלה מ-15 שנים לאחר כניסת החוק לתוקף, טרם התקין השר לקליטת העליה תקנות על פי חוק סל הקליטה. לפיכך, הזכאות לסל קליטה היא על פי הנחיות פנימיות של משרד הקליטה. 26. בהתאם להחלטת ועדת השרים מיום 7/7/93, בני הפלשמורה שנכנסו לישראל על פי חוק הכניסה לישראל, בהעדר זכאות לעליה מכח חוק השבות, קיבלו "סל קליטה" ממשרד הקליטה, כאילו היו עולים לפי חוק השבות. 27. מובן שהחלטת הממשלה מיום 7/2/93 והחלטת ועדת השרים מיום 7/7/93, לא היה בהן כדי לשנות את הוראות חוק הביטוח הלאומי. לפיכך, נוצר מצב שבו בני הפלשמורה שהגיעו לישראל לפי חוק הכניסה לישראל, בהעדר זכאות לעליה על פי חוק השבות, אם הם נעשו תושבי ישראל לראשונה לאחר שהגיעו לגיל הקובע, ובשל כך לא היו מבוטחים לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי, לא היו מבוטחים גם לצורך ביטוח סיעוד, נוכח ההוראה שהיתה בפסקה (4) להגדרת "מבוטח" לצורך ביטוח סיעוד, לפי סעיף 127פג לנוסח חוק הביטוח הלאומי מתשכ"ח וכן לפי הוראת אותה פסקה בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי, כפי שהיה עד לתיקונו בחוק ההסדרים. (נעיר פגיעות דומות בזכויות של בני הפלשמורה אל מול אחרים שעלו לישראל לפי חוק השבות, היו גם בנושאים אחרים, שאין עניינם לפסק דין זה). כדי להביא להשוואת מצבם של בני הפלשמורה שנכנסו לישראל לפי חוק הכניסה לישראל בהעדר זכאות לעליה על פי חוק השבות למצבם של עולים שעלו לישראל לפי חוק השבות, הוצע, בהצעת חוק ההסדרים לשנות את סעיפי חוק הביטוח הלאומי העוסקים בזכאותם של מי שעלו לישראל לפי חוק השבות. בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח התשס"ו 300), נאמר, בין השאר, כך: "בחוק הביטוח הלאומי ישנן מספר הוראות המתייחסות למי שעלה לישראל לפי חוק השבות ... הוראות אלה אינן חלות על מי שנכנס לישראל לפי חוק הכניסה לישראל ... אף אם במועד מאוחר יותר ניתן לו מעמד של עולה לפי חוק השבות והוא זכאי לסל קליטה. מוצע לתקן את החוק, כדי לטפל בבעיה הנוגעת לאוכלוסיית בני הפלשמורה, אשר לא ניתן לראותם כעולים מחמת ספק היותם יהודים במועד הכניסה לישראל, ושרק לאחר סיומו של הליך הגיור, ניתן להם מעמד של עולה לפי חוק השבות. בשל פער הזמנים שבין מועד הכניסה לישראל לבין מועד קבלת מעמד של עולה, לא חלות על אוכלוסיה כאמור הוראות חוק הביטוח הלאומי החלות על פי שעלה לישראל לפי חוק השבות. לפיכך, מוצע לקבוע כי הוראת סעיף ... 223 בענין גמלת סיעוד ... יחולו גם על מי שבידו אשרה ורישיון לישיבת קבע או אשרה ורישיון לישיבת ארעי מסוג א/5, לפי חוק הכניסה לישראל, שניתן לו סל קליטה מהמשרד לקליטת העליה. ...". על פי אותו רציונל, תוקנה פסקה (4) להגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי באופן האמור בסעיף 21 לעיל, כך שהיום, "מבוטח" לצורך גמלת סיעוד הוא גם מי שלא עלה לישראל על פי חוק השבות, אך יש לו רשיון לישיבת ארעי או קבע לפי חוק הכניסה לישראל, וקיבל סל קליטה. 28. חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, קובע - בין השאר - את ההוראות הבאות: "1. זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל. 1א. חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. 2. אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם. ... 8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. ... 10. אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד.". 29. בחוק השבות נקבעו הוראות אלה: "1. כל יהודי זכאי לעלות ארצה. ... 4א. (א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952 , וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון. (ב) אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו. (ג) הסייגים והתנאים הקבועים לגבי יהודי או עולה בחוק זה או על פיו או בחיקוקים כאמור בסעיף קטן (א), יחולו גם על מי שתובע זכות לפי סעיף קטן (א). 4ב. לענין חוק זה, 'יהודי' - מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת.". הפרשנות המילולית של הגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי 30. לא יכול להיות ספק, ולדעתנו גם אין מחלוקת על כך שהתובעת אינה עונה על הגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי. כאמור בסעיף 21 לעיל, התובעת אינה בגדר "מבוטחת" לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי, כך שלא מתקיימת בה החלופה האמורה בפסקה (1) להגדרת "מבוטח". בענין פסקה (4) לחוק הביטוח הלאומי, התובעת לא עלתה לישראל על פי חוק השבות, ואף לא קיבלה סל קליטה מהמשרד לקליטת העליה. לפיכך, אין התובעת עונה על התנאים האמורים בפסקה (4) להגדרת מבוטח בסעיף 223, מבחינת הפרשנות המילולית של הסעיף. 31. לכאורה, היינו יכולים לעצור כאן את הדיון ולדחות את התביעה, בשל הקביעה שהתובעת אינה עונה על הגדרת "מבוטח" לצרכי ביטוח סיעוד. אולם, לדעתנו, אין מקום להסתפק בפרשנות המילולית של סעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי, אלא יש להביא בחשבון שיקולים רחבים יותר, הנובעים מזכויות חוקתיות, מהצורך לדאוג שלא להפלות בין תושבים שאין סיבה טובה להבדיל ביניהם ומהצורך לקיים את הזכות לשוויון הנובעת גם מחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. חוסר השוויון הנובע מהוראות חוק השבות 32. ככל שטענות התובעת מכוונות כנגד חוסר השוויון בין התובעת לבין אחרים הנחשבים "מבוטחים" לפי הפרשנות המילולית של הגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי, בשל היותם עולים שעלו לישראל לפי חוק השבות - אין אנו מקבלים את טענותיה. לדעתנו, אף שמקומה של הזכות לשוויון הוא נכבד מאד במדרג הזכויות החוקתיות, אין לשלול הוראת חוק המקנה זכות על רקע הוראות חוק השבות. דעתנו זו מבוססת הן על ההכרה שהעקרונות של ישראל כמדינה יהודית מצדיקים מתן עדיפות בהתאזרחות ובכניסה לישראל ליהודים דווקא, והן על הוראת סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, השומרת דינים שחוקקו לפני חקיקתו של חוק היסוד. 33. לדעתנו, אבחנה המאפשרת מתן זכויות יתר למי שהם בגדר "עולים" לפי חוק השבות, היא אבחנה מותרת, ולא רק שהיא מתיישבת עם עקרונות היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, אלא שייתכן שהיא אף מתחייבת לצורך מתן ביטוי מעשי לזכות ה"שבות" המעוגנת בחוק השבות. משעצם הקמת המדינה נועדה למטרה של מתן מסגרת מדינית לעם היהודי, לא היה ניתן לממש את הזכות העקרונית ל"שבות", בלא מתן ביטוי מעשי לזכויות שונות שיינתנו למי שעולים לישראל לפי חוק השבות. אחד הביטויים המעשיים האלה, הוא מתן הזכות לביטוח סיעוד, על פי החלופה הראשונה שבפסקה (4) להגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי. 34. אף אם היינו סוברים אחרת, הרי שמכח עקרון שמירת הדינים בסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, לא היה מקום לפגוע בהוראה שלפיה מי שעלה לישראל לפי חוק השבות הוא בגדר "מבוטח" בביטוח סיעוד. הוראה זו נכללה בחוק הביטוח הלאומי עם חקיקת הפרק בדבר ביטוח סיעוד, עוד בסעיף 127פג לנוסח החוק מתשכ"ח, כאמור בסעיף 21 לעיל. 35. לפיכך, כאמור, ככל שטענות התובעת בענין הצורך לראותה כ"מבוטחת" בביטוח סיעוד, נובעות מטענות כנגד ההוראה המקנה זכויות יתר לעולים לפי חוק השבות, אין אנו מקבלים את הטענות האמורות. אילו פסקה (4) להגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי היתה נותרת כפי שהיתה מלכתחילה, בלא השינוי שנעשה בה בחוק ההסדרים בשנת תשס"ו, היינו דוחים את התביעה. 36. את המשך הדיון בפסק דין זה, נעשה על רקע העובדה שפסקה (4) להגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק קובעת כי בגדר "מבוטח" יהיה לא רק מי שעלה לישראל לפי חוק השבות, אלא אף אנשים אחרים שנכנסו לישראל שלא על פי חוק השבות. נבדוק אם יש מקום לאבחן בין התובעת לבין אחרים שנכנסו לישראל שלא מכח חוק השבות, ואם אבחנה כזו היא בגדר אפליה פסולה. בטרם הבדיקה הזו, נתייחס בקצרה לזכות לשוויון, כפי שהיא כיום, לאור הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. הזכות לשוויון על רקע הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו 37. כבר סמוך לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, התלבטו בתי המשפט (ובעיקר בית המשפט העליון), בשאלה כיצד להתייחס לזכות לשוויון, כאשר מצד אחד עקרון השוויון לא נזכר במפורש בחוק היסוד, ומאידך - היה ברור שאפליה בין אנשים שאין מקום לאבחן ביניהם, עלולה גם לפגוע בכבוד האדם שלהם. 38. התוצאה שאליה הגיעה ההלכה הפסוקה היא שאת הזכות לשוויון יש לראות כזכות חוקתית, אשר פגיעה בה תהיה מנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, אם אותה פגיעה מביאה עמה גם פגיעה בכבוד האדם. 39. כך, בין השאר, נאמר על הזכות לשוויון כחלק מכבוד האדם, בבג"צ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שר הפנים ואח' (פס"ד מיום 14/5/06 - שייקרא להלן: "בג"צ עדאלה"): "הזכות לשוויון היא חלק מכבוד האדם הזכות לשוויון היתה תמיד חלק בלתי נפרד מהמשפט המקובל שלנו. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו לא כלל הוראה מפורשת בעניין השוויון. בעבר התעוררה השאלה אם ניתן לגזור את הזכות לשוויון מזכות-האם לכבוד האדם. בשאלה זו הובעו בפסיקה ובספרות דעות שונות ... במחלוקת זו הכריע בית המשפט העליון בפרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל ... נקבע כי הזכות לכבוד האדם כוללת בחובה את הזכות לשוויון, עד כמה שזכות זו קשורה לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק ... ודוק: הזכות לשוויון אינה זכות חוקתית 'מכללא'; היא אינה מוכרת מחוץ לזכויות הקבועות בחוק היסוד במפורש. הזכות לשוויון היא חלק בלתי נפרד מהזכות לכבוד האדם. ההכרה בהיבט החוקתי של השוויון אינה נובעת מאקט שיפוטי של השלמת 'חסר' בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההכרה בהיבט החוקתי של השוויון נובעת מפרשנותה החוקתית של הזכות לכבוד האדם. זכות זו לכבוד האדם מוכרת בחוק היסוד במפורש. עם זאת, לא כל היבטיו של השוויון - אילו הוכר כזכות עצמאית העומדת על רגליה היא בלבד - כלולות במסגרתו של כבוד האדם. רק אותם היבטים של השוויון אשר קשורים לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק נכללים בגדריה של הזכות לכבוד האדם.". כלומר, כאשר ניתן לראות שהפרת הזכות לשוויון פוגעת בכבוד האדם, הרי שאותה הפרה היא אכן כזו המנוגדת לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. 40. בפסק דין חדש יותר, סיכם בית המשפט העליון את ההלכה בענין הזכות לשוויון, באופן שיצוטט להלן. כוונתנו לבג"צ 4948/03 אלחנתי ואח' נ' שר האוצר ואח' (פס"ד מיום 15/6/08, שייקרא להלן: "בג"צ אלחנתי"). כך, בין השאר, נאמר שם: "הזכות לשוויון הוכרה בשיטתנו המשפטית כבר מראשית ימי המדינה כזכות חוקתית מן המעלה הראשונה. היא קיבלה ביטוי בהכרזת המדינה ובחוקים השונים שחוקקה הכנסת לאורך השנים וזכתה למעמד 'מלכותי' בפסיקתו של בית משפט זה. כך פסק בית המשפט בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630 (1998) (להלן: עניין שדולת הנשים) כי: עקרון מן הראשונים במלכות - משיכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות - הוא עקרון השוויון; ובשמו האחר: עקרון איסור ההפלייה. השוויון הוא 'נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו ... כך הוא במשפט הציבורי וכך הוא בכל נימה ונימה של חיינו בחברה' ... משנחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוכרה הזכות לשוויון כחלק מזכותו של האדם לכבוד על פי מודל ביניים הכולל בגדרי כבוד האדם לא רק פגיעות נפשיות או השפלה והשמצה הפוגעות בגרעין הכבוד של האדם ... אלא גם אפליה שאין עימה השפלה ובלבד שהיא קשורה לכבוד האדם בקשר ענייני הדוק ... החובה שלא להפלות - שאינה אלא תמונת הראי של זכות האדם לשוויון - מוטלת בראש ובראשונה על רשויות השלטון. ... אך בהיותה נגזרת מעקרונות בסיסיים של הגינות ותום לב המעצבים כל הסכמה חברתית וכל תורת משפט הצומחת ממנה, לא נפקדים מופעיה של הזכות לשוויון גם בתחומי המשפט הפרטי ...". 41. לדעתנו, החובה להבטיח שוויון ולמנוע אפליה בין מי שאין סיבה טובה להבחין ביניהם, מצדיקה את הבחינה הרחבה יותר של הגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי, כפי שצויין על ידינו בסעיף 36 לעיל. מאחר שמדובר על ענייני ביטוח סיעוד, הקשורים לחובת החברה לסייע בידי מי שבערוב ימיו אינו מצליח לטפל בעצמו בפעולות היום-יום הבסיסיות ביותר (ראו הגדרת "פעולות יום יום" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי), הרי שהענקת ביטוח סיעוד בדרך שאינה שוויונית, פוגעת בכבוד האדם של אלה שנזקקים לעזרה סיעודית, כך שאפליה בתחום ביטוח הסיעוד מהווה גם פגיעה בחוק יסוד: כבוד האדם. האם אי-ראיית התובעת כ"מבוטחת" בביטוח סיעוד, מפלה אותה לעומת אחרים ? 42. כאמור לעיל, כל עוד הזכאות לביטוח סיעוד, מעבר למעגל המבוטחים לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי ניתנה למי שעלו לישראל על פי חוק השבות, נראה לנו כי לא היה כל מקום לקבוע שמדובר באפליה אסורה, וזאת - בעיקר בשל קבלת העקרון של מתן האפשרות לתת זכויות יתר לעולים מכח חוק השבות. אולם, מאז חקיקת חוק ההסדרים, הורחב מעגל המבוטחים בביטוח סיעוד מעבר לאלה המבוטחים לפי פרק י"א לחוק הביטוח הלאומי ולעולים מכח חוק השבות, והוא כולל כיום גם אנשים שהגיעו לישראל שלא לפי חוק השבות אך קיבלו סל קליטה מהמשרד לקליטת העליה. כעולה מהרקע לתיקון הגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי בחוק ההסדרים כפי שהבאנו בסעיפים 27-22 לעיל, מעגל המבוטחים הורחב דווקא במטרה ליישם את החלטת ועדת השרים להביא לשוויון בין כל מי שהגיע מאתיופיה, בין אם הגיע על פי חוק השבות ובין אם הגיע על פי חוק הכניסה לישראל. הצורך בתיקון החוק נבע, כאמור, מכך שבני הפלשמורה לא הוכרו ככאלה הזכאים לעלות לישראל על פי חוק השבות, בשל ספק ביהדותם וביהדות קרובי המשפחה שלהם האמורים בסעיף 4א לחוק השבות, אך יחד עם זאת הוחלט לאפשר להם להיכנס לישראל ולקבל אשרת ישיבה בישראל, כשהחלטת ועדת השרים בעניינם היתה להביא לשוויון ביניהם לבין עולים שעלו מאתיופיה לפי חוק השבות. 43. למרות האמור בדברי ההסבר להצעת חוק ההסדרים, הרי שנוסח החוק עצמו אינו מתייחס דווקא למי שהגיעו לישראל מאתיופיה (ייתכן שהמחוקק סבר שאין זה יאה לציין במפורש את מדינת המוצא כעילה למתן זכויות שונות בין תושבים שונים), אלא נקט לשון עקיפה ומרומזת, כשדיבר על מי שקיבלו רשיון לישיבה בישראל מכח חוק השבות וכן סל קליטה. כזכור (ראו סעיף 25 לעיל), הזכאות לסל קליטה לפי חוק סל הקליטה היתה אמורה להיקבע בתקנות, אך תקנות כאלה לא הותקנו במשך למעלה מ-15 שנה מאז נחקק חוק סל הקליטה. התוצאה היא ששאלת קבלת סל הקליטה תלויה במדיניות של משרד הקליטה, מדיניות העשויה להשתנות מעת לעת בשל שיקולים שאינם ידועים לציבור ואינם בפיקוח שוטף של הרשות המחוקקת. המדיניות והשינויים בה אף אינם זוכים לפרסום ברשומות. נעיר בענין זה כי ב"כ התובעת פנה אל הלשכה המשפטית של משרד הקליטה במכתבים מיום 9/3/09 ומיום 26/4/09, במטרה לברר את התנאים לקבלת סל קליטה למי שנכנס לישראל לפי חוק הכניסה לישראל ובידיו אשרה ורשיון לישיבת קבע או לישיבת ארעי מסוג א/5, אך לא זכה למענה. 44. לדעתנו, אין זה מצב ראוי שבו זכויות סוציאליות לפי חוק הביטוח הלאומי, כגון הזכות להיות מבוטח בביטוח סיעוד, יינתנו על פי השאלה אם בפועל, האדם שבו מדובר קיבל סל קליטה או לא קיבל סל קליטה ממשרד הקליטה, כאשר ההחלטה אם לתת סל קליטה או אם לאו נעשית (בהעדר תקנות לפי חוק סל הקליטה) על פי הנחיות פנימיות, בלא שהקריטריונים לכך פורסמו ברשומות. 45. קביעת הזכות לביטוחים שונים מכח חוק הביטוח הלאומי, היא קביעה בת-פעל תחיקתי. משכך, בהתאם לסעיף 17 לפקודת הפרשנות, ובהתאם להלכה הפסוקה, עליה להיות מפורסמת ברשומות. אין להשלים עם מצב שבו הזכאות לביטוח בענף מסויים מכח חוק הביטוח הלאומי, תהיה תלויה בשאלה מה המדיניות הפנימית של משרד הקליטה, מדיניות שאינה זוכה לפרסום כלשהו. 46. בדקנו באתר האינטרנט של משרד הקליטה, לשם בחינה אם ניתן להבין מהאמור שם, מי זכאי לסל קליטה. כך נאמר בדף המתייחס לסל קליטה באתר האינטרנט: "סל הקליטה הינו סיוע כספי המיועד לעזור לעולה בתקופת ההתארגנות הראשונה בארץ. הסיוע ניתן כדמי מחייה בתקופת הלימודים באולפן (6 חודשים) וכולל שכר דירה עבור 12 החודשים הראשונים בישראל. סל הקליטה ניתן בעבר לעולים שעלו מארצות מזרח -אירופה, אמריקה הלטינית וחלק ממדינות אפריקה ואסיה. משנת 2002 ניתן הסיוע גם לעולים מצרפת ודרום-אפריקה. בהחלטת ממשלה הסטורית מיום 3/11/2002 הוחלט כי יינתן סל הקליטה לעולים מכל ארצות העולם. בעקבות כך, מקבלים כל העולים שעלו ארצה החל מ - 01/12/2002 את הסיוע בסל קליטה. מי זכאי לסל קליטה? מי שנכנס לראשונה לישראל באשרת "עולה". מי ששהה בישראל לא יותר מ-18 חודשים רצופים או מצטברים, במשך 3 השנים שקדמו לקבלת מעמד עולה. עולים מארצות המערב - זכאים לסל קליטה אם קיבלו מעמד עולה החל מ-1/12/2002. עולים מצרפת ודרום אפריקה זכאים לסל קליטה אם קיבלו מעמד עולה החל מ-1/1/2002. כמו כן זכאים לסל קליטה: אזרח עולה העונה על הכללים הנ"ל. קטין חוזר העונה על הכללים הנ"ל.". עינינו הרואות - לא נאמר מאומה על זכאותם של מי שאינם בגדר "עולים" לקבל סל קליטה (למעט "אזרח עולה" ולמעט "קטין חוזר"). עם זאת, מהאמור בפסקה (4) להגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי, ומהאמור בדברי ההסבר להצעת חוק ההסדרים, ברור שיש גם מי שאינם "עולים" וזכאים לסל קליטה, כגון בני הפלשמורה שנכנסו לישראל לפי חוק הכניסה לישראל בהעדר זכאות לפי חוק השבות. 47. כל עוד האבחנה היא רק בענין זכאות ל"סל קליטה", במסגרת מדיניות משרד הקליטה, ייתכן שניתן היה להצדיק את העובדה שההנחיות הפנימיות והבלתי-מפורסמות של משרד הקליטה יקבעו מי זכאי לסל קליטה ומי לא (ואין אנו נדרשים לשאלה זו כאן). אולם, לא ניתן להצדיק זאת כאשר עצם מתן סל הקליטה קובע גם לגבי זכאות לענפי ביטוח שונים מכח חוק הביטוח הלאומי. בנסיבות אלה, משול הדבר לכך שפסקה (4) להגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי תהיה בנוסח כגון: "מי שעלה לישראל לפי חוק השבות או מי ששר הקליטה חפץ ביקרו". 48. הזכויות מכח חוק הביטוח הלאומי אמורות להיות מוקנות לסוגי המבוטחים השונים, בהתאם לקביעת המחוקק, אך המחוקק אינו יכול להקנות את הסמכות לקביעת סוגי מבוטחים לשר הקליטה באופן שאינו בדרך של התקנת תקנות (המפורסמות ברשומות) או בדרך אחרת המקבלת פרסום ברשומות. סיכום ביניים 49. לסיכום האמור עד כה בענין זה, ניתן לומר שדעתנו היא כזו: - כל עוד הזכאות לזכויות מכח חוק הביטוח הלאומי היתה כרוכה בהעדפות הנובעות מחוק השבות, לא היינו רואים כל בעיה בהענקת מעמד של "מבוטח" דווקא למי שעלו לישראל לפי חוק השבות ולא לתושבים (אף אם כבר התאזרחו) שנכנסו לישראל מכח חוק הכניסה לישראל. - כל עוד הזכאות לזכויות מכח חוק הביטוח הלאומי היתה כרוכה בקביעה של זכאות עודפת על פי תקנה (כגון תקנות שהותקנו מכח חוק סל הקליטה) או לפחות לפי הוראה אחרת המפורסמת ברשומות וניתנת, לפיכך, לפיקוח שיפוטי על אופן הפעלת שיקול הדעת, ייתכן שהיה ניתן להשלים עם מצב שבו קביעת מעמד של "מבוטח" לפי חוק הביטוח הלאומי, נעשית בדרך זו. - אולם, אין זה תקין, לדעתנו, שהכניסה למעמד של "מבוטח" לצורך פרק מפרקי הביטוחים בחוק הביטוח הלאומי, תיעשה על פי הנחיות פנימיות שאינן מפורסמות. האם ניתן להצדיק את האבחנה בין בני הפלשמורה לבין אזרחים כגון התובעת ? 50. כפי שהראינו לעיל, על פי האמור בהצעת חוק ההסדרים (ואף שהדבר לא נזכר במפורש בחוק ההסדרים ובתיקון מכחו שנעשה בחוק הביטוח הלאומי), בני הפלשמורה שאינם זכאים להיות במעמד של "עולה" מכח חוק השבות, זכו להיות בגדר "מבוטחים" בביטוח סיעוד, אף שכניסתם לישראל נעשתה לפי חוק הכניסה לישראל (וכנראה אף בטרם הפכו להיות אזרחים), בעוד שהמל"ל אינו רואה את התובעת, שנכנסה לישראל מכח חוק הכניסה לישראל, כ"מבוטחת" בביטוח סיעוד (אף שהיא כבר התאזרחה בישראל). עוד הראינו לעיל, כי אבחנה זו בין התובעת לבין בני הפלשמורה, נעשתה בדרך של הנחיות פנימיות בענין מתן סל קליטה, הנחיות שלא זכו להיות מעוגנות בתקנות ואף לא בהוראות אחרות שזכו לפרסום ברשומות (ואף לא לפרסום באתר האינטרנט של משרד הקליטה). עם זאת, למרות דעתנו על חוסר התקינות של הדרך שבה נעשתה האבחנה בין התובעת או אזרחים אחרים מסוגה (כלומר - שנכנסו לישראל לפי חוק הכניסה לישראל והתאזרחו בה, בלא זכאות לפי חוק השבות), לבין בני הפלשמורה (שנכנסו לישראל לפי חוק הכניסה לישראל בלא זכאות לפי חוק השבות, אך בשל הנחיה פנימית עלומה קיבלו סל קליטה) - עדיין נכון לבחון אם יש בסיס ענייני לאבחנה זו, בענין ביטוח סיעוד. 51. בבג"צ אלחנתי שנזכר כבר לעיל, נאמר - בין השאר - כך: "אכן, לא כל יחס שונה עולה כדי אפליה פסולה. אפליה כזו קיימת מקום שבו נעשית הבחנה בין אנשים או מצבים בלא שיש לכך הצדקה עניינית. לעומת זאת ייתכנו מקרים שבהם יצדיקו טעמים ענייניים את ההבחנה ואת השוני. ... בכל מקרה שבו מועלית טענת אפליה יש לבחון, אפוא, האם היחס השונה מוצדק על פי טיב העניין ומהותו ...". כלומר, לשם קביעה שמדובר באפליה אסורה, אין להסתפק בקביעה שהדרך שבה אובחנה התובעת אל מול זכויותיהם של אחרים לא היתה תקינה, אלא עדיין עלינו לבחון את השאלה אם יכולה להיות הצדקה עניינית לאותה אבחנה. 52. נאמר כבר כעת שלא מצאנו, לא בטיעוני הנתבעים ואף לא בכל מקום אחר, צידוק ענייני אפשרי כלשהו לאבחן בין זכותה של התובעת להיות מבוטח בביטוח סיעוד לפי חוק הביטוח הלאומי לבין זכויותיהם של בני הפלשמורה שנכנסו לישראל שלא לפי חוק השבות, להיות מבוטחים בביטוח סיעוד לפי חוק הביטוח הלאומי. 53. נזכיר כי הבסיס לתיקון בחוק הביטוח הלאומי שנעשה בחוק ההסדרים, היה הרצון ליישם את החלטת ועדת השרים לענין בני הפלשמורה, החלטה שמטרתה היתה ליצור שוויון בין כל הבאים לישראל מאתיופיה, בין אם באו כעולים מכח חוק השבות ובין אם באו לפי חוק הכניסה לישראל. הרצון לאותו שוויון, הביא לגרימת אי-שוויון בין מי שנכנסו לישראל מכח חוק הכניסה לישראל אך מוצאם מאתיופיה לבין מי שהגיעו לישראל מארצות אחרות וגם הם לא היו זכאים למעמד של "עולה" אך היו זכאים להיכנס לישראל לפי חוק הכניסה לישראל ואף התאזרחו כאן לפי חוק האזרחות (כגון התובעת). כאמור כבר לעיל, ייתכן שלשם עניינים שונים, כגון - עצם מתן סל קליטה, נכון לאבחן בין ארצות המוצא, ולקבוע כי מי שנכנס לישראל מאתיופיה, יקבל סל קליטה אף אם אינו "עולה" לפי חוק השבות, אך מי שמגיע לישראל מארצות אחרות ואינו "עולה" לא יקבל סל קליטה. אולם, לא מצאנו כל סיבה עניינית לאבחן על פי ארצות המוצא, כשהדבר נוגע לקבלת מעמד של "מבוטח" לצורך זכויות של בטחון סוציאלי, כגון הזכות לביטוח סיעוד. מדוע קשיש שהגיע מאתיופיה (בלא זכאות לפי חוק השבות), ונזקק לסיוע של הזולת לשם ביצוע פעולות יום יום בסיסיות יהיה זכאי לגמלת סיעוד מאת המל"ל, ואילו קשישה שהגיעה מאוקראינה (בלא זכאות לפי חוק השבות) וגם היא נזקקת לסיוע של הזולת בביצוע פעולות היום היום הבסיסיות לא תהיה זכאית לגמלת סיעוד? לטענת הנתבעים, ההבדל נובע מכך שמי שבא מאתיופיה גם קיבל סל קליטה. לדעתנו - עצם קבלת סל הקליטה אינה יכולה להצדיק את ההבדל במעמד של "מבוטח" בביטוח סיעוד. 54. התוצאה היא שבנוסף לכך שמצאנו שהדרך שבה אובחנו זכויות התובעת אל מול זכויותיהם של אחרים לא היתה תקינה, אלא שגם לא מצאנו הצדקה עניינית לאותה אבחנה. המשמעות של הצטברות שני עניינים אלה, היא שמדובר באפליה. האם האפליה נועדה לתכלית ראויה ? 55. גם המסקנה שמדובר באפליה עדיין אינה מספיקה, שכן אם יימצא שהאפליה מוצדקת בשל כך שהיא נועדה לתכלית ראויה - אזי היא לא תהיה מנוגדת להוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, בהנחה שיתברר שהיא אינה במידה העולה על הנדרש (בהתאם לפסקת ההגבלה האמורה בסעיף 8 לחוק היסוד). 56. הנתבעים לא הסבירו בסיכומיהם מה היא תכליתה של אותה אפליה בין התובעת לבין אחרים - כגון בני הפלשמורה. כשאנו מנסים להעריך את התכלית, אנו יכולים להניח שהיה רצון להקל על קליטתם בישראל של בני הפלשמורה, אשר אינם זכאים לעלות לישראל מכח חוק השבות, בשל הספק ביהדותם, ספק שנמשך אל מעבר ל-2 דורות אחורה. לדעתנו, רצון זה אכן עשוי להיחשב ל"תכלית ראויה", אך זאת כשמדובר על נושאי קליטה כגון סל הקליטה, אך לאו דווקא בענייני זכויות בתחום הבטחון הסוציאלי - כגון ביטח סיעוד. 57. בבג"צ עדאלה שנזכר לעיל, אמר הנשיא ברק, בין השאר, כך: "חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית צריך להיחקק לתכלית 'ראויה'. תכלית יכולה להיות ראויה בהקשרים שונים. לעניין פסקת ההגבלה היות התכלית ראויה נעשה בהקשר של הפגיעה בזכויות האדם. ... קביעת אמות המידה להיות תכלית ראויה לעניין פגיעתה בזכויות האדם מעוררת בעיות לא פשוטות. ... מהם מאפייניה של התכלית הראויה? נקבע כי תכליתו של חוק הפוגע בכבוד האדם, היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכיה של המדינה בכלל, והמגלות רגישות למקומן של זכויות האדם במערך החברתי הכולל ... ... מהי מידת הצורך בהגשמתה של התכלית כדי שזו תהא 'ראויה'? התשובה לשאלה זו משתנה על פי מהותה של הזכות הנפגעת ומידת הפגיעה בה. 'ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה' ... כאשר הפגיעה היא בזכות מרכזית - כגון הפגיעה בכבוד האדם - תכליתו של החוק הפוגע תצדיק הפגיעה אם התכלית מבקשת להגשים מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי לוחץ. יתכן ופגיעות בזכויות מרכזיות פחות יצדיקו רמת נחיצות נמוכה יותר.". 58. הגשמת הרצון להקל על קליטת בני הפלשמורה, עשויה להצדיק - לדעתנו - החלטה על מתן סל קליטה. סל הקליטה קשור ישירות לקליטה בארץ. אין אנו יכולים לראות קשר כזה בין הרצון להקל על קליטת בני הפלשמורה לבין האפליה במתן מעמד של "מבוטח" לצרכי ביטוח סיעוד. כפי שהבאנו לעיל בציטוט מבג"צ עדאלה, ככל שהפגיעה היא בזכות מרכזית יותר, כך יידרש אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק אותה. ביטוח סיעוד נועד לאפשר לקשישים להמשיך לחיות תוך שמירה על כבוד האדם שלהם, גם כאשר מצבם אינו מאפשר להם לטפל בעצמם בפעולות היום יום הבסיסיות ביותר. על כן, אפליה בנוגע לזכות יסודית זו, פוגעת באופן אנוש בכבוד האדם, והיא תוכל להיראות כמוצדקת רק אם היא נועדה להגשים מטרה חברתית מרכזית. כאמור לעיל, דעתנו היא שהסיוע לקליטת בני הפלשמורה אמור להיעשות בענייני הקשורים לקליטה, ובעניינים כאלה ייתכן שנכון להצדיק את העדפתם לטובה על פני אחרים שנכנסו לישראל שלא מכח חוק השבות. אולם, אין מקום להצדיק אפליה לרעה של אחרים שנכנסו לישראל שלא מכח חוק השבות, באופן הפוגע בכבוד האדם בשל מניעת האפשרות לביטוח סיעוד ומניעת האפשרות להיעזר בגמלה לשם סיוע בפעולות היום יום הבסיסיות. 59. אשר על כן, לדעתנו, מדובר באפליה שלא נועדה לתכלית ראויה. משכך, אין אנו צריכים לבדוק אם היא היתה במידה שאינה עולה על הנדרש. אך נעיר כי גם אם היינו סבורים שהתכלית היא ראויה, לא נראה לנו שהיינו יכולים להשתכנע שלא ניתן להשיג את אותה תכלית בדרכים אחרות, בלא אפלייתה לרעה של התובעת. 60. על כל האמור לעיל נוסיף כי אם יטען הטוען שיש להעדיף את בני הפלשמורה בשל כך שיש ספק ביהדות אבותיהם, ושרק אותו ספק מנע מהם להיות זכאים לעלות לפי חוק השבות, הרי שספק דומה קיים גם ביחס לאבותיה של התובעת. נזכיר כי התובעת איבדה את כל בני משפחתה שנרצחו על ידי שלטון הכיבוש הנאצי באוקראינה, ולא ניתן לנתק רצח זה מהצליל ה"יהודי" של שם משפחת אביה של התובעת. אותו צליל "יהודי" הוא זה שגרם, כנראה, גם לכך שהתובעת עצמה נלקחה על ידי הנאצים לעבודות כפיה שנמשכו כשנתיים. העובדה שלא עלה בידי התובעת להוכיח את יהדותם של אבותיה, היא זו שגרמה לכך שהתובעת לא היתה זכאית לעלות לישראל לפי חוק השבות, אך מאידך - היא זו שגם מכחה נכון יהיה שלא להפלות בין מעמד התובעת כ"מבוטחת" בביטוח סיעוד לבין מעמדם של אחרים שאינם זכאים לעלות לפי חוק השבות, אך נכנסו לישראל מכח חוק הכניסה לישראל. לסיכום 61. כפי שפירטנו לעיל, דעתנו היא כזו: א. אין פסול בכך שהמדינה תיתן העדפות בענפי הביטוח השונים לכאלה שהגיעו לישראל כעולים מכח חוק השבות. אילו פסקה (4) בהגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי היתה נותרת כפי שהיתה טרם תיקונה בחוק ההסדרים בשנת תשס"ו, לא נראה לנו שהיינו מוצאים פגם בכך. ב. בחוק ההסדרים, החליט המחוקק להרחיב את מעגל ה"מבוטחים" לצורך ביטוח סיעוד, ולכלול בו גם כאלה שהגיעו לישראל לפי חוק הכניסה לישראל, בהעדר זכאות להיות מוכרים כעולים על פי חוק השבות. ההרחבה היתה על פי קריטריון בלתי ברור של קבלתו בפועל של סל קליטה. ג. חוק סל הקליטה חייב מתן סל קליטה ל"עולים" לפי חוק השבות, וקבע כי עד להתקנתן של תקנות (שלא הותקנו במשך למעלה מ-15 שנה), יינתן סל הקליטה על פי הנחיות והוראות פנימיות של משרד הקליטה. ד. משרד הקליטה לא פרסם הנחיות כאמור לא ברשומות ואף לא באתר האינטרנט שלו, באשר ההנחיות שפורסמו מתייחסות ל"עולים" (או ל"אזרח עולה" ו"קטין חוזר"), אך לא פורסמו הנחיות כלשהן בענין מתן סל קליטה למי שנכנסו לישראל מכח חוק הכניסה לישראל בהעדר זכאות לעליה לפי חוק השבות. לא זו בלבד, אלא שמשרד הקליטה אף נמנע מלהשיב על מכתביו של ב"כ התובעת שביקש לדעת את הקריטריונים למתן סל קליטה לאנשים שנכנסו לישראל על פי חוק הכניסה לישראל. עם זאת, מדברי ההסבר להצעת חוק ההסדרים עולה ברורות שבני הפלשמורה שאינם זכאים לעלות לישראל על פי חוק השבות, אלא נכנסים לישראל לפי חוק הכניסה לישראל - מקבלים סל קליטה. ה. התוצאה מהאמור בס"ק ב'-ד' לעיל, היא שמאז תיקון הגדרת "מבוטח" בחוק ההסדרים, לא ניתן לדעת מי אמור להיות בגדר "מבוטח" לצורך ביטוח סיעוד, שכן הדבר תלוי בהנחיות עלומות של משרד הקליטה, שלא פורסמו לא ברשומות ואף לא במקום אחר, ומשרד הקליטה אינו מגלה אותן גם בתשובה לשאלות ישירות. ו. התוצאה האמורה בס"ק ה' לעיל, אינה תקינה. ז. אי-התקינות של אותה תוצאה, לא היתה אמורה להביא למתן סעד לתובעת, אם היה מתברר שיש הצדקה לאבחנה בינה לבין בני הפלשמורה שהגיעו לישראל בהעדר זכאות לפי חוק השבות, אלא שבכל הנוגע לזכאות לביטוח סיעוד, ביטוח המאפשר מינימום של שמירת כבוד האדם לקשישים שכבר אינם מסוגלים לדאוג בעצמם לצרכיהם הבסיסיים ביותר - לא מצאנו הצדקה לאבחן בין התובעת לבין אחרים שאינם זכאים למעמד של "עולה" מכח חוק השבות. לפיכך, מדובר באפליה פסולה. ח. האפליה בין התובעת לבין אחרים שהיו אמורים להיות במעמדה ואינם כאלה רק בשל ארץ מוצאם - לא נועדה לתכלית ראויה כלשהי. 62. בשל המסקנה שראיית התובעת כמי שאינה מבוטחת בביטוח סיעוד, בעוד אחרים שאינם זכאים לעלות לפי חוק השבות אך קיבלו סל קליטה בשל מדיניות עלומה הינה אפליה פסולה - יש לתקן את האפליה האמורה ולקבוע כי נכון לראות את התובעת כמי שזכאית להיות מבוטחת בביטוח סיעוד. כל תוצאה אחרת תהיה בלתי מוצדקת ותסתור את הוראותיו המפורשות של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הוראות הגוברות על החלק בפסקה (4) של הגדרת "מבוטח" בסעיף 223 לחוק הביטוח הלאומי, חלק שהוסף לחוק לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. 63. אשר על כן, אנו מקבלים את התביעה ומצהירים כי על המל"ל להתייחס אל התובעת כאל "מבוטחת" בביטוח סיעוד, ולבחון לגופה את שאלת זכאות התובעת לגמלת סיעוד. 64. על כל אחד מהנתבעים לשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪ בתוספת מע"מ. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 16/3/10 אם לא ישולם לפני כן. 65. כל אחד מהצדדים זכאי לערער על פסק דין זה, בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מיום שפסק הדין יומצא לו. משרד הפניםחוק השבותיהדות